rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-03
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3641/21
KIO 3641/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą
w Słupsku oraz Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym
przez
Sąd Rejonowy w Lęborku
przy udziale wykonawcy
ADRIANEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3641/21 po
stronie
Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą
w Słupsku oraz Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym
przez
Sąd Rejonowy w Lęborku
przy udziale wykonawcy
ADRIANEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3641/21 po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4003 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3641/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Rejonowy w Lęborku [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275
pkt 1 ustawy Pzp na
świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Sądu
Rejonowego w Lęborku (znak postępowania: A-26-34/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00271604/01.
W dniu 15 grudnia 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku oraz Jantar Sp. z o.o. z siedzibą
w Słupsku [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 a i b) ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez
ADRIANEX sp. z o.o. w Gd
yni, nie podlega odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału
w postępowaniu i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX
sp. z o.o. w Gdyni;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez
ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, nie podlega odrzuceniu, gdyż jej treść jest zgodna
z warunkami zamówienia i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1. u
chylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o.
w Gdyni;
2. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni
podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału
w postępowaniu, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
3. dokonanie ponownej oceny ofert i
wybór najkorzystniejszej oferty.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu
W ocenie odwołującego, ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.4.2. b) SWZ polegającego na skierowaniu do
realizacji przedmiotu zamówienia grupy interwencyjnej zdolnej do reakcji - interwencji
w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut.
Pismem z dnia 0
6 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Adrianex sp. z o.o. w Gdyni
do złożenia wyjaśnień „w zakresie spełnienia przez grupę interwencyjną warunku dojazdu do
ochranianego obiektu -
interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10
minut.” W szczególności Zamawiający wezwał „do podania miejsca (dokładnego adresu -
miejscowość i ulica), będącego siedzibą grupy interwencyjnej podwykonawcy: Ochrona
Osób i Mienia „DURANGO” K.Z., w której będzie ona rozpoczynała dojazd do ochranianego
obiektu celem wy
konania interwencji”.
Powyższe wezwanie wystosowane przez Zamawiającego było jak najbardziej
uzasadnione, a konieczności szybkiego dojazdu grupy interwencyjnej w przypadku sytuacji
zagrożenia nie ma potrzeby wyjaśniać. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożone
zostało oświadczenie sygnowane przez K.Z., zgodnie z którym „realizacja zadań grupy
interwencyjnej będzie się odbywać przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego
się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale
stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z
obowiązującą umową”.
Powyższe oświadczenie należy uznać za nieprawdziwe, albo zmierzające do
nieprzestrzeganie bezwzględnie obowiązujących przepisów rozporządzenia Ministra Spraw
W
ewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia
specjalistycznych
formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania
broni i amunicji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 992). W pkt 7.2.4.2. b) SWZ Zamawiający odwołał
się wprost do definicji legalnej grupy interwencyjnej zawartej w § 1 pkt 3 w/w rozporządzenia
Ministra Spraw W
ewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2021 r. w sprawie zasad
uzbrojenia specjalistycznych
formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz
ewidencjonowania broni i amunicji. Powyższy przepis wyraźnie przewiduje, iż grupę taką
tworzy dwóch pracowników ochrony uzbrojonych w broń palną. W świetle przepisów tego
rozporządzenia nie ma takiej możliwości, aby dwóch pracowników ochrony uzbrojonych
w broń palną stale stacjonowało w miejscu świadczenia usługi, w którym nie ma magazynu
broni. Do funkcjonowania grupy interwencyjnej koniecznym jest dysponowanie magazynem
broni. Zgodnie z
§ 8 ust. 2 w/w rozporządzenia, magazyn broni może być zorganizowany we
własnej siedzibie lub w obiektach chronionych przez SUFO. W Sądzie Rejonowym
w Lęborku nie ma magazynu do przechowywania broni palnej, a wskazana siedziba
przedsiębiorcy znajduje się w Gdyni, skąd dojazd w czasie 10 min. jest niemożliwy.
Konieczność dysponowania magazynem broni dla potrzeb funkcjonowania grupy
interwencyjnej wynika wprost z § 15 oraz § 14 ust. 3 w/w rozporządzenia. Pierwszy
z powyższych przepisów stanowi, iż „wydawanie broni i amunicji na czas wykonywania
zadań ochrony i przyjmowanie ich po zakończeniu wykonywania tych zadań podlega
rejestracji w książce wydania-przyjęcia broni i amunicji. Książka stanu uzbrojenia musi być
przechowywana w magazynie broni, o czym stanowi drugi przepis.
Każda broń na okaziciela,
która znajduje się na wyposażeniu SUFO jest „przypisana”, do konkretnego magazynu.
Przedsiębiorca posiadający koncesję jest zobowiązany do powiadamiania Policji, w którym
magazynie znajduje się konkretny egzemplarz broni. Każda zmiana magazynu skutkuje
koniecznością poinformowania organów Policji.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że nie ma takiej możliwości, aby np. do
samochodu stacjonującego w Lęborku udało się dwóch pracowników ochrony, którzy
zmienią pracowników ochrony i odbiorą od nich broń na okaziciela. Przekazanie broni nie
może odbyć się pomiędzy pracownikami w samochodzie. Może ono zostać dokonane
jedynie w magazynie broni. Zarówno pracownik zdający jak i pracownik przejmujący
potwierdzają to swoimi podpisami w książce stanu uzbrojenia. Warunki te są zwłaszcza
istotne w sytuacjach użycia broni palnej. Powyższe reguły stanowiąc absolutne "ABC” dla
przedsiębiorców i instytucji posługujących się bronią palną i jest rzeczą zadziwiającą, że
przedsiębiorca który dysponuje jeszcze koncesją na usługi ochrony osób i mienia, składa
oświadczenia całkowicie sprzeczne z elementarnymi zasadami obchodzenia się z bronią
palną.
Do efektywnego i prawidłowego przekazania broni konieczne są również inne
urządzenia, takiej jak np. kulochwyt, gaśnica i inne urządzenia określone w przepisach
regulujących zasady bezpiecznego użytkowania broni. W złożonych wyjaśnieniach K.Z.
wyraźnie wskazał na swoją siedzibę w Gdyni przy ul. Marii Curie - Skłodowskiej 15B/20, a ze
szczegółowych warunków zamówienia nie wynika, iż w Sądzie Rejonowym
w Lęborku znajduje się magazyn broni, który zostałby udostępniony wykonawcy, a który
umożliwiałby pracownikom grupy interwencyjnej zdanie i wydanie broni. Tym samym ze
złożonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca Adrianex sp. z o.o. w Gdyni, nie
spełnia warunku określonego w pkt 7.2.4.2 lit. b SWZ.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
W ocenie Odwołującego treść oferty ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, jest niezgodna
z warunkami zamówienia, ponieważ od 01.01.2022 r., tj. dnia rozpoczęcia świadczenia
usługi minimalna stawka wynagrodzenia za jedną godzinę całodobowej ochrony wraz
z dodatkiem
do wynagrodzenia za godziny nocne, nie będzie mogła być niższa niż 25,09 zł/h
netto. Tym samym należy uznać, że treść oferty, w której cena zaoferowana przez
ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, za jedną roboczogodzinę pracy pracownika ochrony
w okresie realizac
ji przedmiotu zamówienia w wysokości 24,39 zł/h netto, która nie pokrywa
chociażby nawet podstawowego, minimalnego kosztu zatrudnienia pracownika,
a wykonawca w oferowanej cenie powinien również uwzględnić pozostałe koszty
wykonywania usługi takie chociażby jak amortyzacja sprzętu i wyposażenia, zakup odzieży
(umudurowania) i obuwia roboczego, środki ochrony osobistej, szkolenia BHP, badania
wstępne i okresowe, nie wspominając już o minimalnym zysku, jest niezgodna w warunkami
zamówienia.
Odwołujący wskazał na punkt 4.4. SWZ oraz pkt 1.5.3. Załącznika nr 8 do SWZ -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, za
oferowaną cenę nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia, z zachowaniem
spełnienia wymogu zatrudnienia osób wykonujących pracę w sposób określony w art. 22 § 1
Kodeksu pracy, tj. fizyczną ochronę osób i mienia na podstawie umów o pracę, niebędących
jednocześnie osobami niepełnosprawnymi. W ocenie Odwołującego, nie ma realnej
i ob
iektywnej możliwości aby ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, wykonała przedmiot
zamówienia zgodnie z w/w warunkami zamówienia, określonymi w specyfikacji warunków
zamówienia, tj.: a) przy udziale osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę, b)
nieposiadających statusu osoby niepełnosprawnej.
Zarzut naruszenia zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców
Jeżeli zamawiający zdecydował się na określenie wymogu, aby osoby wykonujące
pracę w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, tj. fizyczną ochronę osób i mienia
były zatrudnione na podstawie umowy o pracę i jednocześnie nie były osobami
posiadającymi status osoby niepełnosprawnej, to w celu przestrzegania i nienaruszenia
zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
powinien bezwzględnie dążyć do wyegzekwowania tego wymogu od każdego
z wykonawców, którzy złożyli ofertę.
Zamawiający wybierając jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy ADRIANEX sp.
z o.o. w Gdyni, który za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowała cenę, za którą nie
jest w stanie zatrudnić na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia,
nieposiadających jednocześnie statusu osoby niepełnosprawnej, w sposób rażący naruszył
zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, doprowadziło do faktycznego
naruszenia normy wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. Powyższe zostało wielokrotnie
potwierdzone bogatym orzecznictwem Krajowej Izby Odwo
ławczej, w tym m. in. w wyroku
z dnia 26 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 11/17.
W konkluzji należy wskazać, że oferta wykonawcy ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni,
podlega odrzuceniu ponieważ została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z
postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, którego treść oferty
jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.4.2. b) SWZ polegającego na
ski
erowaniu do realizacji przedmiotu zamówienia grupy interwencyjnej zdolnej do reakcji -
interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut, a oferowana cena
za wykonanie przedmiotu zamówienia, uniemożliwia jego wykonanie przez osoby
zatru
dnione na podstawie umowy o pracę i nieposiadające statusu osoby niepełnosprawnej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 grudnia 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że w toku postępowania wykonawca - Adrianex sp. z o.o.
wykazał, spełnienie żądanych w pkt.7 swz warunków udziału, w tym także 7.2.4.2. lit. b.
Zgodnie z wymogami postępowania jakie określał pkt 9.1.2. swz Wykonawca na spełnienie
ww. warunku był zobowiązany złożyć wyłącznie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu – zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do SWZ, a który to dokument
wykonawca przedłożył wraz z ofertą. Komisja w toku badania oceny ofert uznała ww.
dokument za poprawny zarówno pod względem formalnym (wymagana forma przepisami
PZP), jak też pod względem materialnym, tzn. oświadczenie zgodne z treścią jaka była
wymagana SWZ oraz ustawą PZP. Jednakże na skutek zastrzeżeń jakie wniosło
Konsorcjum firm Jantar (Odwołujący), Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
w dniu 06.12.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia
warunku dotyczącego skierowania grupy interwencyjnej zdolnej do interwencji
w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Wykonawca Adrianex Sp.
z o.o.
złożył stosowne wyjaśnienia.
Zamawiający wskazał, że w związku z ww. oświadczeniem oraz wyjaśnieniem
wykonawcy za bezsporne należy uznać, że wykonawca wykazał spełnienie przedmiotowego
warunku na podstawie środków wymaganych SWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Podkreślał,
że Zamawiający badając spełnienie tego warunku nie może stosować innych form prawnych,
n
iż te które przewiduje ustawa Pzp i które określono w SWZ. Zamawiający w postępowaniu,
na wykazanie ww. warunku, nie wymagał innych niż ww. środków podmiotowych, w tym nie
wymagał wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami. Zatem zarzuty o
dwołania w zakresie niespełnienia przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego Wykonawcy wymogów wymaganych
rozporządzeniem z dnia 21 października 2011 r. Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji
ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (Dz.U.
z 2015 r. poz. 992) są gołosłowne i w konsekwencji bezpodstawne. Jak wskazano powyżej
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada już
instrumentów prawnych do weryfikacji ww. warunku i w konsekwencji potwierdzenia
przedmiotowego zarzutu o
dwołania. Określona w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp możliwość
żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji oznacza, że zamawiający może odstąpić od
wymagania ich złożenia i poprzestać jedynie na badaniu oświadczeń własnych wykonawców
złożonych na jednolitym dokumencie (lub oświadczeniu z art. 273 ust.2 ustawy Pzp).
Decyzja
zamawiającego musi być podjęta przed wszczęciem postępowania i wyrażona
w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ma ona charakter wiążący, co
oznacza, że po upływie terminu składania ofert zamawiający zobligowany jest do
prowadzenia kwalifik
acji podmiotowej w sposób określony w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia (por. kom. do art. 124 oraz art. 273 PZP, red. Jaworska 2021,
wyd. 2/M. Jaworska, Legalis ). Zatem skoro Odwołujący nie wykazał, że wykonawca lub
podmiot trzeci na zas
oby, które powołał się Wykonawca nie posiada poza siedzibą, np.
magazynu (pomieszczenia) jakie dopuszcza §11 ust. 3 pkt. 2 ww. rozporządzenia, zgodnie
z którym przechowywanie do 5 egzemplarzy broni, o której mowa w § 2 pkt 1-5, i amunicji
oraz do 10
egzemplarzy broni, o której mowa w § 2 pkt 6, dopuszczalne jest w urządzeniach
spełniających wymagania co najmniej klasy -I- wg normy PN-EN 1143-1, ale wyposażonych
co najmniej w jeden zamek certyfikowany klasy C wg normy PNEN-
1300, na trwałe
przymocowanyc
h do elementów konstrukcyjnych budynku, zabezpieczonych systemem
sygnalizacji włamania i napadu z transmisją sygnału alarmu do uzbrojonego stanowiska
interwencyjnego, pełniącego całodobowy dyżur - to ww. zarzut odwołania należy uznać za
bezpodstawny.
Zamaw
iający wskazał, że za bezpodstawny należy uznać także zarzut w zakresie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczący niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia. Jako podstawę faktyczną Odwołujący wskazuje, że minimalna stawka za jedną
roboczogodzinę wynosi co najmniej 25,09 zł, natomiast Wykonawca wskazuje na stawkę
24,39 zł co w ocenie Odwołującego świadczy o tym, że Wykonawca Adrianex sp. z o.o. nie
będzie zatrudniał na umowę o pracę lub będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne, a czego
nie dopuszcza
SWZ. Zamawiający podnosił, że brak jest podstaw do wskazania, że stawka
za jedną roboczogodzinę wynosi co najmniej 25,09 zł. W ocenie Zamawiającego wskazane
do odwołania wyliczenia są wadliwe, ponieważ błędnie przyjęto, że dodatek za godzinę
pracy w nocy
dotyczy 33% godzin przeznaczonych na realizację zamówienia. Zamawiający
uważa, że dla jednego obiektu dodatek w godzinach nocnych dotyczy co najwyżej 27,11 %
godzin, co wynika z następującego wyliczenia: ilość godzin pracy w nocy 2920 (365 dni x 8
godzin)
podzielona przez łączną ilość godzin zgodnie z pkt 1.7 Załącznik nr 8 do SWZ 4
SZCZEGÓŁOWEGO OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, tj. 10 768 godzin za 100 % =
27,11. Natomiast przy zastosowaniu tego współczynnika jest to kwota nie niższa niż 24,80 zł.
Zamawiający wskazał, że cena złożonej oferty w kwocie brutto (z podatkiem VAT)
646 073,54 zł nie została zakwalifikowana jako rażąco niska cena, w szczególności cena tej
oferty nie wypełniała przesłanek określonych w art. 224 ust. ustawy Pzp. Wobec powyższego
ww. Wyko
nawca nie był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
i w konsekwencji w dokumentacji brak jest jakichkolwiek informacji do przyjęcia za
prawdziwą tezę Odwołującego, że koszt 24,39 zł za godzinę pracy pracownika jest nierealny.
Przede wszystki
m zarówno Odwołujący, jak też Zamawiający nie mają wiedzy, czy
Wykonawca kalkulując cenę nie otrzymał stosownej pomocy publicznej, co powoduje
zmniejszenie tych kosztów, a także jakie ten oferent przyjął rozwiązania organizacyjne
mające wpływ na te koszty. Zamawiający podniósł, że koszt pracy wskazany przez ww.
Wykonawcę w żaden sposób nie świadczy, o tym że Wykonawca ten nie będzie zatrudniał
pracowników na umowę o pracę lub będzie zatrudniał niepełnosprawnych pracowników.
Zatem i w tym zakresie twierdzeni
e Odwołującego należy uznać za gołosłowne. Natomiast
odrzucenie oferty na podstawie wskazanego przez Odwołującego przepisu może mieć
miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli
Wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia
opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający przywołał wyrok KIO z 15.4.2019 r.
(KIO 592/19, Legalis) oraz wyrok z 30.10.2019 r. (KIO 2084/19, Legalis).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Izba dokonuje oceny prawidłowości
podjętych czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie.
Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu odwołania, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (tak KIO w wyr. z
1.3.2021 r., KIO 416/21, niepubl.). Natomiast rozszerzenie na etapie rozprawy zarzut
ów
zawartych w odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych
zarzutów, gdyż o ich istnieniu decydują dwa czynniki: przepis, który w ocenie odwołującego
został naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynność lub
zaniechanie, które stanowi podstawę faktyczną zarzutu. Wskazanie jedynie przepisu, który
został przez zamawiającego naruszony nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyż ten winien
być wynikiem działania lub zaniechania zamawiającego, które należy odnieść do
konkretnego przepisu PZP (tak KIO w wyr. z 2.2.2017 r., KIO 99/17, KIO 100/17, Legalis).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 15 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ADRIANEX
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 17 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy ADRIANEX Sp. z o.o. wraz
z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do ww. wykonawcy oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
30 grudnia 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego
stanowiący protokół odbioru pomieszczenia do przechowywania broni i amunicji z 5 czerwca
2015 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie 4.4. SWZ, Zamawiający wymagał od Wykonawcy i podwykonawców
zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia.
Wykonywanie wskazanych usług mieści się w zakresie art. 22 § 1 Kodeksu Pracy.
Zgodnie z punktem 7.2.4.2. lit. b SWZ Zamawiający uzna warunek dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że skieruje do
realizacji przedmiotu zamówienia grupę interwencyjną, w rozumieniu § 1 pkt. 3
Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r.
w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków
przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 992),
zdolną do reakcji – interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut.
Zgodnie z punktem 9.1. SWZ do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć
aktualne na dzień składania ofert: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania – zgodne w treści z załącznikiem nr 2 do SWZ oraz oświadczenie
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do
SWZ.
Zgodnie z punktem 8.2. SWZ Zamawiający nie przewiduje fakultatywnych przesłanek
wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z punktem 15.1. SWZ, w Formu
larzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do
SWZ Wykonawca zobowiązany jest podać miesięczną cenę świadczenia usługi ochrony
osób i mienia w każdym obiekcie objętym przedmiotem zamówienia oraz wyliczyć łączna
wartość zamówienia dla okresu 12 miesięcy świadczenia usług.
W myśl punktu 15.2. SWZ, dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest do
przedstawienia kalkulacji ceny miesięcznej świadczenia usługi dla każdego obiektu,
zawierającej koszty wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne
wynagrodze
nie lub minimalne wynagrodzenie za godzinę pracy, ilość godzin ochrony obiektu
(pracy), zgodną z załącznikiem nr 8 do SWZ oraz uwzględniać koszty administracyjne
i koszty nadzoru. Kalkulacja winna uwzględniać również ilość zmian, a także inne
wymagania ok
reślone w załączniku Nr 8 do SWZ – Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z puntem 15.3. SWZ, ponadto w Formularzu oferty Wykonawca zobowiązany
jest wskazać stawkę jednej roboczogodziny pracownika ochrony w okresie obowiązywania
umowy, przyjętą do wyliczenia ceny oferty.
Zgodnie z punktem 1.5.3 załącznika nr 8 do SWZ, pracownicy ochrony fizycznej nie
mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch
wykonawców.
Wykonawca ADR
IANEX Sp. z o.o. w formularzu oferty (pkt 2) wskazał, iż stawka
1 roboczogodziny pracy pracownika ochrony w okresie realizacji przedmiotu zamówienia
będzie wynosiła 24,39 zł netto.
Wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu stanowiące załącznik nr 3 do SWZ. Wykonawca
ADRIANEX Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ powołał się na potencjał podmiotu trzeciego -
K.Z.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Ochrona
Osób
i Mienia „DURANGO” K.Z..
Pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego wraz z ofertą
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał
w szczególności, że z uwagi na adres siedziby podmiotu udostępniającego potencjał
(
podwykonawcy), tj. Gdynia ul. Marii Curie Skłodowskiej 15B/20, Zamawiający wzywa do
złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia przez grupę interwencyjną warunku dojazdu do
ochranianego obiektu
– interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10
minut. W szczególności Zamawiający wzywa do podania miejsca (dokładnego adresu -
miejscowość i ulica), będącego siedzibą grupy interwencyjnej podwykonawcy: Ochrona
Osób i Mienia „DURANGO” K.Z., z której będzie ona rozpoczynała dojazd do ochranianego
obiektu celem wykonania interwencji.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wskazano, że siedzibą firmy K.Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z. jest Gdynia,
ul. Marii Curie
– Skłodowskiej 15B/20. Jednocześnie wskazano, iż realizacja zadań grupy
interwencyjnej odbywać się będzie przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego
się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale
stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z
obowiązującą umową.
W dniu 10 grudnia 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
ADRIANEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się
oferta Odwołującego.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b) ustawy
Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX sp. z o.o. z siedzibą
w Gdyni, nie podlega odrzuce
niu, jako złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i tym
samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o.
Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz b ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 16
ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Przedmiotem sporu było to, czy wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. spełnia warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ. W ocenie
Odwołującego oświadczenie złożone przez Przystępującego w powyższym zakresie było
nieprawdziwe albo zmierzające do nieprzestrzegania bezwzględnie obowiązujących
przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2011 r.
w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych formacji ochronnych i warunków
przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 992) [dalej
„rozporządzenie SUFO”]. Odwołujący stał na stanowisku, że w świetle przepisów ww.
rozporządzenia nie ma możliwości, aby dwóch pracowników ochrony uzbrojonych
w broń palną stale stacjonowało w miejscu świadczenia usługi, w którym nie ma magazynu
broni. Zdaniem Odwołującego nie ma też możliwości, aby np. do samochodu stacjonującego
w Lęborku udało się dwóch pracowników ochrony, którzy zmienią pracowników ochrony
i odbiorą od nich broń na okaziciela. Przekazanie broni nie może odbyć się pomiędzy
pracownikami w samochodzie, może ono zostać dokonane jedynie w magazynie broni, który
jest konieczny do funkcjonowania grupy interwencyjnej.
Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej
sprawy wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o.
spełnia warunek udziału w postępowaniu,
o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b zgodnie ze złożonym wraz z ofertą oświadczeniem
stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Wskazać należy, iż po upływie terminu składania ofert
Zamawiający nie może żądać od wykonawców innych oświadczeń lub dokumentów poza
wymienionymi w dokumentach zamówienia. Tym samym weryfikacja sytuacji podmiotowej
wykonawców
dokonywana
jest
na
podstawie
oświadczeń
lub
dokumentów
w
yszczególnionych w dokumentach zamówienia.
W niniejszej sprawie ocena zdolności podmiotowej wykonawców w zakresie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ dokonywana była
wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie żądał od wykonawców
złożenia m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Tym samym
w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie weryfikował, czy potencjalny
wykonawca zamówienia dysponuje odpowiednim magazynem broni czy też specjalnym
pomieszczeniem do jej przechowywania, o których mowa w przepisach rozporządzenia
SUFO.
Jednocześnie kwestia spełniania przez wykonawcę ADRIANEX Sp. z o.o. spornego
warunku udziału w postępowaniu była przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego w trybie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
w ramach których ww. wykonawca wskazał, że realizacja zadań
grupy interwencyjnej o
dbywać się będzie przez oddelegowanie zespołu mobilnego,
składającego się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który
będzie stale stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane
dotychczas zgodnie
z obowiązującą umową. W tym miejscu zauważyć należy, iż
w wezwaniu wystosowanym do Przystępującego Zamawiający nie zwrócił się
o przedstawienie sposobu organizacji pracy grupy interwencyjnej z uwzględnieniem
zapewnienia całodobowej ochrony obiektów Zamawiającego. Istotą wezwania skierowanego
do wykonawcy było wyjaśnienie zdolności Przystępującego do podjęcia interwencji
w ochranianym obiekcie w czasie nie dłuższym niż 10 minut, podczas gdy siedziba podmiotu
trzeciego na potencjał, którego powołał się wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. mieści się
w Gdyni
, a obiekty Zamawiającego znajdują się w Lęborku. W ocenie Izby z wyjaśnień
udzielonych przez Przystępującego nie wynika, iż realizacja zadań grupy interwencyjnej
odbywać się będzie wyłącznie przy udziale jednego zespołu mobilnego składającego się
z dwóch osób. Na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób wywieść jaki konkretnie
sposób organizacji pracy w zakresie ochrony obiektów przyjął Przystępujący. Nie można
zatem wykluczyć sytuacji, w której Przystępujący będzie realizował usługi zmianowo przy
wykorzystaniu kilku patroli,
które będą udawały się na zmianę na zabezpieczany obszar, po
pobraniu broni z odpowiedniego pomieszczenia lub magazynu broni
, w którym broń jest
przechowywana i która będzie następnie zdawana po zakończeniu zmiany. Nie było
z kolei kwestionowane przez Odwołującego to, iż stałe stacjonowanie zespołu mobilnego
w miejscu świadczenia usługi nie potwierdza zdolności Przystępującego do podjęcia
interwencji w czasie nie dłuższym niż 10 minut.
Nie jest również tak, iż w świetle przepisów rozporządzenia SUFO świadczenie usług
objętych przedmiotem zamówienia wymaga, aby magazyn broni był w miejscu świadczenia
usług, tj. Lęborku. Wskazać należy, iż zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia SUFO, broń palną
przechowuje się w magazynie broni, dla którego rozporządzenie to określa warunki
techniczne, ale także ten sam przepis zastrzega, przez odesłanie do § 11 ust. 3
rozporządzenia SUFO, iż określonego rodzaju broń może być przechowywana poza
magazynem broni, tj. w innym pomieszczeniu, w urządzeniach spełniających wymagania co
najmniej klasy -I- wg normy PN-EN 1143-
1, ale wyposażonych co najmniej w jeden zamek
certyfikowany klasy C wg normy PN-EN-
1300, na trwałe przymocowanych do elementów
konstrukcyjnych budynku, zabezpieczonych systemem sygnaliz
acji włamania i napadu
z transmisją sygnału alarmu do uzbrojonego stanowiska interwencyjnego, pełniącego
całodobowy dyżur. Jak wyjaśnił w toku rozprawy Przystępujący w powyższy sposób warunki
przechowywania broni
spełnia podwykonawca K.Z..
Tym samym
stanowisko Odwołującego jakoby przekazywanie broni pomiędzy
patrolami
Przystępującego miało odbywać się w sposób tzw. „z ręki do ręki”
w samochodzie
oraz wyłącznie przy pracy jednego mobilnego zespołu składającego się
z dwóch osób było gołosłowne oraz oparte na przypuszczeniach. Za bez znaczenia
w okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała złożony przez Odwołującego dowód
stanowiący protokół odbioru pomieszczenia do przechowywania broni i amunicji z 5 czerwca
2015 r., które potwierdza jedynie dysponowanie odpowiednim pomieszczeniem przez
Odwołującego.
W końcu wskazać należy, iż podstawa faktyczna podniesionego zarzutu dotyczyła
złożenia przez ADRIANEX Sp. z o.o. nieprawdziwego oświadczenia w przedmiocie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ,
podczas gdy Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustaw
y Pzp. Tym samym ocena ww. zarzutu nie mogła
zostać dokonana w kontekście złożenia przez Przystępującego oświadczenia niezgodnego
z rzeczywistością.
Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy
Pzp dotyczący oferty Przystępującego nie zasługiwał na uwzględnienie.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
p
oprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX Sp. z o.o. nie podlega
odrzuceniu, gdyż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i tym samym zaniechanie
odrzucenia
oferty złożonej przez ADRIANEX Sp. z o.o.
Odwołujący stał na stanowisku, że minimalna stawka za jedną roboczogodzinę pracy
pracownika ochrony wynosi co najmniej 25,09 zł netto. Z kolei Przystępujący w formularzu
oferty zaoferował stawkę 24,39 zł netto, co w ocenie Odwołującego świadczy o tym, że
Przystępujący nie będzie zatrudniał personelu na umowę o pracę lub będzie zatrudniał
osoby niepełnosprawne, co było niezgodne z wymogami Zamawiającego.
Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym
polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co
jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w ko
nfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób
ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
W
ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Poza sporem
było to, iż Zamawiający wymagał od wykonawcy i podwykonawców zatrudnienia na umowę
o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia oraz że pracownicy ochrony
fizycznej nie mogli posiadać statusu osoby niepełnosprawnej. Zdaniem Izby Odwołujący nie
wykazał, że przyjęta przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawka jednej roboczogodziny pracy
pracownika ochrony
potwierdza, że wykonawca będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne
czy też, że nie będzie zatrudniał personelu dedykowanego do świadczenia usług objętych
zamówieniem na podstawie umowy o pracę. Podnieść należy, iż sformułowany przez
Odwołującego zarzut oparty został na przypuszczeniach, w szczególności wobec braku
wyjaśnień Przystępującego dotyczących obliczenia ceny oferty, w tym w zakresie przyjętej
przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawki jednej roboczogodziny pracy pracownika ochrony. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający nie żądał od Przystępującego złożenia
wyjaśnień dotyczących założeń kalkulacyjnych czy przyjętej metodyki obliczenia ceny oferty,
w tym w zakresie kosztów pracy. Tym samym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie
sposób przesądzić, iż zaoferowana przez Przystępującego stawka 24,39 zł netto za jedną
godzinę pracy pracownika była sprzeczna z wynikającym ze specyfikacji nakazem
zatrudnienia personelu wykonawcy i podwykonawcy na podstawie umowy o pracę oraz
zakazem zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Jedynie jako przykład, dla zrozumienia
braku podstaw do uznania podniesionego zarzutu za zasadny Izba wskazuje, że przyjęta
przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawka jednej roboczogodziny pracy pracownika
mogła
hipotetycznie
wynikać np. z błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego
wynikającego ze specyfikacji będącego podstawą założeń kalkulacyjnych czy też zaniżenia
danego elementu składowego ceny. Z kolei ustalenie okoliczności faktycznej stanowiącej
podstawę odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na
najdalej idącą sankcję nie może być przedmiotem przypuszczeń czy domniemań, co też
miało miejsce w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, iż mimo że w toku rozprawy
Odwołujący akcentował, że zamawiający zobowiązany jest na gruncie ustawy Pzp do
żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących zaoferowanej stawki za pracę pracowników
ochrony w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z pow
szechnie obowiązującymi przepisami, to
jednak próżno szukać w treści odwołania zarówno podstawy prawnej, czy też uzasadnienia
faktycznego wskazującego na zaniechanie Zamawiającego w powyższym zakresie.
Podkreślić należy, iż to na Odwołującym, który jest profesjonalistą ciąży obowiązek
skonkretyzowania zarzutów na dwóch płaszczyznach – prawnej i faktycznej. Izba nie może
wyręczać Odwołującego w prawidłowym sformułowaniu zarzutów, jak również domyślać się
zarzutów, które chciałby podnieść Odwołujący. Jednocześnie wskazać należy, iż Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp).
Wobec powyższego w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
nie zasługiwał na uwzględnienie.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się powiązany z ww. zarzutami – zarzut
naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkuren
cji oraz równe traktowanie wykonawców.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) oraz d) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 003 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł) dojazdu na
rozprawę (163 zł) oraz noclegu (240 zł).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4003 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3641/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Rejonowy w Lęborku [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275
pkt 1 ustawy Pzp na
świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Sądu
Rejonowego w Lęborku (znak postępowania: A-26-34/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00271604/01.
W dniu 15 grudnia 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku oraz Jantar Sp. z o.o. z siedzibą
w Słupsku [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 a i b) ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez
ADRIANEX sp. z o.o. w Gd
yni, nie podlega odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału
w postępowaniu i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX
sp. z o.o. w Gdyni;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez
ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, nie podlega odrzuceniu, gdyż jej treść jest zgodna
z warunkami zamówienia i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1. u
chylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o.
w Gdyni;
2. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni
podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału
w postępowaniu, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
3. dokonanie ponownej oceny ofert i
wybór najkorzystniejszej oferty.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu
W ocenie odwołującego, ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.4.2. b) SWZ polegającego na skierowaniu do
realizacji przedmiotu zamówienia grupy interwencyjnej zdolnej do reakcji - interwencji
w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut.
Pismem z dnia 0
6 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Adrianex sp. z o.o. w Gdyni
do złożenia wyjaśnień „w zakresie spełnienia przez grupę interwencyjną warunku dojazdu do
ochranianego obiektu -
interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10
minut.” W szczególności Zamawiający wezwał „do podania miejsca (dokładnego adresu -
miejscowość i ulica), będącego siedzibą grupy interwencyjnej podwykonawcy: Ochrona
Osób i Mienia „DURANGO” K.Z., w której będzie ona rozpoczynała dojazd do ochranianego
obiektu celem wy
konania interwencji”.
Powyższe wezwanie wystosowane przez Zamawiającego było jak najbardziej
uzasadnione, a konieczności szybkiego dojazdu grupy interwencyjnej w przypadku sytuacji
zagrożenia nie ma potrzeby wyjaśniać. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożone
zostało oświadczenie sygnowane przez K.Z., zgodnie z którym „realizacja zadań grupy
interwencyjnej będzie się odbywać przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego
się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale
stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z
obowiązującą umową”.
Powyższe oświadczenie należy uznać za nieprawdziwe, albo zmierzające do
nieprzestrzeganie bezwzględnie obowiązujących przepisów rozporządzenia Ministra Spraw
W
ewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia
specjalistycznych
formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania
broni i amunicji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 992). W pkt 7.2.4.2. b) SWZ Zamawiający odwołał
się wprost do definicji legalnej grupy interwencyjnej zawartej w § 1 pkt 3 w/w rozporządzenia
Ministra Spraw W
ewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2021 r. w sprawie zasad
uzbrojenia specjalistycznych
formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz
ewidencjonowania broni i amunicji. Powyższy przepis wyraźnie przewiduje, iż grupę taką
tworzy dwóch pracowników ochrony uzbrojonych w broń palną. W świetle przepisów tego
rozporządzenia nie ma takiej możliwości, aby dwóch pracowników ochrony uzbrojonych
w broń palną stale stacjonowało w miejscu świadczenia usługi, w którym nie ma magazynu
broni. Do funkcjonowania grupy interwencyjnej koniecznym jest dysponowanie magazynem
broni. Zgodnie z
§ 8 ust. 2 w/w rozporządzenia, magazyn broni może być zorganizowany we
własnej siedzibie lub w obiektach chronionych przez SUFO. W Sądzie Rejonowym
w Lęborku nie ma magazynu do przechowywania broni palnej, a wskazana siedziba
przedsiębiorcy znajduje się w Gdyni, skąd dojazd w czasie 10 min. jest niemożliwy.
Konieczność dysponowania magazynem broni dla potrzeb funkcjonowania grupy
interwencyjnej wynika wprost z § 15 oraz § 14 ust. 3 w/w rozporządzenia. Pierwszy
z powyższych przepisów stanowi, iż „wydawanie broni i amunicji na czas wykonywania
zadań ochrony i przyjmowanie ich po zakończeniu wykonywania tych zadań podlega
rejestracji w książce wydania-przyjęcia broni i amunicji. Książka stanu uzbrojenia musi być
przechowywana w magazynie broni, o czym stanowi drugi przepis.
Każda broń na okaziciela,
która znajduje się na wyposażeniu SUFO jest „przypisana”, do konkretnego magazynu.
Przedsiębiorca posiadający koncesję jest zobowiązany do powiadamiania Policji, w którym
magazynie znajduje się konkretny egzemplarz broni. Każda zmiana magazynu skutkuje
koniecznością poinformowania organów Policji.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że nie ma takiej możliwości, aby np. do
samochodu stacjonującego w Lęborku udało się dwóch pracowników ochrony, którzy
zmienią pracowników ochrony i odbiorą od nich broń na okaziciela. Przekazanie broni nie
może odbyć się pomiędzy pracownikami w samochodzie. Może ono zostać dokonane
jedynie w magazynie broni. Zarówno pracownik zdający jak i pracownik przejmujący
potwierdzają to swoimi podpisami w książce stanu uzbrojenia. Warunki te są zwłaszcza
istotne w sytuacjach użycia broni palnej. Powyższe reguły stanowiąc absolutne "ABC” dla
przedsiębiorców i instytucji posługujących się bronią palną i jest rzeczą zadziwiającą, że
przedsiębiorca który dysponuje jeszcze koncesją na usługi ochrony osób i mienia, składa
oświadczenia całkowicie sprzeczne z elementarnymi zasadami obchodzenia się z bronią
palną.
Do efektywnego i prawidłowego przekazania broni konieczne są również inne
urządzenia, takiej jak np. kulochwyt, gaśnica i inne urządzenia określone w przepisach
regulujących zasady bezpiecznego użytkowania broni. W złożonych wyjaśnieniach K.Z.
wyraźnie wskazał na swoją siedzibę w Gdyni przy ul. Marii Curie - Skłodowskiej 15B/20, a ze
szczegółowych warunków zamówienia nie wynika, iż w Sądzie Rejonowym
w Lęborku znajduje się magazyn broni, który zostałby udostępniony wykonawcy, a który
umożliwiałby pracownikom grupy interwencyjnej zdanie i wydanie broni. Tym samym ze
złożonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca Adrianex sp. z o.o. w Gdyni, nie
spełnia warunku określonego w pkt 7.2.4.2 lit. b SWZ.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia
W ocenie Odwołującego treść oferty ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, jest niezgodna
z warunkami zamówienia, ponieważ od 01.01.2022 r., tj. dnia rozpoczęcia świadczenia
usługi minimalna stawka wynagrodzenia za jedną godzinę całodobowej ochrony wraz
z dodatkiem
do wynagrodzenia za godziny nocne, nie będzie mogła być niższa niż 25,09 zł/h
netto. Tym samym należy uznać, że treść oferty, w której cena zaoferowana przez
ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, za jedną roboczogodzinę pracy pracownika ochrony
w okresie realizac
ji przedmiotu zamówienia w wysokości 24,39 zł/h netto, która nie pokrywa
chociażby nawet podstawowego, minimalnego kosztu zatrudnienia pracownika,
a wykonawca w oferowanej cenie powinien również uwzględnić pozostałe koszty
wykonywania usługi takie chociażby jak amortyzacja sprzętu i wyposażenia, zakup odzieży
(umudurowania) i obuwia roboczego, środki ochrony osobistej, szkolenia BHP, badania
wstępne i okresowe, nie wspominając już o minimalnym zysku, jest niezgodna w warunkami
zamówienia.
Odwołujący wskazał na punkt 4.4. SWZ oraz pkt 1.5.3. Załącznika nr 8 do SWZ -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, za
oferowaną cenę nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia, z zachowaniem
spełnienia wymogu zatrudnienia osób wykonujących pracę w sposób określony w art. 22 § 1
Kodeksu pracy, tj. fizyczną ochronę osób i mienia na podstawie umów o pracę, niebędących
jednocześnie osobami niepełnosprawnymi. W ocenie Odwołującego, nie ma realnej
i ob
iektywnej możliwości aby ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, wykonała przedmiot
zamówienia zgodnie z w/w warunkami zamówienia, określonymi w specyfikacji warunków
zamówienia, tj.: a) przy udziale osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę, b)
nieposiadających statusu osoby niepełnosprawnej.
Zarzut naruszenia zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców
Jeżeli zamawiający zdecydował się na określenie wymogu, aby osoby wykonujące
pracę w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, tj. fizyczną ochronę osób i mienia
były zatrudnione na podstawie umowy o pracę i jednocześnie nie były osobami
posiadającymi status osoby niepełnosprawnej, to w celu przestrzegania i nienaruszenia
zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
powinien bezwzględnie dążyć do wyegzekwowania tego wymogu od każdego
z wykonawców, którzy złożyli ofertę.
Zamawiający wybierając jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy ADRIANEX sp.
z o.o. w Gdyni, który za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowała cenę, za którą nie
jest w stanie zatrudnić na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia,
nieposiadających jednocześnie statusu osoby niepełnosprawnej, w sposób rażący naruszył
zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, doprowadziło do faktycznego
naruszenia normy wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. Powyższe zostało wielokrotnie
potwierdzone bogatym orzecznictwem Krajowej Izby Odwo
ławczej, w tym m. in. w wyroku
z dnia 26 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 11/17.
W konkluzji należy wskazać, że oferta wykonawcy ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni,
podlega odrzuceniu ponieważ została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z
postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, którego treść oferty
jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.4.2. b) SWZ polegającego na
ski
erowaniu do realizacji przedmiotu zamówienia grupy interwencyjnej zdolnej do reakcji -
interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut, a oferowana cena
za wykonanie przedmiotu zamówienia, uniemożliwia jego wykonanie przez osoby
zatru
dnione na podstawie umowy o pracę i nieposiadające statusu osoby niepełnosprawnej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 grudnia 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że w toku postępowania wykonawca - Adrianex sp. z o.o.
wykazał, spełnienie żądanych w pkt.7 swz warunków udziału, w tym także 7.2.4.2. lit. b.
Zgodnie z wymogami postępowania jakie określał pkt 9.1.2. swz Wykonawca na spełnienie
ww. warunku był zobowiązany złożyć wyłącznie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu – zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do SWZ, a który to dokument
wykonawca przedłożył wraz z ofertą. Komisja w toku badania oceny ofert uznała ww.
dokument za poprawny zarówno pod względem formalnym (wymagana forma przepisami
PZP), jak też pod względem materialnym, tzn. oświadczenie zgodne z treścią jaka była
wymagana SWZ oraz ustawą PZP. Jednakże na skutek zastrzeżeń jakie wniosło
Konsorcjum firm Jantar (Odwołujący), Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
w dniu 06.12.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia
warunku dotyczącego skierowania grupy interwencyjnej zdolnej do interwencji
w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Wykonawca Adrianex Sp.
z o.o.
złożył stosowne wyjaśnienia.
Zamawiający wskazał, że w związku z ww. oświadczeniem oraz wyjaśnieniem
wykonawcy za bezsporne należy uznać, że wykonawca wykazał spełnienie przedmiotowego
warunku na podstawie środków wymaganych SWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Podkreślał,
że Zamawiający badając spełnienie tego warunku nie może stosować innych form prawnych,
n
iż te które przewiduje ustawa Pzp i które określono w SWZ. Zamawiający w postępowaniu,
na wykazanie ww. warunku, nie wymagał innych niż ww. środków podmiotowych, w tym nie
wymagał wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami. Zatem zarzuty o
dwołania w zakresie niespełnienia przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego Wykonawcy wymogów wymaganych
rozporządzeniem z dnia 21 października 2011 r. Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji
ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (Dz.U.
z 2015 r. poz. 992) są gołosłowne i w konsekwencji bezpodstawne. Jak wskazano powyżej
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada już
instrumentów prawnych do weryfikacji ww. warunku i w konsekwencji potwierdzenia
przedmiotowego zarzutu o
dwołania. Określona w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp możliwość
żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji oznacza, że zamawiający może odstąpić od
wymagania ich złożenia i poprzestać jedynie na badaniu oświadczeń własnych wykonawców
złożonych na jednolitym dokumencie (lub oświadczeniu z art. 273 ust.2 ustawy Pzp).
Decyzja
zamawiającego musi być podjęta przed wszczęciem postępowania i wyrażona
w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ma ona charakter wiążący, co
oznacza, że po upływie terminu składania ofert zamawiający zobligowany jest do
prowadzenia kwalifik
acji podmiotowej w sposób określony w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia (por. kom. do art. 124 oraz art. 273 PZP, red. Jaworska 2021,
wyd. 2/M. Jaworska, Legalis ). Zatem skoro Odwołujący nie wykazał, że wykonawca lub
podmiot trzeci na zas
oby, które powołał się Wykonawca nie posiada poza siedzibą, np.
magazynu (pomieszczenia) jakie dopuszcza §11 ust. 3 pkt. 2 ww. rozporządzenia, zgodnie
z którym przechowywanie do 5 egzemplarzy broni, o której mowa w § 2 pkt 1-5, i amunicji
oraz do 10
egzemplarzy broni, o której mowa w § 2 pkt 6, dopuszczalne jest w urządzeniach
spełniających wymagania co najmniej klasy -I- wg normy PN-EN 1143-1, ale wyposażonych
co najmniej w jeden zamek certyfikowany klasy C wg normy PNEN-
1300, na trwałe
przymocowanyc
h do elementów konstrukcyjnych budynku, zabezpieczonych systemem
sygnalizacji włamania i napadu z transmisją sygnału alarmu do uzbrojonego stanowiska
interwencyjnego, pełniącego całodobowy dyżur - to ww. zarzut odwołania należy uznać za
bezpodstawny.
Zamaw
iający wskazał, że za bezpodstawny należy uznać także zarzut w zakresie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczący niezgodności treści oferty z warunkami
zamówienia. Jako podstawę faktyczną Odwołujący wskazuje, że minimalna stawka za jedną
roboczogodzinę wynosi co najmniej 25,09 zł, natomiast Wykonawca wskazuje na stawkę
24,39 zł co w ocenie Odwołującego świadczy o tym, że Wykonawca Adrianex sp. z o.o. nie
będzie zatrudniał na umowę o pracę lub będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne, a czego
nie dopuszcza
SWZ. Zamawiający podnosił, że brak jest podstaw do wskazania, że stawka
za jedną roboczogodzinę wynosi co najmniej 25,09 zł. W ocenie Zamawiającego wskazane
do odwołania wyliczenia są wadliwe, ponieważ błędnie przyjęto, że dodatek za godzinę
pracy w nocy
dotyczy 33% godzin przeznaczonych na realizację zamówienia. Zamawiający
uważa, że dla jednego obiektu dodatek w godzinach nocnych dotyczy co najwyżej 27,11 %
godzin, co wynika z następującego wyliczenia: ilość godzin pracy w nocy 2920 (365 dni x 8
godzin)
podzielona przez łączną ilość godzin zgodnie z pkt 1.7 Załącznik nr 8 do SWZ 4
SZCZEGÓŁOWEGO OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, tj. 10 768 godzin za 100 % =
27,11. Natomiast przy zastosowaniu tego współczynnika jest to kwota nie niższa niż 24,80 zł.
Zamawiający wskazał, że cena złożonej oferty w kwocie brutto (z podatkiem VAT)
646 073,54 zł nie została zakwalifikowana jako rażąco niska cena, w szczególności cena tej
oferty nie wypełniała przesłanek określonych w art. 224 ust. ustawy Pzp. Wobec powyższego
ww. Wyko
nawca nie był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
i w konsekwencji w dokumentacji brak jest jakichkolwiek informacji do przyjęcia za
prawdziwą tezę Odwołującego, że koszt 24,39 zł za godzinę pracy pracownika jest nierealny.
Przede wszystki
m zarówno Odwołujący, jak też Zamawiający nie mają wiedzy, czy
Wykonawca kalkulując cenę nie otrzymał stosownej pomocy publicznej, co powoduje
zmniejszenie tych kosztów, a także jakie ten oferent przyjął rozwiązania organizacyjne
mające wpływ na te koszty. Zamawiający podniósł, że koszt pracy wskazany przez ww.
Wykonawcę w żaden sposób nie świadczy, o tym że Wykonawca ten nie będzie zatrudniał
pracowników na umowę o pracę lub będzie zatrudniał niepełnosprawnych pracowników.
Zatem i w tym zakresie twierdzeni
e Odwołującego należy uznać za gołosłowne. Natomiast
odrzucenie oferty na podstawie wskazanego przez Odwołującego przepisu może mieć
miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli
Wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia
opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający przywołał wyrok KIO z 15.4.2019 r.
(KIO 592/19, Legalis) oraz wyrok z 30.10.2019 r. (KIO 2084/19, Legalis).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Izba dokonuje oceny prawidłowości
podjętych czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie.
Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu odwołania, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (tak KIO w wyr. z
1.3.2021 r., KIO 416/21, niepubl.). Natomiast rozszerzenie na etapie rozprawy zarzut
ów
zawartych w odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych
zarzutów, gdyż o ich istnieniu decydują dwa czynniki: przepis, który w ocenie odwołującego
został naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynność lub
zaniechanie, które stanowi podstawę faktyczną zarzutu. Wskazanie jedynie przepisu, który
został przez zamawiającego naruszony nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyż ten winien
być wynikiem działania lub zaniechania zamawiającego, które należy odnieść do
konkretnego przepisu PZP (tak KIO w wyr. z 2.2.2017 r., KIO 99/17, KIO 100/17, Legalis).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 15 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ADRIANEX
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 17 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy ADRIANEX Sp. z o.o. wraz
z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do ww. wykonawcy oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
30 grudnia 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego
stanowiący protokół odbioru pomieszczenia do przechowywania broni i amunicji z 5 czerwca
2015 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie 4.4. SWZ, Zamawiający wymagał od Wykonawcy i podwykonawców
zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia.
Wykonywanie wskazanych usług mieści się w zakresie art. 22 § 1 Kodeksu Pracy.
Zgodnie z punktem 7.2.4.2. lit. b SWZ Zamawiający uzna warunek dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że skieruje do
realizacji przedmiotu zamówienia grupę interwencyjną, w rozumieniu § 1 pkt. 3
Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r.
w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków
przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 992),
zdolną do reakcji – interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut.
Zgodnie z punktem 9.1. SWZ do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć
aktualne na dzień składania ofert: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania – zgodne w treści z załącznikiem nr 2 do SWZ oraz oświadczenie
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do
SWZ.
Zgodnie z punktem 8.2. SWZ Zamawiający nie przewiduje fakultatywnych przesłanek
wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z punktem 15.1. SWZ, w Formu
larzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do
SWZ Wykonawca zobowiązany jest podać miesięczną cenę świadczenia usługi ochrony
osób i mienia w każdym obiekcie objętym przedmiotem zamówienia oraz wyliczyć łączna
wartość zamówienia dla okresu 12 miesięcy świadczenia usług.
W myśl punktu 15.2. SWZ, dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest do
przedstawienia kalkulacji ceny miesięcznej świadczenia usługi dla każdego obiektu,
zawierającej koszty wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne
wynagrodze
nie lub minimalne wynagrodzenie za godzinę pracy, ilość godzin ochrony obiektu
(pracy), zgodną z załącznikiem nr 8 do SWZ oraz uwzględniać koszty administracyjne
i koszty nadzoru. Kalkulacja winna uwzględniać również ilość zmian, a także inne
wymagania ok
reślone w załączniku Nr 8 do SWZ – Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z puntem 15.3. SWZ, ponadto w Formularzu oferty Wykonawca zobowiązany
jest wskazać stawkę jednej roboczogodziny pracownika ochrony w okresie obowiązywania
umowy, przyjętą do wyliczenia ceny oferty.
Zgodnie z punktem 1.5.3 załącznika nr 8 do SWZ, pracownicy ochrony fizycznej nie
mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch
wykonawców.
Wykonawca ADR
IANEX Sp. z o.o. w formularzu oferty (pkt 2) wskazał, iż stawka
1 roboczogodziny pracy pracownika ochrony w okresie realizacji przedmiotu zamówienia
będzie wynosiła 24,39 zł netto.
Wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu stanowiące załącznik nr 3 do SWZ. Wykonawca
ADRIANEX Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ powołał się na potencjał podmiotu trzeciego -
K.Z.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Ochrona
Osób
i Mienia „DURANGO” K.Z..
Pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego wraz z ofertą
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał
w szczególności, że z uwagi na adres siedziby podmiotu udostępniającego potencjał
(
podwykonawcy), tj. Gdynia ul. Marii Curie Skłodowskiej 15B/20, Zamawiający wzywa do
złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia przez grupę interwencyjną warunku dojazdu do
ochranianego obiektu
– interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10
minut. W szczególności Zamawiający wzywa do podania miejsca (dokładnego adresu -
miejscowość i ulica), będącego siedzibą grupy interwencyjnej podwykonawcy: Ochrona
Osób i Mienia „DURANGO” K.Z., z której będzie ona rozpoczynała dojazd do ochranianego
obiektu celem wykonania interwencji.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wskazano, że siedzibą firmy K.Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z. jest Gdynia,
ul. Marii Curie
– Skłodowskiej 15B/20. Jednocześnie wskazano, iż realizacja zadań grupy
interwencyjnej odbywać się będzie przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego
się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale
stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z
obowiązującą umową.
W dniu 10 grudnia 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
ADRIANEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się
oferta Odwołującego.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b) ustawy
Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX sp. z o.o. z siedzibą
w Gdyni, nie podlega odrzuce
niu, jako złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i tym
samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o.
Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz b ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 16
ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.
Przedmiotem sporu było to, czy wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. spełnia warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ. W ocenie
Odwołującego oświadczenie złożone przez Przystępującego w powyższym zakresie było
nieprawdziwe albo zmierzające do nieprzestrzegania bezwzględnie obowiązujących
przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2011 r.
w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych formacji ochronnych i warunków
przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 992) [dalej
„rozporządzenie SUFO”]. Odwołujący stał na stanowisku, że w świetle przepisów ww.
rozporządzenia nie ma możliwości, aby dwóch pracowników ochrony uzbrojonych
w broń palną stale stacjonowało w miejscu świadczenia usługi, w którym nie ma magazynu
broni. Zdaniem Odwołującego nie ma też możliwości, aby np. do samochodu stacjonującego
w Lęborku udało się dwóch pracowników ochrony, którzy zmienią pracowników ochrony
i odbiorą od nich broń na okaziciela. Przekazanie broni nie może odbyć się pomiędzy
pracownikami w samochodzie, może ono zostać dokonane jedynie w magazynie broni, który
jest konieczny do funkcjonowania grupy interwencyjnej.
Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej
sprawy wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o.
spełnia warunek udziału w postępowaniu,
o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b zgodnie ze złożonym wraz z ofertą oświadczeniem
stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Wskazać należy, iż po upływie terminu składania ofert
Zamawiający nie może żądać od wykonawców innych oświadczeń lub dokumentów poza
wymienionymi w dokumentach zamówienia. Tym samym weryfikacja sytuacji podmiotowej
wykonawców
dokonywana
jest
na
podstawie
oświadczeń
lub
dokumentów
w
yszczególnionych w dokumentach zamówienia.
W niniejszej sprawie ocena zdolności podmiotowej wykonawców w zakresie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ dokonywana była
wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie żądał od wykonawców
złożenia m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Tym samym
w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie weryfikował, czy potencjalny
wykonawca zamówienia dysponuje odpowiednim magazynem broni czy też specjalnym
pomieszczeniem do jej przechowywania, o których mowa w przepisach rozporządzenia
SUFO.
Jednocześnie kwestia spełniania przez wykonawcę ADRIANEX Sp. z o.o. spornego
warunku udziału w postępowaniu była przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego w trybie
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
w ramach których ww. wykonawca wskazał, że realizacja zadań
grupy interwencyjnej o
dbywać się będzie przez oddelegowanie zespołu mobilnego,
składającego się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który
będzie stale stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane
dotychczas zgodnie
z obowiązującą umową. W tym miejscu zauważyć należy, iż
w wezwaniu wystosowanym do Przystępującego Zamawiający nie zwrócił się
o przedstawienie sposobu organizacji pracy grupy interwencyjnej z uwzględnieniem
zapewnienia całodobowej ochrony obiektów Zamawiającego. Istotą wezwania skierowanego
do wykonawcy było wyjaśnienie zdolności Przystępującego do podjęcia interwencji
w ochranianym obiekcie w czasie nie dłuższym niż 10 minut, podczas gdy siedziba podmiotu
trzeciego na potencjał, którego powołał się wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. mieści się
w Gdyni
, a obiekty Zamawiającego znajdują się w Lęborku. W ocenie Izby z wyjaśnień
udzielonych przez Przystępującego nie wynika, iż realizacja zadań grupy interwencyjnej
odbywać się będzie wyłącznie przy udziale jednego zespołu mobilnego składającego się
z dwóch osób. Na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób wywieść jaki konkretnie
sposób organizacji pracy w zakresie ochrony obiektów przyjął Przystępujący. Nie można
zatem wykluczyć sytuacji, w której Przystępujący będzie realizował usługi zmianowo przy
wykorzystaniu kilku patroli,
które będą udawały się na zmianę na zabezpieczany obszar, po
pobraniu broni z odpowiedniego pomieszczenia lub magazynu broni
, w którym broń jest
przechowywana i która będzie następnie zdawana po zakończeniu zmiany. Nie było
z kolei kwestionowane przez Odwołującego to, iż stałe stacjonowanie zespołu mobilnego
w miejscu świadczenia usługi nie potwierdza zdolności Przystępującego do podjęcia
interwencji w czasie nie dłuższym niż 10 minut.
Nie jest również tak, iż w świetle przepisów rozporządzenia SUFO świadczenie usług
objętych przedmiotem zamówienia wymaga, aby magazyn broni był w miejscu świadczenia
usług, tj. Lęborku. Wskazać należy, iż zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia SUFO, broń palną
przechowuje się w magazynie broni, dla którego rozporządzenie to określa warunki
techniczne, ale także ten sam przepis zastrzega, przez odesłanie do § 11 ust. 3
rozporządzenia SUFO, iż określonego rodzaju broń może być przechowywana poza
magazynem broni, tj. w innym pomieszczeniu, w urządzeniach spełniających wymagania co
najmniej klasy -I- wg normy PN-EN 1143-
1, ale wyposażonych co najmniej w jeden zamek
certyfikowany klasy C wg normy PN-EN-
1300, na trwałe przymocowanych do elementów
konstrukcyjnych budynku, zabezpieczonych systemem sygnaliz
acji włamania i napadu
z transmisją sygnału alarmu do uzbrojonego stanowiska interwencyjnego, pełniącego
całodobowy dyżur. Jak wyjaśnił w toku rozprawy Przystępujący w powyższy sposób warunki
przechowywania broni
spełnia podwykonawca K.Z..
Tym samym
stanowisko Odwołującego jakoby przekazywanie broni pomiędzy
patrolami
Przystępującego miało odbywać się w sposób tzw. „z ręki do ręki”
w samochodzie
oraz wyłącznie przy pracy jednego mobilnego zespołu składającego się
z dwóch osób było gołosłowne oraz oparte na przypuszczeniach. Za bez znaczenia
w okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała złożony przez Odwołującego dowód
stanowiący protokół odbioru pomieszczenia do przechowywania broni i amunicji z 5 czerwca
2015 r., które potwierdza jedynie dysponowanie odpowiednim pomieszczeniem przez
Odwołującego.
W końcu wskazać należy, iż podstawa faktyczna podniesionego zarzutu dotyczyła
złożenia przez ADRIANEX Sp. z o.o. nieprawdziwego oświadczenia w przedmiocie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ,
podczas gdy Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustaw
y Pzp. Tym samym ocena ww. zarzutu nie mogła
zostać dokonana w kontekście złożenia przez Przystępującego oświadczenia niezgodnego
z rzeczywistością.
Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy
Pzp dotyczący oferty Przystępującego nie zasługiwał na uwzględnienie.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
p
oprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX Sp. z o.o. nie podlega
odrzuceniu, gdyż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i tym samym zaniechanie
odrzucenia
oferty złożonej przez ADRIANEX Sp. z o.o.
Odwołujący stał na stanowisku, że minimalna stawka za jedną roboczogodzinę pracy
pracownika ochrony wynosi co najmniej 25,09 zł netto. Z kolei Przystępujący w formularzu
oferty zaoferował stawkę 24,39 zł netto, co w ocenie Odwołującego świadczy o tym, że
Przystępujący nie będzie zatrudniał personelu na umowę o pracę lub będzie zatrudniał
osoby niepełnosprawne, co było niezgodne z wymogami Zamawiającego.
Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym
polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co
jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w ko
nfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób
ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
W
ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Poza sporem
było to, iż Zamawiający wymagał od wykonawcy i podwykonawców zatrudnienia na umowę
o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia oraz że pracownicy ochrony
fizycznej nie mogli posiadać statusu osoby niepełnosprawnej. Zdaniem Izby Odwołujący nie
wykazał, że przyjęta przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawka jednej roboczogodziny pracy
pracownika ochrony
potwierdza, że wykonawca będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne
czy też, że nie będzie zatrudniał personelu dedykowanego do świadczenia usług objętych
zamówieniem na podstawie umowy o pracę. Podnieść należy, iż sformułowany przez
Odwołującego zarzut oparty został na przypuszczeniach, w szczególności wobec braku
wyjaśnień Przystępującego dotyczących obliczenia ceny oferty, w tym w zakresie przyjętej
przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawki jednej roboczogodziny pracy pracownika ochrony. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający nie żądał od Przystępującego złożenia
wyjaśnień dotyczących założeń kalkulacyjnych czy przyjętej metodyki obliczenia ceny oferty,
w tym w zakresie kosztów pracy. Tym samym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie
sposób przesądzić, iż zaoferowana przez Przystępującego stawka 24,39 zł netto za jedną
godzinę pracy pracownika była sprzeczna z wynikającym ze specyfikacji nakazem
zatrudnienia personelu wykonawcy i podwykonawcy na podstawie umowy o pracę oraz
zakazem zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Jedynie jako przykład, dla zrozumienia
braku podstaw do uznania podniesionego zarzutu za zasadny Izba wskazuje, że przyjęta
przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawka jednej roboczogodziny pracy pracownika
mogła
hipotetycznie
wynikać np. z błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego
wynikającego ze specyfikacji będącego podstawą założeń kalkulacyjnych czy też zaniżenia
danego elementu składowego ceny. Z kolei ustalenie okoliczności faktycznej stanowiącej
podstawę odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na
najdalej idącą sankcję nie może być przedmiotem przypuszczeń czy domniemań, co też
miało miejsce w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, iż mimo że w toku rozprawy
Odwołujący akcentował, że zamawiający zobowiązany jest na gruncie ustawy Pzp do
żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących zaoferowanej stawki za pracę pracowników
ochrony w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z pow
szechnie obowiązującymi przepisami, to
jednak próżno szukać w treści odwołania zarówno podstawy prawnej, czy też uzasadnienia
faktycznego wskazującego na zaniechanie Zamawiającego w powyższym zakresie.
Podkreślić należy, iż to na Odwołującym, który jest profesjonalistą ciąży obowiązek
skonkretyzowania zarzutów na dwóch płaszczyznach – prawnej i faktycznej. Izba nie może
wyręczać Odwołującego w prawidłowym sformułowaniu zarzutów, jak również domyślać się
zarzutów, które chciałby podnieść Odwołujący. Jednocześnie wskazać należy, iż Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp).
Wobec powyższego w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
nie zasługiwał na uwzględnienie.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się powiązany z ww. zarzutami – zarzut
naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkuren
cji oraz równe traktowanie wykonawców.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) oraz d) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 003 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł) dojazdu na
rozprawę (163 zł) oraz noclegu (240 zł).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
