KIO 169/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2022 roku przez
wykonawc
ę Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Oława z siedzibą w Oławie

przy udziale wykonawcy
FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp;

2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – – Gminę Oława z siedzibą
w Oławie i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Komunalnik Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Gminy Oława z siedzibą w Oławie na rzecz
Odwołującego
-
wykonawcy
Komunalnik
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty Strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do ar
t. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………

Sygn. akt KIO 169/22
UZASADNIENIE

Zamawiający: Gmina Oława z siedzibą w Oławie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej progi unijne, którego
przedmiotem jest świadczenie usługi pod nazwą „Odbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Oława”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2021/S
181-471439 w dniu
17 września 2021 r.
Dnia 20 stycznia 2022 roku do
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie
art. 513 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
– w skrócie „Pzp”, odwołanie złożył wykonawca PHU
Komunalnik Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako
„Odwołujący”.
Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Z
amawiającego, tj. wobec zaniechania przez niego unieważnienia postępowania
przetargowego,
które to postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1
pkt 1 i art. 134 ust. 1 pkt 14 (względnie art. 99 ust 1 i 4), a także art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz
art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach poprzez zaniechania u
nieważnienia postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający
nie wymagał wskazania w ofertach wykonawców instalacji do zagospodarowania odpadów
komunalnych,
do których wykonawcy przekażą odbierane odpady komunalne, a która to
wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż nie istnieje w przepisach prawa możliwość
uzupełnienia oferty po jej otwarciu) oraz rzutuje na ważność umowy w sprawie zamówienia
publicznego, i to nie tylko z tego powodu, że wprost stanowi to naruszenie ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (i Pzp przez błędny opis sposobu
przygotowania oferty, względnie nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty), ale także i z tego powodu, że narusza to
przejrzystość postępowania i równe traktowanie w nim wykonawców, skoro nie można
stwierdzić przed wyborem konkretnego wykonawcy, czy jest on w stanie legalnie
zagospodarować odbierane odpady, a więc prawidłowo i zgodnie z SWZ wykonać
zamówienie publiczne.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania.

Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jest
jednym z podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie odbierania
odpadów komunalnych, a nadto złożył w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
W związku z nieprawidłowym przygotowaniem przez Zamawiającego dokumentacji
przetargowej i zaniechaniem przez niego unieważnienia przedmiotowego postępowania,
zamówienie otrzyma podmiot nieweryfikowalny w zakresie istotnym z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia i przepisów prawa. Jest to sytuacja nieakceptowalna i skutkująca
szkodą po stronie Odwołującego poprzez nieuzyskanie przez niego zamówienia, a tym
samym poprzez nieosiągnięcia spodziewanego zysku. W przypadku unieważnienia
postępowania, Odwołujący może ciągle uzyskać zamówienie, a nadto Zamawiający będzie
dysponował instrumentami pozwalającymi ocenić mu prawidłowość wyboru danego
wykonawcy.
Odwołanie wniesione zostało w przewidziany terminie, gdyż Odwołujący dowiedział
się o tym, że Zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania w dniu, w którym
dokonano wyboru oferty innego wykonawcy. Wybór oferty został dokonany 11 stycznia 2021
roku. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił
wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W u
zasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadził
postępowanie, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych.
W formularzu ofertowym, ani w żadnym innym dokumencie składającym się na
dokumentację przetargową, w szczególności w SWZ, Zamawiający nie nałożył na
wykonawców obowiązku wskazania w treści składanych ofert instalacji zagospodarowania
odpadów, do których wykonawcy ci będą przekazywać odbierane w ramach przedmiotowego
zamówienia publicznego odpady komunalne, tj. odpady z terenu gminy Oława.
11 stycznia 2022 r. Zamawiający opublikował na swojej platformie zakupowej
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, pomimo że Odwołujący zwrócił mu uwagę na
istnienie wady podnoszonej w tym
odwołaniu.
W tym właśnie momencie Odwołujący dowiedział się, że Zamawiający zaniechał
unieważnienia postępowania, mimo że jest one obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Z
godnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach:
„Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia
określa w nich w szczególności […] instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do
których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest
obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego
na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich

instalacji w ofercie -
w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie
i zagospodarowywanie tych odpadów”. Z powyższego wprost i jednoznacznie w ocenie
Odwołującego wynika, że zamawiający publiczny w przetargu na odbiór i zagospodarowanie
odpadów (a więc takim jaki prowadził Zamawiający) musi w dokumentacji przetargowej
(w SWZ lub wzorze formularza ofertowego) nałożyć na wykonawców obowiązek wskazania
w ofercie instalacji zagospodarowania odpadów, do których przekażą oni odebrane odpady
komunalne. Bezsprzecznie
w ocenie Odwołującego Zamawiający nie wypełnił tego
zobowiązania, co oznacza, że naruszył także art. 134 ust. 1 pkt 14 Pzp (względnie art. 99
ust. 1 i 4 Pzp). Opis sposobu przygotowania oferty nie zawiera wszystkich wymaganych
prawem elementów. Zamawiający nie określił też wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co warte podkreślenia, Zamawiający nie
może naprawić rzeczonej wady. Treść oferty nie podlega bowiem uzupełnieniu. Byłoby to
sprzeczne z art. 223 ust. 1 Pzp.
Jednocześnie brak wymogu przedstawienia wykazu instalacji już w ofercie oznacza,
że Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (w powiązaniu z art. 134
ust. 1 pkt 14, w
zględnie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp). Zasada przejrzystości postępowania
i równego traktowania wykonawców oznacza po pierwsze, że Zamawiający musi
w jednoznaczny i precyzyjny sposób sformułować w dokumentacji przetargowej obowiązki
obciążające wykonawców, w tym obowiązek wskazania w ofercie określonych danych.
Zobowiązanie do przedłożenia wykazu instalacji nie może wynikać z domysłów. Po drugie
zaś, powołane zasady wraz z pozostałymi przepisami Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 3-5 Pzp),
kreują po stronie zamawiającego publicznego obowiązek weryfikacji zgodności oferty
wykonawcy z dokumentacją przetargową i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.
Legalność zagospodarowania odpadów komunalnych jest istotnym warunkiem realizacji
zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów i nie może pozostawać w sferze
domysłów. Dopuszczenie sytuacji, w której Zamawiający akceptuje zaniechanie przedłożenia
przez wykonawcę wykazu instalacji uniemożliwia mu prawidłową ocenę oferty tego
wykonawcy. Co więcej, taki stan rzeczy uniemożliwia także pozostałym wykonawcą
weryfikację ofert konkurentów i tego czy spełniają one stawiane im w ramach zamówienia
wymagania. Taki stan rzeczy jest nieakceptowalny.
N
ie powinno budzić wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia publicznego
zawarta z
wyłonionym w ten sposób przez Zamawiającego w tym postępowaniu wykonawcą
podlegałaby unieważnieniu na mocy art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający udzieliłby
bowiem z
amówienia z naruszeniem ustawy. Dodatkowo naruszenie to nie może być
konwalidowane. To zaś oznacza, że ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania,
o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, a Zamawiający powinien był unieważnić postępowanie,
czego zaniechał.

Na marginesie
Odwołujący zauważył, że przed Krajową Izbą Odwoławczą
wielokrotnie inic
jowane były postępowania dotyczące podobnego naruszenia. Kończyły się
one umorzeniem postępowania odwoławczego, gdyż albo zamawiający publiczny dostrzegał
swój błąd polegający na braku żądania wykazu instalacji w ofercie i uwzględniał wniesione
odwołanie albo odwołujący kwestionujący dokonane unieważnienie postępowania cofał
swoje odwołanie. Tak było choćby w sprawach o sygnaturze KIO 467/19, KIO 3170/20 i KIO
3322/21.
Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego wniesienie odwołania jest
uzasadnione i konieczne.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania
i oceny ofert przeprowadzony przez Zamawiającego i wybór jako najkorzystniejszej oferty
innego Wykonawcy, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również
skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. Odwołujący uprawniony jest również
do korzystania ze środków ochrony prawnej, jeżeli Zamawiający zaniechał unieważnienia
postępowania, które obarczone jest nieusuwalną wadą, mogącą prowadzić do nieważności
umowy.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
FB
Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich (dalej jako „Przystępujący” lub „FB Serwis”). Izba potwierdziła skuteczność
przystąpienia.
Przystępujący w pierwszej kolejności wnosił o odrzucenie odwołania, jako
spóźnionego, bowiem w istocie Odwołujący kwestionuje zapisy SWZ, a konkretnie ich
niezgodność z postanowieniem art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach. Przedmiotem zarzutu jest to, że Zamawiający na gruncie postępowania nie
wymagał przedstawienia przez wykonawców wraz z ofertą wykazu instalacji, do których będą

przekazywane odbierane odpady komunalne. Odwołanie musi być uznane za odwołanie, o
którym mowa w art. 515 ust. 2 ustawy PZP – odwołanie wobec treści dokumentów
zamówienia – a takie odwołanie winno zostać wniesione w ustawowym terminie 10 dni od
dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia (SWZ) na stronie internetowej
Zamawiającego. Termin ten upłynął z dniem 6 września 2021 r. – tj. z upływem 10 dni od
dnia 27 sierpnia 2021 r. (w tym dniu dokumenty zamówienia zostały opublikowane przez
Za
mawiającego). Kwestionowanie na obecnym etapie postępowania zapisów SWZ
w oparciu o zarzut dotyczący zaniechania unieważniania postępowania musi być ocenione
jako niedopuszczalne. Stanowi to nieuprawnioną próbę przywrócenia terminu na
podnoszenie takich z
arzutów, które winny być zgłoszone i ocenione jeszcze przed
wyznaczonym terminem składania ofert.
Wskazane w o
dwołaniu przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach obowiązywały już w dacie publikacji dokumentów zamówienia – zatem zarzut
dot
yczący niezgodności SWZ ze wskazanymi przepisami mógł i powinien być sformułowany
odpowiednio wcześniej. Odwołujący wiedzę o wskazywanej w odwołaniu „wadliwości” SWZ
powziął lub co najmniej powinien był powziąć tuż po publikacji specyfikacji na stronie
int
ernetowej Zamawiającego, a najpóźniej powziął ją w czasie, kiedy przygotowywał swoją
ofertę w postępowaniu. Pomimo tego nie tylko nie wniósł wówczas odwołania, ale również
nie wystąpił nawet do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie lub zmianę specyfikacji.
Złożył swoją ofertę akceptując wszystkie warunki w specyfikacji zawarte – co wprost
potwierdził oświadczeniem zawartym w pkt 6 formularza ofertowego.
Odwołujący jest podmiotem zawodowo trudniącym się działalnością związaną
z gospodarowaniem odpadami i
posiada, a przynajmniej powinien posiadać znajomość
przepisów o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W toku licznych postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, w których uczestniczył wielokrotnie spotykał się
z koniecznością wskazania instalacji, do których będzie przekazywał odpady – musiał zatem
mieć świadomość, z czego (z jakich przepisów) obowiązek wskazywania instalacji wynikał.
Nie sposób w tym zakresie nie odnieść wrażenia, że Odwołujący celowo zaniechał
zwrócenia Zamawiającemu uwagi na niezgodność SWZ z przepisami o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach licząc na to, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku będzie
próbował wymusić na Zamawiającym unieważnienie postępowania. W tych okolicznościach,
próba doprowadzenia do unieważnienia postępowania z uwagi na niezgodność treści SWZ z
powołanymi w odwołaniu przepisami musi być uznana za próbę spóźnioną i niedopuszczalną
– a odwołanie winno zostać odrzucone.
Z ostrożności, Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście
bezzasadnego.

Z
godnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP umowa w sprawie zamówienia podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę
ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia
w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego
ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Oznacza to, że warunkiem
koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w przepisie przesłanki unieważnienia umowy
jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji odpowiedniego ogłoszenia. W stanie
faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (Zamawiający opublikował wymagane
ogłoszenie wszczynające postępowanie, jak i ogłoszenie o zmianie ogłoszenia). Odwołujący
okoliczności tej nie kwestionuje.
Analizując treść odwołania można dojść do wniosku, że Odwołujący nieprawidłowo
zinterpretował art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wywodząc z jego treści, że każde naruszenie
ustawy (a nie t
ylko takie, które dotyczy braku zamieszczenia wymaganego ogłoszenia)
mogłoby skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tymczasem jak się wskazuje w piśmiennictwie, „omawiany przepis opisuje de facto kilka
samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo dość nieprzejrzystego sformułowania
przepisu wszystkie one związane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego
obowiązku, jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do
publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie”
(tak J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 457). Wobec
braku potwierdzenia się wskazywanej przez Odwołującego przesłanki unieważnienia umowy,
nie zachodziła też wskazana w odwołaniu przesłanka unieważnienia postępowania (art. 255
pkt 6 ustawy PZP). Wskaz
uje to na oczywistą niezasadność odwołania, skutkującą
koniecznością jego oddalenia.
Z
daleko posuniętej ostrożności Przystępujący wskazał, że nie jest prawdą,
aby w p
ostępowaniu Zamawiający nie wymagał wskazania instalacji, do których wykonawca
będzie przekazywał odpady. Obowiązek sprecyzowania instalacji został w SWZ
przewidziany
– został jednak ustalony dopiero na moment poprzedzający zawarcie umowy
z wybranym wykonawcą. Mianowicie, w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 2 Tomu I SWZ Zamawiający
przewidział, że wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy zobowiązany będzie
przedstawić m.in. zawartą umowę z Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania
Odpadów Komunalnych na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów. Tym samym nie jest prawdą, jakoby

Zamawiający miał nie widzieć, do których instalacji komunalnych Wykonawca będzie
przekazywał odbierany odpady komunalne – informacja ta będzie bowiem wynikała
z przekazanych przez Wykonawcę umów lub zezwoleń.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc w pierwszej
kolejności o jego odrzucenie, ewentualnie o oddalenie w całości. Argumentacja
Zamawiającego zbieżna jest ze stanowiskiem Przystępującego.

Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej na nośniku elektronicznym przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że Zamawiający
prowadzi postępowanie, w ramach którego następował będzie odbiór, transport
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na
terenie gminy.
W Rozdziale XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) - Informacje
o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający określił, że Wykonawca, najpóźniej w dniu
podpisania umowy, dostarczy:
2) zawart
ą umowę z Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania
Odpad
ów Komunalnych na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości
zmieszanych odpad
ów komunalnych i bioodpadów.
Wzór formularza ofertowego nie zawierał miejsca na wpisanie adresu instalacji,
do której przekazywane będą odpady. SWZ w żadnym innym miejscu nie odnosiła się do
obowiązku wskazania instalacji, z której korzystał będzie Wykonawca. W toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie zadano pytań w przedmiocie wskazania instalacji.
Wykonawcy złożyli w postępowaniu oferty, z których nie wynikało, do których
instalacji przekazywane będą odpady. Zamawiający nie prowadził w tym zakresie żadnego
postępowania wyjaśniającego.
Odwołujący złożył w dniu 23 grudnia 2021 roku do Zamawiającego pismo
z wnioskiem o unieważnienie postępowania. Przedstawiona argumentacja była tożsama
z zarzutami odwołania.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę FB
Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie w całości, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu.

Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004,
tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na
kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy.
Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę
unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania
w celu zawarcia
umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty
katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Przywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która
na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia,
a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka
unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch
okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie,
dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy
w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna,
iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy
zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa
do usunięcia.
Dla Izby nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków
Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia,
opis obowiązków wykonawcy, który świadczył będzie dane usługi, w tym jego obowiązków
umownych
jako elementu znaczącego i warunkującego wybór oferty najkorzystniejszej.
To między innymi opis przedmiotu zamówienia i ustalenie obowiązków umownych decyduje,
czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać czyniące zadość
podstawowym zasadom ustawy Pzp, w tym zasadzie
przejrzystości postępowania.
Warunkiem zachowania zasady przejrzysto
ści postępowania jest między innymi

jednoznaczne okre
ślenie przedmiotu zamówienia. Chodzi o to, by wykonawcy, mogli
zorientowa
ć się i wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania
zamawiaj
ącego względem ofert składanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób
oferty b
ędą oceniane.
W ocenie składu Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przedmiotu
zamówienia, w tym wymagań ustawowych SWZ, do wprowadzenia których zamawiający jest
zobowiązany przepisami rangi szczególnej w stosunku do ustawy Pzp, w ramach
prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu
dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Brak ustaleń co do
wskazania miejsca instalacji, do której dany Wykonawca będzie przekazywał odpady
komunalne nie pozwala
na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty,
na porównanie złożonych ofert, zaś wynik tego porównania nie będzie jednoznacznie
w
skazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Niewątpliwie wybór
instalacji, jej usytuowanie i ceny, które oferuje wpływją na kształt ceny oferty. Cena za odbiór
danej frakcji odpadów jest niewątpliwie czynnikiem kosztotwórczym w przypadku zamówień
na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Brak tych informacji w ofercie utrudnia
Zamawiającemu choćby porównanie wiarygodności poziomu cen poszczególnych ofert,
sprawdzenie
czy cena danej oferty nie jest rażąco niska. Podanie informacji o instalacji
pozwala bowiem
na ocenę sposobu realizacji świadczenia.
Powyższy wymóg, to jest podanie adresu instalacji, ma swoje odzwierciedlenie
w treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888, dalej również jako u.c.p.g.), zgodnie
z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów
zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych określa w nich instalacje,
w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne
od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub
zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich
ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu
zbierającego te odpady. Wymóg ten ma charakter bezwzględny, co oznacza, że
zamawiający nie może się z tego obowiązku w żaden sposób zwolnić.
W związku z faktem, iż przedmiotowe postępowanie dotyczy kompleksowej usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w świetle treści art. 6d ust. 4 pkt 5
u.c.p.g. Zamawiający był zobligowany do zobowiązania wykonawców do wskazania
w ofercie instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady komunalne.
Obowiązek ten nie wybrzmiewa z zapisów SWZ, co Izba uważa za fakt bezdyskusyjny.

Zamawiający w stosunku do treści oferty w żaden sposób nie zobowiązał Wykonawców do
podania informacji o instalacjach, z których będą korzystać podczas realizacji świadczenia.
A samo wskazanie we wzorze umowy, że przed podpisaniem zobowiązania umownego,
wybrany Wykonawca zobowiązany jest do podania danych instalacji do umowy, Izba uważa
za niewystarczające. Dostrzeżenia wymaga, iż przepisy u.c.p.g. jednoznacznie obligują do
wskazania instalacji w ofercie
(podkreślenie własne). Oferta to pojęcie o charakterze
zdefiniowanym w doktrynie
Prawie zamówień publicznych, odnosi się ono do momentu
złożenia oświadczenia woli zawarcia umowy drugiej stronie, która musi dane warunki
zaakceptować. Wymóg wskazania instalacji w jasny i klarowny sposób odnosi się do
momentu złożenia oferty, a nie momentu podpisania zobowiązania umownego. Zamawiający
w ten sposób uzyskuje informacje na jakich zasadach dany podmiot będzie świadczenie
realizował, co w konsekwencji doprowadzić może do podpisania umowy. W konsekwencji
zatem złożenie oferty poprzedza podpisanie umowy i jest odrębnym etapem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
W
ykaz instalacji, do których dany Wykonawca będzie przekazywał odpady, nie może
być traktowany jako wyłącznie obowiązek informacyjny, czy deklaratoryjny. Podmiot
składający ofertę składa oświadczenie woli, które nie może być dowolnie zmieniane i które
ma charakter wiążący, zatem nie można traktować oferty jako wyłącznie „pisma
informacyjnego”. Decydując się na wpisanie określonych instalacji do oferty, Wykonawca
zobowiązuje się, że właśnie do tych instalacji będzie rzeczywiście przekazywał odpady.
Taki jest bowiem charakter oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia i taki jest cel
zamieszczenia przez z
amawiającego chociażby w formularzu ofertowym. Możliwa jest
przecież sytuacja, że Wykonawca wskaże w ofercie instalacje, którym z różnych przyczyn
nie będzie mógł przekazywać odpadów, co powoduje, że jego oferta powinna zostać uznana
za niezgodną z wymaganiami SWZ. Tym samym konieczność podania w składanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertach informacji o instalacjach ma
doniosłe znaczenie prawne dla treści oferty i jej ważności w postepowaniu.
J
eśli ustawodawca uznał informację dotyczącą podania w ofercie instalacji
w przypadku zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów na tyle istotną,
że zobowiązał zamawiającego do wskazania w SWZ, aby wykonawcy ją podawali, to nie ma
żadnych podstaw do zakwestionowania czy pominięcia tego wymogu. Treść przepisu
u.c.p.g.
jest jasna, jednoznaczna i nie może budzić żadnych wątpliwości. Przepis ten należy
potraktować jako lex specialis względem przepisów Pzp i w związku z tym jest to kolejny
obowiązek, jaki ustawodawca nakłada na zamawiającego.
W ocenie Izby w przedm
iotowej sprawie można było dostrzec związek przyczynowo -
skutkowy, pozwalający uznać za potencjalny wpływ na wynik postępowania, wady powstałej
w wyniku zaniechania wykonania przez Z
amawiającego obowiązku wynikającego z art. 6d

ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. W wyn
iku działań Zamawiającego postępowanie zostało obarczone
wadą, ponieważ nie zobowiązał on w SWZ wykonawców do wskazania w ofercie instalacji,
do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, będzie
obowiązany przekazać odebrane odpady. Dodatkowo przedmiotowa wada była niemożliwa
do usunięcia ponieważ – jak ustaliła Izba z okoliczności sprawy oraz stanowisk Stron –
powstała od dnia opublikowania postępowania i została ujawniona już po upływie terminu
składania ofert. Nie ma przy tym znaczenia, w ocenie Izby, że Wykonawcy w toku
prowadzonego postępowania na powyższą okoliczność nie zwracali uwagi i nie
kwestionowali jej wcześniej, po ogłoszeniu postępowania. To obowiązkiem zamawiającego
jest prawidłowe i zgodne z przepisami ukształtowanie zapisów SWZ. Zaniechania w tym
zakresie nie mogą obciążać wykonawców, których uprawnieniem jest dążenie do podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego, która będzie ważna i nie objęta sankcją
nieważności.
Ostatnią przesłanką prawidłowego zastosowania przepisów umożliwiających
unieważnienie postępowania według ustawy Pzp jest to, że ustalona w postępowaniu wada,
która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taka konstrukcja przepisu odsyła wprost do art.
457 ust. 1 ustawy
Pzp, w którym wymienione są wszystkie przypadki naruszenia Pzp
powodujące konieczność unieważnienia umowy. Odesłania nie można jednak ograniczać
wyłącznie do przywołanego przepisu, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony katalog
sytuacji p
owodujących unieważnienie umowy. Taka interpretacja skutkowałaby tym,
iż wystąpienie innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia.
Taka wykładnia prowadziłaby do błędnego zdaniem Izby wniosku, że nawet wystąpienie
wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa
do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki
w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na
podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone art. 457 ust. 1
pkt 1 Pzp nie zabrania.
Izba zwraca uwagę, że w przepisach ustawy Pzp istnieje możliwość
uznania umowy za nieważną na podstawie art. 457 ust. 5 ustawy Pzp który stanowi,
że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie
art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny. Dyspozycja art. 70
5
Kc znajdzie
zastosowanie do um
ów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku
jakiegokolwiek post
ępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego
w oparciu o przepisy Pzp. Mo
żliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia
publicznego w oparciu o art. 70
5
Kc jest niezale
żna od podstaw i ograniczeń unieważnienia
na podstawie przepis
ów Pzp. Mając świadomość, że podstawa ta nie została wskazana

w odwołaniu, uwagi te mają charakter dodatkowy, co nie zmienia przekonania Izby,
iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu.

Konkludując,
zdaniem
Izby
odwołanie
zasługiwało
na
uwzględnienie,
co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Zamawiającego

Przewodniczący:
...............................

Wcześniejsze orzeczenia: