rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3512/21
KIO 3512/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Małgorzata Matecka, Marzena Ordysińska Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Małgorzata Matecka, Marzena Ordysińska Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę KOM-
EKO S.A. w Lublinie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lublin z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawcy
PreZero Recycling Wschód sp. z o.o. w Lublinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę KOM-
EKO S.A. w Lublinie
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lublin z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawcy
PreZero Recycling Wschód sp. z o.o. w Lublinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOM-EKO S.A. w Lublinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KOM-EKO S.A. w Lublinie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy KOM-EKO S.A. w Lublinie na rzecz Gminy Lublin z
siedzibą w Lublinie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……….…
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 3512/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Lublin z siedzibą w Lublinie, prowadzi na podstawie przepisów
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia
public
znego, którego przedmiotem jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin – VII
części: część 6 - sektor VI.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23 listopada 2021 r. nr 2021/S 227-597865.
2 grudnia 2021 r. wykonawca KOM-EKO S.A. w Lublinie,
zwany dalej „odwołującym”,
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zastosowanie w postępowaniu nieuprawnionego zakazu
składania oferty i udzielenia zamówienia wykonawcy, któremu w pierwszym
postępowaniu, które zostało wszczęte publikacją ogłoszenia o zamówieniu w Dz.Urz. UE
S58 z 24.03.2021 r. nr 058-
146845 (zwanym dalej: „Pierwszym postępowaniem”)
udzielono zamówienia na trzy z siedmiu części zamówienia, a zatem w okolicznościach
innych niż wskazany w tym przepisie, który dopuszcza:
po pierwsze, wprowadzenie ograniczenia możliwości składania ofert w odniesieniu do
części zamówienia nie zaś ograniczenie liczby części udzielanych jednemu wykonawcy
oraz
po wtóre, ma zastosowanie jedynie w odniesieniu do jednego postępowania w którym
dopuszczono składanie ofert częściowych albo do jednego zamówienia udzielanego w
częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie
zamówienia;
2) art. 91 ust. 3 ustawy Pzp
przez stosowanie ograniczenia udzielenia zamówienia
wykonawcy, któremu w Pierwszym postępowaniu udzielono zamówienia na trzy z
siedmiu części całego zamówienia, co stanowi naruszenie tego przepisu, który
po pierwsze jest możliwy do zastosowania jedynie w okolicznościach wskazanych w
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
tj. w odniesieniu do postępowania w którym dopuszczono
składanie ofert częściowych albo do jednego zamówienia udzielanego w częściach, z
których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia,
oraz
po wtóre, tylko w sytuacji, gdy takie ograniczenie jest przewidziane w ogłoszeniu o
zamówieniu publikowanego odpowiednio dla jednego postepowania albo wszystkich
postępowań udzielanych w częściach;
3) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie nieuprawnionego
zakazu składania ofert w postępowaniu stosowanego w odniesieniu do wykonawców,
którzy uzyskali trzy części zamówienia w Pierwszym postępowaniu, co stanowi
naruszenie wyrażonych w przywołanym przepisie zasad równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz wynikającego z tych zasad, prawa wykonawców do niedyskryminującego
dostępu do zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia
o zamówieniu oraz pkt 4.7. SWZ, poprzez usunięcie ich treści, w szczególności usunięcie
ograniczenia dotyczącego składania ofert i udzielania zamówienia wykonawcy, któremu w
Pierwszym postępowaniu udzielono zamówienia na trzy części zamówienia
lub jako żądanie ewentualnie, zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności
uwzględnienia przez Izbę żądania zasadniczego i najdalej idącego
nakazanie z
amawiającemu zmiany Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7.
SWZ, przez wprowadzenia zakazu składania ofert przez wszystkich wykonawców, którzy w
Pierwszym postępowaniu złożyli oferty na trzy części zamówienia;
W uzasadni
eniu odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający wszczął
p
ostępowanie pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin – VII części: część 6 - sektor VI”.
Postępowanie zostało wszczęte w następstwie unieważnienia części 6 (sektor VI)
Pierwszego postępowania z uwagi na brak ofert złożonych w tej części Pierwszego
postępowania.
Odwołujący wskazał, że w Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7.
SWZ Zamawiający postawił następujące warunki zamówienia:
„Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 3 części zamówienia. Przedmiotowe
ograniczenie dotyczy (zgodnie z nazwą) zamówienia w rozumieniu 7 części, tzn.
ograniczenie z uwzględnieniem całości zamówienia realizowanego na obszarze miasta
Lublin w VII sektorach (ZP-P-I.271.2.2021).
Niniejsze postępowanie to część jednego zadania, dotyczącego usługi odbioru odpadów na
terenie Gminy Lublin, obejmującego siedem sektorów. Celem Zamawiającego jest
zakończenie procedury udzielania zamówienia w siedmiu częściach (7 sektorów) w ten
sposób, aby jednemu wykonawcy udzielić zamówienia maksymalnie w trzech częściach (3
sektorach). Limitacja możliwości składania ofert jest tożsama z limitacją części, w których
może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. Zamówienie na odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze miasta Lublin zostało podzielone na 7 części i obejmowało swoim zasięgiem VII
rejonów Miasta. W celu dokonania wyboru wykonawcy Zamawiający zastrzegł, że jeden
wykonawca może złożyć ofertę max. na 3 części (3 sektory) co oznacza, że w konsekwencji
może mu zostać udzielone zamówienie max. na 3 części (3 sektory) na dalszym etapie
wyboru wykonawcy. Powyższe oznacza, że jeśli wykonawca:
-
uzyskał zamówienie na 3 części (3 sektory) nie może złożyć oferty w prowadzonym
postępowaniu,
-
uzyskał zamówienie na 2 części (2 sektory) lub na 1 część może złożyć ofertę w
prowadzonym postępowaniu,
-
nie uzyskał zamówienia w żadnej części z powodu niewybrania jego oferty lub niezłożenia
oferty może złożyć ofertę w prowadzonym postępowaniu.”
Odwołujący podniósł, że w Pierwszym postępowaniu, zamawiający podzielił
przedmiot zamówienia na siedem części, dopuścił składanie ofert częściowych oraz
wprowadził wymóg ograniczający możliwość złożenia oferty przez jednego wykonawcę
maksymalnie na trzy (3) części przedmiotu zamówienia (Sekcja II pkt 1.6. ogłoszenia o
zamówieniu z dnia 24.03.2021 r. nr 058-14684). Odwołujący wywiódł, że w pierwszym
p
ostępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru ofert w sześciu pozostałych częściach,
pochodzących od dwóch wykonawców tj. od Odwołującego (części 1, 2 i 5) oraz KOMA
Lublin Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (Części 3,4 i 7).
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wskazał w Pierwszym postępowaniu
maksymalnej liczby części, które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy. O istnieniu
możliwości wprowadzenia takiego ograniczenia, obok ograniczenia ilości części, na które
możliwe jest złożenie ofert przez jednego wykonawcę, dowodzi Sekcja II pkt 1.6. formularza
ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący argumentował, że na możliwość stosowania
ograniczenia liczby udzielanych części w odniesieniu do zamówień w których ograniczono
liczbę części na które składane są oferty częściowe wskazuje Załącznik V Sekcja C
Dyrektywy 2004/24/UE, który wśród informacji jakie należy zamieścić w ogłoszeniu o
zamówieniu wskazuje w pkt 14 na obowiązek wskazania, „czy wykonawcy mogą składać
oferty w odniesieniu do jednej, kilku lub
wszystkich części; wskazanie wszelkich
ewentualnych ograniczeń co do liczby części zamówienia, jakie mogą zostać przyznane
jednemu oferentowi.
”
Odwołujący wskazał, że pierwsze postępowanie obejmowało całość przedmiotu
zamówienia (w tym część 6 – sektor VI) zatem nie było w częścią zamówienia udzielaną w
drodze odrębnego postępowania. Zdaniem odwołującego, konsekwentnie, statusu takiego
nie można także przypisać obecnie prowadzonemu postępowaniu, albowiem wchodziło ono
w zakres Pierwszego post
ępowania zaś konieczność jego wszczęcia w drodze odrębnej
procedury jest jedynie następstwem unieważnienia części 6 Pierwszego postępowania tj.
okoliczności nie dających się przewidzieć na etapie wszczęcia pierwszego postepowania.
Odwołujący wywiódł, że na to, postępowanie na unieważnioną część zamówienia jest
odrębnym postępowaniem a nie częścią Pierwszego postępowania wskazuje publikacja
Urzędu Zamówień Publicznych „Szacowanie wartości zamówienia – przykłady
nieprawidłowości wykrytych w toku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP”.
Argumentował, że według tej publikacji „Brak rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego co do poszczególnych części zamówienia, w przypadku, gdy
zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, skutkuje koniecznością
unieważnienia wyłącznie tych części postępowania, które nie zostały rozstrzygnięte. W
pozostałym zakresie postępowanie jest ważne i zamawiający może zawrzeć umowy z
wykonawcami, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty co do poszczególnych części
zamówienia. W celu wyboru wykonawców na pozostałe części zamówienia, zamawiający
przystępuje do kolejnego postępowania. Zamawiający powinien wówczas ponownie
oszacować wartość zamówienia co do części nierozstrzygniętych wcześniejszym
postępowaniem. Pamiętać należy, że przystępując do udzielenia zamówienia na pozostałe
części nierozstrzygniętego postępowania zamawiający udziela nowego zamówienia
(ponownie określane są między innymi przedmiot zamówienia i jego wartość szacunkowa),
dlatego też do postępowania takiego stosuje się przepisy wynikające z ponownego
oszacowania wartości zamówienia.”
Odwołujący powołując się na inną publikację Urzędu Zamówień Publicznych wskazywał,
że wyrażono w niej stanowisko, iż „podjęcie decyzji o udzielaniu zamówienia w częściach
jest zawsze wynikiem wcześniejszego planu zamawiającego. Jeżeli zatem określone
zamówienia mają charakter nieprzewidywalny, każde następne zamówienie o tym samym
przedmiocie, należy potraktować jako zamówienie odrębne, a nie część zamówienia
udzielonego
wcześniej. Zamówienie udzielane w częściach przypomina świadczenia
jednorazowe realizowane w ratach. Każda z tych części, składa się bowiem na pewną, z
góry określoną całość.”.
Zdaniem odwołującego w omawianej sprawie nie mamy zatem do czynienia z
udzielaniem jednego „zamówienia w częściach, w których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia”. Zamawiający w postępowaniu nie
podzielił również zamówienia na części dopuszczając składanie ofert częściowych.
Według odwołującego, do postępowania nie ma zastosowania art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i
możliwość ograniczenia składania ofert przez jednego wykonawcę, albowiem zgodnie z tym
przepisem możliwość ta zarezerwowana jedynie do sytuacji, gdy przewidziano składanie
ofert częściowych lub ewentualnie (o czym niżej) dla zamówienia udzielanego w częściach.
Tym samym, wymogi Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7. SWZ, które
określają ilość części, na które jeden wykonawca może złożyć ofertę jak i wskazują kategorie
wy
konawców, którzy mogą złożyć ofertę w postępowaniu a którzy tego uczynić nie mogą
jako
zdaniem odwołującego nie mają oparcia w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i z tego powodu
wniósł o ich zmianę przez usunięcie.
Zdaniem odwołującego, ograniczenie możliwości składania ofert przez wykonawców
stanowi wyjątek od zasady otwartości zamówień publicznych, zaś wyjątków nie należy
intepretować w sposób rozszerzający. Według odwołującego wartością nadrzędną właściwą
dla zamówień publicznych na usługi o wartości powyżej progu UE pozostaje nadal otwarcie
zamówień na konkurencję, która wynika z zasad niedyskryminacji, swobody przepływu usług
wyrażonych w art. art. 18 i 49 TFUE, oraz zasad z nich wywiedzionych mających
bezpośrednie zastosowanie do zamówień publicznych takich jak zasada równego
traktowania czy niedyskryminacji.
Odwołujący wywiódł także, że w literaturze przedmiotu
wskazuje się, iż ograniczenie możliwości składania ofert w odniesieniu do niektórych części
odnosi się jedynie do sytuacji postępowania, w którym dopuszczone jest składanie ofert
częściowych, a więc nie dotyczy zamówień udzielanych w częściach.
Odwołujący podniósł, że jak wynika z kwestionowanych warunków zamówienia,
Zamawiający przyjął, iż „W celu dokonania wyboru wykonawcy Zamawiający zastrzegł, że
jed
en wykonawca może złożyć ofertę max. na 3 części (3 sektory) co oznacza, że w
konsekwencji może mu zostać udzielone zamówienie max. na 3 części (3 sektory) na
dalszym etapie wyboru wykonawcy.
” Mając na względzie powyższe brzmienie
kwestionowanego zapisu Og
łoszenia o zamówieniu i pkt 4.7. SWZ, odwołujący przyjął, iż
Zamawiający wprowadził warunek zamówienia polegający na ograniczaniu również
możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy, któremu w Pierwszym postępowaniu
udzielono zamówienia a trzy części. Zdaniem odwołującego przyjęcie powyższego jest tym
bardziej uzasadnione w kontekście przepisów art. 91 ust. 1 i 3, które regulują odrębne
instytucje ograniczenia możliwości składania ofert częściowych (ust. 1) oraz ograniczenie
możliwości udzielania części zamówienia na rzecz jednego wykonawcy (ust. 3).
Odwołujący wywiódł, że zamawiający z faktu ograniczenia możliwości złożenia oferty
przez jednego wykonawcę do trzech części Pierwszego postępowania, wywodzi swoje
uprawnienie do ograniczenia możliwości udzielania zamówienia w kolejnym postępowaniu
wykonawcy, któremu w Pierwszym postępowaniu udzielił zamówienia na trzy części.
Zdaniem odwołującego podstawy dla przyjęcia takiego wywodu oraz stosowania
warunków zamówienia takich, jak przyjęte przez Zamawiającego w kwestionowanych
zapisach ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, nie daje art. 91 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza ograniczenie
możliwości składania ofert nie zaś ograniczenie liczby części udzielanych jednemu
wykonawcy.
Zdaniem odwołującego z kolei przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp jest możliwy do
zastosowania jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. w
odniesieniu do postępowania w którym dopuszczono składanie ofert częściowych albo do
jednego zamówienia udzielanego w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, oraz tylko w sytuacji, gdy takie
ograniczenie jest przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanego odpowiednio dla
jedneg
o postepowania albo wszystkich postępowań udzielanych w częściach.
Zdaniem odwołującego, gdyby czysto hipotetycznie założyć, iż Postępowanie stanowi
zamówienie udzielane w częściach to ograniczenie możliwości udzielenia ilości części na
rzecz jednego wykon
awcy powinny zostać wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu
publikowanym dla każdej z części udzielanego zamówienia. Tymczasem zamawiający w
Sekcji II pkt 1.6 ogłoszenia o zamówieniu z dnia 24.03.2021 r. nr 058-14684 nie przewidział
takiego ograniczenia.
Odwołujący podniósł, że zamawiający stosuje jedynie częściowo ograniczenie
możliwości składania oferty w postępowaniu jedynie w odniesieniu do wykonawców, którym
udzielono
zamówienia na trzy części w Pierwszym postępowaniu. Tym samym, ograniczenie
możliwości złożenia oferty w postępowaniu nie jest stosowane równo wobec wszystkich
wykonawców, którzy Pierwszym postępowaniu złożyli oferty na trzy części, ale stosowane
jest jedynie w odniesieniu do
jednej grupy wykonawców, co według odwołującego stanowi
złamanie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejaw
dyskryminacji wykonawców tylko z tego powodu, iż złożyli oni w poprzednim postępowaniu
najkorzystniejsze oferty w trzech częściach.
Odwołujący podniósł, że ograniczenie możliwości składania ofert przez wykonawców
stanowi wyjątek od zasady otwartości zamówień publicznych, zaś wyjątków nie należy
intepretować w sposób rozszerzający. Wartością nadrzędną właściwą dla zamówień
publicznych na usługi o wartości powyżej progu UE pozostaje nadal otwarcie zamówień na
konkurencję, która wynika z zasad niedyskryminacji, swobody przepływu usług wyrażonych
w art. art. 18 i 49 TFUE, oraz zasad z nich wywiedzionych mających bezpośrednie
zastosowanie do zamówień publicznych takich jak zasada równego traktowania,
niedyskryminacji czy uczciwej konkurencji.
Zdaniem odwołującego, zamawiający poprzez niemające oparcia w art. 91 ustawy Pzp, a
przez to nieuprawnione, wprowadzenie warunków zamówienia ograniczających możliwości
złożenia ofert w postępowaniu jak i udzielenia zamówienia w odniesieniu do wykonawców,
którzy uzyskali trzy części zamówienia w Pierwszym postępowaniu, narusza przywołane
zasady właściwe dla zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz wynikającego z tych zasad prawo wykonawców do niedyskryminującego
dostępu do zamówienia publicznego. Zarzut naruszenia ww. zasad jest w ocenie
o
dwołującego tym bardziej zasadny, iż ograniczenie możliwości złożenia ofert w
p
ostępowaniu zostało zastosowane przez zamawiającego jedynie w odniesieniu do
wykonawców, którzy uzyskali trzy części zamówienia w Pierwszym postępowaniu, nie zaś do
wszystkich wykonawców, którzy w Pierwszym postępowaniu złożyli oferty na maksymalną
dopuszczalną liczbę trzech części zamówienia.
Zdaniem odwołującego, stanowi to przejaw nierównego traktowania wykonawców
spełniających tę samą istotną cechę wskazaną w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. wykonawców,
którzy złożyli w Pierwszym postępowaniu oferty na maksymalną dopuszczalną ilość trzech
części i jest dyskryminujące wobec tych wykonawców, których jedyną „winą” było to, iż ich
oferty w Pierwszym postępowaniu okazały się być najkorzystniejsze. Z drugiej strony warunki
zamówienia są przejawem faworyzowania wykonawcy, który także złożył oferty w Pierwszym
postępowaniu na trzy części, tyle tylko, iż oferty te okazały się nie być najkorzystniejsze.
Według odwołującego, skoro w Pierwszym postępowaniu, zamawiający ograniczył
możliwość składania oferty przez jednego wykonawcę do trzech części, i gdyby hipotetycznie
uznać zasadność twierdzenia zamawiającego, iż prowadzone obecnie Postępowanie
stanowi integralną część Pierwszego postępowania, to konsekwentnie zamawiający
powinien w
prowadzonym Postępowaniu zakazać składania ofert wszystkim wykonawcom,
którzy złożyli oferty na trzy części zamówienia w Pierwszym postępowaniu. Odwołujący
wskazał, że z tzw. „ostrożności procesowej” wnosi także żądanie ewentualne, nakazania
Zamawiającemu zmiany tych warunków, poprzez wprowadzenie zakazu składania ofert
przez wszystkich wykonawców, którzy w Pierwszym postępowaniu złożyli oferty na trzy
części zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca PreZero Recycling Wschód sp. z o.o. w Lublinie, zwany
dalej również „przystępującym”. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stano
wi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający może udzielić zamówienia w
częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie
zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego
postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz
ws
kazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części
zamówienia.
Stosownie do art. 91 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający może ograniczyć liczbę części,
którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod warunkiem że maksymalną liczbę części,
jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, a w
przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia – w zaproszeniu do negocjacji.
Ustalono, że w postępowaniu pod nazwą „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin – VII
części, które zostało wszczęte publikacją ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE z
24.03.2021 r. nr 058-146845
(zwanym dalej również „Pierwszym postępowaniem”),
zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na siedem części, dopuścił składanie ofert
częściowych oraz wprowadził wymóg ograniczający możliwość złożenia oferty przez jednego
wykonawcę maksymalnie na trzy (3) części przedmiotu zamówienia (por. Sekcja II pkt 1.6.
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 24.03.2021 r. nr 058-14684, załącznik nr 6 do odwołania).
Ustalono, że w Pierwszym postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru ofert
pochodzących od dwóch wykonawców tj. od Odwołującego (części 1, 2 i 5) oraz KOMA
Lublin Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (Części 3, 4 i 7). Pierwsze postępowanie zostało
unieważnione w części 6 (sektor VI) z powodu niezłożenia żadnych ofert. W postępowaniu
tym ofertę na 3 części zamówienia złożył przystępujący, ale nie uzyskał zamówienia w
żadnej części zamówienia (por. załączniki nr 7, 8 i 10 do odwołania).
Następnie ustalono, że zamawiający wszczął postępowanie pn. „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze miasta Lublin
– VII części: część 6 - sektor VI”. Postępowanie zostało wszczęte w
następstwie unieważnienia części 6 (sektor VI) Pierwszego postępowania z uwagi na brak
ofert złożonych w tej części Pierwszego postępowania.
Usta
lono, że w Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7. SWZ dla ww.
postępowania Zamawiający postawił następujące wymogi:
„Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 3 części zamówienia. Przedmiotowe
ograniczenie dotyczy (zgodnie z
nazwą) zamówienia w rozumieniu 7 części, tzn.
ograniczenie z uwzględnieniem całości zamówienia realizowanego na obszarze miasta
Lublin w VII sektorach (ZP-P-I.271.2.2021).
Niniejsze postępowanie to część jednego zadania, dotyczącego usługi odbioru
odpadów na terenie Gminy Lublin, obejmującego siedem sektorów. Celem Zamawiającego
jest zakończenie procedury udzielania zamówienia w siedmiu częściach (7 sektorów) w ten
sposób, aby jednemu wykonawcy udzielić zamówienia maksymalnie w trzech częściach (3
sektorach
). Limitacja możliwości składania ofert jest tożsama z limitacją części, w których
może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. Zamówienie na odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze mias
ta Lublin zostało podzielone na 7 części i obejmowało swoim zasięgiem VII
rejonów Miasta. W celu dokonania wyboru wykonawcy Zamawiający zastrzegł, że jeden
wykonawca może złożyć ofertę max. na 3 części (3 sektory) co oznacza, że w konsekwencji
może mu zostać udzielone zamówienie max. na 3 części (3 sektory) na dalszym etapie
wyboru wykonawcy. Powyższe oznacza, że jeśli wykonawca:
-
uzyskał zamówienie na 3 części (3 sektory) nie może złożyć oferty w prowadzonym
postępowaniu,
-
uzyskał zamówienie na 2 części (2 sektory) lub na 1 część może złożyć ofertę w
prowadzonym postępowaniu,
-
nie uzyskał zamówienia w żadnej części z powodu niewybrania jego oferty lub niezłożenia
oferty może złożyć ofertę w prowadzonym postępowaniu.”.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przy dokonywaniu wykładni przepisu art.
91 ust. 1 i ust. 3 ustawy P
zp należy uwzględnić wszystkie reguły wykładni prawniczej.
W teorii prawa, znajd
ującej poparcie w orzecznictwie sądów, w tym Sądu
Najwyższego, przyjmuje się, że interpretacji podlega wszystko, w tym również pojęcia jasne,
w myśl zasady „wszystko podlega interpretacji” - „omnia sunt interpretanda”. Przykładowo w
wyroku z dnia 17 czerwc
a 2009 r. sygn. akt IV CSK 90/09 Sąd Najwyższy wyraził pogląd,
zgodnie z którym Wyrażane niekiedy zapatrywanie, że nie można uznać prawnej doniosłości
znaczenia nadanego oświadczeniu woli przez same strony, gdy odbiega ono od jasnego
sensu oświadczenia woli wynikającego z reguł językowych nawiązuje do nie mającej oparcia
w art. 65 k.c., anachronicznej koncepcji wyrażonej w paremii clara non sunt interpretanda.
Najnowsze gruntowne wypowiedzi nauki prawa cywilnego odrzuciły tę koncepcję. Zerwał z
nią także Sąd Najwyższy w kilku orzeczeniach wydanych w ostatnich latach (por. wyroki: z
dnia 21 listopada 1997 r., I CKN 825/97, OSNC 1998, nr 5, poz. 81, z dnia 8 czerwca 1999
r., II CKN 379/98, OSNC 2000, nr 1, poz. 10, z dnia 7 grudnia 2000 r., II CKN 351/00, OSNC
2001, nr 6, poz. 95, z dnia 30 stycznia 2004 r., I CK 129/03 niepubl., z dnia 25 marca
2004 r., II CK 116/03, niepubl. i z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, nr
9, poz. 162).
Zdaniem I
zby wszystkie stosowane łączne reguły wykładni prawniczej prowadziły do
wniosku, że zamawiający miał prawo do wprowadzenia ograniczenia liczby części
zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy, biorąc pod uwagę całość
zamówienia, stanowiącą przedmiot dwóch postępowań.
Stwierdzon
o, że bezzasadne okazało powoływanie się odwołującego w odwołaniu na
dwa opracowania (opinie)
Urzędu Zamówień Publicznych. Dostrzeżenia wymagało, że
opracowania te dotyczyły reguł szacowania wartości zamówienia w przypadku postępowań,
które toczą się w następstwie częściowego unieważnienia wcześniejszych postępowań,
obejmujących całość przedmiotu zamówienia.
Izba podziel
iła stanowiska przedstawione w tych opracowaniach, iż takie zamówienia
dotyczące pozostałej części zamówienia powinny być szacowane oddzielnie. Niewłaściwym
byłoby gdyby wartość jednej, znikomej części zamówienia szacować biorąc pod uwagę
wartość całego zamówienia. Powyższe oznaczałoby w wielu przypadkach, że postępowania
o wartości znikomej, czy bagatelnej musiałyby się toczyć przykładowo w najostrzejszej
procedurze, powyżej progów i nikt nie byłby nimi zainteresowany. Brak też w tej sytuacji
możliwości postawienia zarzutu dzielenia zamówienia na części celem uniknięcia stosowania
przepisów, skoro w pierwszym postępowaniu, obejmującym całość zamówienia,
zamawiający zastosował przepisy właściwe z uwagi na wartość takiej całości.
Zdaniem Izby treści opinii (opracowań), na jakie powołał się odwołujący, nie można
automatycznie
stosować, dokonując wykładni przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Inny jest bowiem
cel przepisów Pzp o szacowaniu wartości zamówienia a inny cel przepisów
z art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślenia wymagało przy tym, że zarzuty odwołania
nie dotycz
yły prawidłowości szacowania zamówienia w obecnym postępowaniu. Zarzuty
dotyczyły wyłącznie dopuszczalności uznania, na potrzeby wprowadzenia wymogów z art. 91
ust. 1 i ust. 3 Pzp, że zamówienie, które jest przedmiotem obecnego postępowania (tj. odbiór
i z
agospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru miasta Lublin z sektora 6) jest częścią
większego zamówienia, to jest zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z obszaru miasta Lublin.
Zdaniem Izby odwołujący dokonał nieprawidłowej wykładni art. 91 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp
i nieprawidłowo odkodował normę prawną z nich wynikającą.
Z przepisu art. 91 ust. 1 ustawy P
zp literalnie wynika, że określając czy ofertę można
składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części można wziąć pod uwagę całe
zamówienie, choćby było udzielane w częściach, stanowiących przedmiot odrębnego
postępowania. W konsekwencji również taka możliwość dotyczy zastrzeżenia co do
ograniczenia liczby części zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy, o którym
mowa w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby nie ulega
ło również wątpliwości, że analizowane postępowanie na
odbiór i zagospodarowanie odpadów z sektora VI miasta Lublin było częścią kompleksowego
zamówienia, jakim był odbiór i zagospodarowanie odpadów z miasta Lublin. Analizowane
post
ępowanie o udzielenie zamówienia toczyło się w wyniku unieważnienia poprzedniego
post
ępowania, z powodu niezłożenia ofert w zakresie jednej z części tamtego postępowania,
obejmującej sektor VI miasta Lublin. Nie powinno budzić wątpliwości, że odbieranie i
zagospodarowanie odpadów z sektora VI miasta Lublin, a więc wydzielonej geograficznie
części tego miasta, jest elementem kompleksowego zamówienia polegającego na odbieraniu
i zagospodarowa
niu odpadów z miasta Lublin. Wobec powyższego stwierdzono, że literalnie
dyspozycja przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3 Pzp
została wypełniona i nie można
jej
było dokonywać posiłkując się opiniami sformułowanymi na gruncie przepisów Pzp o
szaco
waniu wartości zamówienia.
Zdaniem Izby można było mówić o odmiennym celu przepisów Pzp o szacowaniu
zamówienia oraz przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Cel wprowadzania ograniczeń
z art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy P
zp można ustalić w oparciu o lekturę motywów dyrektywy
Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r., w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2005/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej). W motywie 79
dyrektywy
klasycznej wyjaśniono, że W przypadku podziału zamówienia na części,
instytucjom zamawiającym należy, na przykład w celu ochrony konkurencji lub
zagwarantowania niezawodności dostaw, zezwolić na ograniczenie liczby części, o które
może się ubiegać wykonawca; należy im również zezwolić na ograniczenie liczby części,
które mogą zostać przyznane jednemu oferentowi.
Celem regulacji, jak wynika z przytoczonego motywu dyrektywy, jest ochrona
konkurencji i zagwarantowanie
niezawodności dostaw. Jak słusznie wskazał przystępujący w
trakcie rozprawy
, instytucja zamawiająca dzieląc przedmiot zamówienia na części i
wprowadzając ograniczenia co do możliwości ofertowania lub udzielenia zamówienia w
określonej maksymalnej liczbie części zapewnia sobie możliwość kształtowania rynku,
zapobiegając jego monopolizacji. Uzyskanie całości kluczowego zamówienia, zwłaszcza w
dłuższej perspektywie czasowej przez jednego wykonawcę, niejednokrotnie oznaczałoby
postawienie w
trudnej sytuacji pozostałych wykonawców. Po zakończeniu realizacji
wieloletniej umowy wykonawcy, który nie uzyskali jakiejkolwiek części zamówienia, mogliby
zniknąć z rynku, co prowadziłoby do powstania monopolu. Nie ulegało również wątpliwości,
że dla podmiotów z branży odbioru i zagospodarowania odpadów z rejonu lubelskiego,
zamówienia na ww. usługi udzielane przez miasto Lublin posiadały kluczowe znaczenie.
Podkreślenia wymagało również, że zamówienie będzie realizowane w długiej perspektywie
czasowej, to jest do 30 czerwca 2024 r.
Jak wynika z przywołanego motywu dyrektywy klasycznej, celem przepisów jest także
możliwość zminimalizowania ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania usług.
Ryzyko to jest mniejsze, gdy odbiór odpadów na terenie miasta realizuje kilku odrębnych
wykonawców niż jeden. Trudności ze świadczeniem usługi z przyczyn dotyczących jednego
wykonawcy, mog
ą nie być udziałem innych podmiotów. W tej sytuacji, nawet w razie
niewykonania części zamówienia przez jednego wykonawcę, zamawiający ma
zagwarantowane,
że pozostałe części będą realizowane bez zakłóceń przez pozostałych
wykonawców. Biorąc pod uwagę cele przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 3 Pzp zasadnym było
przyjęcie, że znajdują zastosowanie do sytuacji, takiej jak w analizowanym postępowaniu,
które toczyło się wskutek częściowego unieważnienia poprzedniego postępowania na odbiór
i zagospodarowanie od
padów komunalnych z miasta Lublin dla siedmiu sektorów.
Według Izby niezasadne było powoływanie się odwołującego na argument, iż w
warunkach Pierwszego post
ępowania zamawiający przewidział ograniczenie co do
możliwości ofertowania przez wykonawców na maksymalnie trzy części zamówienia (art. 91
ust. 1 Pzp), podczas w gdy w analizowanym po
stępowaniu wprowadził ograniczenie co do
możliwości udzielenia zamówienia jednemu wykonawcy do maksymalnie trzech części
zamówienia (art. 91 ust. 3 Pzp).
Izba wzięła pod uwagę, że skutek zastosowania obu mechanizmów jest identyczny.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, Ograniczenie części, które mogą zostać udzielone
jednemu wykonawcy, służy tym samym celom, co limitacja części zamówienia, na które
ofertę może złożyć jeden wykonawca. (por. Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, pod
red. Huberta
Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021).
W efekcie zastosowania regulacji zarówno z art. 91 ust. 1 jak i art. 91 ust. 3 ustawy
Pzp, j
eden wykonawca nie może uzyskać więcej niż wskazana liczba części zamówienia.
Jedyna różnica między instytucjami sprowadzała się do tego, że przy mechanizmie z art. 91
ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca m
ógłby złożyć oferty na większą liczbę części i w sytuacji,
gdyby jego oferta okazała się najkorzystniejsza w większej liczbie części, niż wynosi
maksym
alna liczba, na którą może zostać udzielone zamówienie, to wtedy zamawiający
stosuje dodatkowe reguły wyboru celem określenia, które części zamówienia wykonawca
ostatecznie uzyska.
Zdaniem I
zby, o dopuszczalności zastosowania instytucji z art. 91 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp należy rozstrzygać indywidualnie w danej sprawie, biorąc pod uwagę konkretne
uwarunkowania na rynku oraz wyniki pierwszego post
ępowania.
Izba stwierdziła, że zastosowanie przez zamawiającego w analizowanym
postępowaniu ograniczenia z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamiast z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, o
co odwołujący wnioskował w żądaniu ewentualnym, wykraczałoby poza cel, dla którego
prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili oba
przepisy i dla którego celu
zamawiający przewidział ograniczenie. Nie ulegało wątpliwości, że zamierzeniem
zamawiającego było doprowadzenie do sytuacji, w której jeden wykonawca będzie realizował
usługę w maksymalnie trzech sektorach, na jakie zostało podzielone miasto.
Dostrzeżenia wymagało, że w Pierwszym postępowaniu dwaj wykonawcy, to jest
od
wołujący oraz wykonawca Koma Lublin sp. z o. o, uzyskali zamówienie w trzech
częściach, wypełniając tym samym górny limit części, jakie mogły przypaść jednemu
wykonawcy.
Jednocześnie w Pierwszym postępowaniu odwołujący godził się na sytuację, że
może uzyskać zamówienia jedynie w maksymalnie trzech częściach i taki fragment
zamówienia mu przypadł. Dodatkowo ofertę na trzy części w Pierwszym postępowaniu złożył
przystępujący, który jednak nie uzyskał żadnej z części zamówienia. Biorąc pod uwagę te
konkretne uwarunkowania wynikające z wyników pierwszego postępowania, wprowadzenie
w analizowanym postępowaniu zakazu ofertowania na więcej niż trzy części, zamiast zakazu
udzielenia
zamówienia na więcej niż trzy części, osiągnęłoby jedynie taki efekt, że oferty w
tym postępowaniu nie mógłby złożyć przystępujący, pomimo, iż nie uzyskał dotąd
zamówienia w żadnej części. Wyeliminowanie przystępującego czy jakiegokolwiek
wykonawcy, który pomimo ofertowania w pierwszym postępowaniu na ówcześnie
maksymaln
ą liczbę ofert, nie uzyskali jakiejkolwiek części zamówienia, nie wpisywałoby w
żaden z celów stosowania instytucji z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, o których była mowa
wcześniej.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby wskutek
wprowadzenia kwestionowanego
ograniczenia ofertę mógł złożyć jedynie przystępujący,
niejako
dyktując zamawiającemu niekonkurencyjne warunki świadczenia usługi. Wzięto pod
uwagę, że sam odwołujący przyznał w trakcie rozprawy, że nie ma pewności, czy tylko
przystępujący będzie w stanie złożyć ofertę w analizowanym postępowaniu. Zamawiający
oświadczył w trakcie rozprawy, czemu odwołujący nie zaprzeczał, że stosowne pozwolenia
umożliwiające świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów w mieście Lublin
posiada
trzynaście podmiotów, a nie tylko trzej wykonawcy, którzy brali udział w pierwszym
postępowaniu. W związku z powyższym argument odwołującego okazał się nietrafny.
W dalszej kolejności należało odnieść się do stanowiska odwołującego o możliwości
złożenia niekonkurencyjnej oferty przez przystępującego czy innych wykonawców. Uszło
uwadze odwołującego, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie określoną kwotę. Jeśli
cena oferty przystępującego czy jakiegokolwiek wykonawcy będzie przewyższała kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający będzie miał prawo do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i przykładowo rozpisania
kolejnego przetargu
, w którym ograniczenia może już nie być.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający miał prawo w
analizowanym
postępowaniu przewidzieć ograniczenia z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, choć w
Pierwszym
postępowaniu sformułował ograniczenia z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, w
prowadzenie kwestionowanego ograniczenia nie naruszało zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 Pzp.
Przeciwnie, Izba stwi
erdziła, że ograniczenie zostało wprowadzone przez zamawiającego w
celu ochrony konkurencji i zapobie
żenia uzyskania czwartej części zamówienia przez
wykonawców, którzy uzyskali już maksymalną liczbę trzech części zamówienia w ramach
Pierwszego postępowania. Ograniczenie zapobiegało zatem powstaniu monopolu czy też
duopolu usługobiorców w mieście Lublin. Zamawiający działał zatem dokładnie w celu, dla
jakiego przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp został przewidziany.
Kierując się przedstawionymi rozważaniami uznano, że zamawiający nie naruszył art.
91 ust. 1, art. 91 ust. 3 ani art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/
11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono zarzucanych narusze
ń przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), W przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi
odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz
zamawiającego.
W analizowanej sprawie odwołanie okazało się niezasadne w całości. Całą
o
dpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000
zł, oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie
18.600
zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparci
u o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wo
bec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………………….……
Członkowie:
……………………….
……………………….
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOM-EKO S.A. w Lublinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KOM-EKO S.A. w Lublinie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy KOM-EKO S.A. w Lublinie na rzecz Gminy Lublin z
siedzibą w Lublinie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……….…
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 3512/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Lublin z siedzibą w Lublinie, prowadzi na podstawie przepisów
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia
public
znego, którego przedmiotem jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin – VII
części: część 6 - sektor VI.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23 listopada 2021 r. nr 2021/S 227-597865.
2 grudnia 2021 r. wykonawca KOM-EKO S.A. w Lublinie,
zwany dalej „odwołującym”,
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zastosowanie w postępowaniu nieuprawnionego zakazu
składania oferty i udzielenia zamówienia wykonawcy, któremu w pierwszym
postępowaniu, które zostało wszczęte publikacją ogłoszenia o zamówieniu w Dz.Urz. UE
S58 z 24.03.2021 r. nr 058-
146845 (zwanym dalej: „Pierwszym postępowaniem”)
udzielono zamówienia na trzy z siedmiu części zamówienia, a zatem w okolicznościach
innych niż wskazany w tym przepisie, który dopuszcza:
po pierwsze, wprowadzenie ograniczenia możliwości składania ofert w odniesieniu do
części zamówienia nie zaś ograniczenie liczby części udzielanych jednemu wykonawcy
oraz
po wtóre, ma zastosowanie jedynie w odniesieniu do jednego postępowania w którym
dopuszczono składanie ofert częściowych albo do jednego zamówienia udzielanego w
częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie
zamówienia;
2) art. 91 ust. 3 ustawy Pzp
przez stosowanie ograniczenia udzielenia zamówienia
wykonawcy, któremu w Pierwszym postępowaniu udzielono zamówienia na trzy z
siedmiu części całego zamówienia, co stanowi naruszenie tego przepisu, który
po pierwsze jest możliwy do zastosowania jedynie w okolicznościach wskazanych w
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
tj. w odniesieniu do postępowania w którym dopuszczono
składanie ofert częściowych albo do jednego zamówienia udzielanego w częściach, z
których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia,
oraz
po wtóre, tylko w sytuacji, gdy takie ograniczenie jest przewidziane w ogłoszeniu o
zamówieniu publikowanego odpowiednio dla jednego postepowania albo wszystkich
postępowań udzielanych w częściach;
3) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie nieuprawnionego
zakazu składania ofert w postępowaniu stosowanego w odniesieniu do wykonawców,
którzy uzyskali trzy części zamówienia w Pierwszym postępowaniu, co stanowi
naruszenie wyrażonych w przywołanym przepisie zasad równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz wynikającego z tych zasad, prawa wykonawców do niedyskryminującego
dostępu do zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia
o zamówieniu oraz pkt 4.7. SWZ, poprzez usunięcie ich treści, w szczególności usunięcie
ograniczenia dotyczącego składania ofert i udzielania zamówienia wykonawcy, któremu w
Pierwszym postępowaniu udzielono zamówienia na trzy części zamówienia
lub jako żądanie ewentualnie, zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności
uwzględnienia przez Izbę żądania zasadniczego i najdalej idącego
nakazanie z
amawiającemu zmiany Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7.
SWZ, przez wprowadzenia zakazu składania ofert przez wszystkich wykonawców, którzy w
Pierwszym postępowaniu złożyli oferty na trzy części zamówienia;
W uzasadni
eniu odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający wszczął
p
ostępowanie pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin – VII części: część 6 - sektor VI”.
Postępowanie zostało wszczęte w następstwie unieważnienia części 6 (sektor VI)
Pierwszego postępowania z uwagi na brak ofert złożonych w tej części Pierwszego
postępowania.
Odwołujący wskazał, że w Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7.
SWZ Zamawiający postawił następujące warunki zamówienia:
„Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 3 części zamówienia. Przedmiotowe
ograniczenie dotyczy (zgodnie z nazwą) zamówienia w rozumieniu 7 części, tzn.
ograniczenie z uwzględnieniem całości zamówienia realizowanego na obszarze miasta
Lublin w VII sektorach (ZP-P-I.271.2.2021).
Niniejsze postępowanie to część jednego zadania, dotyczącego usługi odbioru odpadów na
terenie Gminy Lublin, obejmującego siedem sektorów. Celem Zamawiającego jest
zakończenie procedury udzielania zamówienia w siedmiu częściach (7 sektorów) w ten
sposób, aby jednemu wykonawcy udzielić zamówienia maksymalnie w trzech częściach (3
sektorach). Limitacja możliwości składania ofert jest tożsama z limitacją części, w których
może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. Zamówienie na odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze miasta Lublin zostało podzielone na 7 części i obejmowało swoim zasięgiem VII
rejonów Miasta. W celu dokonania wyboru wykonawcy Zamawiający zastrzegł, że jeden
wykonawca może złożyć ofertę max. na 3 części (3 sektory) co oznacza, że w konsekwencji
może mu zostać udzielone zamówienie max. na 3 części (3 sektory) na dalszym etapie
wyboru wykonawcy. Powyższe oznacza, że jeśli wykonawca:
-
uzyskał zamówienie na 3 części (3 sektory) nie może złożyć oferty w prowadzonym
postępowaniu,
-
uzyskał zamówienie na 2 części (2 sektory) lub na 1 część może złożyć ofertę w
prowadzonym postępowaniu,
-
nie uzyskał zamówienia w żadnej części z powodu niewybrania jego oferty lub niezłożenia
oferty może złożyć ofertę w prowadzonym postępowaniu.”
Odwołujący podniósł, że w Pierwszym postępowaniu, zamawiający podzielił
przedmiot zamówienia na siedem części, dopuścił składanie ofert częściowych oraz
wprowadził wymóg ograniczający możliwość złożenia oferty przez jednego wykonawcę
maksymalnie na trzy (3) części przedmiotu zamówienia (Sekcja II pkt 1.6. ogłoszenia o
zamówieniu z dnia 24.03.2021 r. nr 058-14684). Odwołujący wywiódł, że w pierwszym
p
ostępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru ofert w sześciu pozostałych częściach,
pochodzących od dwóch wykonawców tj. od Odwołującego (części 1, 2 i 5) oraz KOMA
Lublin Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (Części 3,4 i 7).
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wskazał w Pierwszym postępowaniu
maksymalnej liczby części, które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy. O istnieniu
możliwości wprowadzenia takiego ograniczenia, obok ograniczenia ilości części, na które
możliwe jest złożenie ofert przez jednego wykonawcę, dowodzi Sekcja II pkt 1.6. formularza
ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący argumentował, że na możliwość stosowania
ograniczenia liczby udzielanych części w odniesieniu do zamówień w których ograniczono
liczbę części na które składane są oferty częściowe wskazuje Załącznik V Sekcja C
Dyrektywy 2004/24/UE, który wśród informacji jakie należy zamieścić w ogłoszeniu o
zamówieniu wskazuje w pkt 14 na obowiązek wskazania, „czy wykonawcy mogą składać
oferty w odniesieniu do jednej, kilku lub
wszystkich części; wskazanie wszelkich
ewentualnych ograniczeń co do liczby części zamówienia, jakie mogą zostać przyznane
jednemu oferentowi.
”
Odwołujący wskazał, że pierwsze postępowanie obejmowało całość przedmiotu
zamówienia (w tym część 6 – sektor VI) zatem nie było w częścią zamówienia udzielaną w
drodze odrębnego postępowania. Zdaniem odwołującego, konsekwentnie, statusu takiego
nie można także przypisać obecnie prowadzonemu postępowaniu, albowiem wchodziło ono
w zakres Pierwszego post
ępowania zaś konieczność jego wszczęcia w drodze odrębnej
procedury jest jedynie następstwem unieważnienia części 6 Pierwszego postępowania tj.
okoliczności nie dających się przewidzieć na etapie wszczęcia pierwszego postepowania.
Odwołujący wywiódł, że na to, postępowanie na unieważnioną część zamówienia jest
odrębnym postępowaniem a nie częścią Pierwszego postępowania wskazuje publikacja
Urzędu Zamówień Publicznych „Szacowanie wartości zamówienia – przykłady
nieprawidłowości wykrytych w toku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP”.
Argumentował, że według tej publikacji „Brak rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego co do poszczególnych części zamówienia, w przypadku, gdy
zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, skutkuje koniecznością
unieważnienia wyłącznie tych części postępowania, które nie zostały rozstrzygnięte. W
pozostałym zakresie postępowanie jest ważne i zamawiający może zawrzeć umowy z
wykonawcami, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty co do poszczególnych części
zamówienia. W celu wyboru wykonawców na pozostałe części zamówienia, zamawiający
przystępuje do kolejnego postępowania. Zamawiający powinien wówczas ponownie
oszacować wartość zamówienia co do części nierozstrzygniętych wcześniejszym
postępowaniem. Pamiętać należy, że przystępując do udzielenia zamówienia na pozostałe
części nierozstrzygniętego postępowania zamawiający udziela nowego zamówienia
(ponownie określane są między innymi przedmiot zamówienia i jego wartość szacunkowa),
dlatego też do postępowania takiego stosuje się przepisy wynikające z ponownego
oszacowania wartości zamówienia.”
Odwołujący powołując się na inną publikację Urzędu Zamówień Publicznych wskazywał,
że wyrażono w niej stanowisko, iż „podjęcie decyzji o udzielaniu zamówienia w częściach
jest zawsze wynikiem wcześniejszego planu zamawiającego. Jeżeli zatem określone
zamówienia mają charakter nieprzewidywalny, każde następne zamówienie o tym samym
przedmiocie, należy potraktować jako zamówienie odrębne, a nie część zamówienia
udzielonego
wcześniej. Zamówienie udzielane w częściach przypomina świadczenia
jednorazowe realizowane w ratach. Każda z tych części, składa się bowiem na pewną, z
góry określoną całość.”.
Zdaniem odwołującego w omawianej sprawie nie mamy zatem do czynienia z
udzielaniem jednego „zamówienia w częściach, w których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia”. Zamawiający w postępowaniu nie
podzielił również zamówienia na części dopuszczając składanie ofert częściowych.
Według odwołującego, do postępowania nie ma zastosowania art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i
możliwość ograniczenia składania ofert przez jednego wykonawcę, albowiem zgodnie z tym
przepisem możliwość ta zarezerwowana jedynie do sytuacji, gdy przewidziano składanie
ofert częściowych lub ewentualnie (o czym niżej) dla zamówienia udzielanego w częściach.
Tym samym, wymogi Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7. SWZ, które
określają ilość części, na które jeden wykonawca może złożyć ofertę jak i wskazują kategorie
wy
konawców, którzy mogą złożyć ofertę w postępowaniu a którzy tego uczynić nie mogą
jako
zdaniem odwołującego nie mają oparcia w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i z tego powodu
wniósł o ich zmianę przez usunięcie.
Zdaniem odwołującego, ograniczenie możliwości składania ofert przez wykonawców
stanowi wyjątek od zasady otwartości zamówień publicznych, zaś wyjątków nie należy
intepretować w sposób rozszerzający. Według odwołującego wartością nadrzędną właściwą
dla zamówień publicznych na usługi o wartości powyżej progu UE pozostaje nadal otwarcie
zamówień na konkurencję, która wynika z zasad niedyskryminacji, swobody przepływu usług
wyrażonych w art. art. 18 i 49 TFUE, oraz zasad z nich wywiedzionych mających
bezpośrednie zastosowanie do zamówień publicznych takich jak zasada równego
traktowania czy niedyskryminacji.
Odwołujący wywiódł także, że w literaturze przedmiotu
wskazuje się, iż ograniczenie możliwości składania ofert w odniesieniu do niektórych części
odnosi się jedynie do sytuacji postępowania, w którym dopuszczone jest składanie ofert
częściowych, a więc nie dotyczy zamówień udzielanych w częściach.
Odwołujący podniósł, że jak wynika z kwestionowanych warunków zamówienia,
Zamawiający przyjął, iż „W celu dokonania wyboru wykonawcy Zamawiający zastrzegł, że
jed
en wykonawca może złożyć ofertę max. na 3 części (3 sektory) co oznacza, że w
konsekwencji może mu zostać udzielone zamówienie max. na 3 części (3 sektory) na
dalszym etapie wyboru wykonawcy.
” Mając na względzie powyższe brzmienie
kwestionowanego zapisu Og
łoszenia o zamówieniu i pkt 4.7. SWZ, odwołujący przyjął, iż
Zamawiający wprowadził warunek zamówienia polegający na ograniczaniu również
możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy, któremu w Pierwszym postępowaniu
udzielono zamówienia a trzy części. Zdaniem odwołującego przyjęcie powyższego jest tym
bardziej uzasadnione w kontekście przepisów art. 91 ust. 1 i 3, które regulują odrębne
instytucje ograniczenia możliwości składania ofert częściowych (ust. 1) oraz ograniczenie
możliwości udzielania części zamówienia na rzecz jednego wykonawcy (ust. 3).
Odwołujący wywiódł, że zamawiający z faktu ograniczenia możliwości złożenia oferty
przez jednego wykonawcę do trzech części Pierwszego postępowania, wywodzi swoje
uprawnienie do ograniczenia możliwości udzielania zamówienia w kolejnym postępowaniu
wykonawcy, któremu w Pierwszym postępowaniu udzielił zamówienia na trzy części.
Zdaniem odwołującego podstawy dla przyjęcia takiego wywodu oraz stosowania
warunków zamówienia takich, jak przyjęte przez Zamawiającego w kwestionowanych
zapisach ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, nie daje art. 91 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza ograniczenie
możliwości składania ofert nie zaś ograniczenie liczby części udzielanych jednemu
wykonawcy.
Zdaniem odwołującego z kolei przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp jest możliwy do
zastosowania jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. w
odniesieniu do postępowania w którym dopuszczono składanie ofert częściowych albo do
jednego zamówienia udzielanego w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, oraz tylko w sytuacji, gdy takie
ograniczenie jest przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanego odpowiednio dla
jedneg
o postepowania albo wszystkich postępowań udzielanych w częściach.
Zdaniem odwołującego, gdyby czysto hipotetycznie założyć, iż Postępowanie stanowi
zamówienie udzielane w częściach to ograniczenie możliwości udzielenia ilości części na
rzecz jednego wykon
awcy powinny zostać wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu
publikowanym dla każdej z części udzielanego zamówienia. Tymczasem zamawiający w
Sekcji II pkt 1.6 ogłoszenia o zamówieniu z dnia 24.03.2021 r. nr 058-14684 nie przewidział
takiego ograniczenia.
Odwołujący podniósł, że zamawiający stosuje jedynie częściowo ograniczenie
możliwości składania oferty w postępowaniu jedynie w odniesieniu do wykonawców, którym
udzielono
zamówienia na trzy części w Pierwszym postępowaniu. Tym samym, ograniczenie
możliwości złożenia oferty w postępowaniu nie jest stosowane równo wobec wszystkich
wykonawców, którzy Pierwszym postępowaniu złożyli oferty na trzy części, ale stosowane
jest jedynie w odniesieniu do
jednej grupy wykonawców, co według odwołującego stanowi
złamanie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejaw
dyskryminacji wykonawców tylko z tego powodu, iż złożyli oni w poprzednim postępowaniu
najkorzystniejsze oferty w trzech częściach.
Odwołujący podniósł, że ograniczenie możliwości składania ofert przez wykonawców
stanowi wyjątek od zasady otwartości zamówień publicznych, zaś wyjątków nie należy
intepretować w sposób rozszerzający. Wartością nadrzędną właściwą dla zamówień
publicznych na usługi o wartości powyżej progu UE pozostaje nadal otwarcie zamówień na
konkurencję, która wynika z zasad niedyskryminacji, swobody przepływu usług wyrażonych
w art. art. 18 i 49 TFUE, oraz zasad z nich wywiedzionych mających bezpośrednie
zastosowanie do zamówień publicznych takich jak zasada równego traktowania,
niedyskryminacji czy uczciwej konkurencji.
Zdaniem odwołującego, zamawiający poprzez niemające oparcia w art. 91 ustawy Pzp, a
przez to nieuprawnione, wprowadzenie warunków zamówienia ograniczających możliwości
złożenia ofert w postępowaniu jak i udzielenia zamówienia w odniesieniu do wykonawców,
którzy uzyskali trzy części zamówienia w Pierwszym postępowaniu, narusza przywołane
zasady właściwe dla zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz wynikającego z tych zasad prawo wykonawców do niedyskryminującego
dostępu do zamówienia publicznego. Zarzut naruszenia ww. zasad jest w ocenie
o
dwołującego tym bardziej zasadny, iż ograniczenie możliwości złożenia ofert w
p
ostępowaniu zostało zastosowane przez zamawiającego jedynie w odniesieniu do
wykonawców, którzy uzyskali trzy części zamówienia w Pierwszym postępowaniu, nie zaś do
wszystkich wykonawców, którzy w Pierwszym postępowaniu złożyli oferty na maksymalną
dopuszczalną liczbę trzech części zamówienia.
Zdaniem odwołującego, stanowi to przejaw nierównego traktowania wykonawców
spełniających tę samą istotną cechę wskazaną w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. wykonawców,
którzy złożyli w Pierwszym postępowaniu oferty na maksymalną dopuszczalną ilość trzech
części i jest dyskryminujące wobec tych wykonawców, których jedyną „winą” było to, iż ich
oferty w Pierwszym postępowaniu okazały się być najkorzystniejsze. Z drugiej strony warunki
zamówienia są przejawem faworyzowania wykonawcy, który także złożył oferty w Pierwszym
postępowaniu na trzy części, tyle tylko, iż oferty te okazały się nie być najkorzystniejsze.
Według odwołującego, skoro w Pierwszym postępowaniu, zamawiający ograniczył
możliwość składania oferty przez jednego wykonawcę do trzech części, i gdyby hipotetycznie
uznać zasadność twierdzenia zamawiającego, iż prowadzone obecnie Postępowanie
stanowi integralną część Pierwszego postępowania, to konsekwentnie zamawiający
powinien w
prowadzonym Postępowaniu zakazać składania ofert wszystkim wykonawcom,
którzy złożyli oferty na trzy części zamówienia w Pierwszym postępowaniu. Odwołujący
wskazał, że z tzw. „ostrożności procesowej” wnosi także żądanie ewentualne, nakazania
Zamawiającemu zmiany tych warunków, poprzez wprowadzenie zakazu składania ofert
przez wszystkich wykonawców, którzy w Pierwszym postępowaniu złożyli oferty na trzy
części zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca PreZero Recycling Wschód sp. z o.o. w Lublinie, zwany
dalej również „przystępującym”. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stano
wi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający może udzielić zamówienia w
częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie
zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego
postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz
ws
kazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części
zamówienia.
Stosownie do art. 91 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający może ograniczyć liczbę części,
którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod warunkiem że maksymalną liczbę części,
jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, a w
przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia – w zaproszeniu do negocjacji.
Ustalono, że w postępowaniu pod nazwą „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin – VII
części, które zostało wszczęte publikacją ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE z
24.03.2021 r. nr 058-146845
(zwanym dalej również „Pierwszym postępowaniem”),
zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na siedem części, dopuścił składanie ofert
częściowych oraz wprowadził wymóg ograniczający możliwość złożenia oferty przez jednego
wykonawcę maksymalnie na trzy (3) części przedmiotu zamówienia (por. Sekcja II pkt 1.6.
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 24.03.2021 r. nr 058-14684, załącznik nr 6 do odwołania).
Ustalono, że w Pierwszym postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru ofert
pochodzących od dwóch wykonawców tj. od Odwołującego (części 1, 2 i 5) oraz KOMA
Lublin Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (Części 3, 4 i 7). Pierwsze postępowanie zostało
unieważnione w części 6 (sektor VI) z powodu niezłożenia żadnych ofert. W postępowaniu
tym ofertę na 3 części zamówienia złożył przystępujący, ale nie uzyskał zamówienia w
żadnej części zamówienia (por. załączniki nr 7, 8 i 10 do odwołania).
Następnie ustalono, że zamawiający wszczął postępowanie pn. „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze miasta Lublin
– VII części: część 6 - sektor VI”. Postępowanie zostało wszczęte w
następstwie unieważnienia części 6 (sektor VI) Pierwszego postępowania z uwagi na brak
ofert złożonych w tej części Pierwszego postępowania.
Usta
lono, że w Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7. SWZ dla ww.
postępowania Zamawiający postawił następujące wymogi:
„Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 3 części zamówienia. Przedmiotowe
ograniczenie dotyczy (zgodnie z
nazwą) zamówienia w rozumieniu 7 części, tzn.
ograniczenie z uwzględnieniem całości zamówienia realizowanego na obszarze miasta
Lublin w VII sektorach (ZP-P-I.271.2.2021).
Niniejsze postępowanie to część jednego zadania, dotyczącego usługi odbioru
odpadów na terenie Gminy Lublin, obejmującego siedem sektorów. Celem Zamawiającego
jest zakończenie procedury udzielania zamówienia w siedmiu częściach (7 sektorów) w ten
sposób, aby jednemu wykonawcy udzielić zamówienia maksymalnie w trzech częściach (3
sektorach
). Limitacja możliwości składania ofert jest tożsama z limitacją części, w których
może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. Zamówienie na odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze mias
ta Lublin zostało podzielone na 7 części i obejmowało swoim zasięgiem VII
rejonów Miasta. W celu dokonania wyboru wykonawcy Zamawiający zastrzegł, że jeden
wykonawca może złożyć ofertę max. na 3 części (3 sektory) co oznacza, że w konsekwencji
może mu zostać udzielone zamówienie max. na 3 części (3 sektory) na dalszym etapie
wyboru wykonawcy. Powyższe oznacza, że jeśli wykonawca:
-
uzyskał zamówienie na 3 części (3 sektory) nie może złożyć oferty w prowadzonym
postępowaniu,
-
uzyskał zamówienie na 2 części (2 sektory) lub na 1 część może złożyć ofertę w
prowadzonym postępowaniu,
-
nie uzyskał zamówienia w żadnej części z powodu niewybrania jego oferty lub niezłożenia
oferty może złożyć ofertę w prowadzonym postępowaniu.”.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przy dokonywaniu wykładni przepisu art.
91 ust. 1 i ust. 3 ustawy P
zp należy uwzględnić wszystkie reguły wykładni prawniczej.
W teorii prawa, znajd
ującej poparcie w orzecznictwie sądów, w tym Sądu
Najwyższego, przyjmuje się, że interpretacji podlega wszystko, w tym również pojęcia jasne,
w myśl zasady „wszystko podlega interpretacji” - „omnia sunt interpretanda”. Przykładowo w
wyroku z dnia 17 czerwc
a 2009 r. sygn. akt IV CSK 90/09 Sąd Najwyższy wyraził pogląd,
zgodnie z którym Wyrażane niekiedy zapatrywanie, że nie można uznać prawnej doniosłości
znaczenia nadanego oświadczeniu woli przez same strony, gdy odbiega ono od jasnego
sensu oświadczenia woli wynikającego z reguł językowych nawiązuje do nie mającej oparcia
w art. 65 k.c., anachronicznej koncepcji wyrażonej w paremii clara non sunt interpretanda.
Najnowsze gruntowne wypowiedzi nauki prawa cywilnego odrzuciły tę koncepcję. Zerwał z
nią także Sąd Najwyższy w kilku orzeczeniach wydanych w ostatnich latach (por. wyroki: z
dnia 21 listopada 1997 r., I CKN 825/97, OSNC 1998, nr 5, poz. 81, z dnia 8 czerwca 1999
r., II CKN 379/98, OSNC 2000, nr 1, poz. 10, z dnia 7 grudnia 2000 r., II CKN 351/00, OSNC
2001, nr 6, poz. 95, z dnia 30 stycznia 2004 r., I CK 129/03 niepubl., z dnia 25 marca
2004 r., II CK 116/03, niepubl. i z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, nr
9, poz. 162).
Zdaniem I
zby wszystkie stosowane łączne reguły wykładni prawniczej prowadziły do
wniosku, że zamawiający miał prawo do wprowadzenia ograniczenia liczby części
zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy, biorąc pod uwagę całość
zamówienia, stanowiącą przedmiot dwóch postępowań.
Stwierdzon
o, że bezzasadne okazało powoływanie się odwołującego w odwołaniu na
dwa opracowania (opinie)
Urzędu Zamówień Publicznych. Dostrzeżenia wymagało, że
opracowania te dotyczyły reguł szacowania wartości zamówienia w przypadku postępowań,
które toczą się w następstwie częściowego unieważnienia wcześniejszych postępowań,
obejmujących całość przedmiotu zamówienia.
Izba podziel
iła stanowiska przedstawione w tych opracowaniach, iż takie zamówienia
dotyczące pozostałej części zamówienia powinny być szacowane oddzielnie. Niewłaściwym
byłoby gdyby wartość jednej, znikomej części zamówienia szacować biorąc pod uwagę
wartość całego zamówienia. Powyższe oznaczałoby w wielu przypadkach, że postępowania
o wartości znikomej, czy bagatelnej musiałyby się toczyć przykładowo w najostrzejszej
procedurze, powyżej progów i nikt nie byłby nimi zainteresowany. Brak też w tej sytuacji
możliwości postawienia zarzutu dzielenia zamówienia na części celem uniknięcia stosowania
przepisów, skoro w pierwszym postępowaniu, obejmującym całość zamówienia,
zamawiający zastosował przepisy właściwe z uwagi na wartość takiej całości.
Zdaniem Izby treści opinii (opracowań), na jakie powołał się odwołujący, nie można
automatycznie
stosować, dokonując wykładni przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Inny jest bowiem
cel przepisów Pzp o szacowaniu wartości zamówienia a inny cel przepisów
z art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślenia wymagało przy tym, że zarzuty odwołania
nie dotycz
yły prawidłowości szacowania zamówienia w obecnym postępowaniu. Zarzuty
dotyczyły wyłącznie dopuszczalności uznania, na potrzeby wprowadzenia wymogów z art. 91
ust. 1 i ust. 3 Pzp, że zamówienie, które jest przedmiotem obecnego postępowania (tj. odbiór
i z
agospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru miasta Lublin z sektora 6) jest częścią
większego zamówienia, to jest zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z obszaru miasta Lublin.
Zdaniem Izby odwołujący dokonał nieprawidłowej wykładni art. 91 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp
i nieprawidłowo odkodował normę prawną z nich wynikającą.
Z przepisu art. 91 ust. 1 ustawy P
zp literalnie wynika, że określając czy ofertę można
składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części można wziąć pod uwagę całe
zamówienie, choćby było udzielane w częściach, stanowiących przedmiot odrębnego
postępowania. W konsekwencji również taka możliwość dotyczy zastrzeżenia co do
ograniczenia liczby części zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy, o którym
mowa w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby nie ulega
ło również wątpliwości, że analizowane postępowanie na
odbiór i zagospodarowanie odpadów z sektora VI miasta Lublin było częścią kompleksowego
zamówienia, jakim był odbiór i zagospodarowanie odpadów z miasta Lublin. Analizowane
post
ępowanie o udzielenie zamówienia toczyło się w wyniku unieważnienia poprzedniego
post
ępowania, z powodu niezłożenia ofert w zakresie jednej z części tamtego postępowania,
obejmującej sektor VI miasta Lublin. Nie powinno budzić wątpliwości, że odbieranie i
zagospodarowanie odpadów z sektora VI miasta Lublin, a więc wydzielonej geograficznie
części tego miasta, jest elementem kompleksowego zamówienia polegającego na odbieraniu
i zagospodarowa
niu odpadów z miasta Lublin. Wobec powyższego stwierdzono, że literalnie
dyspozycja przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3 Pzp
została wypełniona i nie można
jej
było dokonywać posiłkując się opiniami sformułowanymi na gruncie przepisów Pzp o
szaco
waniu wartości zamówienia.
Zdaniem Izby można było mówić o odmiennym celu przepisów Pzp o szacowaniu
zamówienia oraz przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Cel wprowadzania ograniczeń
z art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy P
zp można ustalić w oparciu o lekturę motywów dyrektywy
Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r., w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2005/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej). W motywie 79
dyrektywy
klasycznej wyjaśniono, że W przypadku podziału zamówienia na części,
instytucjom zamawiającym należy, na przykład w celu ochrony konkurencji lub
zagwarantowania niezawodności dostaw, zezwolić na ograniczenie liczby części, o które
może się ubiegać wykonawca; należy im również zezwolić na ograniczenie liczby części,
które mogą zostać przyznane jednemu oferentowi.
Celem regulacji, jak wynika z przytoczonego motywu dyrektywy, jest ochrona
konkurencji i zagwarantowanie
niezawodności dostaw. Jak słusznie wskazał przystępujący w
trakcie rozprawy
, instytucja zamawiająca dzieląc przedmiot zamówienia na części i
wprowadzając ograniczenia co do możliwości ofertowania lub udzielenia zamówienia w
określonej maksymalnej liczbie części zapewnia sobie możliwość kształtowania rynku,
zapobiegając jego monopolizacji. Uzyskanie całości kluczowego zamówienia, zwłaszcza w
dłuższej perspektywie czasowej przez jednego wykonawcę, niejednokrotnie oznaczałoby
postawienie w
trudnej sytuacji pozostałych wykonawców. Po zakończeniu realizacji
wieloletniej umowy wykonawcy, który nie uzyskali jakiejkolwiek części zamówienia, mogliby
zniknąć z rynku, co prowadziłoby do powstania monopolu. Nie ulegało również wątpliwości,
że dla podmiotów z branży odbioru i zagospodarowania odpadów z rejonu lubelskiego,
zamówienia na ww. usługi udzielane przez miasto Lublin posiadały kluczowe znaczenie.
Podkreślenia wymagało również, że zamówienie będzie realizowane w długiej perspektywie
czasowej, to jest do 30 czerwca 2024 r.
Jak wynika z przywołanego motywu dyrektywy klasycznej, celem przepisów jest także
możliwość zminimalizowania ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania usług.
Ryzyko to jest mniejsze, gdy odbiór odpadów na terenie miasta realizuje kilku odrębnych
wykonawców niż jeden. Trudności ze świadczeniem usługi z przyczyn dotyczących jednego
wykonawcy, mog
ą nie być udziałem innych podmiotów. W tej sytuacji, nawet w razie
niewykonania części zamówienia przez jednego wykonawcę, zamawiający ma
zagwarantowane,
że pozostałe części będą realizowane bez zakłóceń przez pozostałych
wykonawców. Biorąc pod uwagę cele przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 3 Pzp zasadnym było
przyjęcie, że znajdują zastosowanie do sytuacji, takiej jak w analizowanym postępowaniu,
które toczyło się wskutek częściowego unieważnienia poprzedniego postępowania na odbiór
i zagospodarowanie od
padów komunalnych z miasta Lublin dla siedmiu sektorów.
Według Izby niezasadne było powoływanie się odwołującego na argument, iż w
warunkach Pierwszego post
ępowania zamawiający przewidział ograniczenie co do
możliwości ofertowania przez wykonawców na maksymalnie trzy części zamówienia (art. 91
ust. 1 Pzp), podczas w gdy w analizowanym po
stępowaniu wprowadził ograniczenie co do
możliwości udzielenia zamówienia jednemu wykonawcy do maksymalnie trzech części
zamówienia (art. 91 ust. 3 Pzp).
Izba wzięła pod uwagę, że skutek zastosowania obu mechanizmów jest identyczny.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, Ograniczenie części, które mogą zostać udzielone
jednemu wykonawcy, służy tym samym celom, co limitacja części zamówienia, na które
ofertę może złożyć jeden wykonawca. (por. Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, pod
red. Huberta
Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021).
W efekcie zastosowania regulacji zarówno z art. 91 ust. 1 jak i art. 91 ust. 3 ustawy
Pzp, j
eden wykonawca nie może uzyskać więcej niż wskazana liczba części zamówienia.
Jedyna różnica między instytucjami sprowadzała się do tego, że przy mechanizmie z art. 91
ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca m
ógłby złożyć oferty na większą liczbę części i w sytuacji,
gdyby jego oferta okazała się najkorzystniejsza w większej liczbie części, niż wynosi
maksym
alna liczba, na którą może zostać udzielone zamówienie, to wtedy zamawiający
stosuje dodatkowe reguły wyboru celem określenia, które części zamówienia wykonawca
ostatecznie uzyska.
Zdaniem I
zby, o dopuszczalności zastosowania instytucji z art. 91 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp należy rozstrzygać indywidualnie w danej sprawie, biorąc pod uwagę konkretne
uwarunkowania na rynku oraz wyniki pierwszego post
ępowania.
Izba stwierdziła, że zastosowanie przez zamawiającego w analizowanym
postępowaniu ograniczenia z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamiast z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, o
co odwołujący wnioskował w żądaniu ewentualnym, wykraczałoby poza cel, dla którego
prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili oba
przepisy i dla którego celu
zamawiający przewidział ograniczenie. Nie ulegało wątpliwości, że zamierzeniem
zamawiającego było doprowadzenie do sytuacji, w której jeden wykonawca będzie realizował
usługę w maksymalnie trzech sektorach, na jakie zostało podzielone miasto.
Dostrzeżenia wymagało, że w Pierwszym postępowaniu dwaj wykonawcy, to jest
od
wołujący oraz wykonawca Koma Lublin sp. z o. o, uzyskali zamówienie w trzech
częściach, wypełniając tym samym górny limit części, jakie mogły przypaść jednemu
wykonawcy.
Jednocześnie w Pierwszym postępowaniu odwołujący godził się na sytuację, że
może uzyskać zamówienia jedynie w maksymalnie trzech częściach i taki fragment
zamówienia mu przypadł. Dodatkowo ofertę na trzy części w Pierwszym postępowaniu złożył
przystępujący, który jednak nie uzyskał żadnej z części zamówienia. Biorąc pod uwagę te
konkretne uwarunkowania wynikające z wyników pierwszego postępowania, wprowadzenie
w analizowanym postępowaniu zakazu ofertowania na więcej niż trzy części, zamiast zakazu
udzielenia
zamówienia na więcej niż trzy części, osiągnęłoby jedynie taki efekt, że oferty w
tym postępowaniu nie mógłby złożyć przystępujący, pomimo, iż nie uzyskał dotąd
zamówienia w żadnej części. Wyeliminowanie przystępującego czy jakiegokolwiek
wykonawcy, który pomimo ofertowania w pierwszym postępowaniu na ówcześnie
maksymaln
ą liczbę ofert, nie uzyskali jakiejkolwiek części zamówienia, nie wpisywałoby w
żaden z celów stosowania instytucji z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, o których była mowa
wcześniej.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby wskutek
wprowadzenia kwestionowanego
ograniczenia ofertę mógł złożyć jedynie przystępujący,
niejako
dyktując zamawiającemu niekonkurencyjne warunki świadczenia usługi. Wzięto pod
uwagę, że sam odwołujący przyznał w trakcie rozprawy, że nie ma pewności, czy tylko
przystępujący będzie w stanie złożyć ofertę w analizowanym postępowaniu. Zamawiający
oświadczył w trakcie rozprawy, czemu odwołujący nie zaprzeczał, że stosowne pozwolenia
umożliwiające świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów w mieście Lublin
posiada
trzynaście podmiotów, a nie tylko trzej wykonawcy, którzy brali udział w pierwszym
postępowaniu. W związku z powyższym argument odwołującego okazał się nietrafny.
W dalszej kolejności należało odnieść się do stanowiska odwołującego o możliwości
złożenia niekonkurencyjnej oferty przez przystępującego czy innych wykonawców. Uszło
uwadze odwołującego, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie określoną kwotę. Jeśli
cena oferty przystępującego czy jakiegokolwiek wykonawcy będzie przewyższała kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający będzie miał prawo do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i przykładowo rozpisania
kolejnego przetargu
, w którym ograniczenia może już nie być.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający miał prawo w
analizowanym
postępowaniu przewidzieć ograniczenia z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, choć w
Pierwszym
postępowaniu sformułował ograniczenia z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, w
prowadzenie kwestionowanego ograniczenia nie naruszało zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 Pzp.
Przeciwnie, Izba stwi
erdziła, że ograniczenie zostało wprowadzone przez zamawiającego w
celu ochrony konkurencji i zapobie
żenia uzyskania czwartej części zamówienia przez
wykonawców, którzy uzyskali już maksymalną liczbę trzech części zamówienia w ramach
Pierwszego postępowania. Ograniczenie zapobiegało zatem powstaniu monopolu czy też
duopolu usługobiorców w mieście Lublin. Zamawiający działał zatem dokładnie w celu, dla
jakiego przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp został przewidziany.
Kierując się przedstawionymi rozważaniami uznano, że zamawiający nie naruszył art.
91 ust. 1, art. 91 ust. 3 ani art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/
11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono zarzucanych narusze
ń przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), W przypadku oddalenia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi
odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz
zamawiającego.
W analizowanej sprawie odwołanie okazało się niezasadne w całości. Całą
o
dpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000
zł, oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie
18.600
zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparci
u o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wo
bec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………………….……
Członkowie:
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3510/21 z dnia 2021-12-17
- Sygn. akt KIO 3482/21 z dnia 2021-12-17
