rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3217/21
KIO 3217/21
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez
odwołującego: J.F. „MATEO” prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. F. „MATEO”
Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo-Handlowe w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Akademia Wychowania Fizycznego im. Bronisława Czecha w Krakowie
z
siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy TEXOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowi
e zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez
odwołującego: J.F. „MATEO” prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. F. „MATEO”
Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo-Handlowe w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Akademia Wychowania Fizycznego im. Bronisława Czecha w Krakowie
z
siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawcy TEXOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowi
e zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do kierownika robót branży
sanitarnej w zakresie wymogu posiadania aktualnego zaświadczenia z właściwej Izby
Samorządu Zawodowego.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 3217/21
Uzasadnienie
Zamawiający Akademia Wychowania Fizycznego im. Bronisława Czecha w Krakowie
prowadzi w trybie
podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Przebudowa Domu Studenckiego nr 1 w celu dostosowania do obowiązujących
przepisów epidemiologicznych i technicznych - III etap”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 24
sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
2021/BZP 00158958/01.
I. W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawca J. F.
„MATEO” prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą J. F. „MATEO” Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo-Handlowe wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz
zaniechania podjęcia przez zamawiającego czynności w ww. postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
− art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak ujawnienia informacji, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), a ponadto
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, nie wykazał skutecznie, że nie
mogą być one udostępniane i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
− art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez brak
odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
− art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez brak odrzucenia oferty
wykonawcy Texcom sp. z o.o., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w
rozumieniu ww. ustawy ze względu na zastosowaną przez wykonawcę
inżynierię cenową, tj. taki sposób skalkulowania elementów ceny oferty, które skutkują
ustaleniem ceny oferty, która może skutkować nieuznaniem jej za rażąco niską,
a
jednocześnie zawiera istotny element zawierający rażąco niską cenę,
uniemożlwiającą wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia,
a
jednocześnie utrudnia dostęp do zamówienia odwołującemu;
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy
niespełniającego warunków udziału w postępowania, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy
podlega odrz
uceniu bez względu na złożenie podmiotowych środków dowodowych,
ich uzupełnienie lub poprawienie;
− art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez zaniechanie wezwania do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji,
gdy złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków przez
wykonawcę;
− art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystni
ejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia;
− art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania i proporcjonalności w przygotowaniu i prowadzeniu
postępowania;
− art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a w konsekwencji decyzję o udzieleniu
zamówienia w sposób zapewniający:
a)
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charaktere
m zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz
b)
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest
możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych
nakładów.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− ujawnienia wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcę Texcom sp. z o.o.,
w
szczególności złożonych na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w ramach
wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny lub kosztu (w związku z domniemaniem rażąco
niskiej ceny);
− unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej;
− odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o.
II. Pismem wniesionym w dniu 18 listopada 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 128
ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających dysponowanie przez wykonawcę
Texom sp. z o.o. kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym co najmniej 5 letnie
doświadczenie oraz uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
i
aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Samorządu Zawodowego. Rzeczony warunek
określony został w pkt 7.2. ppkt 2.2. lit. c) SWZ. Zamawiający zaniechał wezwania do
uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, mimo że
złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe
środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę wyżej wymienionego warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający oceniając ofertę wykonawcy Texom Sp. z o.o.
nieprawidłowo zweryfikował spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej poprzez przyjęcie osoby kierownika robót branży sanitarnej – pana P. K., nie
posiadającego na dzień składania ofert aktualnego zaświadczenia z właściwej izby
samorządu zawodowego (wpis do Izby Inżynierów Budownictwa). Pozostałe zarzuty
zamawiający uznał za niezasadne i wniósł o ich oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Texom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie.
Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił w piśmie procesowym wniesionym do akt
sprawy w dniu 19 listopada 2021 r. Przystępujący uznał zarzuty podniesione przez
odwołującego za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący nie złożył
sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zarzuty naruszenia:
− art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak ujawnienia informacji, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), a ponadto
wykonawca, wraz z przekazaniem takich in
formacji, nie wykazał skutecznie, że nie
mogą być one udostępniane i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
− art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez brak
odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
− art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez brak odrzucenia oferty
wykonawcy Texcom sp. z o.o., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ww. u
stawy ze względu na zastosowaną przez wykonawcę
inżynierię cenową, tj. taki sposób skalkulowania elementów ceny oferty, które skutkują
ustaleniem ceny oferty, która może skutkować nieuznaniem jej za rażąco niską, a
jednocześnie zawiera istotny element zawierający rażąco niską cenę, uniemożlwiającą
wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, a jednocześnie utrudnia
dostęp do zamówienia odwołującemu.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się, jednakże odwołanie nie podlegało
w tym z
akresie uwzględnieniu z przyczyn podanych poniżej.
Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. W zakresie ww. regulacji aktualne
pozostaje stanowisko wypracowane w orzecznictwie na gruncie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych. Po pierwsze, ww. przepisy mają
odpowiednie zastosowanie do informacji składanych na dalszym etapie postępowania. Po
drugie, podkreśla się, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego
wy
kazania, iż zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreśla się, iż „wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem
wyrażonym w wyroku Izby z dnia 17 grudnia 2019 r. KIO 2440/19 użyte przez ustawodawcę
sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że
informacje te mają właśnie taki charakter. Jawność postępowania stanowi zasadę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma pierwszorzędne znaczenie na
wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnione i udowodnione. Aby zatem określone informacje mogły zostać uznane za
skutecznie zastr
zeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca obowiązany
jest nie tylko dokonać ich zastrzeżenia, ale również wykazać zamawiającemu, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez przedstawienie zamawiającemu
odpowiedni
ego uzasadnienia. Za wyjątkiem przypadków, kiedy określone informacje ze swej
istoty lub na podstawie przepisu prawa nie mogą być uznane za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, o dokonaniu skutecznego zastrzeżenia decyduje treść uzasadnienia
przedstawion
a przez wykonawcę. Odwołujący zarzucił, że zastrzegając jako tajemnicę
przedsiębiorstwa część wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przystępujący powołał się
nieaktualną podstawę prawną (art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji), nie przedstawiając przy tym żadnego uzasadnienia. Odwołujący
wskazał, że przystępujący przedstawił krótki, lakoniczny tekst nieodnoszący się szczegółowo i
konkretnie do przesłanek ustawowych oraz konkretnego, danego stanu faktycznego.
Odnosz
ąc się do stanowiska odwołującego należy stwierdzić, że powołanie się na nieaktualną
podstawę prawną nie ma znaczenia dla oceny skuteczności zastrzeżenia. Natomiast rację ma
odwołujący, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez
przystępującego było bardzo lakoniczne i nie odnosiło się w konkretny sposób do informacji
zastrzeżonych przez przystępującego w ramach złożonych wyjaśnień ceny (pisma
przystępującego z 7 i 14 października 2021 r.). Uzasadnienie to nie zawierało żadnych
konkretnych informacji i w związku z tym jego szczegółowa analiza nie jest w ogóle możliwa.
Przedstawienie przez wykonawcę takiego uzasadnienia prowadzi do uznania, że zastrzeżenie
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie było skuteczne.
Natomiast zasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust.
6 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny)
nie została przez odwołującego wykazana.
W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że oceny co do zaistnienia podstawy do odrzucenia
oferty wykonawcy jako zawierającej cenę rażąco niską (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp)
dokonuje się w odniesieniu do treści wyjaśnień wykonawcy złożonych w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego (art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp). Dla oceny, czy zaoferowana przez
wykonawcę cena jest rażąco niska, podstawowe znaczenie ma treść udzielonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień, przedstawionych kalkulacji ceny, złożonych dowodów. Skuteczne
podniesienie za
rzutu naruszenia ww. przepisu wymaga przedstawienia przez odwołującego
konkretnych zarzutów w odniesieniu do wyjaśnień ceny przedstawionych przez innego
wykonawcę. W takim przypadku ciężar dowodu przechodzi odpowiednio na tego wykonawcę
albo zamawiającego, zgodnie z przepisem art. 537 ustawy Pzp. Natomiast w niniejszej
sprawie odwołujący nie podniósł żadnych konkretnych zarzutów w odniesieniu do wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny przedstawionych przez przystępującego. W dużym stopniu
wynikało to z braku dostępu odwołującego do części wyjaśnień ceny przystępującego,
jednakże okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia, skoro odwołujący zdecydował się na
podniesienie ww. zarzutu na tym etapie. Nie są wystarczające stwierdzenia, że wyjaśnienia
wyliczenia ceny
były ogólnikowe i tym samym przerzucenie na Izbę obowiązku dokonania
szczegółowej analizy tych wyjaśnień. Wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny przedstawione
przez przystępującego – w przeciwieństwie do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - z
pewnością zawierają nie tylko ogólne twierdzenia, ale również konkretne informacje. Izba nie
podziela stanowiska odwołującego, że zasadą jest, że oferty podwykonawców nie mogą
stanowić dowodów na poparcie przedstawionych wyjaśnień ceny. Oceny w tym zakresie
należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności oraz całej treści udzielonych
przez wykonawcę wyjaśnień. Podobnie o braku rzetelności wyjaśnień nie świadczy sam fakt
wystosowania przez zamawiającego kolejnego wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny. W
pe
wnych okolicznościach zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o
przedstawienie uzupełniających wyjaśnień należy uznać za dopuszczalne. Brak podstaw do
wystosowania przez zamawiającego powtórnego wezwania to okoliczność, która winna być
wykazana prze
z odwołującego, co również nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny)
należy wskazać, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn
nieuczciwej ko
nkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami
jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny
jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji
(tak np. w wyroku Izby z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17). O tego rodzaju czynie
nieuczciwej konkurencji (tzw. manipulacji cenowej) można mówić również w sytuacji
zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny
ofert. Ma to miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone,
a inne sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej. Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania
przez odwołującego, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen
jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen
jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak
np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny. Ciężarowi dowodu w ww. zakresie odwołujący
nie sprostał. Odwołujący ograniczył się do twierdzeń odnośnie zaniżenia ceny wykonania
robót niskoprądowych. Okoliczność ta nie została jednak wykazana, o czym była mowa
powyżej. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby ewentualne zaniżenie ww. składowej
ceny ofertowej było sztucznym zabiegiem, nakierowanym na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) podlega
oddaleniu. Pomimo uznania zasadności
zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Izba uznała, że odwołanie również w zakresie
tego zarzutu podlega odwołaniu, w związku z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie miały charakteru ewentualnego względem zarzutu
naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, tj. odwołujący nie wnosił o ich rozpoznanie jedynie w
przypadku uznania za niezasadny zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp miał charakter ewentualny jedynie względem
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Wolą
odwołującego było zatem rozpoznanie ww. zarzutów na obecnym etapie, a nie dopiero po
ewentualnym uzyskaniu dostępu do pełnej treści wyjaśnień przystępującego dotyczących
wyliczeni ceny. W związku z tym, że ww. zarzuty były już przedmiotem rozpoznania przez
Izbę, naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zarzuty naruszenia:
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy
niespełniającego warunków udziału w postępowania, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu bez względu na złożenie podmiotowych środków dowodowych,
ich uzupełnienie lub poprawienie;
− art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez zaniechanie wezwania do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji,
gdy złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków przez
wykon
awcę;
− art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia.
Odnosząc się do ww. zarzutów w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego:
Odwołujący wskazał, że w zakresie zdolności technicznej (pkt 7.2. ppkt 2.1. lit. b)
zamawiający wymagał m.in. realizację roboty budowlanej polegającej na remoncie,
przebudowie lub budowie jednego budynku zamieszkania zbiorowego na kwotę 5.000.000 zł
(pięć milionów złotych). Według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) Budynki
zbiorowego zamieszkania znajdują się w klasie o nr (1130). W zobowiązaniu podmiotu
udostępniającego zasoby złożonym przez przystępującego podwykonawca powołał się na
inwestycję pn. Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Szpitala Uzdrowiskowo
Rehabilitacyjnego „Excelsior” w Iwoniczu-Zdroju wraz z zakupem sprzętu rehabilitacyjnego
oraz zagospodarowaniem otoczenia. Przywołana nazwa zadania wskazuje na realizację
budynku kwalifikującego się do klasy o nr (1264) Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej
PKOB. Powyższe zdaniem odwołującego wskazuje na brak spełnienia przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.
Izba uznała zarzut za niezasadny, gdyż w opisie ww. warunku udziału w postępowaniu
zamawiający nie wskazał, że pojęcie „budynku zamieszkania zbiorowego” ma być rozumiane
zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych. Słusznie strona przeciwna wskazywała
na możliwość przyjęcia rozumienia tego pojęcia zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065, ze zm.). Zgodnie
z
§ 3 pkt 5 ww. rozporządzenia pod pojęciem budynku zamieszkania zbiorowego należy
rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel,
pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko,
internat, dom stude
ncki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu
karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także
budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom
zakonny. Ww. katalog ma
charakter otwarty. Uwzględniając wyjaśnienia przystępującego co
do charakteru Szpitala Uzdrowiskowo Rehabilitacyjnego „Excelsior” w Iwoniczu-Zdroju
(w
szczególności w zakresie oferowania pobytów hotelowych i wczasów wypoczynkowych,
str. 16 pisma procesowe
go przystępującego) obiekt ten z pewnością można zakwalifikować
jako budynek zamieszkania zbiorowego w świetle definicji zawartej w ww. rozporządzeniu.
Ponadto odwołujący
zakwestionować możliwość uzyskania punktów w ramach kryteriów
oceny ofert doświadczenie kierowników budowy (pkt. 21.2 ppkt. 3 SWZ) w odniesieniu do
kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych. Odwołujący powołał się na dokumentację
przetargową
z
2012
r.
(https://www.bernardynilezajsk.pl/o-projekcie/ogloszenie-o-
postepowaniu,4.html) i
stwierdził, że z analizy dokumentacji jak i tytułu projektu wynika, że
doświadczenie nabyte przez ww. osoby w ramach realizacji zadania pn. „Przebudowa i
rozbudow
a klasztoru OO. Bernardynów objętego ochroną konserwatorską oraz uznanego za
Pomnik Historii przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej” nie spełnia wymagań
postawionych przez zamawiającego w ramach ww. kryterium oceny ofert, gdyż nie mamy w
tym przypadku do czynienia z obiektem zamieszkania zbiorowego (brak pokoi mieszkalnych,
a ponadto zakres inwestycji nie dotyczy budowy lub przebudowy.
Izba uznała, że ww. zarzuty nie zostały przez odwołującego wykazane. Po pierwsze, należy
wskazać, że zgodnie z przywołaną powyżej definicją zawartą w § 3 pkt 5 ww. rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie pod pojęciem budynku zamieszkania
zbiorowego należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi,
w
szczególności (…), a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka,
dom rencistów i dom zakonny. Dom zakonny został zatem wprost wskazany jako należy do
kategorii budynków zamieszkania zbiorowego. Po drugie, jak słusznie podnosił przystępujący,
odwołujący oparł ww. zarzuty jedynie na części dokumentacji przetargowej z 2012 r. Należy
podkreślić, że dla oceny danej inwestycji znaczenie ma jej ostateczny, rzeczywisty zakres
prac. Na odparc
ie ww. zarzutu przystępujący wyjaśnił, że istotnie inwestycja miała pierwotnie
obejmować remont wschodniego skrzydła klasztoru, jednakże rzeczywisty charakter robót
świadczy o tym, że miała miejsce przebudowa wschodniego skrzydła klasztoru. Na
potwierdzeni
e swojego stanowiska w sprawie przystępujący przedstawił dowody w postaci
opisu technicznego projektu wykonawczego inwestycji wraz z rysunkiem technicznym,
zawiadomienie o terminie rozpoczęcia robót oraz oświadczenie Pana J.P. pełniącego funkcję
Inspektora
Nadzoru w trakcie inwestycji pn. „Rewitalizacja i poprawa dostępności bazyliki
i
klasztoru OO Bernardynów w Leżajsku” z dnia 16 listopada 2021 r. Ww. dowody nie zostały
w
żaden sposób zakwestionowane przez odwołującego. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać
wyjaśnienia przystępującego za nieprawdziwe.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów należy wskazać, że podnoszenie naruszenia art. 16
ustawy Pzp nie uznaje się za odrębny zarzut w ramach postępowania odwoławczego. Ocena
w zakresie naruszenia art. 17 ust. 1
i 2 ustawy Pzp będzie mogła zostać dokonana po
przeprowadzeniu przez zamawiającego dodatkowych czynności w ramach badania i oceny
ofert i dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z uwzględnieniem
przez zamawiającego jednego z zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w odniesieniu do kierownika robót branży sanitarnej w zakresie wymogu posiadania
aktualnego zaświadczenia z właściwej Izby Samorządu Zawodowego postępowanie
odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522
ust. 4 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do kierownika robót branży
sanitarnej w zakresie wymogu posiadania aktualnego zaświadczenia z właściwej Izby
Samorządu Zawodowego.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 3217/21
Uzasadnienie
Zamawiający Akademia Wychowania Fizycznego im. Bronisława Czecha w Krakowie
prowadzi w trybie
podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Przebudowa Domu Studenckiego nr 1 w celu dostosowania do obowiązujących
przepisów epidemiologicznych i technicznych - III etap”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 24
sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
2021/BZP 00158958/01.
I. W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawca J. F.
„MATEO” prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą J. F. „MATEO” Przedsiębiorstwo Budowlane Usługowo-Handlowe wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz
zaniechania podjęcia przez zamawiającego czynności w ww. postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
− art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak ujawnienia informacji, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), a ponadto
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, nie wykazał skutecznie, że nie
mogą być one udostępniane i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
− art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez brak
odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
− art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez brak odrzucenia oferty
wykonawcy Texcom sp. z o.o., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w
rozumieniu ww. ustawy ze względu na zastosowaną przez wykonawcę
inżynierię cenową, tj. taki sposób skalkulowania elementów ceny oferty, które skutkują
ustaleniem ceny oferty, która może skutkować nieuznaniem jej za rażąco niską,
a
jednocześnie zawiera istotny element zawierający rażąco niską cenę,
uniemożlwiającą wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia,
a
jednocześnie utrudnia dostęp do zamówienia odwołującemu;
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy
niespełniającego warunków udziału w postępowania, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy
podlega odrz
uceniu bez względu na złożenie podmiotowych środków dowodowych,
ich uzupełnienie lub poprawienie;
− art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez zaniechanie wezwania do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji,
gdy złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków przez
wykonawcę;
− art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystni
ejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia;
− art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania i proporcjonalności w przygotowaniu i prowadzeniu
postępowania;
− art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a w konsekwencji decyzję o udzieleniu
zamówienia w sposób zapewniający:
a)
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charaktere
m zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz
b)
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest
możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych
nakładów.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− ujawnienia wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcę Texcom sp. z o.o.,
w
szczególności złożonych na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w ramach
wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny lub kosztu (w związku z domniemaniem rażąco
niskiej ceny);
− unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej;
− odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o.
II. Pismem wniesionym w dniu 18 listopada 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 128
ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających dysponowanie przez wykonawcę
Texom sp. z o.o. kierownikiem robót branży sanitarnej, posiadającym co najmniej 5 letnie
doświadczenie oraz uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
i
aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Samorządu Zawodowego. Rzeczony warunek
określony został w pkt 7.2. ppkt 2.2. lit. c) SWZ. Zamawiający zaniechał wezwania do
uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, mimo że
złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe
środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę wyżej wymienionego warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający oceniając ofertę wykonawcy Texom Sp. z o.o.
nieprawidłowo zweryfikował spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej poprzez przyjęcie osoby kierownika robót branży sanitarnej – pana P. K., nie
posiadającego na dzień składania ofert aktualnego zaświadczenia z właściwej izby
samorządu zawodowego (wpis do Izby Inżynierów Budownictwa). Pozostałe zarzuty
zamawiający uznał za niezasadne i wniósł o ich oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Texom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie.
Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił w piśmie procesowym wniesionym do akt
sprawy w dniu 19 listopada 2021 r. Przystępujący uznał zarzuty podniesione przez
odwołującego za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący nie złożył
sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zarzuty naruszenia:
− art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak ujawnienia informacji, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), a ponadto
wykonawca, wraz z przekazaniem takich in
formacji, nie wykazał skutecznie, że nie
mogą być one udostępniane i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
− art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez brak
odrzucenia oferty wykonawcy Texcom sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
− art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez brak odrzucenia oferty
wykonawcy Texcom sp. z o.o., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ww. u
stawy ze względu na zastosowaną przez wykonawcę
inżynierię cenową, tj. taki sposób skalkulowania elementów ceny oferty, które skutkują
ustaleniem ceny oferty, która może skutkować nieuznaniem jej za rażąco niską, a
jednocześnie zawiera istotny element zawierający rażąco niską cenę, uniemożlwiającą
wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, a jednocześnie utrudnia
dostęp do zamówienia odwołującemu.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się, jednakże odwołanie nie podlegało
w tym z
akresie uwzględnieniu z przyczyn podanych poniżej.
Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. W zakresie ww. regulacji aktualne
pozostaje stanowisko wypracowane w orzecznictwie na gruncie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych. Po pierwsze, ww. przepisy mają
odpowiednie zastosowanie do informacji składanych na dalszym etapie postępowania. Po
drugie, podkreśla się, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego
wy
kazania, iż zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreśla się, iż „wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem
wyrażonym w wyroku Izby z dnia 17 grudnia 2019 r. KIO 2440/19 użyte przez ustawodawcę
sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że
informacje te mają właśnie taki charakter. Jawność postępowania stanowi zasadę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma pierwszorzędne znaczenie na
wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnione i udowodnione. Aby zatem określone informacje mogły zostać uznane za
skutecznie zastr
zeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca obowiązany
jest nie tylko dokonać ich zastrzeżenia, ale również wykazać zamawiającemu, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez przedstawienie zamawiającemu
odpowiedni
ego uzasadnienia. Za wyjątkiem przypadków, kiedy określone informacje ze swej
istoty lub na podstawie przepisu prawa nie mogą być uznane za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, o dokonaniu skutecznego zastrzeżenia decyduje treść uzasadnienia
przedstawion
a przez wykonawcę. Odwołujący zarzucił, że zastrzegając jako tajemnicę
przedsiębiorstwa część wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny przystępujący powołał się
nieaktualną podstawę prawną (art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji), nie przedstawiając przy tym żadnego uzasadnienia. Odwołujący
wskazał, że przystępujący przedstawił krótki, lakoniczny tekst nieodnoszący się szczegółowo i
konkretnie do przesłanek ustawowych oraz konkretnego, danego stanu faktycznego.
Odnosz
ąc się do stanowiska odwołującego należy stwierdzić, że powołanie się na nieaktualną
podstawę prawną nie ma znaczenia dla oceny skuteczności zastrzeżenia. Natomiast rację ma
odwołujący, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez
przystępującego było bardzo lakoniczne i nie odnosiło się w konkretny sposób do informacji
zastrzeżonych przez przystępującego w ramach złożonych wyjaśnień ceny (pisma
przystępującego z 7 i 14 października 2021 r.). Uzasadnienie to nie zawierało żadnych
konkretnych informacji i w związku z tym jego szczegółowa analiza nie jest w ogóle możliwa.
Przedstawienie przez wykonawcę takiego uzasadnienia prowadzi do uznania, że zastrzeżenie
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie było skuteczne.
Natomiast zasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust.
6 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny)
nie została przez odwołującego wykazana.
W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że oceny co do zaistnienia podstawy do odrzucenia
oferty wykonawcy jako zawierającej cenę rażąco niską (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp)
dokonuje się w odniesieniu do treści wyjaśnień wykonawcy złożonych w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego (art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp). Dla oceny, czy zaoferowana przez
wykonawcę cena jest rażąco niska, podstawowe znaczenie ma treść udzielonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień, przedstawionych kalkulacji ceny, złożonych dowodów. Skuteczne
podniesienie za
rzutu naruszenia ww. przepisu wymaga przedstawienia przez odwołującego
konkretnych zarzutów w odniesieniu do wyjaśnień ceny przedstawionych przez innego
wykonawcę. W takim przypadku ciężar dowodu przechodzi odpowiednio na tego wykonawcę
albo zamawiającego, zgodnie z przepisem art. 537 ustawy Pzp. Natomiast w niniejszej
sprawie odwołujący nie podniósł żadnych konkretnych zarzutów w odniesieniu do wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny przedstawionych przez przystępującego. W dużym stopniu
wynikało to z braku dostępu odwołującego do części wyjaśnień ceny przystępującego,
jednakże okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia, skoro odwołujący zdecydował się na
podniesienie ww. zarzutu na tym etapie. Nie są wystarczające stwierdzenia, że wyjaśnienia
wyliczenia ceny
były ogólnikowe i tym samym przerzucenie na Izbę obowiązku dokonania
szczegółowej analizy tych wyjaśnień. Wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny przedstawione
przez przystępującego – w przeciwieństwie do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - z
pewnością zawierają nie tylko ogólne twierdzenia, ale również konkretne informacje. Izba nie
podziela stanowiska odwołującego, że zasadą jest, że oferty podwykonawców nie mogą
stanowić dowodów na poparcie przedstawionych wyjaśnień ceny. Oceny w tym zakresie
należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności oraz całej treści udzielonych
przez wykonawcę wyjaśnień. Podobnie o braku rzetelności wyjaśnień nie świadczy sam fakt
wystosowania przez zamawiającego kolejnego wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny. W
pe
wnych okolicznościach zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o
przedstawienie uzupełniających wyjaśnień należy uznać za dopuszczalne. Brak podstaw do
wystosowania przez zamawiającego powtórnego wezwania to okoliczność, która winna być
wykazana prze
z odwołującego, co również nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny)
należy wskazać, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn
nieuczciwej ko
nkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami
jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny
jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji
(tak np. w wyroku Izby z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17). O tego rodzaju czynie
nieuczciwej konkurencji (tzw. manipulacji cenowej) można mówić również w sytuacji
zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny
ofert. Ma to miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone,
a inne sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej. Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania
przez odwołującego, że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen
jednostkowych. Nie jest wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen
jednostkowych i zaniżenia innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak
np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji ceny. Ciężarowi dowodu w ww. zakresie odwołujący
nie sprostał. Odwołujący ograniczył się do twierdzeń odnośnie zaniżenia ceny wykonania
robót niskoprądowych. Okoliczność ta nie została jednak wykazana, o czym była mowa
powyżej. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby ewentualne zaniżenie ww. składowej
ceny ofertowej było sztucznym zabiegiem, nakierowanym na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) podlega
oddaleniu. Pomimo uznania zasadności
zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Izba uznała, że odwołanie również w zakresie
tego zarzutu podlega odwołaniu, w związku z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie miały charakteru ewentualnego względem zarzutu
naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, tj. odwołujący nie wnosił o ich rozpoznanie jedynie w
przypadku uznania za niezasadny zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp miał charakter ewentualny jedynie względem
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Wolą
odwołującego było zatem rozpoznanie ww. zarzutów na obecnym etapie, a nie dopiero po
ewentualnym uzyskaniu dostępu do pełnej treści wyjaśnień przystępującego dotyczących
wyliczeni ceny. W związku z tym, że ww. zarzuty były już przedmiotem rozpoznania przez
Izbę, naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zarzuty naruszenia:
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy
niespełniającego warunków udziału w postępowania, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu bez względu na złożenie podmiotowych środków dowodowych,
ich uzupełnienie lub poprawienie;
− art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), poprzez zaniechanie wezwania do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji,
gdy złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków przez
wykon
awcę;
− art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia.
Odnosząc się do ww. zarzutów w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego:
Odwołujący wskazał, że w zakresie zdolności technicznej (pkt 7.2. ppkt 2.1. lit. b)
zamawiający wymagał m.in. realizację roboty budowlanej polegającej na remoncie,
przebudowie lub budowie jednego budynku zamieszkania zbiorowego na kwotę 5.000.000 zł
(pięć milionów złotych). Według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) Budynki
zbiorowego zamieszkania znajdują się w klasie o nr (1130). W zobowiązaniu podmiotu
udostępniającego zasoby złożonym przez przystępującego podwykonawca powołał się na
inwestycję pn. Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Szpitala Uzdrowiskowo
Rehabilitacyjnego „Excelsior” w Iwoniczu-Zdroju wraz z zakupem sprzętu rehabilitacyjnego
oraz zagospodarowaniem otoczenia. Przywołana nazwa zadania wskazuje na realizację
budynku kwalifikującego się do klasy o nr (1264) Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej
PKOB. Powyższe zdaniem odwołującego wskazuje na brak spełnienia przez przystępującego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.
Izba uznała zarzut za niezasadny, gdyż w opisie ww. warunku udziału w postępowaniu
zamawiający nie wskazał, że pojęcie „budynku zamieszkania zbiorowego” ma być rozumiane
zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych. Słusznie strona przeciwna wskazywała
na możliwość przyjęcia rozumienia tego pojęcia zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065, ze zm.). Zgodnie
z
§ 3 pkt 5 ww. rozporządzenia pod pojęciem budynku zamieszkania zbiorowego należy
rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel,
pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko,
internat, dom stude
ncki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu
karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także
budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom
zakonny. Ww. katalog ma
charakter otwarty. Uwzględniając wyjaśnienia przystępującego co
do charakteru Szpitala Uzdrowiskowo Rehabilitacyjnego „Excelsior” w Iwoniczu-Zdroju
(w
szczególności w zakresie oferowania pobytów hotelowych i wczasów wypoczynkowych,
str. 16 pisma procesowe
go przystępującego) obiekt ten z pewnością można zakwalifikować
jako budynek zamieszkania zbiorowego w świetle definicji zawartej w ww. rozporządzeniu.
Ponadto odwołujący
zakwestionować możliwość uzyskania punktów w ramach kryteriów
oceny ofert doświadczenie kierowników budowy (pkt. 21.2 ppkt. 3 SWZ) w odniesieniu do
kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych. Odwołujący powołał się na dokumentację
przetargową
z
2012
r.
(https://www.bernardynilezajsk.pl/o-projekcie/ogloszenie-o-
postepowaniu,4.html) i
stwierdził, że z analizy dokumentacji jak i tytułu projektu wynika, że
doświadczenie nabyte przez ww. osoby w ramach realizacji zadania pn. „Przebudowa i
rozbudow
a klasztoru OO. Bernardynów objętego ochroną konserwatorską oraz uznanego za
Pomnik Historii przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej” nie spełnia wymagań
postawionych przez zamawiającego w ramach ww. kryterium oceny ofert, gdyż nie mamy w
tym przypadku do czynienia z obiektem zamieszkania zbiorowego (brak pokoi mieszkalnych,
a ponadto zakres inwestycji nie dotyczy budowy lub przebudowy.
Izba uznała, że ww. zarzuty nie zostały przez odwołującego wykazane. Po pierwsze, należy
wskazać, że zgodnie z przywołaną powyżej definicją zawartą w § 3 pkt 5 ww. rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie pod pojęciem budynku zamieszkania
zbiorowego należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi,
w
szczególności (…), a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka,
dom rencistów i dom zakonny. Dom zakonny został zatem wprost wskazany jako należy do
kategorii budynków zamieszkania zbiorowego. Po drugie, jak słusznie podnosił przystępujący,
odwołujący oparł ww. zarzuty jedynie na części dokumentacji przetargowej z 2012 r. Należy
podkreślić, że dla oceny danej inwestycji znaczenie ma jej ostateczny, rzeczywisty zakres
prac. Na odparc
ie ww. zarzutu przystępujący wyjaśnił, że istotnie inwestycja miała pierwotnie
obejmować remont wschodniego skrzydła klasztoru, jednakże rzeczywisty charakter robót
świadczy o tym, że miała miejsce przebudowa wschodniego skrzydła klasztoru. Na
potwierdzeni
e swojego stanowiska w sprawie przystępujący przedstawił dowody w postaci
opisu technicznego projektu wykonawczego inwestycji wraz z rysunkiem technicznym,
zawiadomienie o terminie rozpoczęcia robót oraz oświadczenie Pana J.P. pełniącego funkcję
Inspektora
Nadzoru w trakcie inwestycji pn. „Rewitalizacja i poprawa dostępności bazyliki
i
klasztoru OO Bernardynów w Leżajsku” z dnia 16 listopada 2021 r. Ww. dowody nie zostały
w
żaden sposób zakwestionowane przez odwołującego. Izba nie znalazła podstaw, aby uznać
wyjaśnienia przystępującego za nieprawdziwe.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów należy wskazać, że podnoszenie naruszenia art. 16
ustawy Pzp nie uznaje się za odrębny zarzut w ramach postępowania odwoławczego. Ocena
w zakresie naruszenia art. 17 ust. 1
i 2 ustawy Pzp będzie mogła zostać dokonana po
przeprowadzeniu przez zamawiającego dodatkowych czynności w ramach badania i oceny
ofert i dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z uwzględnieniem
przez zamawiającego jednego z zarzutów odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w odniesieniu do kierownika robót branży sanitarnej w zakresie wymogu posiadania
aktualnego zaświadczenia z właściwej Izby Samorządu Zawodowego postępowanie
odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522
ust. 4 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
