rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-03
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 131/22
KIO 131/22
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 31 stycznia 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę TK
Telekom Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego „PKP Intercity” Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy T-
Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę TK
Telekom Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego „PKP Intercity” Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy T-
Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego
zaniechania odtajn
ienia i udostępnienia pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami
złożonych przez T-Mobile Polska S. A. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w
zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny
ofert oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy T-Mobile
Polska S. A. w zakresie oferowanej ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
2.
W pozostałej części odwołanie oddala.
3. Zalicza w po
czet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
poniesioną przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego w 1/5 zamawiającego oraz w 4/5 odwołującego.
5.
Zasądza od Zamawiającego „PKP Intercity” Spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie
na rzecz
Odwołującego TK Telekom Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 720
zł (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą 1/5
wysokości uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów
zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 131/22
UZASADNIENIE
Zamawiający „PKP Intercity” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest świadczenie usług telekomunikacyjnych, znak sprawy: 21/WNP-009396/PRZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 17 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 158-419180.
W dniu 17 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie TK
Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 18 ust. 1, 2 i 3 Ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2020 r. nr 1913 ze
zm.) („UZNK”) poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami złożonych przez T-
Mobile Polska S.A. („T-Mobile”) z dnia 30 listopada 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 224 Ustawy, pomimo, że z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
informacji złożonego przez T-Mobile nie wynika, że informacje te spełniają łącznie przesłanki
do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa T-Mobile w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, a
zatem są jawne i winne zostać udostępnione przez Zamawiającego Odwołującemu;
2) art. 224 ust. 5 Ustawy oraz art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
T-
Mobile, pomimo, że wykonawca ten, będąc prawidłowo wezwanym przez Zamawiającego
do wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 30 listopada 2021 r. nie wykazał, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobi
le, pomimo, że
cena oferty T-
Mobile zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4) art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy w zw. z art. 3 ust.1 i art. 15 ust.1 pkt 1 UZNK poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T-
Mobile, pomimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
a w konsekwencji naruszenie art. 16 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami
złożonych przez T-Mobile z dnia 30 listopada 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 224 Ustawy;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty T-Mobile jako najkorzystniejszej i dokonanie
ponownego badania i oceny ofert;
3) odrzucenie oferty T-
Mobile i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 30
listopada 2021 r. T-
Mobile przedstawił odpowiedź na wezwanie, zastrzegając jednocześnie
poufność informacji wskazanych w pkt V i VI oraz załączników do pisma. W konsekwencji,
Odwołujący uzyskał wgląd jedynie do: (i) pierwszej strony wyjaśnień, gdzie zostały powołane
przepisy Ustawy, orzeczenia KIO oraz lakoniczne stwierdzenie, że cena zaoferowana przez
T-
Mobile jest ceną realną, nieodbiegającą swym poziomem od cen rynkowych; (ii)
uzasadnienia objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa.
Tymczasem, zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, co oznacza, że jest prowadzone w warunkach transparentności. Zasada jawności
przejawia się w szeregu czynności podejmowanych przez Zamawiającego jak i innych
uczestników. Obowiązkiem wykonawcy decydującego się na uczestnictwo w postępowaniu
jest przestrzeganie tej zasady, a co za tym idzie podjęcie wszelkich działań zmierzających do
ujawnienia pełnej treści złożonej oferty.
Odejście od zasady jawności i umożliwienie wykonawcom zastrzeżenia pewnych elementów
oferty lub wyjaśnień jej treści, stanowi wyjątek od tej zasady i jako taki powinien być
każdorazowo wnikliwie analizowany przez zamawiającego oraz interpretowany w bardzo
ograniczony i ścisły sposób.
Statuujący wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przepis art. 18 ust. 3 Ustawy stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp (nazwy i siedziby wykonawców, informacje o cenach lub
kosztach zawartych w ofertach).
Przepis art. 11 ust. 2 uznk definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako „informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności”.
Mając na względzie przywołane przepisy, zdaniem Odwołującego należy przyjąć, że
wykonawca dla skutecznego zastrzeżenia informacji musi wykazać łączne spełnienie
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
UZNK. Oznacza to też, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Jak zauważa Odwołujący, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że ratio
legis art. 18 ust. 3 Ustawy, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w
postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Weryfikacja skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez zamawiającego nie
może odbyć się zatem wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego
wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie
można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Skuteczność
dokonanego zastrzeżenia winna być poddana analizie i oceniona przez zamawiającego na
podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenie, nie zaś samodzielnie przez
Zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji.
W świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 Uznk konieczne jest też wykazanie, że zastrzegana
informacja posiada wartość gospodarczą. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż
dana informacja ma charakter techniczny, handlowy technologiczny czy organizacyjny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość gospodarczą
należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie
gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wartość
gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć
ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny.
Z powyższego wynika, że wykonawca zastrzegając daną informację, jako „tajemnicę
przedsiębiorstwa” powinien wykazać w szczególności jedną z poniższych okoliczności:
a. wysokość zysków, jakie dana informacja generuje;
b. wysokość zaoszczędzonych określonych kosztów, gdy informacja pozostaje zastrzeżona.
T-Mobile w pkt VIII dokum
entu „Uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
przez T-
Mobile Ceny tajemnicą przedsiębiorstwa” uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa użył wielokrotnie zwrotu „wartość gospodarcza” jednakże tylko cytując
przepisy prawa, opisując poglądy orzecznictwa i doktryny, albo formułując ogólne i niczym
niepoparte twierdzenia o tym, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą.
Wartość gospodarcza poszczególnych zastrzeganych informacji nie została natomiast w
żaden sposób omówiona ani tym bardziej wykazana. W szczególności nie oszacowano
własnych korzyści wynikających z zachowania tajności informacji oraz ewentualnych
własnych strat lub zysków innych przedsiębiorców wynikających z ujawnienia danych,
zastrzeganych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nie wykazano też, aby poszczególne
utajnione informacje miały charakter praw majątkowych o ustalonej wartości.
Jak dalej argumentuje Odwołujący, T-Mobile uzasadniając wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji powołuje się w szczególności na „politykę cenową”, „możliwość
utraty pozycji rynkowej”, „know-how”, . Tymczasem, zgodnie z utrwalonym już
orzecznictwem KIO „ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za wykonanie
konkretnej usługi w konkretnym postępowaniu nie może być automatycznie utożsamione z
ujawnieniem polityki cenowej wykonawcy. Przystępujący w żaden sposób nie zdefiniował
pojęcia polityki cenowej, nie wskazał jakie czynniki krótkoterminowe lub długoterminowe
składają się na ową politykę cenową i w jaki sposób zostały one ujęte w wycenie przedmiotu
zamówienia, nie wyjaśnił, gdzie ta polityka cenowa jest opisana w treści wyjaśnień i w jaki
sposób jej ujawnienie w postępowaniu może spowodować utratę pozycji rynkowej
wykonawcy. Nie wykazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru stosowanej polityki
cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę”.
Podobnie, powoływanie się na możliwość uzyskania przez inne podmioty informacji o
ofertach, warunkach handlowych na jakich T-mobile pozyskuje dane pr
odukty lub usługi,
relacjach handlowych z innymi podmiotami mają charakter ogólny i lakoniczny, zaś T-Mobile
nie wykazał, że producenci urządzeń oferują mu jakieś wyjątkowe rabaty, upusty, których nie
oferują konkurentom albo że dotarcie do takich kontrahentów jest bardzo utrudnione, co w
świetle ugruntowanego orzecznictwa KIO stanowiło obowiązek tego Wykonawcy.
Wykonawca T-
mobile nie wykazał również istnienia związku przyczynowo skutkowego
pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą i nie uprawdopodobnił możliwości
poniesienia takiej szkody.
W związku z powyższym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez T-Mobile
należało uznać za bezskuteczne w całości przez to, że nie została wykazana wartość
gospodarcza informacji. Wykonawca poprzest
ał w tym zakresie jedynie na odwołaniu się w
tym zakresie do ogólnych stwierdzeń i orzecznictwa.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący argumentuje, że z informacji wskazanych
przez Zamawiającego w protokole postępowania wynika, że Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotę 9 342 194,40 zł brutto razem z Prawem Opcji.
Wykonawca T-
Mobile zaoferował za wykonanie zamówienia kwotę 4.222.275,12 zł brutto
wraz z Prawem Opcji. Wartość oferty brutto wykonawcy T-Mobile zaoferowana za wykonanie
zamówienia jest niższa o 54,80% od kwoty podanej od Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego tak niska cena oferty T-Mobile S.A. nie jest w stanie pokryć niżej
wymienionych minimalnych, obligatoryjnych kosztów wykonania usługi, nie mówiąc już o
osiągnięciu zysku przez tego wykonawcę, którego nie dotyczy poniższe zestawienia
kosztów.
Kosztami jakie musi ponieść każdy Operator chcący zrealizować zamówienie są przede
wszystkim:
1. Zapewnienie infrastruktury dostępowej wraz z jej utrzymaniem (w tym dzierżawy łączy i
infrastruktury);
2. Koszty budowy sieci LAN;
3. Koszty dostarczenia sprzętu tj. switchy, routerów wraz z kosztem ich instalacji i
utrzymania;
4. Udostępnienie Systemu Monitoringu Usług oraz Modułu obsługi zdarzeń wraz ze
szkoleniem;
5. Koszty utrzymania usług tj. stałe monitorowanie usług w systemach, zapewnienie ciągłości
działania usług, usuwania awarii, usterek i nieprawidłowości, zapewnienie telefonicznego
punktu kontaktowego wraz z pomocą techniczną, przygotowywanie raportów miesięcznych.
Głównym elementem stanowiącym najwyższy koszt przy realizacji tego typu zamówienia jest
budowa infrastruktury dostępowej. Taki koszt musi ponieść każdy z operatorów, który nie
posiada sieci w lokalizacjach objętych przedmiotem zamówienia. Trzeba mieć na uwadze, że
wartości ofert pozostałych konkurentów tj. Orange Polska S.A. i Exatel S.A. ponad
dwukrotnie przewyższa wartość oferty T-Mobile Polska S.A., które to podmioty startują z
podobnej pozycji w niniejszym postępowaniu. Dla operatora T-Mobile Polska S.A. są to nowe
usługi, a jak wynika z naszej wiedzy nie posiada on infrastruktury w większości lokalizacji
Zamawiającego. Dodatkowo trzeba mieć na uwadze, że odwołujący jest operatorem, który
ma wieloletnie doświadczenie w projektach z branży kolejowej i z powodzeniem prowadził
wiele takich projektów. Odwołujący sprawnie działa w tym obszarze i ma dobrze rozpoznany
rynek. Z naszej wiedzy i praktyki wynika, że o ile koszty wskazane w pkt 2-5 można uznać za
oscylujące na podobnym poziomie we wszystkich ofertach (choć wartości ofert Orange
Polska S.A. i Exatel S.A. pokazują znacznie wyższe ceny), o tyle budowa sieci na potrzeby
dostarczenia usług dla operatora, który nie posiada własnej infrastruktury będą znacznie
wyższe od kosztów, które ponosi dotychczasowy operator. Według naszej oceny oferta T-
mobile Polska S.A. zawiera zaniżone koszty, w szczególności koszty zapewnienia
infrastruktury lub też T-Mobile Polska S.A. nie doszacował, bądź nie ujął wszystkich kosztów
wykonania Usługi składając ofertę w Postępowaniu.
Dodaje, że wykonawca T-Mobile zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia
zarówno za zamówienie podstawowe, jak i Prawo Opcji na poziomie, który jest oderwany od
jakichkolwiek realiów rynkowych, przez co dopuścił się również deliktu w postaci czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Oferta T-
Mobile S.A. winna zatem zostać odrzucona z Postępowania z uwagi na naruszenie
art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków „Ustalenie cen na poziomie,
który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby
uzyskać zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji. Jednocześnie za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy takie zachowanie
wykonawcy, który swoim działaniem (które może w pewnych okolicznościach być uznane za
co najmniej niezgodne z zasadami współżycia społecznego lub przepisami prawa) utrudnia
innym wykonawcom dostęp do rynku”.
Niewątpliwie, zaniżanie kosztów wykonania zamówienia na potrzeby uzyskania niższej ceny
całkowitej brutto i wyższej punktacji w kryterium cena prowadzi do naruszenia interesów Netii
składającej ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu
zamówienia. Nie ulega również wątpliwości, iż takie działanie T-Mobile narusza dobre
obyczaje kupieckie.
Zauważa, że jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków „Dobre obyczaje
to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności,
moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie przez przystępującego Andra
działalności gospodarczej nie zwalnia tego wykonawcy od przestrzegania ww. reguł”.
Powyższe uzasadnienie można w pełni odnieść do zachowania wykonawcy T-Mobile. W
ocenie Odwołującego powyższe potwierdza, iż złożenie ofert z celowo zaniżoną ceną
stanowi czyn nieuczci
wej konkurencji naruszający dobre obyczaje kupieckie.
W dniu 20 stycznia 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie. Wyraził
on również swoje stanowisko procesowe w piśmie z dnia 31 stycznia 2022 r. Podtrzymał
zgłoszony w przystąpieniu wniosek o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację na
poparcie swoich twierdzeń. Podkreślał, że jego zdaniem, Zamawiający w sposób prawidłowy
zweryfikował i ocenił skuteczność dokonanego przez T-Mobile zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do wyjaśnień.
Zwracał uwagę, że wszystkie przesłanki, o których mowa w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zostały przez niego wykazane Zamawiającemu.
W zakresie zarzutów dotyczących ceny rażąco niskiej wskazywał, że cena przez niego
zaoferowana jest ceną realną i rynkową, za którą możliwe jest należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Cena ta obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego, a także gwarantuje uczestnikowi
postępowania osiągnięcie godziwego zysku. W konsekwencji powyższego za niezasadny
uznawał także zarzut dotyczący dopuszczenia się przez T-Mobile czynu nieuczciwej
konkurencji.
W dniu 28 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie zamawiającego „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie, w której wniósł on o
oddalenie odwołania w całości, przedstawiając szczegółową argumentację dotyczącą
poszczególnych zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wyjaśnienia Zamawiającego
dotyczące zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa koncentrowały się przede wszystkim
wokół uzasadnienia, że wszystkie przesłanki wskazane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zostały wykazane przez wykonawcę T-Mobile składającego wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający wykazywał, że
wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę T-Mobile przekonały Zamawiającego, że
cena oferty przez niego zaoferowana jest ceną realną, za którą można zrealizować
przedmiot zamówienia. Wskazywał na konkretne okoliczności, które jego zdaniem
uzasadniają realność zaoferowanej ceny. Zdaniem Zamawiającego, T-Mobile zaoferował
cenę nieodbiegającą swym poziomem od cen rynkowych oraz pozwalającą na realizację
zamówienia przy założeniu osiągniecia zysku oraz utrzymanie rentowności Wykonawcy w
realizowanym zadaniu. Jak podkreśla Zamawiający, T-Mobile potwierdził, iż zaoferowana
cena obejmuje całkowite koszty wykonania przedmiotu świadczenia, tj. wykonania
wszystkich obowiązków leżących po stronie Wykonawcy określonych w Specyfikacji
Warunków Zamówienia, w tym również wszystkich kosztów towarzyszących wykonaniu tych
obowiązków.
K
rajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 1, w pozostałym zakresie
podlegało oddaleniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba
ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w
Warszawie ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1
ustawy PZP.
W ramach prowadzonego postępowania odwoławczego Izba postanowiła dopuścić dowody
przedłożone przez odwołującego na rozprawie, tj.: opracowanie własne Odwołującego w
temacie sposobów kalkulacji zrealizowania przedmiotu zamówienia w zależności od użytej
technologii (światłowód, radiolinia), ofertę na migrację i rozbudowę systemu monitorowania
stanu usług transmisji danych dla PKP Intercity S.A, wycenę dla przełączników sieciowych,
decyzję zastępcy dyrektora oddziału ds. obrotu nieruchomościami w PKP S.A. oddział w
Krakowie z dnia 04.04.2018 r., operat szacunkowy z określenia wartości rynkowej stawek
najmu czynszu za korzystanie z części nieruchomości (dach) na umieszczenie anten i
masztów telekomunikacyjnych na obiektach PKP S.A., pismo PKP S.A. dotyczące zgody na
zamontowanie i włączenie do umowy anteny na dachu budowy dworca PKP Kutno. Izba
uznała je za wiarygodne w zakresie w jakim wskazują na pewien sposób kalkulacji kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia przez podmiot, który tę kalkulację sporządził. Nie mogą
jednak przedłożone dowody przesądzać o jedynym i obiektywnym sposobie kalkulacji
kosztów realizacji zamówienia czy też o jedynych cenach oferowanych przez dostawców
zew
nętrznych. Zarówno kalkulacje jak i oferty mogą się różnić w zależności od tego, jaki
podmiot je sporządza czy też komu określone ceny są oferowane. W zależności od
okoliczności zarówno kalkulacje jak i oferty mogą przedstawiać się na różnym poziomie. W
zw
iązku zatem z odmienną oceną prawną rozpatrywanego zagadnienia Izba uznała
przedłożone dowody za nieprzydatne do rozstrzygnięcia w tym konkretnym stanie
faktycznym.
Izba pominęła z kolei dowód w postaci oferty na dostawę routerów, która częściowo
sporządzona została w języku angielskim oraz wycenę zakupu switchy, z tego samego
powodu. Za niewiarygodny Izba uznała z kolei raport dotyczący przyłączy posiadanych przez
określone podmioty w danych lokalizacjach, z uwagi na niewiadome źródło pochodzenia,
brak wsk
azania metodyki gromadzenia danych w nim zawartych oraz ogólną nieczytelność
przedłożonego raportu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający „PKP Intercity” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest świadczenie usług telekomunikacyjnych, znak sprawy: 21/WNP-009396/PRZ.
Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu,
kryterium jakim kierował się Zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej była cena
oferty
– waga 100 %. Do dnia 17 listopada 2021 r., godz. 12:30, tj. do momentu upływu
terminu składania ofert, wpłynęły 4 oferty, w tym m. in. oferta odwołującego- opiewająca na
kwotę 5 145 336,00 zł brutto uwzględniając wartość opcji oraz przystępującego- opiewająca
na kwotę 4 222 275,12 zł brutto uwzględniając wartość opcji. Pozostałe oferty opiewały na
kwotę odpowiednio 10 966 756,75 zł brutto oraz kwotę 8 533 136,81 zł brutto.
W dniu 22.11.2021 r. zamawiający skierował do wykonawcy T-Mobile Polska S. A. wezwanie
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zgodnie z treścią
wezwania:
„PKP Intercity” S.A. działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm., dalej
„Ustawa Pzp”), wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty, w szczególności w zakresie:
1) zarządzania procesem świadczonych usług;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usług;
3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
4) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
6) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
7) założeń i metodologii przyjętych do wyliczenia ceny oferty.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, wykonawca T-Mobile Polska S. A. pismem z dnia
30.11.2021 r., przedstawił żądane wyjaśnienia. W wyjaśnieniach wskazano, że „pkt V i VI
wyjaśnień oraz załączniki do pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z
powyższym wnosimy o ich nieudostępnianie podmiotom do tego nieupoważnionym, w
szczególności innym wykonawcom”.
Wykonawca T-
Mobile w przedmiotowym piśmie, oprócz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, przedstawił również uzasadnienie objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zgodnie z uzasadnieniem: (początek uzasadnienia objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa).
„Zastrzegamy, iż informacje zawarte w pkt V i VI niniejszej odpowiedzi oraz w załącznikach
do niniejszej odpowiedzi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z powyższym
informacje te wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia
8 października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz.
1913, dalej: „uznk”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zgodnie z opinią UZP, która pozostaje aktualna również na gruncie obecnie obowiązującego
art. 11 ust. 2 Pzp: „określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, -
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
c
hemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy
inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc
np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru
wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji
zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o
niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak
pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę
orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną
tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu
Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. -
XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).”
Informacje zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz w załącznikach
wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż mają dla T-Mobile wartość
gospodarczą. Zawierają one przedstawienie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia,
podstaw dokonywania tej wyceny oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, przy czym nie sąto wyłącznie czynniki i założenia przyjęte na
potrzeby tego konkretnego postępowania, ale również okoliczności związane z działalnością
operacyjną Wykonawcy, wykorzystywane w ramach jego bieżącej działalności. Informacje te
mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu
zamówienia przez T-Mobile. Mają one znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej
T-
Mobile, gdyż ujawniają założenia wypracowywanej przez lata polityki cenowej Wykonawcy,
a przede wszystkim metody i zasady wyceny usług, w tym konkretne dane liczbowe,
elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania oraz informacje o
podmiotach współpracujących z Wykonawcą i uzyskiwanych warunkach handlowych.
Zawarte w wyjaśnieniach informacje posiadają wartość gospodarczą stanowiąc o pozycji T-
Mobile w branży telekomunikacyjnej i jego przewadze konkurencyjnej nad innymi
uczestnikami rynku. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez T-
Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach
konkurenc
yjnej ceny, a co za tym idzie pozyskanie kolejnych zamówień. Ujawnienie
zastrzeżonych informacji grozi ponadto naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Ponadto, utajnieniu podlegają oferty, faktury i umowy przedstawiające warunki handlowe (w
tym koszty zakupu), na jakich T-
Mobile pozyskuje dane produkty lub usługi, a zarazem – po
jakich cenach są one sprzedawane przez partnerów handlowych, co z kolei stanowi
dodatkowo tajemnicę handlową kontrahentów Wykonawcy. Tajemnicą o charakterze
handlowym i organizacyjnym oraz posiadającą wartość gospodarczą, jest informacja o
partnerach handlowych (źródła dostaw/zbytu) oraz dostępnych dla T-Mobile warunkach
handlowych.
Ujawnieniu w ramach wyceny podlegają również zasoby, którymi dysponuje T-Mobile i
przewidziany przez niego sposób realizacji zamówienia i organizacji świadczenia usługi, a
więc informacje o wartości gospodarczej i charakterze handlowym oraz organizacyjnym.
Polityka cenowa T-
Mobile obejmuje m.in. założenia dot. kosztów operacyjnych, wydatków
inwestycyjnych, kosztów pośrednich i rezerw, a także wysokości marży oraz zasady analizy
projektu. Są to informacje, których udostępnienie konkurencyjnym wykonawcom może
spowodować utratę pozycji rynkowej T-Mobile. Na rynku usług telekomunikacyjnych działa w
szczególności 4 wykonawców – największych na rynku operatorów telekomunikacyjnych (w
tym T-
Mobile) oraz podmioty z grup kapitałowych tych wykonawców. Ujawnienie
jakichkolwiek założeń kalkulacyjnych, czynników wpływających na wysokość ceny oraz
danych podmiotów współpracujących z T-Mobile może mieć istotne znaczenie dla pozycji
Wykonawcy w przyszłych postępowaniach. Pozostali wykonawcy będą bowiem mogli
oszacować potencjalną cenę, jaką może zaoferować T-Mobile, wykorzystać ujawnione
rozw
iązania, przez lata wypracowywane przez T-Mobile i zaoferować korzystniejsze warunki
w kolejnych przetargach.
Wskazać należy na utrwalony w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego pogląd, co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące
właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania
zamówienia, w szczególności zaś – kalkulacji i ofert handlowych załączanych do wyjaśnień.
Pogląd ten pozostaje aktualny pomimo zmiany ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zasadność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Pomimo zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych, orzecznictwo wydane
na gruncie art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. pozostaje w
dalszym ciągu aktualne.
Przywołuje w tym zakresie następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok KIO z
dnia 20 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO/ 1432/12, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11
lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 175/13, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia
2013 r., sygn. akt: KIO 2835/12.
Jak wskazuje dalej w wyjaśnieniach: „Część zastrzeżonych dokumentów ujawnia relacje
handlowe T-
Mobile z podmiotami prywatnymi. Nie powinno również budzić wątpliwości, iż
fakt pozostawania w relacjach handlowy
ch przez dwóch kontrahentów (z których żaden nie
jest podmiotem publicznym) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takimi właśnie
relacjami są relacje łączące Wykonawcę z podmiotami, których oferty załącza do niniejszych
wyjaśnień na potwierdzenie poszczególnych kosztów. Fakt pozostawania przez podmioty
prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków
mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość
gospodarczą, a tym samym wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Dodatkowo, należy zwrócić uwagę na fakt, że podmioty wystawiające dokumenty stanowiące
Dowód nr 3 oraz Dowód nr 6 do kalkulacji kosztów (wymienione w załącznikach do kalkulacji
kosztów) zobowiązały Wykonawcę do zachowania w poufności informacji zawartych w tych
dokumentach, w związku z tym T-Mobile zobowiązane było do objęcia dokumentów
informacji ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Możliwość utajnienia informacji dotyczących relacji handlowych w jakich pozostaje
wykonawca potwierdza stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a) prof. Elżbieta Wojcieszko-Głuszko wskazuje wprost: „W literaturze zagranicznej pod
pojęciem "tajemnica przedsiębiorstwa"(Unterenhmensgeheimnis), rozumie się wszystkie
niejawne fakty odnoszące się do spraw relewantnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa:
w zakres tego pojęcia wchodzą zarówno "tajemnica produkcyjna" (Fabrikationsgeheimnis),
jak i "tajemnica handlowa" (Geschaftsgeheimnis). Tajemnica produkcyjna dotyczy
zastosowania określonej metody produkcji, natomiast przedmiotem tajemnicy handlowej
(zwanej też "tajemnicą kupiecką" jest wiedza i doświadczenia natury administracyjno
handlowej (wew
nętrzna struktura organizacyjna, relacje z klientami). Tajemnica handlowa
dotyczy, zatem tego rodzaju faktów, jak zawarte przez przedsiębiorstwo umowy i
porozumienia, postanowienia dotyczące majątku przedsiębiorstwa, listy klientów, źródła
pozyskiwania sur
owców i towarów, szczególne dane dotyczące organizacji zakładu, jego
planów gospodarczych i strategii, sytuacji finansowej, a także prowadzonych eksperymentów
i prac naukowo -
badawczych.” - tak w: „Ochrona prawna know-how w prawie polskim na tle
prawnopor
ównawczym” (Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego; Prace z
wynalazczości i ochrony własności intelektualnej; Zeszyt 81; wyd. Kantor Wydawniczy
Zakamycze Kraków 2002 r.; str. 62-63).
Przywołuje kolejne orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2011 r. (sygn. KIO 1195/11).
Jak dalej argumentuje: „Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes Wykonawcy
związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i
uczciwego konkuro
wania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych
zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza,
co do okoliczności właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych
zamówień, ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-
how Wykonawcy wpływając korzystnie na możliwość obniżenia ceny oraz sprawną i należytą
realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi
uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu podmiotowi. W odniesieniu do
informacji o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych kosztów, czynnikach
wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty, struktury
kosztów oraz procedur poprzedzających przygotowanie oferty – jest to know-how
Wykonawcy, którego ujawnienie nie tylko niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z
możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez
Wykonawcę. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty okoliczności istotnych dla
kalkulacji ceny oferty Wykonawcy w przypadku ubiegania się o pozyskanie określonego
kontraktu, a tym samym
– może prowadzić do dedukcji poziomu ceny, jaki będzie możliwy
do zaoferowania przez Wykonawcę w innych postępowaniach. Wpływa to istotnie na szanse
na uzyskanie przez Wykonawcę zamówień, w których przeważającym kryterium oceny ofert
jest cena. Reasumując, zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny i handlowy
przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą.
Utajnione w wyjaśnieniach informacje nigdy nie były i nie są jako całość udostępniane do
wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi; są one tajemnicą dla podmiotów
trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacje te jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są udostępnianie i powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tymrodzajem informacji ani nie są łatwo dostępne dla takich
osób. Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla
skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jednocześnie podkreślamy, iż Wykonawca podjął w stosunku do w/w informacji niezbędne
działania w celu zachowania poufności, zgodnie z obowiązującą w przedsiębiorstwie
Wykonawcy polityką ochrony informacji. Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy
informacje mające wpływ na kalkulacje elementów oferty nie mogą być ujawniane
podmiotom trzecim.
W celu potwierdzenia podjęcia kroków mających na celu zachowanie zastrzeżonych
informacji w poufności przedkładamy dokumenty potwierdzające stosowanie w
przedsiębiorstwie Wykonawcy rygorystycznych polityk bezpieczeństwa i zobowiązań
nakładanych na pracowników i współpracowników Wykonawcy w celu zachowania poufności
istotnych dla Wykonawcy informacji, wśród których oprócz ochrony danych osobowych i
tajemnicy telekomunikacyjnej, znajdują się kategorie informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa w ramach przygotowywanych i realizowanych projektów (wycenianych i
składanych ofert). Informacje zastrzeżone w ramach niniejszych wyjaśnień zostały
sklasyfikowane jako dane poufne, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i zobowiązujące
pracowników i kontrahentów Wykonawcy do ich właściwej ochrony. Zgodnie z polityką
bezpieczeństwa Wykonawcy nie są ujawniane m.in. szczegółowe informacje dotyczące
szacowania pracochłonności i kalkulacji kosztów poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji zarządu albo z działań
o
sób trzecich (np. kontrahentów).
Ze względu na wewnętrzny charakter przedmiotowych dokumentów oraz zgodnie z
obowiązującą w grupie kapitałowej Wykonawcy polityką ochrony informacji, załączone
dokumenty również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy o charakterze
organizacyjnym.
Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk „Wykorzystanie lub ujawnienie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w
szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania
wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez
osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.” T-Mobile
nie wyraża zgody na korzystanie ze wskazanych powyżej informacji lub rozporządzanie nimi.
Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art.
18 ust.
3 ustawy Pzp, jak również wykazał powyżej spełnienie przez zastrzeżone informacje
wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, wnosimy o nieudostępnianie
ich podmiotom nieuprawnionym, w szczególności innym wykonawcom ubiegającym się o
udzie
lenie przedmiotowego zamówienia.
Zważywszy, iż nawet jednorazowe ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, może mieć dla Wykonawcy istotne znaczenie, zastrzegamy, iż jeżeli
przedstawione wyjaśnienia budzą w jakimkolwiek zakresie wątpliwości Zamawiającego lub
wymagają dalszego uszczegółowienia, wyrażamy gotowość do udzielenia Zamawiającemu
dalszych wyjaśnień. Dlatego, przed podjęciem decyzji, co do odtajnienia jakichkolwiek
informacji podlegających zastrzeżeniu zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, wnosimy o
wcześniejsze
poinformowanie
Wykonawcy,
o
zakresie
budzącym
wątpliwości
Zamawiającego i umożliwienie mu ustosunkowania się do decyzji Zamawiającego lub
skorzystania z przysługujących w tym zakresie środków ochrony prawnej.
Mamy nadzieję, że przedstawione wyjaśnienia oraz załączone dowody czynią zadość
wystosowanemu przez Zamawiającego wezwaniu. W przypadku, gdyby przedstawione
powyżej wyjaśnienia nie rozwiały wszystkich wątpliwości Zamawiającego, wskazujemy na
potwierdzoną w orzecznictwie sądów powszechnych możliwość kilkukrotnego wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny (stanowisko pozostające aktualne także na gruncie
obecnych przepisów), tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia
2010 r., sygn. akt V Ga 122/10.
Dopuszczalność ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny została również potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, m.in. w wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 586/14: „W razie
wątpliwości, co do złożonych wyjaśnień, w szczególności, gdy nie wyjaśniają one
oczekiwanego przez zamawiającego zakresu, zamawiający jest zobowiązany do uzyskania
dalszych wyjaśnień wykonawcy, by było możliwe dokonanie oceny, czy cena zawarta w
ofercie jest rzeczywiście ceną rażąco niską. Ze wskazanego przepisu Pzp i z orzecznictwa
wynika brak podstaw do odrzucenia oferty w przypadku, gdy wyjaśnienia nie potwierdzają
rażąco niskiej ceny. W szczególności w orzecznictwie podkreślono zobowiązanie
zamawiającego do ponownego zwrócenia się do wykonawcy w celu uzyskania
wyczerpujących wyjaśnień, co do ceny oferty.” Zbieżny pogląd został również wyrażony w
zamieszczonej w Informatorze UZP nr 11/2013 opinii pt. "Badanie oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia".
(Koni
ec uzasadnienia objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa).
Jako załącznik do pisma, wykonawca T-Mobile przedstawił szczegółową kalkulację kosztów,
przedstawiającą czynniki cenotwórcze oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Podkreślił,
że analiza ta obejmuje wszystkie aspekty wskazane przez zamawiającego w wezwaniu z
dnia 22.11.2021 r., które znajdują zastosowanie przy wycenie przedmiotu zamówienia w tym
postępowaniu oraz przedstawił konkretne wyliczenia, których suma złożyła się na wysokość
ceny of
erty zaoferowanej w niniejszym postępowaniu.
Do kalkulacji załączone zostały dołączone również liczne dowody.
Następnie zamawiający pismem z dnia 13.12.2021 r., wezwał wykonawcę T-Mobile Polska
S. A., do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z informacjami
zamieszczonymi w SWZ.
Zgodnie z informacją o wyniku postępowania z dnia 07.01.2021 r., zamawiający ocenił oferty
na podstawie jedynego kryterium oceny ofert i przyznał ofercie przystępującego 100,00 pkt,
ofercie odwołującego 82,06 pkt i pozostałym ofertom odpowiednio 49,48 pkt i 38,50 pkt.
Uzasadnienie prawne
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie w zakresie jednego z podniesionych zarzutów jest zasadne i podlega
uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień
publicznych jak i zasadności (transparentności) wydatkowania na ten cel środków
publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych
istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Każdy podmiot
starający się o uzyskanie zamówienia finansowanego że środków publicznych winien mieć
powyższą kwestie na względzie (tak: KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19).
Izba stoi na stanowisku, że możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być
nadużywana, traktowana rozszerzająco, bądź oceniana na zasadzie analogii do innych
sytuacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, kiedy to zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa okazało się skuteczne. Nie jest uprawionym, zdaniem Izby, stanowisko
przystępującego, jakoby skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w innym
postępowaniu z tożsamym przedmiotem usług, gdzie Izba oddaliła odwołanie przy tożsamej
argumentacji odwołującego, automatycznie przesądzało również o takim samym
rozstrzygnięciu w tym postępowaniu.
Zdaniem Izby uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za
zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji,
zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz.
1913-
dalej „uznk”).
Zgodnie z treścią tego przepisu, który statuuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, „przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne prze
dsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich os
ób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie
wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny prz
edsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna
dla takich osób,
3) up
rawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które
odznaczają się "wartością gospodarczą".
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez
wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w
uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być
jednoznacznie wykazane. Izba zauważa także, iż opisanie i wykazanie podstaw takiej decyzji
wykonawcy jest zadaniem trudnym, gdyż wykonawca musi z jednej strony wykazać
podstawy do objęcia określonych treści tajemnicą zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a z
drugiej nie ujawnić jej w opisie. Podkreślić należy, że dla wymaganego "wykazania" nie
wystarczą same deklaracje i twierdzenia.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek
od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne
zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji
ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu wskazać należy, że zdaniem
Izby, nie została przez przystępującego wykazana przesłanka wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Jak wskazane zostało wyżej, co Izba pragnie z całej mocy
podkreślić, dla wykazania tej przesłanki, a także pozostałych, koniecznym jest wykazanie
określonych okoliczności, nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia.
Sam
fakt, że dane informacje przedstawiają sposób wyceny przedmiotu zamówienia,
podstaw dokonywania tej wyceny oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia oraz twierdzenie, że stanowi to swoiste know-how dokonywania
wyceny przedmiotu
zamówienia przez wykonawcę, nie stanowi o tym, że informacje te
posiadają wartość gospodarczą. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona
tajemnica, ma charakter obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy
subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę
(tak: Wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 maja 2020 r., VI SA/Wa 2590/19). Dotyczy to
również informacji przedstawianych przez kontrahentów wykonawcy. Skoro następnie chce
on je wykorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien mieć na
względzie, że w razie braku wykazania ustawowych przesłanek, potwierdzających że dana
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, także ona zostanie ujawniona. Samo
twierdzenie o poufnym chara
kterze danych informacji nie jest w tej sytuacji wystarczające.
Nie jest możliwe do przyjęcia zapatrywanie, z którego wynika, iż to wyłącznie wola
przedsiębiorcy ma decydować o utajnieniu określonej informacji publicznej (tak: Wyrok NSA
z 17 stycznia 2020 r., I OSK 3514/18).
Nie wykazują wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji twierdzenia wykonawcy,
zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że utajnione informacje
stanowią o pozycji T-Mobile w branży telekomunikacyjnej i jego przewadze konkurencyjnej
nad innymi uczestnikami rynku, a ich ujawnienie wiąże się z możliwością poniesienia przez
T-
Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach
konkurencyjnej ceny, a co za tym idzie pozyskanie kolejny
ch zamówień. Izba pragnie
podkreślić raz jeszcze, że utajnienie określonych informacji nie może być stosowane do gry
konkurencyjnej wykonawców.
Wskazać również należy, że przedmiot niniejszego postępowania nie stanowi nader
skomplikowanego czy niespotykan
ego przedsięwzięcia. W wyjaśnieniach wykonawcy brak
jest informacji, których ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję konkurencyjną T-
Mobile poprzez uzewnętrznienie jakiegoś rodzaju unikalnych rozwiązań, które nie są
dostępne innym wykonawcom, a których pozyskanie naraziłoby wykonawcę na szkodę. Nie
można za takie elementy uznać kalkulacji cenowej realizacji przedmiotu zamówienia w
technologiach powszechnie używanych przez wiele podmiotów na rynku. Nie wykazał także
przystępujący w jaki sposób ujawnienie pozostałych załączników mogłoby na tę pozycję
negatywnie wpłynąć, ograniczając się jedynie do przedstawienia twierdzeń, bez poparcia ich
dowodami. Nie nastąpiło zatem wykazanie, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP.
Rację należy przyznać Odwołującemu, że podejście do zagadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ewoluowało w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Obecnie szerzej prezentowane jest stanowisko,
zgodnie z którym, wykonawca ma wykazać ziszczenie się przesłanek zawartych w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nie tylko szeroko opisywać różne
okoliczności faktyczne z zakresu działalności przedsiębiorstwa bez wskazywania ich
konkretnego związku i wpływu np. na ich wartość gospodarczą. Do tego stanowiska
przychyla się także skład orzekający w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że w analizowanej sprawie Przystępujący nie
sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy
przedsiębiorstwa". W konsekwencji zaś Zamawiający zaniechał czynności odtajnienia
spornych informacji, z naruszeniem art. 18 ustawy PZP.
Wobec powyższego, uwzględniając przedstawioną argumentację, zarzut zasługiwał na
uwzględnienie.
Odno
sząc się natomiast do pozostałych zarzutów, Izba ustaliła, co następuje.
Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na okoliczność mającą znaczenie dla
rozstrzygnięcia, a mianowicie sposób konstrukcji zarzutów i wniosków odwołania.
Odwołujący bowiem kwestionował brak udostępnienia mu dokumentów złożonych przez
Przystępującego, tj. treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami do
tych wyjaśnień, jednocześnie stawiając zarzuty merytoryczne w zakresie braku wykazania
przez przystępującego, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską, a w
konsekwencji brak odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny jego
oferty. Co wymaga podkreślenia, odwołujący nie postawił zarzutów dalej idących
(zmierzających do odrzucenia oferty przystępującego), a integralnie powiązanych z
dokumentami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa, jako zarzutów ewentualnych,
rozpoznawanych dopiero w przypadku uznania przez Izbę za skuteczne zastrzeżenia treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, odwołujący
domagając się merytorycznego rozpoznania przez Izbę, już na obecnym etapie, zarzutów
dotyczących dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień przystępującego w zakresie
ceny oferty, sam pozbawił się możliwości podniesienia takich zarzutów po ewentualnym
uzyskaniu dostępu do pełnej treści dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
W tym zakresie warto przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 260/19,
gdzie wskazano, iż „to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i
w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie
temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia -
zarzut ewentualny. Co
więcej, w przypadku nieujawnienia przez zamawiającego określonego
dokumentu konkurenta sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu
ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu (tj.
zaniechania odrzucenia ofer
ty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest działaniem
racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać na zasadność stawiania zarzutu
sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej ceny.
Jednocześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter
zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na
odrzucenie ewentualnego kolejnego odwołania wniesionego po zapoznaniu się z
wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą
decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności zaniechania
ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Przystępującego, a następnie po zapoznaniu się
z ich treścią podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego wniesienia odwołania wobec
zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.”
Z taką sytuacją mamy również do czynienia w niniejszej sprawie. Zarzuty postawione w
odwołaniu dotyczące ceny rażąco niskiej są stanowcze i nie mają charakteru ewentualnego.
Również na rozprawie nie nastąpiła zmiana stanowiska odwołującego w tym zakresie. Z tego
względu Izba była zobowiązana do ich rozpatrzenia.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności postawionego zarzutu, należy stwierdzić,
iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Wezwanie skierowane do wykonawcy, w trybie art. 224 ustawy Pzp, oznacza, że jest
on zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia
nie m
ogą mieć charakteru ogólnego. Są one bowiem składane celem stwierdzenia, że
podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było nieuzasadnione. Wykonawca
zobowiązany jest nie tylko do przedstawienia argumentów dotyczących zaoferowanej ceny
ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie
zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Zgodnie z ugruntowaną już linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej "wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie
formalnej odp
owiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o
działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowana cenę,
niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i
szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny
jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać." (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19).
W rozpatrywanym stanie faktycznym, co jest niewątpliwe, zaistniały okoliczności do
obligatoryjnego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Cena oferty tego
wykonawcy była bowiem aż o ok. 55% niższa od szacunkowej
wartości zamówienia i o ok. 42% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu. Tak więc Przystępujący prawidłowo został wezwany do
ich złożenia i w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyjaśnienia złożył.
Co istotne w niniejszej sprawie, ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny jest
ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa na stronie,
która z danego faktu wywodzi skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Jednocześnie,
pomimo modyfikacji reguły ciężaru dowodu, wykonawca zarzucający zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany
dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar
dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,
które czyni ona podstawą swoich zarzutów, wykazania podstaw faktycznych zarzutu, oraz
przedstawienia dowodów przeciwnych wobec tych, które przedłożyli przeciwnicy.
Ze względu na objęcie wyjaśnień ceny przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa,
Izba odniesie się do nich w sposób ogólny.
Dostrzeżenia wymagało, że Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzuty w zakresie rażąco
niskiej ceny w ofercie Przystępującego, pomimo nieznajomości wyjaśnień złożonych przez
tego wykonawcę, zmuszony był oprzeć zarzuty o pewnego rodzaju hipotezy i przewidywania
co do założeń przyjętych przez innego wykonawcę, które nie potwierdziły się w niniejszej
sprawie, tak więc zarzut był chybiony. Odwołujący przedstawiając argumentację odnośnie
ceny oferty przystępującego przedstawił ją w oparciu o własne założenia i własną kalkulację,
która nie przystaje do założeń Przystępującego. Oferta przystępującego została
sporządzona w oparciu o inne założenia, według własnej metody Przystępującego. Zgodzić
w tym zakresie należy się z argumentacją Zamawiającego oraz Przystępującego, że złożonej
przez odwołującego kalkulacji nie można traktować jako jedynego obiektywnego dowodu
słusznej kalkulacji kosztu wykonania przedmiotu zamówienia. Kalkulacja ta oparta jest o
pewne założenia Odwołującego natomiast założenia Przystępującego mogą być inne.
Pomimo rozbieżności obu założeń, nie oznacza to, że te opiewające na mniejszą kwotę nie
są możliwe do zrealizowania. Sam fakt, że Odwołujący nie jest w stanie wykonać
zamówienia za cenę jak Przystępujący nie świadczy o tym, że cena ta jest rażąco niska.
Zdaniem Izby, przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami były na
tyle wyczerpujące, że zamawiający miał prawo stwierdzić wypełnienie przez przystępującego
obowiązku wykazania, że zaoferowana prze niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez przystępującego oraz dowodów do nich
załączonych, a także uwzględniając stanowiska i dowody przedstawione w toku
postępowania odwoławczego stwierdziła, że stopień szczegółowości wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego oraz poparcie poszczególnych elementów wyjaśnień dowodami nie
pozwalają na stwierdzenie, że wyjaśnienia Przystępującego nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że także zarzut nr 4 podniesiony w odwołaniu, a
dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut nr 5, jako zarzuty wynikowe wobec
zarzutów związanych z rażąco niską ceną oferty Przystępującego, również podlegały
oddaleniu.
W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7
u
st. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba
u
staliła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosi w 1/5
zamawiający oraz w 4/5 odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści odwołania,
w którym postawione zostały 4 zarzuty podstawowe oraz 1 zarzut wynikowy, dotyczący
narusze
nia art. 16 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postawione zostały
zatem łącznie 5 zarzutów, z których potwierdził się jeden. Należało więc poniesione koszty
pod
zielić stosownie do wskazanych proporcji. Łączna wysokość kosztów w postępowaniu
wyniosła 18 600 zł (wpis oraz koszty wykazane przez odwołującego z tytułu wydatków i
wynagrodzenia jednego pełnomocnika). W związku z powyższym, zasadnym było
zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji.
W związku z przedstawioną argumentacją, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego
zaniechania odtajn
ienia i udostępnienia pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami
złożonych przez T-Mobile Polska S. A. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w
zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny
ofert oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy T-Mobile
Polska S. A. w zakresie oferowanej ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
2.
W pozostałej części odwołanie oddala.
3. Zalicza w po
czet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
poniesioną przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego w 1/5 zamawiającego oraz w 4/5 odwołującego.
5.
Zasądza od Zamawiającego „PKP Intercity” Spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie
na rzecz
Odwołującego TK Telekom Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 720
zł (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą 1/5
wysokości uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów
zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 131/22
UZASADNIENIE
Zamawiający „PKP Intercity” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest świadczenie usług telekomunikacyjnych, znak sprawy: 21/WNP-009396/PRZ.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 17 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 158-419180.
W dniu 17 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie TK
Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 18 ust. 1, 2 i 3 Ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2020 r. nr 1913 ze
zm.) („UZNK”) poprzez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami złożonych przez T-
Mobile Polska S.A. („T-Mobile”) z dnia 30 listopada 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 224 Ustawy, pomimo, że z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
informacji złożonego przez T-Mobile nie wynika, że informacje te spełniają łącznie przesłanki
do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa T-Mobile w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, a
zatem są jawne i winne zostać udostępnione przez Zamawiającego Odwołującemu;
2) art. 224 ust. 5 Ustawy oraz art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
T-
Mobile, pomimo, że wykonawca ten, będąc prawidłowo wezwanym przez Zamawiającego
do wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 30 listopada 2021 r. nie wykazał, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobi
le, pomimo, że
cena oferty T-
Mobile zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4) art. 226 ust. 1 pkt 7) Ustawy w zw. z art. 3 ust.1 i art. 15 ust.1 pkt 1 UZNK poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T-
Mobile, pomimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
a w konsekwencji naruszenie art. 16 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami
złożonych przez T-Mobile z dnia 30 listopada 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 224 Ustawy;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty T-Mobile jako najkorzystniejszej i dokonanie
ponownego badania i oceny ofert;
3) odrzucenie oferty T-
Mobile i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 30
listopada 2021 r. T-
Mobile przedstawił odpowiedź na wezwanie, zastrzegając jednocześnie
poufność informacji wskazanych w pkt V i VI oraz załączników do pisma. W konsekwencji,
Odwołujący uzyskał wgląd jedynie do: (i) pierwszej strony wyjaśnień, gdzie zostały powołane
przepisy Ustawy, orzeczenia KIO oraz lakoniczne stwierdzenie, że cena zaoferowana przez
T-
Mobile jest ceną realną, nieodbiegającą swym poziomem od cen rynkowych; (ii)
uzasadnienia objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa.
Tymczasem, zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, co oznacza, że jest prowadzone w warunkach transparentności. Zasada jawności
przejawia się w szeregu czynności podejmowanych przez Zamawiającego jak i innych
uczestników. Obowiązkiem wykonawcy decydującego się na uczestnictwo w postępowaniu
jest przestrzeganie tej zasady, a co za tym idzie podjęcie wszelkich działań zmierzających do
ujawnienia pełnej treści złożonej oferty.
Odejście od zasady jawności i umożliwienie wykonawcom zastrzeżenia pewnych elementów
oferty lub wyjaśnień jej treści, stanowi wyjątek od tej zasady i jako taki powinien być
każdorazowo wnikliwie analizowany przez zamawiającego oraz interpretowany w bardzo
ograniczony i ścisły sposób.
Statuujący wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przepis art. 18 ust. 3 Ustawy stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp (nazwy i siedziby wykonawców, informacje o cenach lub
kosztach zawartych w ofertach).
Przepis art. 11 ust. 2 uznk definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako „informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności”.
Mając na względzie przywołane przepisy, zdaniem Odwołującego należy przyjąć, że
wykonawca dla skutecznego zastrzeżenia informacji musi wykazać łączne spełnienie
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
UZNK. Oznacza to też, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Jak zauważa Odwołujący, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że ratio
legis art. 18 ust. 3 Ustawy, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w
postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Weryfikacja skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez zamawiającego nie
może odbyć się zatem wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego
wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie
można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Skuteczność
dokonanego zastrzeżenia winna być poddana analizie i oceniona przez zamawiającego na
podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenie, nie zaś samodzielnie przez
Zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji.
W świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 Uznk konieczne jest też wykazanie, że zastrzegana
informacja posiada wartość gospodarczą. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż
dana informacja ma charakter techniczny, handlowy technologiczny czy organizacyjny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość gospodarczą
należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie
gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wartość
gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć
ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny.
Z powyższego wynika, że wykonawca zastrzegając daną informację, jako „tajemnicę
przedsiębiorstwa” powinien wykazać w szczególności jedną z poniższych okoliczności:
a. wysokość zysków, jakie dana informacja generuje;
b. wysokość zaoszczędzonych określonych kosztów, gdy informacja pozostaje zastrzeżona.
T-Mobile w pkt VIII dokum
entu „Uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
przez T-
Mobile Ceny tajemnicą przedsiębiorstwa” uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa użył wielokrotnie zwrotu „wartość gospodarcza” jednakże tylko cytując
przepisy prawa, opisując poglądy orzecznictwa i doktryny, albo formułując ogólne i niczym
niepoparte twierdzenia o tym, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą.
Wartość gospodarcza poszczególnych zastrzeganych informacji nie została natomiast w
żaden sposób omówiona ani tym bardziej wykazana. W szczególności nie oszacowano
własnych korzyści wynikających z zachowania tajności informacji oraz ewentualnych
własnych strat lub zysków innych przedsiębiorców wynikających z ujawnienia danych,
zastrzeganych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nie wykazano też, aby poszczególne
utajnione informacje miały charakter praw majątkowych o ustalonej wartości.
Jak dalej argumentuje Odwołujący, T-Mobile uzasadniając wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji powołuje się w szczególności na „politykę cenową”, „możliwość
utraty pozycji rynkowej”, „know-how”, . Tymczasem, zgodnie z utrwalonym już
orzecznictwem KIO „ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za wykonanie
konkretnej usługi w konkretnym postępowaniu nie może być automatycznie utożsamione z
ujawnieniem polityki cenowej wykonawcy. Przystępujący w żaden sposób nie zdefiniował
pojęcia polityki cenowej, nie wskazał jakie czynniki krótkoterminowe lub długoterminowe
składają się na ową politykę cenową i w jaki sposób zostały one ujęte w wycenie przedmiotu
zamówienia, nie wyjaśnił, gdzie ta polityka cenowa jest opisana w treści wyjaśnień i w jaki
sposób jej ujawnienie w postępowaniu może spowodować utratę pozycji rynkowej
wykonawcy. Nie wykazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru stosowanej polityki
cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę”.
Podobnie, powoływanie się na możliwość uzyskania przez inne podmioty informacji o
ofertach, warunkach handlowych na jakich T-mobile pozyskuje dane pr
odukty lub usługi,
relacjach handlowych z innymi podmiotami mają charakter ogólny i lakoniczny, zaś T-Mobile
nie wykazał, że producenci urządzeń oferują mu jakieś wyjątkowe rabaty, upusty, których nie
oferują konkurentom albo że dotarcie do takich kontrahentów jest bardzo utrudnione, co w
świetle ugruntowanego orzecznictwa KIO stanowiło obowiązek tego Wykonawcy.
Wykonawca T-
mobile nie wykazał również istnienia związku przyczynowo skutkowego
pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą i nie uprawdopodobnił możliwości
poniesienia takiej szkody.
W związku z powyższym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez T-Mobile
należało uznać za bezskuteczne w całości przez to, że nie została wykazana wartość
gospodarcza informacji. Wykonawca poprzest
ał w tym zakresie jedynie na odwołaniu się w
tym zakresie do ogólnych stwierdzeń i orzecznictwa.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący argumentuje, że z informacji wskazanych
przez Zamawiającego w protokole postępowania wynika, że Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotę 9 342 194,40 zł brutto razem z Prawem Opcji.
Wykonawca T-
Mobile zaoferował za wykonanie zamówienia kwotę 4.222.275,12 zł brutto
wraz z Prawem Opcji. Wartość oferty brutto wykonawcy T-Mobile zaoferowana za wykonanie
zamówienia jest niższa o 54,80% od kwoty podanej od Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego tak niska cena oferty T-Mobile S.A. nie jest w stanie pokryć niżej
wymienionych minimalnych, obligatoryjnych kosztów wykonania usługi, nie mówiąc już o
osiągnięciu zysku przez tego wykonawcę, którego nie dotyczy poniższe zestawienia
kosztów.
Kosztami jakie musi ponieść każdy Operator chcący zrealizować zamówienie są przede
wszystkim:
1. Zapewnienie infrastruktury dostępowej wraz z jej utrzymaniem (w tym dzierżawy łączy i
infrastruktury);
2. Koszty budowy sieci LAN;
3. Koszty dostarczenia sprzętu tj. switchy, routerów wraz z kosztem ich instalacji i
utrzymania;
4. Udostępnienie Systemu Monitoringu Usług oraz Modułu obsługi zdarzeń wraz ze
szkoleniem;
5. Koszty utrzymania usług tj. stałe monitorowanie usług w systemach, zapewnienie ciągłości
działania usług, usuwania awarii, usterek i nieprawidłowości, zapewnienie telefonicznego
punktu kontaktowego wraz z pomocą techniczną, przygotowywanie raportów miesięcznych.
Głównym elementem stanowiącym najwyższy koszt przy realizacji tego typu zamówienia jest
budowa infrastruktury dostępowej. Taki koszt musi ponieść każdy z operatorów, który nie
posiada sieci w lokalizacjach objętych przedmiotem zamówienia. Trzeba mieć na uwadze, że
wartości ofert pozostałych konkurentów tj. Orange Polska S.A. i Exatel S.A. ponad
dwukrotnie przewyższa wartość oferty T-Mobile Polska S.A., które to podmioty startują z
podobnej pozycji w niniejszym postępowaniu. Dla operatora T-Mobile Polska S.A. są to nowe
usługi, a jak wynika z naszej wiedzy nie posiada on infrastruktury w większości lokalizacji
Zamawiającego. Dodatkowo trzeba mieć na uwadze, że odwołujący jest operatorem, który
ma wieloletnie doświadczenie w projektach z branży kolejowej i z powodzeniem prowadził
wiele takich projektów. Odwołujący sprawnie działa w tym obszarze i ma dobrze rozpoznany
rynek. Z naszej wiedzy i praktyki wynika, że o ile koszty wskazane w pkt 2-5 można uznać za
oscylujące na podobnym poziomie we wszystkich ofertach (choć wartości ofert Orange
Polska S.A. i Exatel S.A. pokazują znacznie wyższe ceny), o tyle budowa sieci na potrzeby
dostarczenia usług dla operatora, który nie posiada własnej infrastruktury będą znacznie
wyższe od kosztów, które ponosi dotychczasowy operator. Według naszej oceny oferta T-
mobile Polska S.A. zawiera zaniżone koszty, w szczególności koszty zapewnienia
infrastruktury lub też T-Mobile Polska S.A. nie doszacował, bądź nie ujął wszystkich kosztów
wykonania Usługi składając ofertę w Postępowaniu.
Dodaje, że wykonawca T-Mobile zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia
zarówno za zamówienie podstawowe, jak i Prawo Opcji na poziomie, który jest oderwany od
jakichkolwiek realiów rynkowych, przez co dopuścił się również deliktu w postaci czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Oferta T-
Mobile S.A. winna zatem zostać odrzucona z Postępowania z uwagi na naruszenie
art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków „Ustalenie cen na poziomie,
który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby
uzyskać zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji. Jednocześnie za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy takie zachowanie
wykonawcy, który swoim działaniem (które może w pewnych okolicznościach być uznane za
co najmniej niezgodne z zasadami współżycia społecznego lub przepisami prawa) utrudnia
innym wykonawcom dostęp do rynku”.
Niewątpliwie, zaniżanie kosztów wykonania zamówienia na potrzeby uzyskania niższej ceny
całkowitej brutto i wyższej punktacji w kryterium cena prowadzi do naruszenia interesów Netii
składającej ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu
zamówienia. Nie ulega również wątpliwości, iż takie działanie T-Mobile narusza dobre
obyczaje kupieckie.
Zauważa, że jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków „Dobre obyczaje
to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności,
moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie przez przystępującego Andra
działalności gospodarczej nie zwalnia tego wykonawcy od przestrzegania ww. reguł”.
Powyższe uzasadnienie można w pełni odnieść do zachowania wykonawcy T-Mobile. W
ocenie Odwołującego powyższe potwierdza, iż złożenie ofert z celowo zaniżoną ceną
stanowi czyn nieuczci
wej konkurencji naruszający dobre obyczaje kupieckie.
W dniu 20 stycznia 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie. Wyraził
on również swoje stanowisko procesowe w piśmie z dnia 31 stycznia 2022 r. Podtrzymał
zgłoszony w przystąpieniu wniosek o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację na
poparcie swoich twierdzeń. Podkreślał, że jego zdaniem, Zamawiający w sposób prawidłowy
zweryfikował i ocenił skuteczność dokonanego przez T-Mobile zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do wyjaśnień.
Zwracał uwagę, że wszystkie przesłanki, o których mowa w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zostały przez niego wykazane Zamawiającemu.
W zakresie zarzutów dotyczących ceny rażąco niskiej wskazywał, że cena przez niego
zaoferowana jest ceną realną i rynkową, za którą możliwe jest należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Cena ta obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego, a także gwarantuje uczestnikowi
postępowania osiągnięcie godziwego zysku. W konsekwencji powyższego za niezasadny
uznawał także zarzut dotyczący dopuszczenia się przez T-Mobile czynu nieuczciwej
konkurencji.
W dniu 28 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie zamawiającego „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie, w której wniósł on o
oddalenie odwołania w całości, przedstawiając szczegółową argumentację dotyczącą
poszczególnych zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wyjaśnienia Zamawiającego
dotyczące zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa koncentrowały się przede wszystkim
wokół uzasadnienia, że wszystkie przesłanki wskazane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zostały wykazane przez wykonawcę T-Mobile składającego wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający wykazywał, że
wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę T-Mobile przekonały Zamawiającego, że
cena oferty przez niego zaoferowana jest ceną realną, za którą można zrealizować
przedmiot zamówienia. Wskazywał na konkretne okoliczności, które jego zdaniem
uzasadniają realność zaoferowanej ceny. Zdaniem Zamawiającego, T-Mobile zaoferował
cenę nieodbiegającą swym poziomem od cen rynkowych oraz pozwalającą na realizację
zamówienia przy założeniu osiągniecia zysku oraz utrzymanie rentowności Wykonawcy w
realizowanym zadaniu. Jak podkreśla Zamawiający, T-Mobile potwierdził, iż zaoferowana
cena obejmuje całkowite koszty wykonania przedmiotu świadczenia, tj. wykonania
wszystkich obowiązków leżących po stronie Wykonawcy określonych w Specyfikacji
Warunków Zamówienia, w tym również wszystkich kosztów towarzyszących wykonaniu tych
obowiązków.
K
rajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:
odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 1, w pozostałym zakresie
podlegało oddaleniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba
ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w
Warszawie ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1
ustawy PZP.
W ramach prowadzonego postępowania odwoławczego Izba postanowiła dopuścić dowody
przedłożone przez odwołującego na rozprawie, tj.: opracowanie własne Odwołującego w
temacie sposobów kalkulacji zrealizowania przedmiotu zamówienia w zależności od użytej
technologii (światłowód, radiolinia), ofertę na migrację i rozbudowę systemu monitorowania
stanu usług transmisji danych dla PKP Intercity S.A, wycenę dla przełączników sieciowych,
decyzję zastępcy dyrektora oddziału ds. obrotu nieruchomościami w PKP S.A. oddział w
Krakowie z dnia 04.04.2018 r., operat szacunkowy z określenia wartości rynkowej stawek
najmu czynszu za korzystanie z części nieruchomości (dach) na umieszczenie anten i
masztów telekomunikacyjnych na obiektach PKP S.A., pismo PKP S.A. dotyczące zgody na
zamontowanie i włączenie do umowy anteny na dachu budowy dworca PKP Kutno. Izba
uznała je za wiarygodne w zakresie w jakim wskazują na pewien sposób kalkulacji kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia przez podmiot, który tę kalkulację sporządził. Nie mogą
jednak przedłożone dowody przesądzać o jedynym i obiektywnym sposobie kalkulacji
kosztów realizacji zamówienia czy też o jedynych cenach oferowanych przez dostawców
zew
nętrznych. Zarówno kalkulacje jak i oferty mogą się różnić w zależności od tego, jaki
podmiot je sporządza czy też komu określone ceny są oferowane. W zależności od
okoliczności zarówno kalkulacje jak i oferty mogą przedstawiać się na różnym poziomie. W
zw
iązku zatem z odmienną oceną prawną rozpatrywanego zagadnienia Izba uznała
przedłożone dowody za nieprzydatne do rozstrzygnięcia w tym konkretnym stanie
faktycznym.
Izba pominęła z kolei dowód w postaci oferty na dostawę routerów, która częściowo
sporządzona została w języku angielskim oraz wycenę zakupu switchy, z tego samego
powodu. Za niewiarygodny Izba uznała z kolei raport dotyczący przyłączy posiadanych przez
określone podmioty w danych lokalizacjach, z uwagi na niewiadome źródło pochodzenia,
brak wsk
azania metodyki gromadzenia danych w nim zawartych oraz ogólną nieczytelność
przedłożonego raportu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający „PKP Intercity” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.
1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem
jest świadczenie usług telekomunikacyjnych, znak sprawy: 21/WNP-009396/PRZ.
Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu,
kryterium jakim kierował się Zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej była cena
oferty
– waga 100 %. Do dnia 17 listopada 2021 r., godz. 12:30, tj. do momentu upływu
terminu składania ofert, wpłynęły 4 oferty, w tym m. in. oferta odwołującego- opiewająca na
kwotę 5 145 336,00 zł brutto uwzględniając wartość opcji oraz przystępującego- opiewająca
na kwotę 4 222 275,12 zł brutto uwzględniając wartość opcji. Pozostałe oferty opiewały na
kwotę odpowiednio 10 966 756,75 zł brutto oraz kwotę 8 533 136,81 zł brutto.
W dniu 22.11.2021 r. zamawiający skierował do wykonawcy T-Mobile Polska S. A. wezwanie
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zgodnie z treścią
wezwania:
„PKP Intercity” S.A. działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm., dalej
„Ustawa Pzp”), wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty, w szczególności w zakresie:
1) zarządzania procesem świadczonych usług;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usług;
3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
4) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
6) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
7) założeń i metodologii przyjętych do wyliczenia ceny oferty.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, wykonawca T-Mobile Polska S. A. pismem z dnia
30.11.2021 r., przedstawił żądane wyjaśnienia. W wyjaśnieniach wskazano, że „pkt V i VI
wyjaśnień oraz załączniki do pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z
powyższym wnosimy o ich nieudostępnianie podmiotom do tego nieupoważnionym, w
szczególności innym wykonawcom”.
Wykonawca T-
Mobile w przedmiotowym piśmie, oprócz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, przedstawił również uzasadnienie objęcia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zgodnie z uzasadnieniem: (początek uzasadnienia objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa).
„Zastrzegamy, iż informacje zawarte w pkt V i VI niniejszej odpowiedzi oraz w załącznikach
do niniejszej odpowiedzi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z powyższym
informacje te wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia
8 października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz.
1913, dalej: „uznk”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zgodnie z opinią UZP, która pozostaje aktualna również na gruncie obecnie obowiązującego
art. 11 ust. 2 Pzp: „określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, -
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
c
hemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy
inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc
np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru
wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji
zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o
niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak
pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę
orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną
tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu
Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. -
XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).”
Informacje zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz w załącznikach
wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż mają dla T-Mobile wartość
gospodarczą. Zawierają one przedstawienie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia,
podstaw dokonywania tej wyceny oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, przy czym nie sąto wyłącznie czynniki i założenia przyjęte na
potrzeby tego konkretnego postępowania, ale również okoliczności związane z działalnością
operacyjną Wykonawcy, wykorzystywane w ramach jego bieżącej działalności. Informacje te
mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu
zamówienia przez T-Mobile. Mają one znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej
T-
Mobile, gdyż ujawniają założenia wypracowywanej przez lata polityki cenowej Wykonawcy,
a przede wszystkim metody i zasady wyceny usług, w tym konkretne dane liczbowe,
elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania oraz informacje o
podmiotach współpracujących z Wykonawcą i uzyskiwanych warunkach handlowych.
Zawarte w wyjaśnieniach informacje posiadają wartość gospodarczą stanowiąc o pozycji T-
Mobile w branży telekomunikacyjnej i jego przewadze konkurencyjnej nad innymi
uczestnikami rynku. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez T-
Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach
konkurenc
yjnej ceny, a co za tym idzie pozyskanie kolejnych zamówień. Ujawnienie
zastrzeżonych informacji grozi ponadto naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Ponadto, utajnieniu podlegają oferty, faktury i umowy przedstawiające warunki handlowe (w
tym koszty zakupu), na jakich T-
Mobile pozyskuje dane produkty lub usługi, a zarazem – po
jakich cenach są one sprzedawane przez partnerów handlowych, co z kolei stanowi
dodatkowo tajemnicę handlową kontrahentów Wykonawcy. Tajemnicą o charakterze
handlowym i organizacyjnym oraz posiadającą wartość gospodarczą, jest informacja o
partnerach handlowych (źródła dostaw/zbytu) oraz dostępnych dla T-Mobile warunkach
handlowych.
Ujawnieniu w ramach wyceny podlegają również zasoby, którymi dysponuje T-Mobile i
przewidziany przez niego sposób realizacji zamówienia i organizacji świadczenia usługi, a
więc informacje o wartości gospodarczej i charakterze handlowym oraz organizacyjnym.
Polityka cenowa T-
Mobile obejmuje m.in. założenia dot. kosztów operacyjnych, wydatków
inwestycyjnych, kosztów pośrednich i rezerw, a także wysokości marży oraz zasady analizy
projektu. Są to informacje, których udostępnienie konkurencyjnym wykonawcom może
spowodować utratę pozycji rynkowej T-Mobile. Na rynku usług telekomunikacyjnych działa w
szczególności 4 wykonawców – największych na rynku operatorów telekomunikacyjnych (w
tym T-
Mobile) oraz podmioty z grup kapitałowych tych wykonawców. Ujawnienie
jakichkolwiek założeń kalkulacyjnych, czynników wpływających na wysokość ceny oraz
danych podmiotów współpracujących z T-Mobile może mieć istotne znaczenie dla pozycji
Wykonawcy w przyszłych postępowaniach. Pozostali wykonawcy będą bowiem mogli
oszacować potencjalną cenę, jaką może zaoferować T-Mobile, wykorzystać ujawnione
rozw
iązania, przez lata wypracowywane przez T-Mobile i zaoferować korzystniejsze warunki
w kolejnych przetargach.
Wskazać należy na utrwalony w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego pogląd, co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące
właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania
zamówienia, w szczególności zaś – kalkulacji i ofert handlowych załączanych do wyjaśnień.
Pogląd ten pozostaje aktualny pomimo zmiany ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zasadność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Pomimo zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych, orzecznictwo wydane
na gruncie art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. pozostaje w
dalszym ciągu aktualne.
Przywołuje w tym zakresie następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok KIO z
dnia 20 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO/ 1432/12, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11
lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 175/13, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia
2013 r., sygn. akt: KIO 2835/12.
Jak wskazuje dalej w wyjaśnieniach: „Część zastrzeżonych dokumentów ujawnia relacje
handlowe T-
Mobile z podmiotami prywatnymi. Nie powinno również budzić wątpliwości, iż
fakt pozostawania w relacjach handlowy
ch przez dwóch kontrahentów (z których żaden nie
jest podmiotem publicznym) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takimi właśnie
relacjami są relacje łączące Wykonawcę z podmiotami, których oferty załącza do niniejszych
wyjaśnień na potwierdzenie poszczególnych kosztów. Fakt pozostawania przez podmioty
prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków
mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość
gospodarczą, a tym samym wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Dodatkowo, należy zwrócić uwagę na fakt, że podmioty wystawiające dokumenty stanowiące
Dowód nr 3 oraz Dowód nr 6 do kalkulacji kosztów (wymienione w załącznikach do kalkulacji
kosztów) zobowiązały Wykonawcę do zachowania w poufności informacji zawartych w tych
dokumentach, w związku z tym T-Mobile zobowiązane było do objęcia dokumentów
informacji ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Możliwość utajnienia informacji dotyczących relacji handlowych w jakich pozostaje
wykonawca potwierdza stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a) prof. Elżbieta Wojcieszko-Głuszko wskazuje wprost: „W literaturze zagranicznej pod
pojęciem "tajemnica przedsiębiorstwa"(Unterenhmensgeheimnis), rozumie się wszystkie
niejawne fakty odnoszące się do spraw relewantnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa:
w zakres tego pojęcia wchodzą zarówno "tajemnica produkcyjna" (Fabrikationsgeheimnis),
jak i "tajemnica handlowa" (Geschaftsgeheimnis). Tajemnica produkcyjna dotyczy
zastosowania określonej metody produkcji, natomiast przedmiotem tajemnicy handlowej
(zwanej też "tajemnicą kupiecką" jest wiedza i doświadczenia natury administracyjno
handlowej (wew
nętrzna struktura organizacyjna, relacje z klientami). Tajemnica handlowa
dotyczy, zatem tego rodzaju faktów, jak zawarte przez przedsiębiorstwo umowy i
porozumienia, postanowienia dotyczące majątku przedsiębiorstwa, listy klientów, źródła
pozyskiwania sur
owców i towarów, szczególne dane dotyczące organizacji zakładu, jego
planów gospodarczych i strategii, sytuacji finansowej, a także prowadzonych eksperymentów
i prac naukowo -
badawczych.” - tak w: „Ochrona prawna know-how w prawie polskim na tle
prawnopor
ównawczym” (Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego; Prace z
wynalazczości i ochrony własności intelektualnej; Zeszyt 81; wyd. Kantor Wydawniczy
Zakamycze Kraków 2002 r.; str. 62-63).
Przywołuje kolejne orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2011 r. (sygn. KIO 1195/11).
Jak dalej argumentuje: „Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes Wykonawcy
związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i
uczciwego konkuro
wania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych
zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza,
co do okoliczności właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych
zamówień, ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-
how Wykonawcy wpływając korzystnie na możliwość obniżenia ceny oraz sprawną i należytą
realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi
uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu podmiotowi. W odniesieniu do
informacji o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych kosztów, czynnikach
wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty, struktury
kosztów oraz procedur poprzedzających przygotowanie oferty – jest to know-how
Wykonawcy, którego ujawnienie nie tylko niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z
możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez
Wykonawcę. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty okoliczności istotnych dla
kalkulacji ceny oferty Wykonawcy w przypadku ubiegania się o pozyskanie określonego
kontraktu, a tym samym
– może prowadzić do dedukcji poziomu ceny, jaki będzie możliwy
do zaoferowania przez Wykonawcę w innych postępowaniach. Wpływa to istotnie na szanse
na uzyskanie przez Wykonawcę zamówień, w których przeważającym kryterium oceny ofert
jest cena. Reasumując, zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny i handlowy
przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą.
Utajnione w wyjaśnieniach informacje nigdy nie były i nie są jako całość udostępniane do
wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi; są one tajemnicą dla podmiotów
trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacje te jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są udostępnianie i powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tymrodzajem informacji ani nie są łatwo dostępne dla takich
osób. Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla
skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jednocześnie podkreślamy, iż Wykonawca podjął w stosunku do w/w informacji niezbędne
działania w celu zachowania poufności, zgodnie z obowiązującą w przedsiębiorstwie
Wykonawcy polityką ochrony informacji. Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy
informacje mające wpływ na kalkulacje elementów oferty nie mogą być ujawniane
podmiotom trzecim.
W celu potwierdzenia podjęcia kroków mających na celu zachowanie zastrzeżonych
informacji w poufności przedkładamy dokumenty potwierdzające stosowanie w
przedsiębiorstwie Wykonawcy rygorystycznych polityk bezpieczeństwa i zobowiązań
nakładanych na pracowników i współpracowników Wykonawcy w celu zachowania poufności
istotnych dla Wykonawcy informacji, wśród których oprócz ochrony danych osobowych i
tajemnicy telekomunikacyjnej, znajdują się kategorie informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa w ramach przygotowywanych i realizowanych projektów (wycenianych i
składanych ofert). Informacje zastrzeżone w ramach niniejszych wyjaśnień zostały
sklasyfikowane jako dane poufne, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i zobowiązujące
pracowników i kontrahentów Wykonawcy do ich właściwej ochrony. Zgodnie z polityką
bezpieczeństwa Wykonawcy nie są ujawniane m.in. szczegółowe informacje dotyczące
szacowania pracochłonności i kalkulacji kosztów poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji zarządu albo z działań
o
sób trzecich (np. kontrahentów).
Ze względu na wewnętrzny charakter przedmiotowych dokumentów oraz zgodnie z
obowiązującą w grupie kapitałowej Wykonawcy polityką ochrony informacji, załączone
dokumenty również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy o charakterze
organizacyjnym.
Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk „Wykorzystanie lub ujawnienie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w
szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania
wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez
osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.” T-Mobile
nie wyraża zgody na korzystanie ze wskazanych powyżej informacji lub rozporządzanie nimi.
Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art.
18 ust.
3 ustawy Pzp, jak również wykazał powyżej spełnienie przez zastrzeżone informacje
wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, wnosimy o nieudostępnianie
ich podmiotom nieuprawnionym, w szczególności innym wykonawcom ubiegającym się o
udzie
lenie przedmiotowego zamówienia.
Zważywszy, iż nawet jednorazowe ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, może mieć dla Wykonawcy istotne znaczenie, zastrzegamy, iż jeżeli
przedstawione wyjaśnienia budzą w jakimkolwiek zakresie wątpliwości Zamawiającego lub
wymagają dalszego uszczegółowienia, wyrażamy gotowość do udzielenia Zamawiającemu
dalszych wyjaśnień. Dlatego, przed podjęciem decyzji, co do odtajnienia jakichkolwiek
informacji podlegających zastrzeżeniu zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, wnosimy o
wcześniejsze
poinformowanie
Wykonawcy,
o
zakresie
budzącym
wątpliwości
Zamawiającego i umożliwienie mu ustosunkowania się do decyzji Zamawiającego lub
skorzystania z przysługujących w tym zakresie środków ochrony prawnej.
Mamy nadzieję, że przedstawione wyjaśnienia oraz załączone dowody czynią zadość
wystosowanemu przez Zamawiającego wezwaniu. W przypadku, gdyby przedstawione
powyżej wyjaśnienia nie rozwiały wszystkich wątpliwości Zamawiającego, wskazujemy na
potwierdzoną w orzecznictwie sądów powszechnych możliwość kilkukrotnego wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny (stanowisko pozostające aktualne także na gruncie
obecnych przepisów), tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia
2010 r., sygn. akt V Ga 122/10.
Dopuszczalność ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny została również potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, m.in. w wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 586/14: „W razie
wątpliwości, co do złożonych wyjaśnień, w szczególności, gdy nie wyjaśniają one
oczekiwanego przez zamawiającego zakresu, zamawiający jest zobowiązany do uzyskania
dalszych wyjaśnień wykonawcy, by było możliwe dokonanie oceny, czy cena zawarta w
ofercie jest rzeczywiście ceną rażąco niską. Ze wskazanego przepisu Pzp i z orzecznictwa
wynika brak podstaw do odrzucenia oferty w przypadku, gdy wyjaśnienia nie potwierdzają
rażąco niskiej ceny. W szczególności w orzecznictwie podkreślono zobowiązanie
zamawiającego do ponownego zwrócenia się do wykonawcy w celu uzyskania
wyczerpujących wyjaśnień, co do ceny oferty.” Zbieżny pogląd został również wyrażony w
zamieszczonej w Informatorze UZP nr 11/2013 opinii pt. "Badanie oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia".
(Koni
ec uzasadnienia objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa).
Jako załącznik do pisma, wykonawca T-Mobile przedstawił szczegółową kalkulację kosztów,
przedstawiającą czynniki cenotwórcze oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Podkreślił,
że analiza ta obejmuje wszystkie aspekty wskazane przez zamawiającego w wezwaniu z
dnia 22.11.2021 r., które znajdują zastosowanie przy wycenie przedmiotu zamówienia w tym
postępowaniu oraz przedstawił konkretne wyliczenia, których suma złożyła się na wysokość
ceny of
erty zaoferowanej w niniejszym postępowaniu.
Do kalkulacji załączone zostały dołączone również liczne dowody.
Następnie zamawiający pismem z dnia 13.12.2021 r., wezwał wykonawcę T-Mobile Polska
S. A., do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z informacjami
zamieszczonymi w SWZ.
Zgodnie z informacją o wyniku postępowania z dnia 07.01.2021 r., zamawiający ocenił oferty
na podstawie jedynego kryterium oceny ofert i przyznał ofercie przystępującego 100,00 pkt,
ofercie odwołującego 82,06 pkt i pozostałym ofertom odpowiednio 49,48 pkt i 38,50 pkt.
Uzasadnienie prawne
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie w zakresie jednego z podniesionych zarzutów jest zasadne i podlega
uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień
publicznych jak i zasadności (transparentności) wydatkowania na ten cel środków
publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych
istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Każdy podmiot
starający się o uzyskanie zamówienia finansowanego że środków publicznych winien mieć
powyższą kwestie na względzie (tak: KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19).
Izba stoi na stanowisku, że możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być
nadużywana, traktowana rozszerzająco, bądź oceniana na zasadzie analogii do innych
sytuacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, kiedy to zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa okazało się skuteczne. Nie jest uprawionym, zdaniem Izby, stanowisko
przystępującego, jakoby skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w innym
postępowaniu z tożsamym przedmiotem usług, gdzie Izba oddaliła odwołanie przy tożsamej
argumentacji odwołującego, automatycznie przesądzało również o takim samym
rozstrzygnięciu w tym postępowaniu.
Zdaniem Izby uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za
zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji,
zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz.
1913-
dalej „uznk”).
Zgodnie z treścią tego przepisu, który statuuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, „przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne prze
dsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich os
ób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie
wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny prz
edsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna
dla takich osób,
3) up
rawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które
odznaczają się "wartością gospodarczą".
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez
wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w
uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być
jednoznacznie wykazane. Izba zauważa także, iż opisanie i wykazanie podstaw takiej decyzji
wykonawcy jest zadaniem trudnym, gdyż wykonawca musi z jednej strony wykazać
podstawy do objęcia określonych treści tajemnicą zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a z
drugiej nie ujawnić jej w opisie. Podkreślić należy, że dla wymaganego "wykazania" nie
wystarczą same deklaracje i twierdzenia.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek
od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne
zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji
ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu wskazać należy, że zdaniem
Izby, nie została przez przystępującego wykazana przesłanka wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Jak wskazane zostało wyżej, co Izba pragnie z całej mocy
podkreślić, dla wykazania tej przesłanki, a także pozostałych, koniecznym jest wykazanie
określonych okoliczności, nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia.
Sam
fakt, że dane informacje przedstawiają sposób wyceny przedmiotu zamówienia,
podstaw dokonywania tej wyceny oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia oraz twierdzenie, że stanowi to swoiste know-how dokonywania
wyceny przedmiotu
zamówienia przez wykonawcę, nie stanowi o tym, że informacje te
posiadają wartość gospodarczą. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona
tajemnica, ma charakter obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy
subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę
(tak: Wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 maja 2020 r., VI SA/Wa 2590/19). Dotyczy to
również informacji przedstawianych przez kontrahentów wykonawcy. Skoro następnie chce
on je wykorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien mieć na
względzie, że w razie braku wykazania ustawowych przesłanek, potwierdzających że dana
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, także ona zostanie ujawniona. Samo
twierdzenie o poufnym chara
kterze danych informacji nie jest w tej sytuacji wystarczające.
Nie jest możliwe do przyjęcia zapatrywanie, z którego wynika, iż to wyłącznie wola
przedsiębiorcy ma decydować o utajnieniu określonej informacji publicznej (tak: Wyrok NSA
z 17 stycznia 2020 r., I OSK 3514/18).
Nie wykazują wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji twierdzenia wykonawcy,
zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że utajnione informacje
stanowią o pozycji T-Mobile w branży telekomunikacyjnej i jego przewadze konkurencyjnej
nad innymi uczestnikami rynku, a ich ujawnienie wiąże się z możliwością poniesienia przez
T-
Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach
konkurencyjnej ceny, a co za tym idzie pozyskanie kolejny
ch zamówień. Izba pragnie
podkreślić raz jeszcze, że utajnienie określonych informacji nie może być stosowane do gry
konkurencyjnej wykonawców.
Wskazać również należy, że przedmiot niniejszego postępowania nie stanowi nader
skomplikowanego czy niespotykan
ego przedsięwzięcia. W wyjaśnieniach wykonawcy brak
jest informacji, których ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję konkurencyjną T-
Mobile poprzez uzewnętrznienie jakiegoś rodzaju unikalnych rozwiązań, które nie są
dostępne innym wykonawcom, a których pozyskanie naraziłoby wykonawcę na szkodę. Nie
można za takie elementy uznać kalkulacji cenowej realizacji przedmiotu zamówienia w
technologiach powszechnie używanych przez wiele podmiotów na rynku. Nie wykazał także
przystępujący w jaki sposób ujawnienie pozostałych załączników mogłoby na tę pozycję
negatywnie wpłynąć, ograniczając się jedynie do przedstawienia twierdzeń, bez poparcia ich
dowodami. Nie nastąpiło zatem wykazanie, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP.
Rację należy przyznać Odwołującemu, że podejście do zagadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ewoluowało w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Obecnie szerzej prezentowane jest stanowisko,
zgodnie z którym, wykonawca ma wykazać ziszczenie się przesłanek zawartych w art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nie tylko szeroko opisywać różne
okoliczności faktyczne z zakresu działalności przedsiębiorstwa bez wskazywania ich
konkretnego związku i wpływu np. na ich wartość gospodarczą. Do tego stanowiska
przychyla się także skład orzekający w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że w analizowanej sprawie Przystępujący nie
sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy
przedsiębiorstwa". W konsekwencji zaś Zamawiający zaniechał czynności odtajnienia
spornych informacji, z naruszeniem art. 18 ustawy PZP.
Wobec powyższego, uwzględniając przedstawioną argumentację, zarzut zasługiwał na
uwzględnienie.
Odno
sząc się natomiast do pozostałych zarzutów, Izba ustaliła, co następuje.
Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na okoliczność mającą znaczenie dla
rozstrzygnięcia, a mianowicie sposób konstrukcji zarzutów i wniosków odwołania.
Odwołujący bowiem kwestionował brak udostępnienia mu dokumentów złożonych przez
Przystępującego, tj. treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami do
tych wyjaśnień, jednocześnie stawiając zarzuty merytoryczne w zakresie braku wykazania
przez przystępującego, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską, a w
konsekwencji brak odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny jego
oferty. Co wymaga podkreślenia, odwołujący nie postawił zarzutów dalej idących
(zmierzających do odrzucenia oferty przystępującego), a integralnie powiązanych z
dokumentami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa, jako zarzutów ewentualnych,
rozpoznawanych dopiero w przypadku uznania przez Izbę za skuteczne zastrzeżenia treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, odwołujący
domagając się merytorycznego rozpoznania przez Izbę, już na obecnym etapie, zarzutów
dotyczących dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień przystępującego w zakresie
ceny oferty, sam pozbawił się możliwości podniesienia takich zarzutów po ewentualnym
uzyskaniu dostępu do pełnej treści dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
W tym zakresie warto przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 260/19,
gdzie wskazano, iż „to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i
w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie
temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia -
zarzut ewentualny. Co
więcej, w przypadku nieujawnienia przez zamawiającego określonego
dokumentu konkurenta sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu
ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu (tj.
zaniechania odrzucenia ofer
ty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest działaniem
racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać na zasadność stawiania zarzutu
sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej ceny.
Jednocześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter
zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na
odrzucenie ewentualnego kolejnego odwołania wniesionego po zapoznaniu się z
wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą
decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności zaniechania
ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Przystępującego, a następnie po zapoznaniu się
z ich treścią podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego wniesienia odwołania wobec
zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.”
Z taką sytuacją mamy również do czynienia w niniejszej sprawie. Zarzuty postawione w
odwołaniu dotyczące ceny rażąco niskiej są stanowcze i nie mają charakteru ewentualnego.
Również na rozprawie nie nastąpiła zmiana stanowiska odwołującego w tym zakresie. Z tego
względu Izba była zobowiązana do ich rozpatrzenia.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności postawionego zarzutu, należy stwierdzić,
iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Wezwanie skierowane do wykonawcy, w trybie art. 224 ustawy Pzp, oznacza, że jest
on zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia
nie m
ogą mieć charakteru ogólnego. Są one bowiem składane celem stwierdzenia, że
podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było nieuzasadnione. Wykonawca
zobowiązany jest nie tylko do przedstawienia argumentów dotyczących zaoferowanej ceny
ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie
zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Zgodnie z ugruntowaną już linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej "wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie
formalnej odp
owiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o
działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowana cenę,
niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i
szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny
jego oferty i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać." (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19).
W rozpatrywanym stanie faktycznym, co jest niewątpliwe, zaistniały okoliczności do
obligatoryjnego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Cena oferty tego
wykonawcy była bowiem aż o ok. 55% niższa od szacunkowej
wartości zamówienia i o ok. 42% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu. Tak więc Przystępujący prawidłowo został wezwany do
ich złożenia i w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyjaśnienia złożył.
Co istotne w niniejszej sprawie, ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny jest
ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa na stronie,
która z danego faktu wywodzi skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Jednocześnie,
pomimo modyfikacji reguły ciężaru dowodu, wykonawca zarzucający zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany
dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar
dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,
które czyni ona podstawą swoich zarzutów, wykazania podstaw faktycznych zarzutu, oraz
przedstawienia dowodów przeciwnych wobec tych, które przedłożyli przeciwnicy.
Ze względu na objęcie wyjaśnień ceny przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa,
Izba odniesie się do nich w sposób ogólny.
Dostrzeżenia wymagało, że Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzuty w zakresie rażąco
niskiej ceny w ofercie Przystępującego, pomimo nieznajomości wyjaśnień złożonych przez
tego wykonawcę, zmuszony był oprzeć zarzuty o pewnego rodzaju hipotezy i przewidywania
co do założeń przyjętych przez innego wykonawcę, które nie potwierdziły się w niniejszej
sprawie, tak więc zarzut był chybiony. Odwołujący przedstawiając argumentację odnośnie
ceny oferty przystępującego przedstawił ją w oparciu o własne założenia i własną kalkulację,
która nie przystaje do założeń Przystępującego. Oferta przystępującego została
sporządzona w oparciu o inne założenia, według własnej metody Przystępującego. Zgodzić
w tym zakresie należy się z argumentacją Zamawiającego oraz Przystępującego, że złożonej
przez odwołującego kalkulacji nie można traktować jako jedynego obiektywnego dowodu
słusznej kalkulacji kosztu wykonania przedmiotu zamówienia. Kalkulacja ta oparta jest o
pewne założenia Odwołującego natomiast założenia Przystępującego mogą być inne.
Pomimo rozbieżności obu założeń, nie oznacza to, że te opiewające na mniejszą kwotę nie
są możliwe do zrealizowania. Sam fakt, że Odwołujący nie jest w stanie wykonać
zamówienia za cenę jak Przystępujący nie świadczy o tym, że cena ta jest rażąco niska.
Zdaniem Izby, przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami były na
tyle wyczerpujące, że zamawiający miał prawo stwierdzić wypełnienie przez przystępującego
obowiązku wykazania, że zaoferowana prze niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez przystępującego oraz dowodów do nich
załączonych, a także uwzględniając stanowiska i dowody przedstawione w toku
postępowania odwoławczego stwierdziła, że stopień szczegółowości wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego oraz poparcie poszczególnych elementów wyjaśnień dowodami nie
pozwalają na stwierdzenie, że wyjaśnienia Przystępującego nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że także zarzut nr 4 podniesiony w odwołaniu, a
dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut nr 5, jako zarzuty wynikowe wobec
zarzutów związanych z rażąco niską ceną oferty Przystępującego, również podlegały
oddaleniu.
W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7
u
st. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba
u
staliła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosi w 1/5
zamawiający oraz w 4/5 odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści odwołania,
w którym postawione zostały 4 zarzuty podstawowe oraz 1 zarzut wynikowy, dotyczący
narusze
nia art. 16 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postawione zostały
zatem łącznie 5 zarzutów, z których potwierdził się jeden. Należało więc poniesione koszty
pod
zielić stosownie do wskazanych proporcji. Łączna wysokość kosztów w postępowaniu
wyniosła 18 600 zł (wpis oraz koszty wykazane przez odwołującego z tytułu wydatków i
wynagrodzenia jednego pełnomocnika). W związku z powyższym, zasadnym było
zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji.
W związku z przedstawioną argumentacją, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
