rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-03
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 184/22
KIO 184/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę A. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L.,
Gniewkowo,
w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Cierpiszewo,
przy udziale wykonawcy A. B.
– L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Batrans B.-L. A., Gniewkowo
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę A. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A. L.,
Gniewkowo,
w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Cierpiszewo,
przy udziale wykonawcy A. B.
– L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Batrans B.-L. A., Gniewkowo
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Nadleśnictwu Cierpiszewo: (i)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części VI
zamówienia; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy A. B. – L. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Batrans B.-L. A., Gniewkowo na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 16
ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Nadleśnictwo Cierpiszewo i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A.
L., Gniewkowo
tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego Nadleśnictwa Cierpiszewo na rzecz wykonawcy A. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A.
L., Gniewkowo
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 184/22
UZASADNIENIE
W dniu 24 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy A. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS"
A. L.
, Gniewkowo (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo (dalej
„Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp przez niezgodną z
przepisami czynność nie odrzucenia oferty wykonawcy która nie jest zabezpieczona w
prawidłowy sposób wadium (w zakresie pakietu nr IV oferty złożonej przez Konsorcjum Firm
w składzie: BATRANS B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo oraz Zakład Usług Leśnych
W. P., Rejna 1 88-110 Ino
wrocław); (2) art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty
Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu
kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr VI.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny
ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr
VI,
powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr VI oferta złożona przez
Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo oraz
Zakład Usług Leśnych W. P., Rejna 1 88-110 Inowrocław zostanie uznana za odrzucona,
powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr VI na podst
awie określonych w postepowaniu
kryteriów oceny oferty, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie
Pakietu nr VI poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający powyższą
informacje upublicznił tylko na stronach internetowych prowadzonego postepowania w dniu
12 stycznia 2022r. Dowód nr 1 – informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - pismo z
dnia 12 stycznia 2022 roku (
https://www.gov.pl/web/nadlesnictwo-cierpiszewo/wykonywanie-
uslug-z-zakresugospodarki-lesnej-na-terenie-nadlesnictwa-cierpiszewo-w-roku-2022
.
W ocenie Odwołującego z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty w zakresie
pakietu nr VI oferty złożonej przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A.
(Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo) oraz Zakład Usług Leśnych W. P. (Rejna 1 88-110
Inowrocław) zwanego dalej Konsorcjum firm (oferta nie jest zabezpieczona w prawidłowy
sposób wadium) nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu
odwołania. Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp,
nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie
postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Cierpiszewo w roku 2022”- pakiet nr VI.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wskazał w treści dokumentów zamówienia (rozdział 11
SWZ) wymagania dotyczące wadium, wskazując w pkt. 11.5. (…) Oferta Wykonawcy, który
nie wniesie wadium lub wniesie wadium w spo
sób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. W pkt. 11.6. specyfikacji -
Treść gwarancji wadialnej
musi zawierać następujące elementy:
1)
nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
2)
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem –
ok
reślenie przedmiotu zamówienia,
3)
kwotę gwarancji/poręczenia,
4)
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie
kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w
okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.
Dowód nr 2 – Specyfikacja warunków zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022” – numer postepowania
ZG.270.3.7.2021. (
https://www.gov.pl/web/nadlesnictwo-cierpiszewo/wykonywanie-uslug-z-
zakresugospodarki
lesnej-na-terenie-nadlesnictwa-cierpiszewo-w-roku-2022)
Odwołujący wskazał, że wykonawca, Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. oraz
Zakład Usług Leśnych W. P., wniósł wadium w postaci poręczenia wystawionego przez
podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu
Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z
późniejszymi zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez
POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino
32, 70-
466 Szczecin. Z treści poręczenia wynika jednoznacznie, iż gwarant tj. POLFUND
Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. zobowiązuje się W związku z przystąpieniem przez
Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
organizowanego pod nazwą: nr2021/S 209-547677 postępowania: Przedmiotem zamówienia
są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z
dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. –
„Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony
przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zadrzewień, użytkowania ubocznego,
gospodarki administracyjnej, łąkowo-rolnej, nasiennictwa i szkółkarstwa , do wykonania na
terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022, zgodnie z załącznikami do SWZ przez
Nadleśnictwo Cierpiszewo i dalej
§ 3
1. Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty
wadium w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, że
Zamawiający zatrzymał wadium, gdyż:
1)
Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art.
128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub pr
zedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej; lub
2)
Zobowiązany, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Dowód nr 3 – poręczenie wystawione w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz
Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466
Szczecin.
Odwołujący wskazał, że w związku z określeniem w poręczeniu Zobowiązanego -
"BATRANS" A. B.L. reprezentowanym przez: A. B.-L.
(zwanym dalej Zobowiązanym) należy
uznać, iż wystawca gwarancji w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji
będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych
wykonawców. W wyroku z dnia 10 września 2015 r., III Ga 1041/15, Sąd Okręgowy w
Warszawie dostrzegł potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie i wobec
tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot „konsorcjum”. Jednak sporna
g
warancja bankowa obejmowała jedynie firmę (...) bez oznaczenia, iż działa ona w ramach
konsorcjum. Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty
przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej
wystawionej na jednego z konsorcjantów. Podsumowując ten wątek, Sąd stwierdził, że w
treści gwarancji bankowej złożonej przez spółkę (...) nie tylko nie został wymieniony drugi
członek konsorcjum - (...) sp. z o.o. sp. k., ale nawet nie wskazano, że (...) S.A. składa ofertę
w ramach Konsorcjum. Tym samym gwarant może odmówić wypłaty na rzecz
zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą
(...) sp. z o.o. sp. k. jako członka konsorcjum.
Istotnym jest, iż Zamawiający, Nadleśnictwo Cierpiszewo w piśmie z dnia 20 stycznia 2022r.
twierdzi, iż dokonał bardzo szczegółowej analizy treści gwarancji i opierając się na wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) oraz wystawionym w dniu 5
stycznia 2022r. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia
26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021 uznał, iż jest ona prawidłowa. Dowód nr 4 – pismo
Nadleśnictwa Cierpiszewo z dnia 20 stycznia 2022r. Dowód nr 5 – Oświadczenia
Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr:
900392/2021 z dnia 5 stycznia 2022r.
W ocenie Odwołującego wystawione w dniu 5 stycznia 2022r. Oświadczenia Poręczyciela o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021, jest
oświadczeniem wystawionym zdecydowanie po terminie składania ofert (który wypadał w
dniu 29 listopada 2021r.). Ponadto istotnym jest fakt, iż poręczyciel dopiero w treści
oświadczenia stwierdza: Przyjęliśmy do wiadomości, że oferta dotycząca postępowania
2021/S 209-
547677, Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022 - leśnictwa: Grodzyna, Część nr: 6 została złożona
przez konsorcjum firm: "BATRANS" A. B.-L.
i Zakład Usług Leśnych W. P..
Ponadto
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał analizy tylko części wspomnianego
orzeczenia i oparł swoją decyzję tylko i wyłącznie na pobieżnej analizie poręczenia.
Tymczasem uważna analiza tego wyroku (wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018
r., sygn. IV CSK 86/17) prowadziła tylko do wniosku, że Sąd Najwyższy w zasadzie uchylił
zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego
rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach. Finał tej sprawy ujrzał światło w dniu 27 lutego
2019 roku, bowiem Sąd Okręgowy w Gdańsku oddalił obie skargi, a zatem przesądził, iż w
tym konkretnym przypadku gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na członka Konsorcjum
jest nieprawidłowa. Sąd Najwyższy bowiem w przywołanym powyżej wyroku wskazał -
„Decydujące znaczenie dla oceny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. w związku z
innymi przepisami ma odpowiedź na pytanie, czy wystawiona w okolicznościach sprawy
Gwarancja wadialna czyni zadość wymaganiom dotyczącym wniesienia wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej (art. 45 ust. 6 p.z.p.), a więc czy należycie zabezpiecza
„postępowanie do zawarcia umowy”. (…) należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że
wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i
wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od
gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się
przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym
przypadku, decyduje -
co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza
i Sąd Okręgowy - treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie.”
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż Sąd Najwyższy
nie przesądził zasady, ale wskazał, iż decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych
okolicznościach, która to treść może być przecież ukształtowana różnie. W wyroku
podkreślono również, że z uwagi na brak regulacji dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej w
szerszym zakresie (tylko art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej) należy stosować reguły ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej, w
szczególności przepisu art. 81, art. 82 czy art. 87 ustawy Prawo bankowe. Sąd Najwyższy
wskazuje między innymi na gwarancję popularną w obrocie tj. bezwarunkową i płatną na
pierwsze żądanie, odnosi się do celu gwarancji oraz jej nieakcesoryjnego charakteru. Zaś
podstawowe znaczenie gwarancji wadialnej, dokonanie szczątkowej wykładni uwzględniać
musi fakt, iż w treści gwarancji jako zleceniodawcę i oferenta wskazano tylko jednego
wykonawcę. Jak słusznie we wspomnianym wyroku Sąd Najwyższy wskazał decydujące
znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia
Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i
formalnych przesłanek zapłaty.” Koniecznym jest zatem dokonanie szczegółowej analizy
treści gwarancji w sposób całościowy poprzez pryzmat okoliczności i stosownie do jej treści,
a nie poprzestanie na automatycznym przyjęciu faktu, iż w niektórych sytuacjach możliwym
jest wskazanie w treści gwarancji tylko jednego z członków konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że z treści poręczenia wystawionego przez podmiot, o którym mowa w
art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi zmianami.
Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz
Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin
nie wynika, aby poręczyciel zdecydował się wziąć odpowiedzialność za działania i
zaniechania obu z konsorcjantów. Wręcz przeciwnie, w treści poręczenia akcentowane jest
przejęcie odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania Zobowiązanego (tj.
"BATRANS" A. B.-L.).
W ocenie Odwołującego, w dokumencie nie ma żadnego zapisu, który
pozwoliłby na uznanie, iż Zobowiązanym może być konsorcjum, czy też nawiązania do
działań i zaniechań uczestnika konsorcjum przystępującego ani jakiejkolwiek wzmianki, że
poręczyciel swoją świadomością obejmuje również odpowiedzialność za działania i
zaniechania kogokolwiek innego niż Zobowiązany. W poręczeniu nie wspomniano
przykładowo, że poręczyciel ponosi odpowiedzialność za "ewentualnego konsorcjanta
zobowiązanego", ani że poręczycielowi jest wiadome, że ten będzie składał ofertę wspólną z
jakimś innym podmiotem. Odpowiedzialność poręczyciela za ewentualne zobowiązanie do
zapłaty wadium powstałe z winy konsorcjanta zobowiązanego nie może być zaś
dorozumiana, czy też zależeć od jego dobrej woli.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Izby jednolity jest pogląd, że opisanie przesłanek
zatrzymania wadium w gwarancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu
przepisów ustawy - musi być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła
żadnych wątpliwości w zakresie możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (por.
np. wyrok KIO z dnia 22.08.2018 sygn. KIO 1332/18, wyrok z dnia 14.10.2014r. sygn. KIO
2016/14, wyrok z dnia 14.08.2013r. sygn. KIO 1429/13).
Jednocześnie wymaga
podkreślenia, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w treści
gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym
jej brzmieniu. Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres
odpowiedzialności gwaranta - który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty
wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne
uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania
wadium, poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. Konieczność
przeprowadzenia takiej wykładni dla ustalenia dodatkowej, nie wynikającej z treści gwarancji
przesłanki wypłaty wadium, nie daje zamawiającemu pewności co do wypłaty wadium.
Pewność ta powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Zwrócić należy uwagę, że
zamawiający, zwracając się do gwaranta o wypłatę wadium, musi określić jakie zdarzenie
stanowi podstawę żądania. Gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia
zamawiającego i ustalenia, czy żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W
przypadku uznania przez gwaranta, że zdarzenia opisane w oświadczeniu i okoliczności
objęte gwarancją nie są tożsame, może odmówić wypłaty świadczenia. Należy podkreślić, że
stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i niezmienne - por. np. wyrok KIO 1222/15 z
dnia 25.06.2015 r., KIO 293/16 z dnia 11 marca 2016 r., KIO/UZP 62/09 z dnia 23.01.2009 r.
W pierwszym z powołanych wyroków Izba wprost wskazała, że dla ustalania treści gwarancji
wadialnej, nie jest dopuszczalne
stosowanie reguł wykładni określonych w art. 65 k.c. W
wyroku KIO 883/11 z dnia 10.05.2011 r. Izba dopuściła wykładnię gwarancji wadialnej
jedynie w zakresie dookreślenia beneficjenta gwarancji. Z kolei wyrok KIO/UZP 930/09 mówi
o wykładni woli w kontekście wyjaśnienia oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia.
Do wykładni gwarancji wadialnej w oparciu o reguły określone w art. 65 k.c. odnosi się też
wyrok KIO 1040/16 z dnia 28.06.2016 r. -
dotyczy on błędnego wskazania w gwarancji
wadialnej nazwy p
ostępowania (a konkretnie braku dwóch liter w nazwie rzeki).
W ocenie Odwołującego, jak wynika z powyższego, nie jest dopuszczalne dokonywanie
wykładni treści gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które powinny być
w niej określone w sposób jednoznaczny, nie wymagający wykładni oświadczenia woli.
Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewniać,
że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni. Treść
gwarancji winna
umożliwiać gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności
mających uzasadniać wypłatę kwoty wadium do przesłanek w niej określonych. Nie można
uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacji zależna jest od pomyślnie (dla
beneficjenta) prz
eprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób zabezpiecza
interesy Zamawiającego.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że gwarancja wadialna wniesiona przez Konsorcjum
Firm w składzie: BATRANS B. L. A. (Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo) oraz Zakład Usług
Leśnych W. P. (Rejna 1 88-110 Inowrocław) nie pozwalała na skuteczną ochronę roszczeń
zamawiającego. Aby wadium zapewniało skuteczną ochronę roszczeniom zamawiającego,
wykonawcy muszą prawidłowo sporządzić treść gwarancji i dokładnie określić grono
podmiotów zobowiązanych. Wskutek powyższego oferta jest ofertą nieważną. Odwołujący,
już tylko z ostrożności procesowej informuje, iż identyczne poręczenia złożone przez to
samo konsorcjum firm w toku postępowań o udzielenie zamówienia nie zostały uznane za
ważne w innych nadleśnictwach.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo
w roku 2022”.
Izba ustaliła, że w pkt 11.2 SWZ Zamawiający wskazał, że wadium może być wnoszone
według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu,
2)
gwarancjach bankowych,
3)
gwarancjach ubezpieczeniowych,
4)
poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 61) ust. 5 pkt. 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299).
W pkt. 11.4 SWZ
Zamawiający wskazał: Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji
bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o
których mowa w art. 6b ust, 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Roz
woju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne
żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie
gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w
art. 98 ust. 6 PZP.
W
pkt. 11.5 SWZ, Zamawiający m.in. następujące zapisy: (…) Oferta Wykonawcy, który nie
wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. W pkt. 11.6. specyfikacji -
Treść gwarancji wadialnej
musi zawierać następujące elementy:
5)
nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
6)
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem –
ok
reślenie przedmiotu zamówienia,
7)
kwotę gwarancji/poręczenia,
8)
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie
kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w
okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
FIRMA
PAKIET
CENA OFERTY BRUTTO
USŁUGI LEŚNE E.
J.
UL. DŁUGA 52
87-165 CIERPICE
IV
-
USŁUGI LEŚNE E.
J.
UL. DŁUGA 52
87-165 CIERPICE
II
789 450,94
Usługi Leśne „L.”
L. S.
Suchatówka 63/3
88-140 Gniewkowo
VII
767 679,85
ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH
F. S.
UL. NAD POTOKIEM 2A/2
87-165 CIERPICE
III
269 439,24
Glamowscy Spółka Jawna
Ul. Główna 41
86
– 021 Maksymilianowo
X
799 606,73
Konsorcjum w składzie:
Batrans B.
L. A.
Wielowieś 57, 88-140
Gniewkowo
Zakład Usług Leśnych
W. P.
Rejna 1 88-
110 Inowrocław 2
VI
936 777,38
Zakład Usług Leśnych
Z. K.
Osiek Wielki 11, 88-111
Rojewo
V
606 095,61
Zakład Usług Leśnych
Z. K.
Osiek Wielki 11, 88-111
Rojewo
VIII
766 959,76
Usługi Leśne „ASLAS”
A. L.
Suchatówka 63/3
88-140 Gniewkowo
I
1 957 986,45
Usługi Leśne „ASLAS”
A. L.
Suchatówka 63/3
88-140 Gniewkowo
X
1 083 004,56
Usługi Leśne „ASLAS”
A. L.
Suchatówka 63/3
88-140 Gniewkowo
VI
1 015 917,97
Konsorcjum Firm Bracia
Przedsiębiorstwo Usług
Leśno-Tartacznych A. K.
Samoklęski
Duże 45a/1, 89-200 Szubin
Firma Usług Leśnych
Wielobranżowych A. K.
Samoklęski
Małe 6, 89-200 Szubin
X
852 348,42
Izba ustaliła, że wykonawca konsorcjum firm w składzie: BATRANS B. L. A. oraz Zakład
Usług Leśnych W. P., wniósł wadium w postaci poręczenia wystawionego przez podmiot, o
którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi
zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND
Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466
Szczecin. Izba ustaliła, że z treści poręczenia wynika, że jako zobowiązanym została
określona Pani A. B. L. prowadząca działalność gospodarczą pod formą BATRANS B. L. A..
Dalej w treści poręczenia wskazane jest, że gwarant tj. POLFUND Fundusz Poręczeń
Kredytowych S.A. zobowiązuje się w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu organizowanego pod
nazwą: nr 2021/S 209-547677 postępowania: Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu
gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września
1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. – „Ustawa o lasach”)
o
bejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i
zrywki drewna oraz zadrzewień, użytkowania ubocznego, gospodarki administracyjnej,
łąkowo-rolnej, nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa
Cie
rpiszewo w roku 2022, zgodnie z załącznikami do SWZ przez Nadleśnictwo Cierpiszewo.
W §3 i 4 poręczenia zostało wskazane:
§ 3
1.
Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100
% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do
zapłaty wadium. Odpowiedzialność Poręczyciela jest solidarna i ograniczona do kwoty
maksymalnej w wysokości 14700 PLN ( słownie : czternaście tysięcy siedemset 00/100
złotych).
2.
Zakres
odpowiedzialności Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia nie
obejmuje:
odsetek, prowizji, opłat, innych kosztów związanych z przystąpieniem do
przetargu należnych Zamawiającemu, w tym kosztów postępowania egzekucyjnego
lub sądowego prowadzonego przeciwko Zobowiązanemu, jak również wszelkich innych
kosztów zaspokojenia Zamawiającego związanych z obowiązkiem spłaty wierzytelności
należnych Zamawiającemu, ani odszkodowania za ewentualne szkody wyrządzone przez
Zobowiązanego Zamawiającemu w związku ze złożeniem oferty przez Zobowiązanego i
jego ud
ziałem w postępowaniu.
3.
Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres do dnia: 2022-03-31
§ 4
1.
Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty
wadium w sposób bezwarunkowy, nieodwołalny na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie,
że Zamawiający zatrzymał wadium, gdyż:
1) Zobow
iązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art.
128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej;
lub
2)
Zobowiązany, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c) zawarcie umow
y w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 5 stycznia 2022 r. gwarant wystawił Oświadczenie
Poręczyciela, w którym zostało zawarte następujące oświadczenie: Przyjęliśmy do
wiadomości, że oferta dotycząca postępowania 2021/S 209-547677, Wykonywanie usług z
zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022 - leśnictwa:
Grodzyna, Część nr 6 została złożona przez konsorcjum firm: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład
Usług Leśnych W. P.. Ponadto w pkt 2 oświadczenia wskazano, że brak wskazania Partnera
Konsorcjum nie jest przesłanką do odmówienia ewentualnej wypłaty poręczenia na zasadach
określonych w §4 ww. Oświadczenia.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania. W pakiecie nr VI za najkorzystniejszą została uznana oferta
konsorcjum: "BATRANS" A. B.-L.
i Zakład Usług Leśnych W. P..
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Należy wskazać na
wstępie, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, w sytuacji, gdy
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób
nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą
lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Ustawodawca w art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy Pzp dopuścił jako formę wadium
poręczenie udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9
listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020
r. poz. 299).
Zgodnie z art. 6b ust. 8 ustawy PARP wsparcie finansowe następuje na podstawie umowy
zawartej między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości a tymi podmiotami, do której to
umowy stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z
2014 r. poz. 121 ze zm.). Celem udzielania poręczenia jest w szczególności pomoc w
rozwoju mikro, małym i średnim przedsiębiorcom przez stworzenie im dostępu do kapitału na
atrakcyjnych warunkach finansowych. Docelowo
taka pomoc zwiększa konkurencyjność
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ umożliwia wykonawcom
wzięcie udziału w tych postępowaniach, w których nie byliby w stanie pozyskać dokumentu
gwarancji wadialnej bądź wnieść wymaganej kwoty wadium. Należy przyjąć, że
zobowiązanie poręczyciela udzielającego poręczenia na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy PARP może być wyłącznie pieniężne. Poręczenie sprowadza się do
zagwarantowania, że dłużnik spełni swoje zobowiązanie. W świetle charakteru poręczenia
oraz celu jego złożenia w postępowaniu przetargowym poręczyciel nie poręcza za wniesienie
wadium przez wykonawcę, a za jego zatrzymanie i skorelowany z nim obowiązek jego
zapłaty. Poręczyciel odpowiada zatem za dług przyszły w postaci zapłaty kwoty wadium w
wysokości oznaczonej w SWZ.
Dalej wskazać należy, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem
wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał
(
art. 876 § 1 k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności
złożone na piśmie (art. 876 § 2 k.c.), stąd wymóg złożenia dokumentu poręczenia w
oryginale. O zakresie zobowiązania poręczyciela – stosownie do art. 879 § 1 k.c. –
rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę
akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że zakres zobowiązania poręczyciela jest
powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego.
Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej będącej
zobowiązaniem abstrakcyjnym, poręczenie obejmuje zobowiązanie kauzalne (causa
cavendi
). Abstrakcyjność gwarancji wraz z zastosowaniem klauzuli płatności na pierwsze
pisemne żądanie wyklucza możliwość podnoszenia przez bank zarzutów z tytułu stosunku
podstawowego łączącego wykonawcę z zamawiającym. W świetle regulacji kodeksowej
poręczycielowi przysługują wszelkie zarzuty, jakie mógłby podnieść dłużnik wobec
wierzyciela (art. 883 § 1 k.c.). Poręczycielowi przysługują ponadto zarzuty osobiste (czyli
takie, które przysługują wyłącznie jemu, ale już nie dłużnikowi). Jest to jeden z głównych
elementów, oprócz akcesoryjności, które odróżnia poręczenie od gwarancji bankowej bądź
ubezpieczeniowej.
Z tego też względu argumentacja Odwołującego, która w zasadniczej
części stanowi odwołanie do orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych dotyczących
gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej ma wyłącznie charakter uzupełniający.
Dalej wskazać należy, że prawem Zamawiającego jest wskazanie w SWZ wymagań
dotyczących wadium. Stosownie do art. 97 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od
wykonawców wniesienia wadium. Zgodnie zaś z art. 134 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp SWZ
zawiera wymagania dotyczące wadium, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek
wniesienia
wadium. Ustawodawca pozostawiał zamawiającym względną swobodę określenia
wymagań dotyczących wadium, z zastrzeżeń regulacji zawartej w art. 97 i 98 ustawy Pzp.
Oświadczenie zmawiającego zawarte w SWZ dotyczące formy i zasad wniesienia wadium co
do zasady traktowane jest jako jednostronna czynność prawna, która podlega wykładni na
podstawie art. 65 k.c. Zamawiający ma zatem prawo do ukształtowania wymagań
dotyczących poręczenia w sposób w który, w ocenie zamawiającego, będzie zabezpieczał
najpełniej jego interes, w okolicznościach określonych przez ustawodawcę w art. 98 ust. 6
ustawy Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym, nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający wymagał
wniesienia wadium od Wykonawcy. W zakresie z
aś zaskarżonym przez Odwołującego tj.
pakiet VI, ofertę złożyło konsorcjum, a więc dwa podmioty: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład
Usług Leśnych W. P.. Stroną zaś umowy poręczenia jest wyłącznie Pani A. B. – L.. Należy
wskazać, że choć umowa poręcznie nie jest umową o charakterze abstrakcyjnym, zaś
zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania
dłużnika głównego, to jednakże zakres tego zobowiązania dłużnika głównego musi być
znany poręczycielowi w chwili udzielenia poręczenia, bo to bowiem gwarantuje możliwość
pełnego i bezproblemowego zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Umowa poręczenia
podlega wykładni i interpretacji w świetle art. 65 k.c. W treści umowy poręczenia jaka została
złożona przez Przystępującego nie ma żadnych informacji o tym, iż Pani A. B. – L. jest
członkiem konsorcjum czy też, że działa w imieniu konsorcjum. Nie ma żadnej wzmianki o
zawiązaniu konsorcjum pomiędzy w/w wykonawcami i o ich wspólnym ubieganiu się o
przedmiotowe zamówienie. Umowa poręczenia zabezpieczenia tylko i wyłącznie
zaniecha
nia/działania ze strony jednego podmiotu tj. Pani A. B. – L.. Zdaniem Izby, w
zakresie opisu okoliczności, które wywołują obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela
odpowiedzialność poręczyciela została ograniczona do działań czy zaniechań wyłącznie
Zobow
iązanego czyli Pani A. B. – L.. Z treści poręczenia, przy zastosowaniu różnych
wykładni, nie sposób odnaleźć żadnych referencji do konsorcjum, w skład którego wchodzi
Pani B.
. Z opisu zobowiązania jakie zabezpiecza poręczyciel względem Zamawiającego nie
sp
osób odnaleźć nawiązania do zaniechań czy też działań drugiego członka konsorcjum.
Tym samym, Izba stanęła na stanowisku, że brak w poręczeniu jakiejkolwiek wzmianki o
tym, iż zakresem poręczenia objęte są również działania/zaniechania innych podmiotów niż
wskazanych expressi verbis
w treści poręczenia powoduje, że złożony przez
Przystępującego dokument został złożony w nieprawidłowy sposób i nie zabezpiecza
interesów zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby pis
mo z dnia 5 grudnia 2022 r. uznać należy za spóźnione. Ocenie podlegało
wadium złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Zasada równego traktowania wykonawców
wymaga, aby wykonawcy byli równo traktowani w podobnych okolicznościach. Trudno zatem
uznać za prawidłowe umożliwienie Przystępującemu uzupełnienie umowy poręczenia o
dokument wystawiony po terminie składania ofert, w sytuacji, gdy inni wykonawcy, którzy
wnieśli wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej takiej możliwości byliby
pozbawieni. Stąd też zdaniem Izby, ocenie podlegało poręczenie Przystępującego złożone
wraz z ofertą. Z tego zaś poręczenia nie sposób wywieść, że zabezpiecza ono interesy
Zamawiającego również w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w
stosunku do drugie
go członka konsorcjum.
Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 11.3 SWZ, treść gwarancji wadialnej musi
zawierać następujące elementy: nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy). Nie ma żadnych
wątpliwości, iż wykonawcą w analizowanym stanie faktycznym jest konsorcjum składające
się z dwóch podmiotów tj. "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Brak
jakiegokolwiek ujawnienia w treści umowy poręczenia Zakładu Usług Leśnych W. P.
wskazuje, że poręczenie nie zostało wniesione w formie wymaganej przez Zamawiającego i
wskazanej w SWZ.
Izba wskazuje, że to obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie wadium w formie, która
zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ustawodawca w tym zakresie określa dopuszczalne
formy. Dobór formy wadium w danym postępowaniu leży w wyłącznej gest wykonawcy. W
analizowanym stanie faktycznym, to Przystępujący zdecydował o wniesieniu wadium w
formie poręczenie i to zadaniem Przystępującemu było zapewnienie, aby z treści poręczenia
wynikała okoliczność, iż termin „Zobowiązany” obejmuje swoim zakresem również drugiego
członka konsorcjum. Celem wniesienia wadium jest pełne zabezpieczenie interesów
Zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, z
treści poręczenia winno wynikać chociażby poprzez wykładnię jej zapisów, iż zakresem
poręczenia objęte są również działania/zaniechania członka konsorcjum. W przedmiotowej
sprawie takich okoliczności nie sposób ustalić.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Nadleśnictwu Cierpiszewo: (i)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części VI
zamówienia; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy A. B. – L. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Batrans B.-L. A., Gniewkowo na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 16
ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Nadleśnictwo Cierpiszewo i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A.
L., Gniewkowo
tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego Nadleśnictwa Cierpiszewo na rzecz wykonawcy A. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS" A.
L., Gniewkowo
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 184/22
UZASADNIENIE
W dniu 24 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy A. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne "ASLAS"
A. L.
, Gniewkowo (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo (dalej
„Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp przez niezgodną z
przepisami czynność nie odrzucenia oferty wykonawcy która nie jest zabezpieczona w
prawidłowy sposób wadium (w zakresie pakietu nr IV oferty złożonej przez Konsorcjum Firm
w składzie: BATRANS B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo oraz Zakład Usług Leśnych
W. P., Rejna 1 88-110 Ino
wrocław); (2) art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty
Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu
kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr VI.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny
ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr
VI,
powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr VI oferta złożona przez
Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo oraz
Zakład Usług Leśnych W. P., Rejna 1 88-110 Inowrocław zostanie uznana za odrzucona,
powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr VI na podst
awie określonych w postepowaniu
kryteriów oceny oferty, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie
Pakietu nr VI poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający powyższą
informacje upublicznił tylko na stronach internetowych prowadzonego postepowania w dniu
12 stycznia 2022r. Dowód nr 1 – informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - pismo z
dnia 12 stycznia 2022 roku (
https://www.gov.pl/web/nadlesnictwo-cierpiszewo/wykonywanie-
uslug-z-zakresugospodarki-lesnej-na-terenie-nadlesnictwa-cierpiszewo-w-roku-2022
.
W ocenie Odwołującego z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty w zakresie
pakietu nr VI oferty złożonej przez Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A.
(Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo) oraz Zakład Usług Leśnych W. P. (Rejna 1 88-110
Inowrocław) zwanego dalej Konsorcjum firm (oferta nie jest zabezpieczona w prawidłowy
sposób wadium) nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu
odwołania. Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp,
nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie
postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Cierpiszewo w roku 2022”- pakiet nr VI.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wskazał w treści dokumentów zamówienia (rozdział 11
SWZ) wymagania dotyczące wadium, wskazując w pkt. 11.5. (…) Oferta Wykonawcy, który
nie wniesie wadium lub wniesie wadium w spo
sób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. W pkt. 11.6. specyfikacji -
Treść gwarancji wadialnej
musi zawierać następujące elementy:
1)
nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
2)
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem –
ok
reślenie przedmiotu zamówienia,
3)
kwotę gwarancji/poręczenia,
4)
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie
kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w
okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.
Dowód nr 2 – Specyfikacja warunków zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022” – numer postepowania
ZG.270.3.7.2021. (
https://www.gov.pl/web/nadlesnictwo-cierpiszewo/wykonywanie-uslug-z-
zakresugospodarki
lesnej-na-terenie-nadlesnictwa-cierpiszewo-w-roku-2022)
Odwołujący wskazał, że wykonawca, Konsorcjum Firm w składzie: BATRANS B. L. A. oraz
Zakład Usług Leśnych W. P., wniósł wadium w postaci poręczenia wystawionego przez
podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu
Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z
późniejszymi zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez
POLFUND Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino
32, 70-
466 Szczecin. Z treści poręczenia wynika jednoznacznie, iż gwarant tj. POLFUND
Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. zobowiązuje się W związku z przystąpieniem przez
Zobowiązanego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
organizowanego pod nazwą: nr2021/S 209-547677 postępowania: Przedmiotem zamówienia
są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z
dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. –
„Ustawa o lasach”) obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony
przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz zadrzewień, użytkowania ubocznego,
gospodarki administracyjnej, łąkowo-rolnej, nasiennictwa i szkółkarstwa , do wykonania na
terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022, zgodnie z załącznikami do SWZ przez
Nadleśnictwo Cierpiszewo i dalej
§ 3
1. Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty
wadium w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, że
Zamawiający zatrzymał wadium, gdyż:
1)
Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art.
128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub pr
zedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej; lub
2)
Zobowiązany, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Dowód nr 3 – poręczenie wystawione w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz
Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466
Szczecin.
Odwołujący wskazał, że w związku z określeniem w poręczeniu Zobowiązanego -
"BATRANS" A. B.L. reprezentowanym przez: A. B.-L.
(zwanym dalej Zobowiązanym) należy
uznać, iż wystawca gwarancji w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji
będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych
wykonawców. W wyroku z dnia 10 września 2015 r., III Ga 1041/15, Sąd Okręgowy w
Warszawie dostrzegł potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie i wobec
tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot „konsorcjum”. Jednak sporna
g
warancja bankowa obejmowała jedynie firmę (...) bez oznaczenia, iż działa ona w ramach
konsorcjum. Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty
przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej
wystawionej na jednego z konsorcjantów. Podsumowując ten wątek, Sąd stwierdził, że w
treści gwarancji bankowej złożonej przez spółkę (...) nie tylko nie został wymieniony drugi
członek konsorcjum - (...) sp. z o.o. sp. k., ale nawet nie wskazano, że (...) S.A. składa ofertę
w ramach Konsorcjum. Tym samym gwarant może odmówić wypłaty na rzecz
zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą
(...) sp. z o.o. sp. k. jako członka konsorcjum.
Istotnym jest, iż Zamawiający, Nadleśnictwo Cierpiszewo w piśmie z dnia 20 stycznia 2022r.
twierdzi, iż dokonał bardzo szczegółowej analizy treści gwarancji i opierając się na wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) oraz wystawionym w dniu 5
stycznia 2022r. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia
26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021 uznał, iż jest ona prawidłowa. Dowód nr 4 – pismo
Nadleśnictwa Cierpiszewo z dnia 20 stycznia 2022r. Dowód nr 5 – Oświadczenia
Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr:
900392/2021 z dnia 5 stycznia 2022r.
W ocenie Odwołującego wystawione w dniu 5 stycznia 2022r. Oświadczenia Poręczyciela o
udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 26 listopada 2021 roku, nr: 900392/2021, jest
oświadczeniem wystawionym zdecydowanie po terminie składania ofert (który wypadał w
dniu 29 listopada 2021r.). Ponadto istotnym jest fakt, iż poręczyciel dopiero w treści
oświadczenia stwierdza: Przyjęliśmy do wiadomości, że oferta dotycząca postępowania
2021/S 209-
547677, Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022 - leśnictwa: Grodzyna, Część nr: 6 została złożona
przez konsorcjum firm: "BATRANS" A. B.-L.
i Zakład Usług Leśnych W. P..
Ponadto
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał analizy tylko części wspomnianego
orzeczenia i oparł swoją decyzję tylko i wyłącznie na pobieżnej analizie poręczenia.
Tymczasem uważna analiza tego wyroku (wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018
r., sygn. IV CSK 86/17) prowadziła tylko do wniosku, że Sąd Najwyższy w zasadzie uchylił
zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego
rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach. Finał tej sprawy ujrzał światło w dniu 27 lutego
2019 roku, bowiem Sąd Okręgowy w Gdańsku oddalił obie skargi, a zatem przesądził, iż w
tym konkretnym przypadku gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na członka Konsorcjum
jest nieprawidłowa. Sąd Najwyższy bowiem w przywołanym powyżej wyroku wskazał -
„Decydujące znaczenie dla oceny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. w związku z
innymi przepisami ma odpowiedź na pytanie, czy wystawiona w okolicznościach sprawy
Gwarancja wadialna czyni zadość wymaganiom dotyczącym wniesienia wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej (art. 45 ust. 6 p.z.p.), a więc czy należycie zabezpiecza
„postępowanie do zawarcia umowy”. (…) należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że
wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i
wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od
gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się
przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym
przypadku, decyduje -
co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza
i Sąd Okręgowy - treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie.”
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż Sąd Najwyższy
nie przesądził zasady, ale wskazał, iż decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych
okolicznościach, która to treść może być przecież ukształtowana różnie. W wyroku
podkreślono również, że z uwagi na brak regulacji dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej w
szerszym zakresie (tylko art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i
reasekuracyjnej) należy stosować reguły ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej, w
szczególności przepisu art. 81, art. 82 czy art. 87 ustawy Prawo bankowe. Sąd Najwyższy
wskazuje między innymi na gwarancję popularną w obrocie tj. bezwarunkową i płatną na
pierwsze żądanie, odnosi się do celu gwarancji oraz jej nieakcesoryjnego charakteru. Zaś
podstawowe znaczenie gwarancji wadialnej, dokonanie szczątkowej wykładni uwzględniać
musi fakt, iż w treści gwarancji jako zleceniodawcę i oferenta wskazano tylko jednego
wykonawcę. Jak słusznie we wspomnianym wyroku Sąd Najwyższy wskazał decydujące
znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia
Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i
formalnych przesłanek zapłaty.” Koniecznym jest zatem dokonanie szczegółowej analizy
treści gwarancji w sposób całościowy poprzez pryzmat okoliczności i stosownie do jej treści,
a nie poprzestanie na automatycznym przyjęciu faktu, iż w niektórych sytuacjach możliwym
jest wskazanie w treści gwarancji tylko jednego z członków konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że z treści poręczenia wystawionego przez podmiot, o którym mowa w
art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi zmianami.
Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND Fundusz
Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466 Szczecin
nie wynika, aby poręczyciel zdecydował się wziąć odpowiedzialność za działania i
zaniechania obu z konsorcjantów. Wręcz przeciwnie, w treści poręczenia akcentowane jest
przejęcie odpowiedzialności wyłącznie za działania i zaniechania Zobowiązanego (tj.
"BATRANS" A. B.-L.).
W ocenie Odwołującego, w dokumencie nie ma żadnego zapisu, który
pozwoliłby na uznanie, iż Zobowiązanym może być konsorcjum, czy też nawiązania do
działań i zaniechań uczestnika konsorcjum przystępującego ani jakiejkolwiek wzmianki, że
poręczyciel swoją świadomością obejmuje również odpowiedzialność za działania i
zaniechania kogokolwiek innego niż Zobowiązany. W poręczeniu nie wspomniano
przykładowo, że poręczyciel ponosi odpowiedzialność za "ewentualnego konsorcjanta
zobowiązanego", ani że poręczycielowi jest wiadome, że ten będzie składał ofertę wspólną z
jakimś innym podmiotem. Odpowiedzialność poręczyciela za ewentualne zobowiązanie do
zapłaty wadium powstałe z winy konsorcjanta zobowiązanego nie może być zaś
dorozumiana, czy też zależeć od jego dobrej woli.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Izby jednolity jest pogląd, że opisanie przesłanek
zatrzymania wadium w gwarancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu
przepisów ustawy - musi być jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła
żadnych wątpliwości w zakresie możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (por.
np. wyrok KIO z dnia 22.08.2018 sygn. KIO 1332/18, wyrok z dnia 14.10.2014r. sygn. KIO
2016/14, wyrok z dnia 14.08.2013r. sygn. KIO 1429/13).
Jednocześnie wymaga
podkreślenia, że nie jest dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w treści
gwarancji okoliczności uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym
jej brzmieniu. Treść zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres
odpowiedzialności gwaranta - który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty
wadium, określona jest w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne
uzupełnienie gwarancji wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania
wadium, poprzez dokonanie pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. Konieczność
przeprowadzenia takiej wykładni dla ustalenia dodatkowej, nie wynikającej z treści gwarancji
przesłanki wypłaty wadium, nie daje zamawiającemu pewności co do wypłaty wadium.
Pewność ta powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Zwrócić należy uwagę, że
zamawiający, zwracając się do gwaranta o wypłatę wadium, musi określić jakie zdarzenie
stanowi podstawę żądania. Gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia
zamawiającego i ustalenia, czy żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W
przypadku uznania przez gwaranta, że zdarzenia opisane w oświadczeniu i okoliczności
objęte gwarancją nie są tożsame, może odmówić wypłaty świadczenia. Należy podkreślić, że
stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i niezmienne - por. np. wyrok KIO 1222/15 z
dnia 25.06.2015 r., KIO 293/16 z dnia 11 marca 2016 r., KIO/UZP 62/09 z dnia 23.01.2009 r.
W pierwszym z powołanych wyroków Izba wprost wskazała, że dla ustalania treści gwarancji
wadialnej, nie jest dopuszczalne
stosowanie reguł wykładni określonych w art. 65 k.c. W
wyroku KIO 883/11 z dnia 10.05.2011 r. Izba dopuściła wykładnię gwarancji wadialnej
jedynie w zakresie dookreślenia beneficjenta gwarancji. Z kolei wyrok KIO/UZP 930/09 mówi
o wykładni woli w kontekście wyjaśnienia oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia.
Do wykładni gwarancji wadialnej w oparciu o reguły określone w art. 65 k.c. odnosi się też
wyrok KIO 1040/16 z dnia 28.06.2016 r. -
dotyczy on błędnego wskazania w gwarancji
wadialnej nazwy p
ostępowania (a konkretnie braku dwóch liter w nazwie rzeki).
W ocenie Odwołującego, jak wynika z powyższego, nie jest dopuszczalne dokonywanie
wykładni treści gwarancji dla ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które powinny być
w niej określone w sposób jednoznaczny, nie wymagający wykładni oświadczenia woli.
Gwarancja wadialna w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewniać,
że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni. Treść
gwarancji winna
umożliwiać gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności
mających uzasadniać wypłatę kwoty wadium do przesłanek w niej określonych. Nie można
uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacji zależna jest od pomyślnie (dla
beneficjenta) prz
eprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób zabezpiecza
interesy Zamawiającego.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że gwarancja wadialna wniesiona przez Konsorcjum
Firm w składzie: BATRANS B. L. A. (Wielowieś 57, 88-140 Gniewkowo) oraz Zakład Usług
Leśnych W. P. (Rejna 1 88-110 Inowrocław) nie pozwalała na skuteczną ochronę roszczeń
zamawiającego. Aby wadium zapewniało skuteczną ochronę roszczeniom zamawiającego,
wykonawcy muszą prawidłowo sporządzić treść gwarancji i dokładnie określić grono
podmiotów zobowiązanych. Wskutek powyższego oferta jest ofertą nieważną. Odwołujący,
już tylko z ostrożności procesowej informuje, iż identyczne poręczenia złożone przez to
samo konsorcjum firm w toku postępowań o udzielenie zamówienia nie zostały uznane za
ważne w innych nadleśnictwach.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo
w roku 2022”.
Izba ustaliła, że w pkt 11.2 SWZ Zamawiający wskazał, że wadium może być wnoszone
według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu,
2)
gwarancjach bankowych,
3)
gwarancjach ubezpieczeniowych,
4)
poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 61) ust. 5 pkt. 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299).
W pkt. 11.4 SWZ
Zamawiający wskazał: Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji
bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o
których mowa w art. 6b ust, 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Roz
woju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne
żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie
gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w
art. 98 ust. 6 PZP.
W
pkt. 11.5 SWZ, Zamawiający m.in. następujące zapisy: (…) Oferta Wykonawcy, który nie
wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. W pkt. 11.6. specyfikacji -
Treść gwarancji wadialnej
musi zawierać następujące elementy:
5)
nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
6)
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem –
ok
reślenie przedmiotu zamówienia,
7)
kwotę gwarancji/poręczenia,
8)
zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie
kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w
okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
FIRMA
PAKIET
CENA OFERTY BRUTTO
USŁUGI LEŚNE E.
J.
UL. DŁUGA 52
87-165 CIERPICE
IV
-
USŁUGI LEŚNE E.
J.
UL. DŁUGA 52
87-165 CIERPICE
II
789 450,94
Usługi Leśne „L.”
L. S.
Suchatówka 63/3
88-140 Gniewkowo
VII
767 679,85
ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH
F. S.
UL. NAD POTOKIEM 2A/2
87-165 CIERPICE
III
269 439,24
Glamowscy Spółka Jawna
Ul. Główna 41
86
– 021 Maksymilianowo
X
799 606,73
Konsorcjum w składzie:
Batrans B.
L. A.
Wielowieś 57, 88-140
Gniewkowo
Zakład Usług Leśnych
W. P.
Rejna 1 88-
110 Inowrocław 2
VI
936 777,38
Zakład Usług Leśnych
Z. K.
Osiek Wielki 11, 88-111
Rojewo
V
606 095,61
Zakład Usług Leśnych
Z. K.
Osiek Wielki 11, 88-111
Rojewo
VIII
766 959,76
Usługi Leśne „ASLAS”
A. L.
Suchatówka 63/3
88-140 Gniewkowo
I
1 957 986,45
Usługi Leśne „ASLAS”
A. L.
Suchatówka 63/3
88-140 Gniewkowo
X
1 083 004,56
Usługi Leśne „ASLAS”
A. L.
Suchatówka 63/3
88-140 Gniewkowo
VI
1 015 917,97
Konsorcjum Firm Bracia
Przedsiębiorstwo Usług
Leśno-Tartacznych A. K.
Samoklęski
Duże 45a/1, 89-200 Szubin
Firma Usług Leśnych
Wielobranżowych A. K.
Samoklęski
Małe 6, 89-200 Szubin
X
852 348,42
Izba ustaliła, że wykonawca konsorcjum firm w składzie: BATRANS B. L. A. oraz Zakład
Usług Leśnych W. P., wniósł wadium w postaci poręczenia wystawionego przez podmiot, o
którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 299 z późniejszymi
zmianami. Gwarancja została wystawiona w dniu 26 listopada 2021r. przez POLFUND
Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Monte Cassino 32, 70-466
Szczecin. Izba ustaliła, że z treści poręczenia wynika, że jako zobowiązanym została
określona Pani A. B. L. prowadząca działalność gospodarczą pod formą BATRANS B. L. A..
Dalej w treści poręczenia wskazane jest, że gwarant tj. POLFUND Fundusz Poręczeń
Kredytowych S.A. zobowiązuje się w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu organizowanego pod
nazwą: nr 2021/S 209-547677 postępowania: Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu
gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września
1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 z późn. zm. – „Ustawa o lasach”)
o
bejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i
zrywki drewna oraz zadrzewień, użytkowania ubocznego, gospodarki administracyjnej,
łąkowo-rolnej, nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa
Cie
rpiszewo w roku 2022, zgodnie z załącznikami do SWZ przez Nadleśnictwo Cierpiszewo.
W §3 i 4 poręczenia zostało wskazane:
§ 3
1.
Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100
% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do
zapłaty wadium. Odpowiedzialność Poręczyciela jest solidarna i ograniczona do kwoty
maksymalnej w wysokości 14700 PLN ( słownie : czternaście tysięcy siedemset 00/100
złotych).
2.
Zakres
odpowiedzialności Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia nie
obejmuje:
odsetek, prowizji, opłat, innych kosztów związanych z przystąpieniem do
przetargu należnych Zamawiającemu, w tym kosztów postępowania egzekucyjnego
lub sądowego prowadzonego przeciwko Zobowiązanemu, jak również wszelkich innych
kosztów zaspokojenia Zamawiającego związanych z obowiązkiem spłaty wierzytelności
należnych Zamawiającemu, ani odszkodowania za ewentualne szkody wyrządzone przez
Zobowiązanego Zamawiającemu w związku ze złożeniem oferty przez Zobowiązanego i
jego ud
ziałem w postępowaniu.
3.
Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres do dnia: 2022-03-31
§ 4
1.
Poręczyciel wykonując zobowiązanie z tytułu udzielonego poręczenia dokona wypłaty
wadium w sposób bezwarunkowy, nieodwołalny na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego wzywające Poręczyciela do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie,
że Zamawiający zatrzymał wadium, gdyż:
1) Zobow
iązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art.
128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej;
lub
2)
Zobowiązany, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c) zawarcie umow
y w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 5 stycznia 2022 r. gwarant wystawił Oświadczenie
Poręczyciela, w którym zostało zawarte następujące oświadczenie: Przyjęliśmy do
wiadomości, że oferta dotycząca postępowania 2021/S 209-547677, Wykonywanie usług z
zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Cierpiszewo w roku 2022 - leśnictwa:
Grodzyna, Część nr 6 została złożona przez konsorcjum firm: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład
Usług Leśnych W. P.. Ponadto w pkt 2 oświadczenia wskazano, że brak wskazania Partnera
Konsorcjum nie jest przesłanką do odmówienia ewentualnej wypłaty poręczenia na zasadach
określonych w §4 ww. Oświadczenia.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wynikach postępowania. W pakiecie nr VI za najkorzystniejszą została uznana oferta
konsorcjum: "BATRANS" A. B.-L.
i Zakład Usług Leśnych W. P..
Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Należy wskazać na
wstępie, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, w sytuacji, gdy
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób
nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą
lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Ustawodawca w art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy Pzp dopuścił jako formę wadium
poręczenie udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9
listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2020
r. poz. 299).
Zgodnie z art. 6b ust. 8 ustawy PARP wsparcie finansowe następuje na podstawie umowy
zawartej między Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości a tymi podmiotami, do której to
umowy stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z
2014 r. poz. 121 ze zm.). Celem udzielania poręczenia jest w szczególności pomoc w
rozwoju mikro, małym i średnim przedsiębiorcom przez stworzenie im dostępu do kapitału na
atrakcyjnych warunkach finansowych. Docelowo
taka pomoc zwiększa konkurencyjność
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ umożliwia wykonawcom
wzięcie udziału w tych postępowaniach, w których nie byliby w stanie pozyskać dokumentu
gwarancji wadialnej bądź wnieść wymaganej kwoty wadium. Należy przyjąć, że
zobowiązanie poręczyciela udzielającego poręczenia na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy PARP może być wyłącznie pieniężne. Poręczenie sprowadza się do
zagwarantowania, że dłużnik spełni swoje zobowiązanie. W świetle charakteru poręczenia
oraz celu jego złożenia w postępowaniu przetargowym poręczyciel nie poręcza za wniesienie
wadium przez wykonawcę, a za jego zatrzymanie i skorelowany z nim obowiązek jego
zapłaty. Poręczyciel odpowiada zatem za dług przyszły w postaci zapłaty kwoty wadium w
wysokości oznaczonej w SWZ.
Dalej wskazać należy, że przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem
wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał
(
art. 876 § 1 k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności
złożone na piśmie (art. 876 § 2 k.c.), stąd wymóg złożenia dokumentu poręczenia w
oryginale. O zakresie zobowiązania poręczyciela – stosownie do art. 879 § 1 k.c. –
rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę
akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że zakres zobowiązania poręczyciela jest
powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego.
Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej będącej
zobowiązaniem abstrakcyjnym, poręczenie obejmuje zobowiązanie kauzalne (causa
cavendi
). Abstrakcyjność gwarancji wraz z zastosowaniem klauzuli płatności na pierwsze
pisemne żądanie wyklucza możliwość podnoszenia przez bank zarzutów z tytułu stosunku
podstawowego łączącego wykonawcę z zamawiającym. W świetle regulacji kodeksowej
poręczycielowi przysługują wszelkie zarzuty, jakie mógłby podnieść dłużnik wobec
wierzyciela (art. 883 § 1 k.c.). Poręczycielowi przysługują ponadto zarzuty osobiste (czyli
takie, które przysługują wyłącznie jemu, ale już nie dłużnikowi). Jest to jeden z głównych
elementów, oprócz akcesoryjności, które odróżnia poręczenie od gwarancji bankowej bądź
ubezpieczeniowej.
Z tego też względu argumentacja Odwołującego, która w zasadniczej
części stanowi odwołanie do orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych dotyczących
gwarancji ubezpieczeniowej/bankowej ma wyłącznie charakter uzupełniający.
Dalej wskazać należy, że prawem Zamawiającego jest wskazanie w SWZ wymagań
dotyczących wadium. Stosownie do art. 97 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od
wykonawców wniesienia wadium. Zgodnie zaś z art. 134 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp SWZ
zawiera wymagania dotyczące wadium, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek
wniesienia
wadium. Ustawodawca pozostawiał zamawiającym względną swobodę określenia
wymagań dotyczących wadium, z zastrzeżeń regulacji zawartej w art. 97 i 98 ustawy Pzp.
Oświadczenie zmawiającego zawarte w SWZ dotyczące formy i zasad wniesienia wadium co
do zasady traktowane jest jako jednostronna czynność prawna, która podlega wykładni na
podstawie art. 65 k.c. Zamawiający ma zatem prawo do ukształtowania wymagań
dotyczących poręczenia w sposób w który, w ocenie zamawiającego, będzie zabezpieczał
najpełniej jego interes, w okolicznościach określonych przez ustawodawcę w art. 98 ust. 6
ustawy Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym, nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający wymagał
wniesienia wadium od Wykonawcy. W zakresie z
aś zaskarżonym przez Odwołującego tj.
pakiet VI, ofertę złożyło konsorcjum, a więc dwa podmioty: "BATRANS" A. B.-L. i Zakład
Usług Leśnych W. P.. Stroną zaś umowy poręczenia jest wyłącznie Pani A. B. – L.. Należy
wskazać, że choć umowa poręcznie nie jest umową o charakterze abstrakcyjnym, zaś
zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania
dłużnika głównego, to jednakże zakres tego zobowiązania dłużnika głównego musi być
znany poręczycielowi w chwili udzielenia poręczenia, bo to bowiem gwarantuje możliwość
pełnego i bezproblemowego zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Umowa poręczenia
podlega wykładni i interpretacji w świetle art. 65 k.c. W treści umowy poręczenia jaka została
złożona przez Przystępującego nie ma żadnych informacji o tym, iż Pani A. B. – L. jest
członkiem konsorcjum czy też, że działa w imieniu konsorcjum. Nie ma żadnej wzmianki o
zawiązaniu konsorcjum pomiędzy w/w wykonawcami i o ich wspólnym ubieganiu się o
przedmiotowe zamówienie. Umowa poręczenia zabezpieczenia tylko i wyłącznie
zaniecha
nia/działania ze strony jednego podmiotu tj. Pani A. B. – L.. Zdaniem Izby, w
zakresie opisu okoliczności, które wywołują obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela
odpowiedzialność poręczyciela została ograniczona do działań czy zaniechań wyłącznie
Zobow
iązanego czyli Pani A. B. – L.. Z treści poręczenia, przy zastosowaniu różnych
wykładni, nie sposób odnaleźć żadnych referencji do konsorcjum, w skład którego wchodzi
Pani B.
. Z opisu zobowiązania jakie zabezpiecza poręczyciel względem Zamawiającego nie
sp
osób odnaleźć nawiązania do zaniechań czy też działań drugiego członka konsorcjum.
Tym samym, Izba stanęła na stanowisku, że brak w poręczeniu jakiejkolwiek wzmianki o
tym, iż zakresem poręczenia objęte są również działania/zaniechania innych podmiotów niż
wskazanych expressi verbis
w treści poręczenia powoduje, że złożony przez
Przystępującego dokument został złożony w nieprawidłowy sposób i nie zabezpiecza
interesów zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby pis
mo z dnia 5 grudnia 2022 r. uznać należy za spóźnione. Ocenie podlegało
wadium złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Zasada równego traktowania wykonawców
wymaga, aby wykonawcy byli równo traktowani w podobnych okolicznościach. Trudno zatem
uznać za prawidłowe umożliwienie Przystępującemu uzupełnienie umowy poręczenia o
dokument wystawiony po terminie składania ofert, w sytuacji, gdy inni wykonawcy, którzy
wnieśli wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej takiej możliwości byliby
pozbawieni. Stąd też zdaniem Izby, ocenie podlegało poręczenie Przystępującego złożone
wraz z ofertą. Z tego zaś poręczenia nie sposób wywieść, że zabezpiecza ono interesy
Zamawiającego również w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w
stosunku do drugie
go członka konsorcjum.
Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 11.3 SWZ, treść gwarancji wadialnej musi
zawierać następujące elementy: nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy). Nie ma żadnych
wątpliwości, iż wykonawcą w analizowanym stanie faktycznym jest konsorcjum składające
się z dwóch podmiotów tj. "BATRANS" A. B.-L. i Zakład Usług Leśnych W. P.. Brak
jakiegokolwiek ujawnienia w treści umowy poręczenia Zakładu Usług Leśnych W. P.
wskazuje, że poręczenie nie zostało wniesione w formie wymaganej przez Zamawiającego i
wskazanej w SWZ.
Izba wskazuje, że to obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie wadium w formie, która
zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ustawodawca w tym zakresie określa dopuszczalne
formy. Dobór formy wadium w danym postępowaniu leży w wyłącznej gest wykonawcy. W
analizowanym stanie faktycznym, to Przystępujący zdecydował o wniesieniu wadium w
formie poręczenie i to zadaniem Przystępującemu było zapewnienie, aby z treści poręczenia
wynikała okoliczność, iż termin „Zobowiązany” obejmuje swoim zakresem również drugiego
członka konsorcjum. Celem wniesienia wadium jest pełne zabezpieczenie interesów
Zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, z
treści poręczenia winno wynikać chociażby poprzez wykładnię jej zapisów, iż zakresem
poręczenia objęte są również działania/zaniechania członka konsorcjum. W przedmiotowej
sprawie takich okoliczności nie sposób ustalić.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
