rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2680/21
KIO 2680/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
30 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez
wykonawcę W.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ślusarstwo
Produkcja-Handel-
Usługi W.R. w spadku z siedzibą w Straszęcinie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Czarna z siedzibą w Czarnej
30 września 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez
wykonawcę W.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ślusarstwo
Produkcja-Handel-
Usługi W.R. w spadku z siedzibą w Straszęcinie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Czarna z siedzibą w Czarnej
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W.R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Ślusarstwo Produkcja-Handel-Usługi W.R. w spadku z
siedzibą w Straszęcinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę W.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ślusarstwo
Produkcja-Handel-
Usługi W.R. w spadku z siedzibą w Straszęcinie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2680/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Czarna z siedzibą w Czarnej - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art.
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy
Czarna oraz
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych.”, nr postępowania: JUE.271.8.2021. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 czerwca 2021 r.,
za numerem 2021/S 119-314670.
W dniu
10 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca W.R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Ślusarstwo Produkcja-Handel-Usługi W.R. w spadku z
siedzibą w Straszęcinie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy K.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EcoTech K.W. w Stopnicy z
siedzibą w Stopnicy (dalej: EcoTech);
2) zaniechania
czynności dokładnego zbadania oferty EcoTech;
3) czynności uznania wyjaśnień rażąco niskiej ceny EcoTech, które są niewystarczające.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 i 17 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasad ustawy pzp;
2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy EcoTech
do uzupełnienia dowodów określających zgodność ze Specyfikacją Warunków Zamówienia
oraz weryfikacji i pełnego złożenia wyjaśnień i dowodów co do rażąco niskiej ceny;
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy pzp
w związku z art. 63 ust. 1 ustawy pzp, poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy EcoTech, podczas gdy oferta tego
wykonawcy nie spełnia wymagań określonych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty wykonawcy EcoTech;
3) wyboru naszej ofe
rty Odwołującego, która spełnia wszystkie wymagania i jest ważna;
Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej
koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie
według przedłożonych na niej dokumentów.
Odwołujący wskazał, że dokonał analizy prawnej zasad przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania o udzielanie zamówienia, o których mowa w art. 16 ustawy
pzp. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył
wszystkie zasady: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości. Wskazał również, że Odwołujący nie otrzymał żadnego uzasadnienia
formalnego i prawneg
o na złożony wniosek o niezgodności oferty i wezwanie do odrzucenia
Wykonawcy EcoTech.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający naruszył swoim wyborem zasadność
utworzonej ustawą analizy potrzeb i wymagań, z której do końca nie jest uwidoczniony cel,
charakter
czy też wariantowość. Wybór Wykonawcy niezgodny z dokumentami zamówienia
narusza celowość przygotowanej w sposób rzetelny analizy potrzeb i wymagań.
Odwołujący wskazał dalej, że punkt 3.3.2.7 podpunkt c SWZ dotyczy konieczności
zagospodarowania odpadów zgodnie z przepisami prawa. Oferta Wykonawcy EcoTech
(załącznik nr 9 do SWZ) wskazuje, iż w punkcie 2a przedstawił dwa podmioty, do których
zamierza kierować selektywnie zbierane odpady komunalne tj. - Gminny Zakład Usług
Komunalnych s
p. z o.o. z siedzibą w Ostrowie, 39-103 Ostrów 225 (Decyzja Marszałka
Województwa Podkarpackiego, znak OS-I.7222.4.2.2021.RD z dnia 09.04.2021 r. —
w sprawie ujednolicenia tekstu pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie Instalacji
komunalnych
w
Kozodrzy,
gmina
Ostrów
plik
zip-
link
do
decyzji
http://www.gzukostrow.pl/index.php/akty-
prawne/decyzje). Nie mniej jednak okazuje się, że
nie posiadają oni uprawnień do zbierania odpadów segregowanych przewidzianych
w
postępowaniu (z wyłączeniem opon 160103, popiołu, odpadów 200199, odpadów
budowlanych 170107 i 200399 odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach).
Drugim podmiotem okazała się ich własna firma, przy czym brakuje wskazania podmiotu dla
zagospodarowania kodów 200201, 200301. Dodatkowo Zamawiający w formularzu
ofertowym żąda przyporządkowania kodu odpadu do danej instalacji, czego EcoTech nie
wykazał. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o informację od Zmawiającego, jakie w
tej części wyjaśnienia treści oferty wniósł niniejszy Wykonawca. Zamawiający jako
gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi prowadzić
postępowanie zgodnie nie tylko z przepisami pzp, ale także innych przepisów prawa.
Wskazując w formularzu ofertowym obowiązek przyporządkowania kodu odpadu do danej
instalacji oczekuje, że będzie miał możliwość kontroli całego procesu gospodarowania
odpadami od miejsca wytworzenia do wjazdu na teren instalacji, oraz uzyskanie informacji o
uzyskanych frakcjach. Nie mniej jednak brak takiej informacji
(na żądanie zamawiającego)
czyni tę ofertę niezgodną z dokumentami zamówienia. W tym wypadku zamawiający ma
możliwość wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, ale nie mniej jednak ciężko jest
ocenić czy taki brak informacji nie czyni złożenia oferty niezgodnej z dokumentami
zamówienia, co jest jedną z przesłanek do odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że należy
także mieć na uwadze, że zastosowanie podstawy odrzucenia oferty z art. 226.1.5 (jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia) konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie ta
niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki
sposób w ofercie jest niezgodne z konkretnymi wskazaniami, skwantyfikowanymi i
jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Nie mniej jednak niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, ze
względu na przewidziany w art. 223.2.3 (inna omyłka) obowiązek zamawiającego polegający
na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność oferty powinna
dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz
zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów
zamówienia, dotyczących zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do
jej formy.
Nie mniej jednak czynność odrzucenia oferty dotyczy tylko określonych sytuacji,
które wystąpiły w trakcie oceny i badania oferty. Ten rodzaj czynności następuje po
ustaleniu, że oferta wykonawcy została złożona w terminie. Jedną z czynności badania i
oceny oferty jest sprawdzenie, czy oferta odpowiada warunkom przedmiotowym określonym
przez zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, warto dokładnie zapoznać się
z
argumentacją dotyczącą w tym wypadku podstawą do odrzucenia oferty, która została
podniesiona w tym punkcie. Jest to przesłanka odrzucenia wynikająca z niezgodności treści
oferty z przepisami ustawy (w domyśle ustawy pzp).
Odwołujący wskazał także, że w punkcie 3.4.1. Zamawiający przyporządkowuje kody
odpadów do rodzaju odpadów odbieranych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych, natomiast w formularzu ofertowym już nie zamieszcza tych kodów. Natomiast
w tym samym punkcie wskazuje kod odpadu 200199 jako popioły i żużle domowe z palenisk
domowych, natomiast w części dotyczącej selektywnego odbierania odpadów przy kodzie
200199 nie zamieszcza takiego opisu.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie 1 Zamawiający przedstawia ilości
odebranych odpadów za rok 2020 z PSZOK i w tab. 2 od mieszkańców. Z tabeli 2 wynika, iż
w
roku 2020 odebrano od mieszkańców gminy 61,67 Mg odpadów popiołu (kod 200399).
Tymczasem w formularzu ofertowym przyjmuje założenie iż w ciągu roku 2022 odebranych
zostanie 392 Mg tego rodzaju odpadu (kod odpadu 200199 popioły).
Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez Wykonawcę EcoTech jest rażąco niska,
a wyjaśnienia w żaden sposób nie spełniają wymagań formalnych wynikających z ustawy
pzp.
Odwołujący podniósł, iż ocenienie rażąco niskiej ceny nie dotyczy jedyne przypadku
różnicy min. 30% w stosunku do szacowanej wartości czy też różnicy złożonych ofert. Nie
mniej jednak oferta EcoTech w porównaniu z pozostałymi ofertami winna budzić obawy po
stronie Zamawiającego, gdyż jest rażąco niską ceną istotnych składowych oferty w
porównaniu do: pozostałych oferentów, cen rynkowych i oferty firmy tego Wykonawcy
złożonej w postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia dotyczącej
odbierania odpadów z terenu gminy Czarna w roku 2021 (złożona we wrześniu 2020 r.). W
punkcie 2 wyjaśnień firmy EcoTech z dn.4 sierpnia 2021 wskazano, że: „Zaoferowane przez
Wykonawcę stawki wynikały wprost ze skrupulatnie przeprowadzonych wyliczeń, podpartych
wieloletnim doświadczeniem....”. Niemniej jednak patrząc na to co wydarzyło się w obecnym
roku, oferta z roku 2020 te
go Wykonawcy jest podobna, i w żaden sposób nie uwzględnia
inflacji, wzrostu wynagrodzeń oraz sytuacji związanej z COVID-19. Punkt 4 wyjaśnień - firma
EcoTech wskazuje, że przedstawiony w ofercie poziom cenowy wynika z faktu możliwości
zbierania większej ilości odpadów i ich przeładunku na terenie swojej bazy. W punkcie 1.1.
(powyżej) firma EcoTech nie wskazała miejsca wszystkich rodzajów odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia, natomiast aby dokonać przeładunku odpadu o kodzie 200301
niesegregowane odpad
y komunalne należy posiadać stację przeładunkową i stosowne
decyzje do tego rodzaju działalności. Dodatkowo kod 200301 jest jednym z brakujących
kodów odpadów z punktu I.1.c. nie wskazano jakie rodzaje odpadów będą gromadzone lub/i
przeładowywane i jak wpłynie to na obniżenie ceny. Dodatkowo w wyjaśnieniach w punkcie 7
pada stwierdzenie, iż przedstawiona oferta oparta jest na kalkulacji wg cen rynkowych co
możliwe jest do zweryfikowania poprzez przedstawienie ofert podmiotów nawet wskazanych
w ofercie tj. G
ZUK Sp. z o.o. Ostrów. Odwołujący zastanawia się na jakiej podstawie można
stwierdzić, że popioły z gospodarstw domowych można odbierać pod kodem 200399, co jest
nie prawdą. Jeżeli zachodzi sytuacja braku właściwego segregowania odpadów u źródła tj.
poprze
z mieszkańców powinny one być zakwalifikowane jako odpad o kodzie 200301 -
niesegregowane(zmieszane) odpady komunalne.
Odwołujący podkreślił stanowisko
Ministerstwa Klimatu i Środowiska oraz Podkarpackiego Urzędu Marszałkowskiego w
temacie klasyfikacji odp
adów popiołów pochodzących z palenisk domowych, z którego
można wywnioskować, iż popioły z palenisk domowych winny być odbierane pod kodem
200199
— inne nie wymienione frakcje zbierane w sposób selektywne z dopiskiem
EX.POPIOLY Z
PALENISK DOMOWYCH (w załączeniu). Dodatkowo nielogiczne staje się
stwierdzenie Wykonawcy, i
ż: „Chcielibyśmy również podkreślić zagadnienie ilości odpadów
(popiołów) podanych w SWZ gdzie nie jest określone pod jakim kodem wykazane ilości
popiołów odebrane z gospodarstw domowych zostały przekazane na instalacje są.”
Dodatkowo, w
ostatnim zdaniu oferent przewiduje przekazywanie części odpadów popiołów
(nie wiadomo jakiej) pod kodem 200399 czyli w cenie 2000,00 pln/Mg w miejsce ceny 5,00
pln/Mg. Uzasadnienie do
powyższego naruszenia stanowi opinia Kancelarii Zamówień
Publicznych J.S.
W dniu
29 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba ustaliła, że w dniu 13 września 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu kopię wniesionego odwołania. W dniu 15 września 2021 r.
wykonawca K.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo – Handlowe EcoTech K.W. w Stopnicy z siedzibą w Stopnicy zgłosił do Prezesa
Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła,
że zgłaszający przystąpienie miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego. Do przystąpienia nie zostały jednak dołączone dowody przesłania kopii
zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Zgodnie z treścią art. 525 ust. 1 i
2 ustawy pzp:
„1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w
terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie
prz
ystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód
przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie.” W dniu 30 września 2021 r. na posiedzeniu Odwołujący podniósł, że kopię
zgłoszonego przystąpienia otrzymał na chwilę przed odbyciem posiedzenia w sprawie.
Podobnie stwierdził Zamawiający. Powyższe okoliczności potwierdził pełnomocnik
zgłaszającego przystąpienie wykonawcy. Mając na względzie dyspozycję art. 525 ustawy
pzp, Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie wykonawcy K.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe
EcoTech K.W. w Stopnicy z sied
zibą w Stopnicy do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba nie mogła uznać skuteczności zgłoszonego przystąpienia wobec nieprzesłania kopii
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu w terminie określonym w art. 525 ust. 1
ustawy pzp, tj. w
terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody
Odwołującego przesłane do Izby w dniu 10 września 2021 r.
Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Zamawiającego o przesłuchanie w charakterze
świadka pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie, który stawił się na posiedzenie na
okoliczność treści umowy załączonej przez EcoTech do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba
stwierdziła, że okoliczności które miałyby zostać wykazane wynikają ze znajdującego się
w
aktach postępowania dowodu z dokumentu – umowy załączonej do złożonych wyjaśnień,
a
jego przeprowadzenie prowadziłoby wyłącznie do przewlekłości postępowania
odwoławczego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art.
128 ust. 1 ustawy pzp Izba wskazuje, że podniesiony
zarzut nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony z uwagi na następujące okoliczności.
Na wstępie Izba zaznacza, że zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy pzp odwołanie zawiera m.in.:
„7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do
sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.” Podkreślić należy, że odwołanie nie może mieć ogólnego charakteru, a zarzuty
odwołania powinny zostać sformułowane w sposób konkretny i precyzyjny, wskazujący
wyraźnie czynność czy też zaniechanie zamawiającego, w której odwołujący upatruje
naruszenia przepisów prawa, a także sposób ich naruszenia. Ponadto, z odwołania powinno
wynikać żądanie odwołującego co do oczekiwanego rozstrzygnięcia. Co więcej, przywołanie
przepisu prawa nie tworzy zarz
utu, a uzasadnienie podniesionych zarzutów musi
przedstawiać okoliczności prawne i faktyczne powiązane ze sprecyzowanym naruszeniem.
Precyzyjne określenie zarzutów i żądań odwołania jest o tyle istotne, że po terminie na jego
wniesienie nie jest dopuszczal
ne doprecyzowanie zarzutów, czy też powoływanie nowych,
nie wskazanych w odwołaniu. Niewątpliwie, prawidłowo sformułowane odwołanie ma
szczególne znaczenie dla zamawiającego oraz uczestników postępowania odwoławczego,
gdyż determinuje właściwe odniesienie się do kwestionowanych czynności i zaniechań, czy
też umożliwia zamawiającemu ustalenie stanowiska procesowego, w tym ewentualnego
uwzględnienia stawianych zarzutów. Oczywiście błędna kwalifikacja prawna zaskarżonej
czynności nie przesądza jeszcze o nieprawidłowej konstrukcji odwołania, ponieważ Izba
dokonuje subsumcji
stanu faktycznego pod określoną normę prawną. Powyższe jest jednak
możliwe wyłącznie jeśli uzasadnienie faktyczne odwołania zostało przedstawione
wyczerpująco i w sposób pozwalający na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) zamawiającego, które odwołujący kwestionuje. Oznacza to, że Izba nie może
domniemywać treści nieskazanych wyraźnie w zarzutach, żądaniach i uzasadnieniu
odwołania, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady równości stron w postępowaniu
odwoławczym. Granice rozstrzygnięcia określa art. 555 ustawy pzp, zgodnie z którym Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niedopuszczalne jest
zatem rozstrzygnięcie, które wykracza poza treść zarzutu.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że omawiany
zarzut odwołania nie spełniał wymagań ustawowych, w konsekwencji czego nie mógł zostać
uwzględniony. Izba zauważa, że Odwołujący w petitum pisma podniósł naruszenie art. 128
ust. 1, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył m.in. podmiotowych środków
dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Uzasadnienie
przywołanego zarzutu zostało natomiast przedstawione w sposób chaotyczny, niezrozumiały
i nieprecyzyjny. Odwołujący przytacza kilka niepowiązanych ze sobą okoliczności
faktycznych, na
podstawie których czyni różne rozważania. Uzasadnienie nie uwzględnia
pełnego stanu faktycznego sprawy, w tym odniesienia do podmiotowych środków
dowodowych, które EcoTech złożyło w postępowaniu. Na podstawie tak przedstawionych
okoliczności faktycznych i prawnych niemożliwe jest ustalenie w jakiej czynności czy też
zaniechaniu Zamawiającego Odwołujący upatruje naruszenia. Co więcej, nie zostało
sprecyzowane jakie konkretnie przepisy ustawy pzp naruszył Zamawiający i w końcu, jakie
są żądania Odwołującego co do rozstrzygnięcia podnoszonego zarzutu. Odwołujący
przedstawia w tym zakresie w treści odwołania rozważania własne stosując stwierdzenia: „W
tym wypadku zamawiający ma możliwość wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, nie
mniej jednak ciężko jest ocenić czy taki brak informacji nie czyni złożenia oferty niezgodnej z
dokumentami zamówienia”, „zastosowanie podstawy odrzucenia oferty z art. 226.1.5 (jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia) konieczne jest uchwycenie, na czym
konkretnie ta niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega”,
„Nie mniej jednak niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy oraz nieusuwalny
”, „Warto dokładnie zapoznać się z argumentacją dotyczącą w
tym wypadku podstawą do odrzucenia oferty.” Odwołujący czyni w uzasadnieniu odwołania
luźne dywagacje w zakresie możliwych czynności czy zaniechań Zamawiającego. Tak
opisanych okoliczności faktycznych i prawnych, przedstawiających jakiś proces myślowy
Odwołującego nie można uznać za precyzyjne i konkretne określenie czynności i zaniechań
Zamawiającego, w których Odwołujący upatruje naruszenia bliżej nieokreślonych przepisów
ustawy. Izba nie mogła dokonać subsumcji stanu faktycznego pod daną normę prawną w
sytuacji, gdy stan faktyczny został przedstawiony chaotycznie, w sposób nieuwzględniający
wszystkich okoliczności, a żądania Odwołującego co do rozstrzygnięcia odwołania w tym
zakresie
nie zostały w ogóle sformułowane. Niemożliwym jest wywieść z treści odwołania,
czy Odwołujący domaga się wyjaśnienia treści oferty EcoTech, wyjaśnienia czy też
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych czy też definitywnego odrzucenia oferty
za niezgodność z dokumentami zamówienia, a więc jaki jest właściwie zarzut odwołania.
Każde z tych żądań opiera się na odmiennych czynnościach czy też zaniechaniach
zamawiającego
i
wymaga
przytoczenia
konkretnych
okoliczności
faktycznych
uzasadniających naruszenie. Izba nie może czynić domysłów, jakie były rzeczywiste intencje
Odwołującego przy formułowaniu zarzutów. Wskazanie wyłącznie na niewłaściwe zbadanie i
ocenę oferty EcoTech nie stanowi faktycznego przedstawienia, które czynności czy
zaniechania Zamawiającego stanowią w ocenie Odwołującego naruszenie określonych
przepisów ustawy pzp. Ponadto, Izba z przyczyn wskazanych w rozważanych prawnych nie
mogła również uwzględnić doprecyzowania zarzutu i przytaczania zarzutów nowych
prezentowanych przez Odwołującego na rozprawie. Brak wyraźnego i konkretnego
postawienia zarzutu musiał niewątpliwie skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy pzp nie potwierdził się.
W
zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl Rozdziału XII SWZ: OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY: „1. Cena
ofertowa brutto ma uwzględnić cały zakres przedmiotu zamówienia ustalony w SWZ i w
opisie przedmiotu zamówienia. 2. W formularzu ofertowym (zał. nr 9 do SWZ) należy podać
cenę ofertową ogółem brutto z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku. 3. Skutki
finansowe jakichkolwiek błędów w wycenie zamówienia obciążają Wykonawcę — musi on
przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z
tym wymagane jest od wykonawców szczegółowe sprawdzenie warunków wykonania
zamówienia i skalkulowanie ceny oferty z należytą starannością. (…) 6. Wyliczona
cena
brutto oferty będzie służyć do porównania złożonych ofert.”
W myśl załącznika nr 10 do SWZ par. 3 ust. 1: „Wynagrodzenie za realizację usługi stanowi
ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanej kartami przekazania
odpadów komunalnych) wyrażonej w Mg oraz poniższych cen jednostkowych - zgodnie
z
ofertą z dnia …………. r.”
Zgodnie z protokołem prowadzonego postępowania Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę: 3 009 000,00 zł brutto.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: oferta
Odwołującego na kwotę: 2 501 693,94 zł, oferta EcoTech na kwotę: 2 110 134,51 zł oraz
oferta Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami sp. z o.o. (dalej: „PGO”) na kwotę:
2 658
889,80 zł.
Zgodnie z formularzami ofertowym
i wykonawcy zaoferowali następujące ceny jednostkowe
netto
za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów:
Tabela 1: 20 03 01 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 1440,000 Mg, cena
EcoTech:
1000 zł, cena Odwołującego: 898,00 zł, cena PGO: 959,00 zł, 15 01 02 -
Opakowania z tworzyw sztucznych, 336,000 Mg, cena EcoTech:
900 zł, cena Odwołującego:
950,00 zł, cena PGO: 940,00 zł, 15 01 07 - Opakowania ze szkła, 352,000 Mg, cena
EcoTech:
480 zł, cena Odwołującego: 250,00 zł, cena PGO: 400,00 zł, 15 01 01
Opakowania z papieru i tektury, 72,000 Mg, cena EcoTech:
10 zł, cena Odwołującego:
850,00 zł, cena PGO: 900,00 zł, 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji, 18,000, cena
EcoTech:
600 zł, cena Odwołującego: 750,00 zł, cena PGO: 650,00 zł, 20 01 99 – Inne
niewymienione
frakcje zbierane w sposób selektywny, 392,000 Mg, cena EcoTech: 5 zł,
cena Odwołującego: 690,00 zł, cena PGO: 700,00 zł, 20 03 99 – Odpady komunalne
niewymienione w innych podgrupach, 1,000 Mg, cena EcoTech:
2000 zł, cena
Odwołującego: 898,00 zł, cena PGO: 2000,00 zł.
Tabela 2:
Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych – szkło, 13,500 Mg,
cena EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 300,00 zł, cena PGO: 380,00 zł, Odbiór, transport
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych – odpady z tworzyw sztucznych, 28,500 Mg,
cena EcoTech: 5zł, cena Odwołującego: 750,00 zł, cena PGO: 890,00 zł, Odbiór, transport
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych – opakowania wielomateriałowe, 1,000 Mg,
cena EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 750,00 zł, cena PGO: 890,00 zł, Odbiór, transport
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych – metale, 0,200 Mg, cena EcoTech: 5 zł, cena
Odwołującego: 0,00 zł, cena PGO: 500,00 zł, Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych – odpady papieru, 15,000 Mg, cena EcoTech: 5 zł, cena
Odwołującego: 600,00 zł, cena PGO: 880,00 zł, Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych – odpady komunalne ulegające biodegradacji (w tym odpady
opakowaniowe ulegające biodegradacji), 19,000 Mg, cena EcoTech: 5 zł, cena
Odwołującego: 650,00 zł, cena PGO: 600,00 zł, Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych – zużyte baterie i akumulatory, 0,100 Mg, cena EcoTech: 5 zł, cena
Odwołującego: 0,00 zł, cena PGO: 100,00 zł, Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych – zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 17,000 Mg, cena
EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 350,00 zł, cena PGO: 200,00 zł, Odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych – meble i inne odpady wielkogabarytowe,
155,000 Mg,
cena EcoTech: 100 zł, cena Odwołującego: 1 050,00 zł, cena PGO: 980,00 zł,
Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych – odpady budowlane i
rozbiórkowe, 31,000 Mg, cena EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 700,00 zł, cena PGO:
840,00
zł, Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych – zużyte opony,
36,000 Mg,
cena EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 600,00 zł, cena PGO: 650,00 zł,
Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych – żużle z domowych palenisk,
12,000 Mg,
cena EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 750,00 zł, cena PGO: 650,00 zł,
Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych – przeterminowane leki i
chemikalia, 0,250 Mg,
cena EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 6 600,00 zł, cena PGO:
8000,00 zł, Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych – odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w
wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu
poziomu subs
tancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, 0,100 Mg, cena EcoTech: 5
zł, cena Odwołującego: 6 600,00 zł, cena PGO: 8000,00 zł.
Pismem z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1
ustawy pzp zwr
ócił się do EcoTech z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień dotyczących
złożonych cen jednostkowych i wskazania dowodów w zakresie wyliczenia ich wartości.
Zamawiający żądał wyjaśnień w odniesieniu do Tabeli 1: 15 01 01 Opakowania z papieru i
tektury, 72,000 Mg, cena EcoTec
h: 10 zł oraz 20 01 99 – Inne niewymienione frakcje
zbierane w sposób selektywny, 392,000 Mg, cena EcoTech: 5 zł. Natomiast w zakresie
Tabeli 2 odnośnie cen jednostkowych 5 i 10 zł.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r. EcoTech złożyło następujące wyjaśnienia: „1. Wątpliwości
Zamawiającego wzbudziły zaoferowane wartości/ceny za poszczególne części składowe,
które Zamawiającemu wydały się rażąco niskie. Zwracamy uwagę, że zgodnie z utrwaloną
linią orzeczniczą, kwestionowanie wyłącznie cen jednostkowych składających się na cenę
ofertową nie może wskazywać na rażąco niską cenę ofertową (tak KIO w wyroku z dnia 27
maja 2013 r.; sygn. akt KIO 1068/13). Co więcej, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 sierpnia
2012 roku (sygn. akt KIO 1762/12) nawet gdyby poszczególne ceny jednostkowe, czy też
poszczególne elementy oferty odbiegały od cen rynkowych i były zaniżone w stosunku do
kosztów świadczenia odpowiadających im prac, to okoliczność ta nie może jeszcze
świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty. 2. Zaoferowane przez Wykonawcę stawki
wynikały wprost ze skrupulatnie przeprowadzonych wyliczeń, podpartych wieloletnim
doświadczeniem. Wykonawca oświadcza, że cena złożonej oferty w Postępowaniu została
skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich elementów koniecznych do
należytego wykonania zamówienia oraz w oparciu o stawki rynkowe. Wycena kosztów
została przygotowana w oparciu o przyjęte stawki, zawierające koszty transportu, utrzymania
sprzętu, koszty pracy oraz zysk i ryzyko wykonawcy. Na zaoferowaną cenę wpływa wiele
czynników, m.in. doświadczenie, prawidłowe relacje handlowe, wiarygodność finansowa, czy
efektywna specyfika pracy. Tym samym Wykonawca
miał możliwość zaoferować
konkurencyjną cenę oferty przy jednoczesnym udzieleniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia oraz przy zapewnieniu wykonawcy zysku z realizacji umowy. 3. Jak wskazuje
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 907/19 „inny
przedsiębiorca, kalkuluje cenę w inny sposób, w oparciu o własne założenia jak wykona
przedmiot zamówienia, w związku z warunkami, które posiada. Ponadto, subiektywne
przekonanie co do rzeczywistości, nie może prowadzić do stwierdzenia naruszenia prawa
przez zamawiającego. Cena rażąco niska jest wartością nierealną, wskazującą na brak
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotę i należy odnosić ją do
przedmiotu zamówienia. O ile ceny zaproponowane przez innych wykonawców mogą
stanowić pewną wytyczną, co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu, to jednak nie
można zapominać, że każdy z wykonawców posiada indywidualne warunki podmiotowe,
które bezpośrednio wpływają na możliwość obniżenia ceny (...). Nie jest możliwe
skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o indywidualne przekonanie strony
co do rzeczywi
stości - Krajowa Izba Odwoławcza orzeka bowiem na podstawie dowodów,
nie zaś twierdzeń, a tym bardziej przekonania stron”. 4. Ceny jednostkowe podane w Tabeli
1 poz. oraz w Tabeli 2 w poz. 1-
14 są dla P.U.H. EcoTech K.W. satysfakcjonujące. Uważam,
iż zaproponowane ceny nie narażają mojego przedsiębiorstwa na straty związane z
realizacją zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór wymienionych w ofercie odpadów.
Wyjaśniam dalej, że P.U.H. EcoTech K.W. nawiązała współpracę ze spółką (…) ,która to
spółka - w ramach swojej działalności - większość odbieranych odpadów, zagospodarowuje
lub przetwarza. Powoduje to, że spółka (…) jest w stanie zaoferować swoim dostawcom, w
tym P.U.H. EcoTech K.W.
, bardzo korzystne warunki współpracy w zakresie przyjmowania
odpadów komunalnych. Nie bez znaczenia jest również fakt że EcoTech posiada decyzję na
zbieranie większości przedmiotowych odpadów gdzie jest w stanie przetransportować je na
teren swojej bazy po czym po przeładowaniu na większy środek transportu zbyć z zyskiem.
5.
Jednocześnie zwracam uwagę, że stosunkowo niskie ceny jednostkowe podane w
ofercie dotyczą odpadów zbieranych z PSZOK. Z doświadczenia P.U.H. EcoTech K.W.
zebranego podczas wykonywania zadania na odbiór odpadów w roku 2020/2021 wynika, iż
ilości podane w formularzu ofertowym znacznie odbiegają od ilości jakie zostały odebrane
podczas realizacji odbiorów, tj. ilości te są zawyżone. 6. Mając powyższe na uwadze,
dokonując przeliczenia i kalkulacji cen do przetargu, P.U.H. EcoTech K.W. doszedł do
wniosku, iż kalkulowanie wysokich cen odbioru odpadów z PSZOK jest dla P.U.H. EcoTech
K.W.
ryzykowne, a mogło by spowodować, iż złożona oferta stanie się niekonkurencyjna w
stosunku do innych oferentów. 7. Nadmieniam także, iż odpady odbierane w sposób ciągły
od właścicieli nieruchomości zostały wycenione według średnich cen rynkowych. 8.
W
załączeniu przesyłam kopię umowy zawartej pomiędzy P.U.H. EcoTech K.W. a (…) z dnia
10.06.2021
roku. Treść umowy wiele wyjaśnia i powinna rozwiać wszelkie wątpliwości co do
opłacalności wykonania zamówienia przez P.U.H. EcoTech. Podane w piśmie wyjaśnienia
oraz dane innych podmiotów są tajemnicą Przedsiębiorstwa i podane są jedynie do
wiadomości Urzędu Gminy Czarna. Załącznik: 1. Kopia umowy zawartej pomiędzy P.U.H.
EcoTech K.W. a
(…) z dnia 10.06.2021 roku”.
Jako dowód dołączono do wyjaśnień umowę ze spółką (…) z dnia 10.06.2021 r.. Izba nie
przytacza treści ww. umowy ani podmiotu, z którym umowa została zawarta, jako że została
ona zastrzeżona przez wykonawcę EcoTech jako tajemnica przedsiębiorstwa, której
Zamawiający nie odtajnił w postępowaniu. Sama treść wyjaśnień, jak wynika z dokumentacji
postępowania i co potwierdził Zamawiający na rozprawie została udostępniona
Odwołującemu.
Opinię Kancelarii J.S. złożoną przez Odwołującego, jako opinię prywatną Izba potraktowała
jak stanowisko procesowe Odwołującego, przy czym zaznaczenia wymaga, że powiela ona
rozważania poczynione w odwołaniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
8) zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przedmiotem sporu w odniesieniu do omawianego zarzutu była kwestia prawidłowości oceny
przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez EcoTech. Odwołujący
podnosił, że wyjaśnienia w żaden sposób nie spełniają wymagań formalnych wynikających
z
ustawy pzp, tym samym Zamawiający powinien uznać je za niewystarczające
i w
konsekwencji odrzucić ofertę EcoTech jako wykazującą rażąco niską cenę. W ocenie
Iz
by, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione
ustalenia faktyczne z
twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Na wstępie wskazania wymaga, że stanowisko doktryny oraz orzecznictwa dotyczące rażąco
niskiej ceny poz
ostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp, mając na względzie, że
przepisy uległy zmianie w tym zakresie w niewielkim stopniu. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych
wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów
rynkowych i
nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie
wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do
czynienia z ceną rażąco niską.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła
podstaw do uznania, że cena oferty EcoTech wykazywała cechy ceny rażąco niskiej.
Odwołujący uzasadniał postawiony zarzut wskazując przede wszystkim, że istotne części
składowe oferty EcoTech są rażąco niskie w odniesieniu do cen jednostkowych ofert
pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, cen rynkowych oraz cen
wskazanych przez EcoTech w postępowaniu w 2020 r.
Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że cena globalna wykonawcy EcoTech
nie kwalifikowała się do obowiązkowego skierowania wezwania do wyjaśnień w oparciu o art.
224 ust.
2 pkt 1 ustawy pzp. Niemniej jednak Zamawiający przeprowadził procedurę
wyjaśniającą w zakresie istotnych części składowych oferty w odniesieniu do cen
jednostkowych m.in. 5 zł za tonę. Izba zauważa, że argumentacja Odwołującego opierała się
wyłącznie na porównaniu cen EcoTech z własnymi czy też oferty Konkurenta, przy czym nie
zostały uwzględnione okoliczności wynikające ze złożonej do wyjaśnień jako dowód umowy,
co doprowadziło Odwołującego do błędnych wniosków. Odwołujący na podstawie
udostępnionej mu dokumentacji miał wiedzę, że taka umowa została zawarta i nie wnosił o
jej odtajnienie. Izba dokonała analizy treści przedłożonej do wyjaśnień umowy zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa i doszła do przekonania, że okoliczności w niej przywołane
potwierdzają realność cen jednostkowych podanych przez EcoTech w złożonej ofercie.
Przedmiotowa umowa została zawarta dopiero w czerwcu 2021 r., co uzasadnia dlaczego w
2020 r. EcoTech nie zaoferowało podobnych cen jednostkowych jak w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący podnosił również, że oferta EcoTech nie uwzględnia inflacji, wzrostu
wynagrodzeń czy sytuacji związanej z COVID-19, jednak nie przedstawił jak powyższe
okoliczności powinny wpłynąć na wysokość cen podanych w ofercie. Ponadto, Odwołujący
nie wykazał w żaden sposób podnoszonej okoliczności co do tego jak kształtują się ceny
rynkowe w zakresie poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia.
Zaznaczenia wymaga, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący
pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku wskazania podstaw faktycznych zarzutu i
przedstawienia dowodów na ich poparcie. Z dowodów złożonych przez Zamawiającego –
ofert Odwołującego i EcoTech z postępowania przeprowadzonego w 2020 r. wynika, że
również Odwołujący w wielu pozycjach zaoferował obecnie niższe ceny jednostkowe niż w
2020 r. Dla przykładu: Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: cena
Odwołującego obecnie: 898,00 zł, a w 2020 r.: 1280,00 zł, Opakowania z tworzyw
sztucznych: cena Odwołującego obecnie: 950,00 zł, a w 2020 r.: 1130,00 zł, Opakowania ze
s
zkła: cena Odwołującego obecnie: 250,00 zł, a w 2020 r.: 400,00 zł, Odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych – zużyte baterie i akumulatory: cena
Odwołującego obecnie: 0,00 zł, a w 2020 r.: 100,00 zł. Okoliczność ta stoi w sprzeczności z
ar
gumentacją Odwołującego o wzroście cen za tego typu usługi.
Zarzut Odwołującego sprowadzał się do ogólnego stwierdzenia, że cena oferty EcoTech jest
rażąco niska, a wyjaśnienia niewystarczające. Jak już zostało podniesione, Odwołujący nie
wziął pod uwagę wszystkich okoliczności przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny EcoTech
, w tym przede wszystkim złożonej umowy, która w sposób istotny wpływa na
ceny jednostkowe zaoferowane przez EcoTech.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia czynią
zadość wezwaniu Zamawiającego, a także w wiarygodny sposób uzasadniają zaoferowane
ceny jednostkowe, jak i globalną cenę oferty.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba podtrzymuje dotychczas poczynione ustalenia faktycz
ne i dodatkowo wskazuje, że
w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający wskazał: „3.2.5. Szacunkowa ilość odebranych
odpadów w 2019 roku z jednego gospodarstwa domowego na jeden miesiąc
z
uwzględnieniem spółdzielni mieszkaniowych z terenu gminy Czarna. RODZAJ ODPADÓW
KOMUNALNYCH: popiół (…) 3.3.2.5 Wymagania dotyczące pojemników i worków: - popiół -
kod
200199
– pojemniki w kolorze szarym oznakowane napisem „POPIÓŁ”. (…) 3.2.6. Ilość
odebranych odpadów w 2019 roku z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
w
Czarnej. 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny (…) Część II
zamówienia, 3.4 Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie Gminy Czarna. 3.4.1. (…)
Odbiorem zostaną
objęte odpady komunalne zbierane w sposób selektywny z podziałem na frakcje: popioły i
żużle z domowych palenisk, kod odpadu 20 01 99.”
W formularzu ofertowym Zamawiający wskazał: „Rodzaj i kod odpadów: 20 01 99 – Inne
niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny.”
Pismem z dnia
9 sierpnia 2021 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy EcoTech o:
„doprecyzowanie i jednoznaczne potwierdzenie czy Państwa oferta dotyczy klasyfikowania
odpadów popiołu jak przewiduje zamawiający w SWZ pod kodem 20 01 99. Zamawiający
przewiduje odbiór popiołu jako masa odpadów wynosząca 392,000 Mg, a nie 1,000 Mg.
Z
doświadczenia i współpracy z poprzednimi wykonawcami jak również interpretacji
Ministerstwa Środowiska wynika, iż wysegregowany popiół pochodzący z gospodarstw
domowych jest klasyfikowany jako odpad 20 01 99. Katalog odpadów 20 01 zawiera w sobie
podgrupę odpadów komunalnych segregowanych i gromadzonych selektywnie - czyli popiołu
i w taki sposób Zamawiający będzie rozliczał usługę odbioru oraz zagospodarowania
popiołu. Właściwe klasyfikowanie odpadów jest szczególnie istotne z uwagi na sporządzanie
sprawozdań do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego, Wojewódzkiego
Inspektoratu Ochrony Środowiska, jak również prowadzenia odpowiedniej dokumentacji oraz
wyeliminowania wcześniej stosowanych nieprawidłowych praktyk w tym zakresie.”
Pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. EcoTech złożył następujące wyjaśnienia: „W pierwszej
kolejności wyjaśniam, że kwestia klasyfikacji popiołu z palenisk w gospodarstwach
domowych budziła wiele wątpliwości, z tego też względu była przedmiotem wspomnianej
prz
ez Zamawiającego interpretacji Ministerstwa Środowiska. Należy jednak podkreślić, że
kontrowersje budziło przede wszystkim zagadnienie, czy tego rodzaju popioły powinny być
zgodnie z katalogiem odpadów (Rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r.
w
sprawie katalogu odpadów, Dz. U. z 2020 r., poz. 10) klasyfikowane w grupie 10 (jako
żużle i popioły paleniskowe) czy też w grupie 20. W swojej interpretacji Ministerstwo
Środowiska przesądziło, że chodzi tu o odpady, które powinny być klasyfikowane w grupie
20, czyli jako odpady komunalne, jednak w interpretacji Ministerstwa nie zostało
przesądzone, że w każdej sytuacji musi być to kod 20 01 99. Odpady popiołu mogą więc być
klasyfikowane również pod kodem 20 03 99. Dodatkowo należy wskazać, że mimo
wprowadzonego na terenie gmin obowiązku selektywnej zbiórki popiołów z palenisk i
kominków, zdarza się, że popioły przekazywane przez mieszkańców jako zbierane
selektywnie, w dużej mierze nie spełniają wymogów pozwalających je uznać za odpad
selektywnie ze
brany. Przekazywane popioły najczęściej zanieczyszczone są różnymi innymi
odpadami (niedopałki, odpady zielone, biodegradowalne i inne). Wówczas po dostarczeniu
odpadu do instalacji odbierający nie jest w stanie zakwalifikować go jako odpad selektywnie
zbi
erany pod kodem 20 01 99. W takiej sytuacji prawidłowym działaniem jest sklasyfikowanie
odebranego popiołu zanieczyszczonego innymi frakcjami odpadów pod kodem 20 03 99 -
Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach.
Podkreślenia wymaga, że
powyższe stanowisko podzielają też odbiorcy odpadów — przyjmują oni zanieczyszczone, a
więc nieselektywnie zebrane popioły właśnie pod kodem 20 03 99. Dodatkowo Wykonawca
wskazuje, że Zamawiający dotychczas, w postępowaniach dotyczących odbioru i
zagospodarowania odpadów za wcześniejsze okresy, nie miał wątpliwości, że odpady w
postaci popiołu i żużlu z palenisk domowych mogą być klasyfikowane również pod kodem 20
03 99. Taką klasyfikację odpadów Zamawiający akceptował, a Wykonawca pod takim kodem
odbierał i przekazywał odpady w postaci popiołu z palenisk domowych uprawnionym
odbiorcom. mając na uwadze dotychczasowe stanowisko Zamawiającego, uznał, że nie było
podstaw, aby stanowisko to miało się zmienić i również w niniejszym postępowaniu kierował
się dotychczasowym rozumieniem tego kodu, prezentowaną przez Zamawiającego.
Chcielibyśmy również podkreślić zagadnienie ilości odpadów (popiołów) podanych w SWZ
gdzie nie jest określone pod jakim kodem wykazane ilości popiołów odebrane z gospodarstw
domowych zostały przekazane na instalację są. Tak więc precyzując nasze stanowisko
oświadczamy że w trakcie wykonywania zamówienia może mieć miejsce sytuacja gdzie nie
będziemy w stanie przekazać części odpadu pod kodem 20 01 99 z przyczyn nie zależnych
od nas.”
Z wyjaśnień Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2017 r. złożonych jako dowód przez
Zamawiającego wynika: „Popiół paleniskowy powstający w gospodarstwie domowym
w
związku z ogrzewaniem budynku jednorodzinnego jest odpadem komunalnym, zgodnie
z
definicją odpadu komunalnego zawartą w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1987). Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9
grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 1923) tego rodzaju odpady
pow
inny zostać zaklasyfikowane w grupie 20 - Odpady komunalne łącznie z frakcjami
gromadzonymi selektywnie. W zależności od tego, czy odpady zbierane są w sposób
selektywny, czy jako odpady zmieszane, należy zakwalifikować je odpowiednio pod kodem
20 01 99
— Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny lub 20 03 01 —
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. Klasyfikowanie popiołów z palenisk
domowych w podgrupie 10 01 jest niewłaściwe, gdyż podgrupa ta jest dedykowana odpadom
z elektrowni i inny
ch zakładów energetycznego spalania paliw. Zatem popioły z palenisk
domowych nie powinny być zaliczane do tego rodzaju odpadów. Natomiast w celu właściwej
identyfikacji tego rodzaju odpadów istnieje możliwość zastosowania kodu z oznaczeniem ex
(z łaciny tłumaczone jest jako „z” — w rozumieniu część z całości) ex 20 01 99 - Popioły z
gospodarstw domowych. Odnosząc się natomiast do propozycji wprowadzenia odrębnego
kodu tj. 20 01 42 pod nazwą — popioły i żużle z palenisk domowych, uprzejmie informuję, Że
w na
jbliższym czasie Ministerstwo Środowiska nie planuje zmiany przepisów rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz.
1923). Jednocześnie należy podkreślić, że w celu ujednolicania polskiego katalogu odpadów
z przepisami decyzji Komisji 2000/532/ WE (wraz ze zmianami) ustanawiającej tzw.
europejski katalog odpadów, dodawanie do ww. rozporządzenia nowych kodów odpadów,
nieznajdujących odpowiednika w europejskim katalogu odpadów, powinno być ograniczone
do w
yjątkowych i uzasadnionych przypadków.”
W piśmie Marszałka Województwa Podkarpackiego z dnia sierpnia 2021 r. złożonym jako
dowód przez Odwołującego wskazano: „W odpowiedzi na pismo z dnia 6.08.2021r.
zawierające wniosek o wydanie interpretacji dotyczącej klasyfikacji odpadu popiołów
pochodzących z palenisk domowych zbieranych w sposób selektywny od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych informuję, iż interpretacji może dokonać Organ, który
ustanowił dany przepis, w tym przypadku Organ, który wydał rozporządzenie w sprawie
katalogu odpadów. Niezależnie od powyższego tutejszy Organ zgadza się z przywołanym w
ww. piśmie stanowiskiem Ministra Środowiska z dnia 11.05.2017r. (…) , iż popiół z palenisk
domowych, jako że jest to odpad zbierany w sposób selektywny należy klasyfikować pod
kodem 200199
— Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Ponadto w
celu właściwej identyfikacji tego rodzaju odpadów istnieje możliwość zastosowania kodu z
oznaczeniem ex (ex 20 01 99
— Popioły z palenisk domowych). Za powyższą klasyfikacją
przemawiają również zapisy rozporządzenia w sprawie składowisk odpadów, w którym
uwzględniono odpad o kodzie ex 20 01 99 popioły z palenisk domowych do wykorzystania
jako warstwa izolacyjna na składowiskach odpadów. Niezależnie od powyższego, informuję
że Pana pismo zostało skierowane do Ministra Klimatu i Środowiska w celu zajęcia
stanowiska co do właściwej klasyfikacji popiołów z palenisk domowych.”
Zgodnie z pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. z Ministerstwa Klimatu
złożonym jako dowód
przez Odwołującego: „Selektywnie zbierany przez właściciela nieruchomości popiół
paleniskowy powstający w gospodarstwie domowym w związku z ogrzewaniem budynku
jednorodzinnego jest odpadem komunalnym, zgodnie z definicją odpadu komunalnego
zawartą w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Na mocy rozporządzenia Ministra
Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, klasyfikuje się go pod kodem
ex 20 01 99
— popioły z gospodarstw domowych. Taka klasyfikacja zalecana jest przez
Ministerstwo Klimatu i Środowiska co najmniej od początku funkcjonowania systemu
gospodarowania odpadami komunalnymi wprowadzonego ustawą z dnia 1 lipca 2011 r.
o
zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach oraz niektórych innych
ustaw, czyli od momentu kiedy gminy stały się odpowiedzialne za organizację gospodarki
odpadami komunalnymi na swoim terenie.
Ponadto informuję, że przeprowadzona przez
Ministerstwo Klimatu i Środowiska zmiana rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30
k
wietnia 2013 r. w sprawie składowisk odpadów objęła również załącznik nr 1 w zakresie
przepisów dotyczących odpadów popiołów z palenisk domowych miedzy innymi wskazując
sposób ich klasyfikacji.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7) została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Na wstępie wskazania wymaga, że ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu
nieu
czciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej
ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą
generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się
nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia
wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą
sprz
eczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny
stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw.
niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie
„sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym
w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie
zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły,
normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm
współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji
konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy
dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że Odwołujący wywodził,
iż wykonawca EcoTech zamierza realizować zamówienie błędnie klasyfikując popioły pod
kodem 20 03 99 przy cenie jednostkowej wskazanej w ofercie 2000,00 zł, zamiast za cenę 5
zł wskazaną dla kodu 20 01 99. W ocenie Odwołującego, powyższe okoliczności stanowiły
czyn nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji czego oferta EcoTech powinna zostać
odrzucona.
Odnosząc się do powyższego Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że Zamawiający w
treści SWZ nie określił pod jakim kodem powinny zostać sklasyfikowane popioły
zanieczyszczone. Zauważyć należy, że z pism złożonych jako dowody zarówno przez
Zamawiającego, jak i Odwołującego wynika, iż co do zasady popioły odbierane są pod
kodem 20 01 99, natomiast zanieczyszczone popioły powinny zostać sklasyfikowane jako
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne
pod kodem 20 03 01. Izba zwraca uwagę,
iż z pisma wyjaśniającego EcoTech można wywieść podobne wnioski. Wykonawca EcoTech
zgadza się bowiem z twierdzeniem, że generalnie popioły klasyfikowane są pod kodem 20
01 99. Zaznacza dodatkowo, że zanieczyszczone popioły nie mogą zostać w ten sposób
sklasyfikowane co zostało również stwierdzone w dowodach złożonych przez Strony. Izba
nie podziela stanowiska Odwołującego, że EcoTech zamierza klasyfikować popioły
niezgodnie z prawem pod kodem 20 03 99.
Z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że
dotychczasowa praktyka Zamawiającego była taka, że zanieczyszczone popioły były tak
klasyfikowane
, co Eco Tech brało pod uwagę w postępowaniu. Niemniej jednak w konkluzji
wyjaśnień EcoTech wskazuje, że może się zdarzyć, że nie będzie mógł sklasyfikować
popiołu pod kodem 20 01 99, z uwagi właśnie na ich zanieczyszczenie. W ocenie Izby,
stanowisko Odwołującego co do przyszłej realizacji umowy przez EcoTech opiera się
wyłącznie na jego przypuszczeniach, które nie mają również uzasadnienia w cenach
jednostkowych zaoferowanych przez EcoTech. Jak już zostało wskazane w niniejszym
uzasadnieniu realność ceny podanej dla kodu 20 01 99 została potwierdzona złożoną do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny umową. Co więcej, Izba zauważa, że w pozycji 20 03 99 cenę
2000,00 zł zaoferował również trzeci z Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Trudno zatem uznać, aby została ona celowo zawyżona. Argumentacja Odwołującego co do
ewentualnej manipulacji cenami jednostkowymi w celu osiągnięcia większych zysków na
etapie realizacji umowy
jest także niezrozumiała w świetle złożonych przez Odwołującego
dowodów, gdzie wskazano, że zanieczyszczone popioły powinny zostać sklasyfikowane jako
odpady zmieszane, a więc nie za cenę 5 zł podaną przez EcoTech dla kodu 20 01 99, tylko
za cenę 1000 zł, która nie obiegała od cen pozostałych wykonawców. Ponadto,
okolicznością bezsporną było, że wykonawca realizując umowę klasyfikuje odpady, ale
zamawiający może tak dokonaną klasyfikację zakwestionować.
Zaznaczenia wymaga, że odrzucenie oferty, jako czynność wywołująca daleko idące
nega
tywne konsekwencje dla wykonawcy, jest możliwe wyłącznie wtedy gdy przesłanki
odrzucenia spełniły się w sposób niewątpliwy i pewny. W ocenie Izby, mając na względzie
powyższe okoliczności, należało uznać że czyn nieuczciwej konkurencji nie został przez
Odw
ołującego wykazany. Argumentacja Odwołującego opierała się na spekulacjach
i przypuszczeniach
co do sposobu realizacji przyszłej umowy i jako taka nie uzasadnia
w
ocenie Izby uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp.
W konsekwencji nie potwierdziły się zarzuty naruszenia zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego znajdujące swoje zakotwiczenie w okolicznościach faktycznych
i
prawnych pozostałych zarzutów odwołania. Podobnie naruszenie art. 83 ustawy pzp
w
zakresie analizy potrzeb i wymagań. Z uzasadnienia tego zarzutu nie sposób ustalić w
jakiej czynności Zamawiającego Odwołujący upatruje faktycznego naruszenia dyspozycji
tego przepisu. Artykuł 83 ustawy pzp stanowi o obowiązkach Zamawiającego realizowanych
na etapie przed wszczęciem postępowania, które jak Izba ustaliła Zamawiający wypełnił.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W.R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Ślusarstwo Produkcja-Handel-Usługi W.R. w spadku z
siedzibą w Straszęcinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę W.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ślusarstwo
Produkcja-Handel-
Usługi W.R. w spadku z siedzibą w Straszęcinie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2680/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Czarna z siedzibą w Czarnej - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art.
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy
Czarna oraz
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych.”, nr postępowania: JUE.271.8.2021. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 czerwca 2021 r.,
za numerem 2021/S 119-314670.
W dniu
10 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca W.R. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Ślusarstwo Produkcja-Handel-Usługi W.R. w spadku z
siedzibą w Straszęcinie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy K.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EcoTech K.W. w Stopnicy z
siedzibą w Stopnicy (dalej: EcoTech);
2) zaniechania
czynności dokładnego zbadania oferty EcoTech;
3) czynności uznania wyjaśnień rażąco niskiej ceny EcoTech, które są niewystarczające.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 16 i 17 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasad ustawy pzp;
2. art. 128 ust. 1 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy EcoTech
do uzupełnienia dowodów określających zgodność ze Specyfikacją Warunków Zamówienia
oraz weryfikacji i pełnego złożenia wyjaśnień i dowodów co do rażąco niskiej ceny;
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy pzp
w związku z art. 63 ust. 1 ustawy pzp, poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy EcoTech, podczas gdy oferta tego
wykonawcy nie spełnia wymagań określonych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty wykonawcy EcoTech;
3) wyboru naszej ofe
rty Odwołującego, która spełnia wszystkie wymagania i jest ważna;
Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej
koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie
według przedłożonych na niej dokumentów.
Odwołujący wskazał, że dokonał analizy prawnej zasad przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania o udzielanie zamówienia, o których mowa w art. 16 ustawy
pzp. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył
wszystkie zasady: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości. Wskazał również, że Odwołujący nie otrzymał żadnego uzasadnienia
formalnego i prawneg
o na złożony wniosek o niezgodności oferty i wezwanie do odrzucenia
Wykonawcy EcoTech.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający naruszył swoim wyborem zasadność
utworzonej ustawą analizy potrzeb i wymagań, z której do końca nie jest uwidoczniony cel,
charakter
czy też wariantowość. Wybór Wykonawcy niezgodny z dokumentami zamówienia
narusza celowość przygotowanej w sposób rzetelny analizy potrzeb i wymagań.
Odwołujący wskazał dalej, że punkt 3.3.2.7 podpunkt c SWZ dotyczy konieczności
zagospodarowania odpadów zgodnie z przepisami prawa. Oferta Wykonawcy EcoTech
(załącznik nr 9 do SWZ) wskazuje, iż w punkcie 2a przedstawił dwa podmioty, do których
zamierza kierować selektywnie zbierane odpady komunalne tj. - Gminny Zakład Usług
Komunalnych s
p. z o.o. z siedzibą w Ostrowie, 39-103 Ostrów 225 (Decyzja Marszałka
Województwa Podkarpackiego, znak OS-I.7222.4.2.2021.RD z dnia 09.04.2021 r. —
w sprawie ujednolicenia tekstu pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie Instalacji
komunalnych
w
Kozodrzy,
gmina
Ostrów
plik
zip-
link
do
decyzji
http://www.gzukostrow.pl/index.php/akty-
prawne/decyzje). Nie mniej jednak okazuje się, że
nie posiadają oni uprawnień do zbierania odpadów segregowanych przewidzianych
w
postępowaniu (z wyłączeniem opon 160103, popiołu, odpadów 200199, odpadów
budowlanych 170107 i 200399 odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach).
Drugim podmiotem okazała się ich własna firma, przy czym brakuje wskazania podmiotu dla
zagospodarowania kodów 200201, 200301. Dodatkowo Zamawiający w formularzu
ofertowym żąda przyporządkowania kodu odpadu do danej instalacji, czego EcoTech nie
wykazał. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o informację od Zmawiającego, jakie w
tej części wyjaśnienia treści oferty wniósł niniejszy Wykonawca. Zamawiający jako
gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi prowadzić
postępowanie zgodnie nie tylko z przepisami pzp, ale także innych przepisów prawa.
Wskazując w formularzu ofertowym obowiązek przyporządkowania kodu odpadu do danej
instalacji oczekuje, że będzie miał możliwość kontroli całego procesu gospodarowania
odpadami od miejsca wytworzenia do wjazdu na teren instalacji, oraz uzyskanie informacji o
uzyskanych frakcjach. Nie mniej jednak brak takiej informacji
(na żądanie zamawiającego)
czyni tę ofertę niezgodną z dokumentami zamówienia. W tym wypadku zamawiający ma
możliwość wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, ale nie mniej jednak ciężko jest
ocenić czy taki brak informacji nie czyni złożenia oferty niezgodnej z dokumentami
zamówienia, co jest jedną z przesłanek do odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że należy
także mieć na uwadze, że zastosowanie podstawy odrzucenia oferty z art. 226.1.5 (jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia) konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie ta
niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki
sposób w ofercie jest niezgodne z konkretnymi wskazaniami, skwantyfikowanymi i
jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Nie mniej jednak niezgodność treści
oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, ze
względu na przewidziany w art. 223.2.3 (inna omyłka) obowiązek zamawiającego polegający
na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność oferty powinna
dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz
zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów
zamówienia, dotyczących zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do
jej formy.
Nie mniej jednak czynność odrzucenia oferty dotyczy tylko określonych sytuacji,
które wystąpiły w trakcie oceny i badania oferty. Ten rodzaj czynności następuje po
ustaleniu, że oferta wykonawcy została złożona w terminie. Jedną z czynności badania i
oceny oferty jest sprawdzenie, czy oferta odpowiada warunkom przedmiotowym określonym
przez zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, warto dokładnie zapoznać się
z
argumentacją dotyczącą w tym wypadku podstawą do odrzucenia oferty, która została
podniesiona w tym punkcie. Jest to przesłanka odrzucenia wynikająca z niezgodności treści
oferty z przepisami ustawy (w domyśle ustawy pzp).
Odwołujący wskazał także, że w punkcie 3.4.1. Zamawiający przyporządkowuje kody
odpadów do rodzaju odpadów odbieranych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych, natomiast w formularzu ofertowym już nie zamieszcza tych kodów. Natomiast
w tym samym punkcie wskazuje kod odpadu 200199 jako popioły i żużle domowe z palenisk
domowych, natomiast w części dotyczącej selektywnego odbierania odpadów przy kodzie
200199 nie zamieszcza takiego opisu.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie 1 Zamawiający przedstawia ilości
odebranych odpadów za rok 2020 z PSZOK i w tab. 2 od mieszkańców. Z tabeli 2 wynika, iż
w
roku 2020 odebrano od mieszkańców gminy 61,67 Mg odpadów popiołu (kod 200399).
Tymczasem w formularzu ofertowym przyjmuje założenie iż w ciągu roku 2022 odebranych
zostanie 392 Mg tego rodzaju odpadu (kod odpadu 200199 popioły).
Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez Wykonawcę EcoTech jest rażąco niska,
a wyjaśnienia w żaden sposób nie spełniają wymagań formalnych wynikających z ustawy
pzp.
Odwołujący podniósł, iż ocenienie rażąco niskiej ceny nie dotyczy jedyne przypadku
różnicy min. 30% w stosunku do szacowanej wartości czy też różnicy złożonych ofert. Nie
mniej jednak oferta EcoTech w porównaniu z pozostałymi ofertami winna budzić obawy po
stronie Zamawiającego, gdyż jest rażąco niską ceną istotnych składowych oferty w
porównaniu do: pozostałych oferentów, cen rynkowych i oferty firmy tego Wykonawcy
złożonej w postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia dotyczącej
odbierania odpadów z terenu gminy Czarna w roku 2021 (złożona we wrześniu 2020 r.). W
punkcie 2 wyjaśnień firmy EcoTech z dn.4 sierpnia 2021 wskazano, że: „Zaoferowane przez
Wykonawcę stawki wynikały wprost ze skrupulatnie przeprowadzonych wyliczeń, podpartych
wieloletnim doświadczeniem....”. Niemniej jednak patrząc na to co wydarzyło się w obecnym
roku, oferta z roku 2020 te
go Wykonawcy jest podobna, i w żaden sposób nie uwzględnia
inflacji, wzrostu wynagrodzeń oraz sytuacji związanej z COVID-19. Punkt 4 wyjaśnień - firma
EcoTech wskazuje, że przedstawiony w ofercie poziom cenowy wynika z faktu możliwości
zbierania większej ilości odpadów i ich przeładunku na terenie swojej bazy. W punkcie 1.1.
(powyżej) firma EcoTech nie wskazała miejsca wszystkich rodzajów odpadów stanowiących
przedmiot zamówienia, natomiast aby dokonać przeładunku odpadu o kodzie 200301
niesegregowane odpad
y komunalne należy posiadać stację przeładunkową i stosowne
decyzje do tego rodzaju działalności. Dodatkowo kod 200301 jest jednym z brakujących
kodów odpadów z punktu I.1.c. nie wskazano jakie rodzaje odpadów będą gromadzone lub/i
przeładowywane i jak wpłynie to na obniżenie ceny. Dodatkowo w wyjaśnieniach w punkcie 7
pada stwierdzenie, iż przedstawiona oferta oparta jest na kalkulacji wg cen rynkowych co
możliwe jest do zweryfikowania poprzez przedstawienie ofert podmiotów nawet wskazanych
w ofercie tj. G
ZUK Sp. z o.o. Ostrów. Odwołujący zastanawia się na jakiej podstawie można
stwierdzić, że popioły z gospodarstw domowych można odbierać pod kodem 200399, co jest
nie prawdą. Jeżeli zachodzi sytuacja braku właściwego segregowania odpadów u źródła tj.
poprze
z mieszkańców powinny one być zakwalifikowane jako odpad o kodzie 200301 -
niesegregowane(zmieszane) odpady komunalne.
Odwołujący podkreślił stanowisko
Ministerstwa Klimatu i Środowiska oraz Podkarpackiego Urzędu Marszałkowskiego w
temacie klasyfikacji odp
adów popiołów pochodzących z palenisk domowych, z którego
można wywnioskować, iż popioły z palenisk domowych winny być odbierane pod kodem
200199
— inne nie wymienione frakcje zbierane w sposób selektywne z dopiskiem
EX.POPIOLY Z
PALENISK DOMOWYCH (w załączeniu). Dodatkowo nielogiczne staje się
stwierdzenie Wykonawcy, i
ż: „Chcielibyśmy również podkreślić zagadnienie ilości odpadów
(popiołów) podanych w SWZ gdzie nie jest określone pod jakim kodem wykazane ilości
popiołów odebrane z gospodarstw domowych zostały przekazane na instalacje są.”
Dodatkowo, w
ostatnim zdaniu oferent przewiduje przekazywanie części odpadów popiołów
(nie wiadomo jakiej) pod kodem 200399 czyli w cenie 2000,00 pln/Mg w miejsce ceny 5,00
pln/Mg. Uzasadnienie do
powyższego naruszenia stanowi opinia Kancelarii Zamówień
Publicznych J.S.
W dniu
29 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba ustaliła, że w dniu 13 września 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu kopię wniesionego odwołania. W dniu 15 września 2021 r.
wykonawca K.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo – Handlowe EcoTech K.W. w Stopnicy z siedzibą w Stopnicy zgłosił do Prezesa
Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła,
że zgłaszający przystąpienie miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego. Do przystąpienia nie zostały jednak dołączone dowody przesłania kopii
zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Zgodnie z treścią art. 525 ust. 1 i
2 ustawy pzp:
„1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w
terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie
prz
ystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód
przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie.” W dniu 30 września 2021 r. na posiedzeniu Odwołujący podniósł, że kopię
zgłoszonego przystąpienia otrzymał na chwilę przed odbyciem posiedzenia w sprawie.
Podobnie stwierdził Zamawiający. Powyższe okoliczności potwierdził pełnomocnik
zgłaszającego przystąpienie wykonawcy. Mając na względzie dyspozycję art. 525 ustawy
pzp, Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie wykonawcy K.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe
EcoTech K.W. w Stopnicy z sied
zibą w Stopnicy do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba nie mogła uznać skuteczności zgłoszonego przystąpienia wobec nieprzesłania kopii
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu w terminie określonym w art. 525 ust. 1
ustawy pzp, tj. w
terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody
Odwołującego przesłane do Izby w dniu 10 września 2021 r.
Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Zamawiającego o przesłuchanie w charakterze
świadka pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie, który stawił się na posiedzenie na
okoliczność treści umowy załączonej przez EcoTech do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba
stwierdziła, że okoliczności które miałyby zostać wykazane wynikają ze znajdującego się
w
aktach postępowania dowodu z dokumentu – umowy załączonej do złożonych wyjaśnień,
a
jego przeprowadzenie prowadziłoby wyłącznie do przewlekłości postępowania
odwoławczego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art.
128 ust. 1 ustawy pzp Izba wskazuje, że podniesiony
zarzut nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony z uwagi na następujące okoliczności.
Na wstępie Izba zaznacza, że zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy pzp odwołanie zawiera m.in.:
„7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do
sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.” Podkreślić należy, że odwołanie nie może mieć ogólnego charakteru, a zarzuty
odwołania powinny zostać sformułowane w sposób konkretny i precyzyjny, wskazujący
wyraźnie czynność czy też zaniechanie zamawiającego, w której odwołujący upatruje
naruszenia przepisów prawa, a także sposób ich naruszenia. Ponadto, z odwołania powinno
wynikać żądanie odwołującego co do oczekiwanego rozstrzygnięcia. Co więcej, przywołanie
przepisu prawa nie tworzy zarz
utu, a uzasadnienie podniesionych zarzutów musi
przedstawiać okoliczności prawne i faktyczne powiązane ze sprecyzowanym naruszeniem.
Precyzyjne określenie zarzutów i żądań odwołania jest o tyle istotne, że po terminie na jego
wniesienie nie jest dopuszczal
ne doprecyzowanie zarzutów, czy też powoływanie nowych,
nie wskazanych w odwołaniu. Niewątpliwie, prawidłowo sformułowane odwołanie ma
szczególne znaczenie dla zamawiającego oraz uczestników postępowania odwoławczego,
gdyż determinuje właściwe odniesienie się do kwestionowanych czynności i zaniechań, czy
też umożliwia zamawiającemu ustalenie stanowiska procesowego, w tym ewentualnego
uwzględnienia stawianych zarzutów. Oczywiście błędna kwalifikacja prawna zaskarżonej
czynności nie przesądza jeszcze o nieprawidłowej konstrukcji odwołania, ponieważ Izba
dokonuje subsumcji
stanu faktycznego pod określoną normę prawną. Powyższe jest jednak
możliwe wyłącznie jeśli uzasadnienie faktyczne odwołania zostało przedstawione
wyczerpująco i w sposób pozwalający na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) zamawiającego, które odwołujący kwestionuje. Oznacza to, że Izba nie może
domniemywać treści nieskazanych wyraźnie w zarzutach, żądaniach i uzasadnieniu
odwołania, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady równości stron w postępowaniu
odwoławczym. Granice rozstrzygnięcia określa art. 555 ustawy pzp, zgodnie z którym Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niedopuszczalne jest
zatem rozstrzygnięcie, które wykracza poza treść zarzutu.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że omawiany
zarzut odwołania nie spełniał wymagań ustawowych, w konsekwencji czego nie mógł zostać
uwzględniony. Izba zauważa, że Odwołujący w petitum pisma podniósł naruszenie art. 128
ust. 1, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył m.in. podmiotowych środków
dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Uzasadnienie
przywołanego zarzutu zostało natomiast przedstawione w sposób chaotyczny, niezrozumiały
i nieprecyzyjny. Odwołujący przytacza kilka niepowiązanych ze sobą okoliczności
faktycznych, na
podstawie których czyni różne rozważania. Uzasadnienie nie uwzględnia
pełnego stanu faktycznego sprawy, w tym odniesienia do podmiotowych środków
dowodowych, które EcoTech złożyło w postępowaniu. Na podstawie tak przedstawionych
okoliczności faktycznych i prawnych niemożliwe jest ustalenie w jakiej czynności czy też
zaniechaniu Zamawiającego Odwołujący upatruje naruszenia. Co więcej, nie zostało
sprecyzowane jakie konkretnie przepisy ustawy pzp naruszył Zamawiający i w końcu, jakie
są żądania Odwołującego co do rozstrzygnięcia podnoszonego zarzutu. Odwołujący
przedstawia w tym zakresie w treści odwołania rozważania własne stosując stwierdzenia: „W
tym wypadku zamawiający ma możliwość wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, nie
mniej jednak ciężko jest ocenić czy taki brak informacji nie czyni złożenia oferty niezgodnej z
dokumentami zamówienia”, „zastosowanie podstawy odrzucenia oferty z art. 226.1.5 (jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia) konieczne jest uchwycenie, na czym
konkretnie ta niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega”,
„Nie mniej jednak niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy oraz nieusuwalny
”, „Warto dokładnie zapoznać się z argumentacją dotyczącą w
tym wypadku podstawą do odrzucenia oferty.” Odwołujący czyni w uzasadnieniu odwołania
luźne dywagacje w zakresie możliwych czynności czy zaniechań Zamawiającego. Tak
opisanych okoliczności faktycznych i prawnych, przedstawiających jakiś proces myślowy
Odwołującego nie można uznać za precyzyjne i konkretne określenie czynności i zaniechań
Zamawiającego, w których Odwołujący upatruje naruszenia bliżej nieokreślonych przepisów
ustawy. Izba nie mogła dokonać subsumcji stanu faktycznego pod daną normę prawną w
sytuacji, gdy stan faktyczny został przedstawiony chaotycznie, w sposób nieuwzględniający
wszystkich okoliczności, a żądania Odwołującego co do rozstrzygnięcia odwołania w tym
zakresie
nie zostały w ogóle sformułowane. Niemożliwym jest wywieść z treści odwołania,
czy Odwołujący domaga się wyjaśnienia treści oferty EcoTech, wyjaśnienia czy też
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych czy też definitywnego odrzucenia oferty
za niezgodność z dokumentami zamówienia, a więc jaki jest właściwie zarzut odwołania.
Każde z tych żądań opiera się na odmiennych czynnościach czy też zaniechaniach
zamawiającego
i
wymaga
przytoczenia
konkretnych
okoliczności
faktycznych
uzasadniających naruszenie. Izba nie może czynić domysłów, jakie były rzeczywiste intencje
Odwołującego przy formułowaniu zarzutów. Wskazanie wyłącznie na niewłaściwe zbadanie i
ocenę oferty EcoTech nie stanowi faktycznego przedstawienia, które czynności czy
zaniechania Zamawiającego stanowią w ocenie Odwołującego naruszenie określonych
przepisów ustawy pzp. Ponadto, Izba z przyczyn wskazanych w rozważanych prawnych nie
mogła również uwzględnić doprecyzowania zarzutu i przytaczania zarzutów nowych
prezentowanych przez Odwołującego na rozprawie. Brak wyraźnego i konkretnego
postawienia zarzutu musiał niewątpliwie skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy pzp nie potwierdził się.
W
zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W myśl Rozdziału XII SWZ: OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY: „1. Cena
ofertowa brutto ma uwzględnić cały zakres przedmiotu zamówienia ustalony w SWZ i w
opisie przedmiotu zamówienia. 2. W formularzu ofertowym (zał. nr 9 do SWZ) należy podać
cenę ofertową ogółem brutto z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku. 3. Skutki
finansowe jakichkolwiek błędów w wycenie zamówienia obciążają Wykonawcę — musi on
przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z
tym wymagane jest od wykonawców szczegółowe sprawdzenie warunków wykonania
zamówienia i skalkulowanie ceny oferty z należytą starannością. (…) 6. Wyliczona
cena
brutto oferty będzie służyć do porównania złożonych ofert.”
W myśl załącznika nr 10 do SWZ par. 3 ust. 1: „Wynagrodzenie za realizację usługi stanowi
ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanej kartami przekazania
odpadów komunalnych) wyrażonej w Mg oraz poniższych cen jednostkowych - zgodnie
z
ofertą z dnia …………. r.”
Zgodnie z protokołem prowadzonego postępowania Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę: 3 009 000,00 zł brutto.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: oferta
Odwołującego na kwotę: 2 501 693,94 zł, oferta EcoTech na kwotę: 2 110 134,51 zł oraz
oferta Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami sp. z o.o. (dalej: „PGO”) na kwotę:
2 658
889,80 zł.
Zgodnie z formularzami ofertowym
i wykonawcy zaoferowali następujące ceny jednostkowe
netto
za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów:
Tabela 1: 20 03 01 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 1440,000 Mg, cena
EcoTech:
1000 zł, cena Odwołującego: 898,00 zł, cena PGO: 959,00 zł, 15 01 02 -
Opakowania z tworzyw sztucznych, 336,000 Mg, cena EcoTech:
900 zł, cena Odwołującego:
950,00 zł, cena PGO: 940,00 zł, 15 01 07 - Opakowania ze szkła, 352,000 Mg, cena
EcoTech:
480 zł, cena Odwołującego: 250,00 zł, cena PGO: 400,00 zł, 15 01 01
Opakowania z papieru i tektury, 72,000 Mg, cena EcoTech:
10 zł, cena Odwołującego:
850,00 zł, cena PGO: 900,00 zł, 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji, 18,000, cena
EcoTech:
600 zł, cena Odwołującego: 750,00 zł, cena PGO: 650,00 zł, 20 01 99 – Inne
niewymienione
frakcje zbierane w sposób selektywny, 392,000 Mg, cena EcoTech: 5 zł,
cena Odwołującego: 690,00 zł, cena PGO: 700,00 zł, 20 03 99 – Odpady komunalne
niewymienione w innych podgrupach, 1,000 Mg, cena EcoTech:
2000 zł, cena
Odwołującego: 898,00 zł, cena PGO: 2000,00 zł.
Tabela 2:
Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych – szkło, 13,500 Mg,
cena EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 300,00 zł, cena PGO: 380,00 zł, Odbiór, transport
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych – odpady z tworzyw sztucznych, 28,500 Mg,
cena EcoTech: 5zł, cena Odwołującego: 750,00 zł, cena PGO: 890,00 zł, Odbiór, transport
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych – opakowania wielomateriałowe, 1,000 Mg,
cena EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 750,00 zł, cena PGO: 890,00 zł, Odbiór, transport
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych – metale, 0,200 Mg, cena EcoTech: 5 zł, cena
Odwołującego: 0,00 zł, cena PGO: 500,00 zł, Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych – odpady papieru, 15,000 Mg, cena EcoTech: 5 zł, cena
Odwołującego: 600,00 zł, cena PGO: 880,00 zł, Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych – odpady komunalne ulegające biodegradacji (w tym odpady
opakowaniowe ulegające biodegradacji), 19,000 Mg, cena EcoTech: 5 zł, cena
Odwołującego: 650,00 zł, cena PGO: 600,00 zł, Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych – zużyte baterie i akumulatory, 0,100 Mg, cena EcoTech: 5 zł, cena
Odwołującego: 0,00 zł, cena PGO: 100,00 zł, Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych – zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 17,000 Mg, cena
EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 350,00 zł, cena PGO: 200,00 zł, Odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych – meble i inne odpady wielkogabarytowe,
155,000 Mg,
cena EcoTech: 100 zł, cena Odwołującego: 1 050,00 zł, cena PGO: 980,00 zł,
Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych – odpady budowlane i
rozbiórkowe, 31,000 Mg, cena EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 700,00 zł, cena PGO:
840,00
zł, Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych – zużyte opony,
36,000 Mg,
cena EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 600,00 zł, cena PGO: 650,00 zł,
Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych – żużle z domowych palenisk,
12,000 Mg,
cena EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 750,00 zł, cena PGO: 650,00 zł,
Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych – przeterminowane leki i
chemikalia, 0,250 Mg,
cena EcoTech: 5 zł, cena Odwołującego: 6 600,00 zł, cena PGO:
8000,00 zł, Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych – odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w
wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu
poziomu subs
tancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, 0,100 Mg, cena EcoTech: 5
zł, cena Odwołującego: 6 600,00 zł, cena PGO: 8000,00 zł.
Pismem z dnia 29 lipca 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1
ustawy pzp zwr
ócił się do EcoTech z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień dotyczących
złożonych cen jednostkowych i wskazania dowodów w zakresie wyliczenia ich wartości.
Zamawiający żądał wyjaśnień w odniesieniu do Tabeli 1: 15 01 01 Opakowania z papieru i
tektury, 72,000 Mg, cena EcoTec
h: 10 zł oraz 20 01 99 – Inne niewymienione frakcje
zbierane w sposób selektywny, 392,000 Mg, cena EcoTech: 5 zł. Natomiast w zakresie
Tabeli 2 odnośnie cen jednostkowych 5 i 10 zł.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r. EcoTech złożyło następujące wyjaśnienia: „1. Wątpliwości
Zamawiającego wzbudziły zaoferowane wartości/ceny za poszczególne części składowe,
które Zamawiającemu wydały się rażąco niskie. Zwracamy uwagę, że zgodnie z utrwaloną
linią orzeczniczą, kwestionowanie wyłącznie cen jednostkowych składających się na cenę
ofertową nie może wskazywać na rażąco niską cenę ofertową (tak KIO w wyroku z dnia 27
maja 2013 r.; sygn. akt KIO 1068/13). Co więcej, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 sierpnia
2012 roku (sygn. akt KIO 1762/12) nawet gdyby poszczególne ceny jednostkowe, czy też
poszczególne elementy oferty odbiegały od cen rynkowych i były zaniżone w stosunku do
kosztów świadczenia odpowiadających im prac, to okoliczność ta nie może jeszcze
świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty. 2. Zaoferowane przez Wykonawcę stawki
wynikały wprost ze skrupulatnie przeprowadzonych wyliczeń, podpartych wieloletnim
doświadczeniem. Wykonawca oświadcza, że cena złożonej oferty w Postępowaniu została
skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich elementów koniecznych do
należytego wykonania zamówienia oraz w oparciu o stawki rynkowe. Wycena kosztów
została przygotowana w oparciu o przyjęte stawki, zawierające koszty transportu, utrzymania
sprzętu, koszty pracy oraz zysk i ryzyko wykonawcy. Na zaoferowaną cenę wpływa wiele
czynników, m.in. doświadczenie, prawidłowe relacje handlowe, wiarygodność finansowa, czy
efektywna specyfika pracy. Tym samym Wykonawca
miał możliwość zaoferować
konkurencyjną cenę oferty przy jednoczesnym udzieleniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia oraz przy zapewnieniu wykonawcy zysku z realizacji umowy. 3. Jak wskazuje
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 907/19 „inny
przedsiębiorca, kalkuluje cenę w inny sposób, w oparciu o własne założenia jak wykona
przedmiot zamówienia, w związku z warunkami, które posiada. Ponadto, subiektywne
przekonanie co do rzeczywistości, nie może prowadzić do stwierdzenia naruszenia prawa
przez zamawiającego. Cena rażąco niska jest wartością nierealną, wskazującą na brak
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotę i należy odnosić ją do
przedmiotu zamówienia. O ile ceny zaproponowane przez innych wykonawców mogą
stanowić pewną wytyczną, co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu, to jednak nie
można zapominać, że każdy z wykonawców posiada indywidualne warunki podmiotowe,
które bezpośrednio wpływają na możliwość obniżenia ceny (...). Nie jest możliwe
skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o indywidualne przekonanie strony
co do rzeczywi
stości - Krajowa Izba Odwoławcza orzeka bowiem na podstawie dowodów,
nie zaś twierdzeń, a tym bardziej przekonania stron”. 4. Ceny jednostkowe podane w Tabeli
1 poz. oraz w Tabeli 2 w poz. 1-
14 są dla P.U.H. EcoTech K.W. satysfakcjonujące. Uważam,
iż zaproponowane ceny nie narażają mojego przedsiębiorstwa na straty związane z
realizacją zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór wymienionych w ofercie odpadów.
Wyjaśniam dalej, że P.U.H. EcoTech K.W. nawiązała współpracę ze spółką (…) ,która to
spółka - w ramach swojej działalności - większość odbieranych odpadów, zagospodarowuje
lub przetwarza. Powoduje to, że spółka (…) jest w stanie zaoferować swoim dostawcom, w
tym P.U.H. EcoTech K.W.
, bardzo korzystne warunki współpracy w zakresie przyjmowania
odpadów komunalnych. Nie bez znaczenia jest również fakt że EcoTech posiada decyzję na
zbieranie większości przedmiotowych odpadów gdzie jest w stanie przetransportować je na
teren swojej bazy po czym po przeładowaniu na większy środek transportu zbyć z zyskiem.
5.
Jednocześnie zwracam uwagę, że stosunkowo niskie ceny jednostkowe podane w
ofercie dotyczą odpadów zbieranych z PSZOK. Z doświadczenia P.U.H. EcoTech K.W.
zebranego podczas wykonywania zadania na odbiór odpadów w roku 2020/2021 wynika, iż
ilości podane w formularzu ofertowym znacznie odbiegają od ilości jakie zostały odebrane
podczas realizacji odbiorów, tj. ilości te są zawyżone. 6. Mając powyższe na uwadze,
dokonując przeliczenia i kalkulacji cen do przetargu, P.U.H. EcoTech K.W. doszedł do
wniosku, iż kalkulowanie wysokich cen odbioru odpadów z PSZOK jest dla P.U.H. EcoTech
K.W.
ryzykowne, a mogło by spowodować, iż złożona oferta stanie się niekonkurencyjna w
stosunku do innych oferentów. 7. Nadmieniam także, iż odpady odbierane w sposób ciągły
od właścicieli nieruchomości zostały wycenione według średnich cen rynkowych. 8.
W
załączeniu przesyłam kopię umowy zawartej pomiędzy P.U.H. EcoTech K.W. a (…) z dnia
10.06.2021
roku. Treść umowy wiele wyjaśnia i powinna rozwiać wszelkie wątpliwości co do
opłacalności wykonania zamówienia przez P.U.H. EcoTech. Podane w piśmie wyjaśnienia
oraz dane innych podmiotów są tajemnicą Przedsiębiorstwa i podane są jedynie do
wiadomości Urzędu Gminy Czarna. Załącznik: 1. Kopia umowy zawartej pomiędzy P.U.H.
EcoTech K.W. a
(…) z dnia 10.06.2021 roku”.
Jako dowód dołączono do wyjaśnień umowę ze spółką (…) z dnia 10.06.2021 r.. Izba nie
przytacza treści ww. umowy ani podmiotu, z którym umowa została zawarta, jako że została
ona zastrzeżona przez wykonawcę EcoTech jako tajemnica przedsiębiorstwa, której
Zamawiający nie odtajnił w postępowaniu. Sama treść wyjaśnień, jak wynika z dokumentacji
postępowania i co potwierdził Zamawiający na rozprawie została udostępniona
Odwołującemu.
Opinię Kancelarii J.S. złożoną przez Odwołującego, jako opinię prywatną Izba potraktowała
jak stanowisko procesowe Odwołującego, przy czym zaznaczenia wymaga, że powiela ona
rozważania poczynione w odwołaniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
8) zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przedmiotem sporu w odniesieniu do omawianego zarzutu była kwestia prawidłowości oceny
przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez EcoTech. Odwołujący
podnosił, że wyjaśnienia w żaden sposób nie spełniają wymagań formalnych wynikających
z
ustawy pzp, tym samym Zamawiający powinien uznać je za niewystarczające
i w
konsekwencji odrzucić ofertę EcoTech jako wykazującą rażąco niską cenę. W ocenie
Iz
by, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione
ustalenia faktyczne z
twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Na wstępie wskazania wymaga, że stanowisko doktryny oraz orzecznictwa dotyczące rażąco
niskiej ceny poz
ostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp, mając na względzie, że
przepisy uległy zmianie w tym zakresie w niewielkim stopniu. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych
wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów
rynkowych i
nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie
wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do
czynienia z ceną rażąco niską.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła
podstaw do uznania, że cena oferty EcoTech wykazywała cechy ceny rażąco niskiej.
Odwołujący uzasadniał postawiony zarzut wskazując przede wszystkim, że istotne części
składowe oferty EcoTech są rażąco niskie w odniesieniu do cen jednostkowych ofert
pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, cen rynkowych oraz cen
wskazanych przez EcoTech w postępowaniu w 2020 r.
Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że cena globalna wykonawcy EcoTech
nie kwalifikowała się do obowiązkowego skierowania wezwania do wyjaśnień w oparciu o art.
224 ust.
2 pkt 1 ustawy pzp. Niemniej jednak Zamawiający przeprowadził procedurę
wyjaśniającą w zakresie istotnych części składowych oferty w odniesieniu do cen
jednostkowych m.in. 5 zł za tonę. Izba zauważa, że argumentacja Odwołującego opierała się
wyłącznie na porównaniu cen EcoTech z własnymi czy też oferty Konkurenta, przy czym nie
zostały uwzględnione okoliczności wynikające ze złożonej do wyjaśnień jako dowód umowy,
co doprowadziło Odwołującego do błędnych wniosków. Odwołujący na podstawie
udostępnionej mu dokumentacji miał wiedzę, że taka umowa została zawarta i nie wnosił o
jej odtajnienie. Izba dokonała analizy treści przedłożonej do wyjaśnień umowy zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa i doszła do przekonania, że okoliczności w niej przywołane
potwierdzają realność cen jednostkowych podanych przez EcoTech w złożonej ofercie.
Przedmiotowa umowa została zawarta dopiero w czerwcu 2021 r., co uzasadnia dlaczego w
2020 r. EcoTech nie zaoferowało podobnych cen jednostkowych jak w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący podnosił również, że oferta EcoTech nie uwzględnia inflacji, wzrostu
wynagrodzeń czy sytuacji związanej z COVID-19, jednak nie przedstawił jak powyższe
okoliczności powinny wpłynąć na wysokość cen podanych w ofercie. Ponadto, Odwołujący
nie wykazał w żaden sposób podnoszonej okoliczności co do tego jak kształtują się ceny
rynkowe w zakresie poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia.
Zaznaczenia wymaga, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący
pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku wskazania podstaw faktycznych zarzutu i
przedstawienia dowodów na ich poparcie. Z dowodów złożonych przez Zamawiającego –
ofert Odwołującego i EcoTech z postępowania przeprowadzonego w 2020 r. wynika, że
również Odwołujący w wielu pozycjach zaoferował obecnie niższe ceny jednostkowe niż w
2020 r. Dla przykładu: Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: cena
Odwołującego obecnie: 898,00 zł, a w 2020 r.: 1280,00 zł, Opakowania z tworzyw
sztucznych: cena Odwołującego obecnie: 950,00 zł, a w 2020 r.: 1130,00 zł, Opakowania ze
s
zkła: cena Odwołującego obecnie: 250,00 zł, a w 2020 r.: 400,00 zł, Odbiór, transport i
zagospodarowanie odpadów komunalnych – zużyte baterie i akumulatory: cena
Odwołującego obecnie: 0,00 zł, a w 2020 r.: 100,00 zł. Okoliczność ta stoi w sprzeczności z
ar
gumentacją Odwołującego o wzroście cen za tego typu usługi.
Zarzut Odwołującego sprowadzał się do ogólnego stwierdzenia, że cena oferty EcoTech jest
rażąco niska, a wyjaśnienia niewystarczające. Jak już zostało podniesione, Odwołujący nie
wziął pod uwagę wszystkich okoliczności przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny EcoTech
, w tym przede wszystkim złożonej umowy, która w sposób istotny wpływa na
ceny jednostkowe zaoferowane przez EcoTech.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia czynią
zadość wezwaniu Zamawiającego, a także w wiarygodny sposób uzasadniają zaoferowane
ceny jednostkowe, jak i globalną cenę oferty.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba podtrzymuje dotychczas poczynione ustalenia faktycz
ne i dodatkowo wskazuje, że
w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp Izba ustaliła następujący stan
faktyczny:
W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający wskazał: „3.2.5. Szacunkowa ilość odebranych
odpadów w 2019 roku z jednego gospodarstwa domowego na jeden miesiąc
z
uwzględnieniem spółdzielni mieszkaniowych z terenu gminy Czarna. RODZAJ ODPADÓW
KOMUNALNYCH: popiół (…) 3.3.2.5 Wymagania dotyczące pojemników i worków: - popiół -
kod
200199
– pojemniki w kolorze szarym oznakowane napisem „POPIÓŁ”. (…) 3.2.6. Ilość
odebranych odpadów w 2019 roku z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych
w
Czarnej. 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny (…) Część II
zamówienia, 3.4 Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie Gminy Czarna. 3.4.1. (…)
Odbiorem zostaną
objęte odpady komunalne zbierane w sposób selektywny z podziałem na frakcje: popioły i
żużle z domowych palenisk, kod odpadu 20 01 99.”
W formularzu ofertowym Zamawiający wskazał: „Rodzaj i kod odpadów: 20 01 99 – Inne
niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny.”
Pismem z dnia
9 sierpnia 2021 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy EcoTech o:
„doprecyzowanie i jednoznaczne potwierdzenie czy Państwa oferta dotyczy klasyfikowania
odpadów popiołu jak przewiduje zamawiający w SWZ pod kodem 20 01 99. Zamawiający
przewiduje odbiór popiołu jako masa odpadów wynosząca 392,000 Mg, a nie 1,000 Mg.
Z
doświadczenia i współpracy z poprzednimi wykonawcami jak również interpretacji
Ministerstwa Środowiska wynika, iż wysegregowany popiół pochodzący z gospodarstw
domowych jest klasyfikowany jako odpad 20 01 99. Katalog odpadów 20 01 zawiera w sobie
podgrupę odpadów komunalnych segregowanych i gromadzonych selektywnie - czyli popiołu
i w taki sposób Zamawiający będzie rozliczał usługę odbioru oraz zagospodarowania
popiołu. Właściwe klasyfikowanie odpadów jest szczególnie istotne z uwagi na sporządzanie
sprawozdań do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego, Wojewódzkiego
Inspektoratu Ochrony Środowiska, jak również prowadzenia odpowiedniej dokumentacji oraz
wyeliminowania wcześniej stosowanych nieprawidłowych praktyk w tym zakresie.”
Pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. EcoTech złożył następujące wyjaśnienia: „W pierwszej
kolejności wyjaśniam, że kwestia klasyfikacji popiołu z palenisk w gospodarstwach
domowych budziła wiele wątpliwości, z tego też względu była przedmiotem wspomnianej
prz
ez Zamawiającego interpretacji Ministerstwa Środowiska. Należy jednak podkreślić, że
kontrowersje budziło przede wszystkim zagadnienie, czy tego rodzaju popioły powinny być
zgodnie z katalogiem odpadów (Rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r.
w
sprawie katalogu odpadów, Dz. U. z 2020 r., poz. 10) klasyfikowane w grupie 10 (jako
żużle i popioły paleniskowe) czy też w grupie 20. W swojej interpretacji Ministerstwo
Środowiska przesądziło, że chodzi tu o odpady, które powinny być klasyfikowane w grupie
20, czyli jako odpady komunalne, jednak w interpretacji Ministerstwa nie zostało
przesądzone, że w każdej sytuacji musi być to kod 20 01 99. Odpady popiołu mogą więc być
klasyfikowane również pod kodem 20 03 99. Dodatkowo należy wskazać, że mimo
wprowadzonego na terenie gmin obowiązku selektywnej zbiórki popiołów z palenisk i
kominków, zdarza się, że popioły przekazywane przez mieszkańców jako zbierane
selektywnie, w dużej mierze nie spełniają wymogów pozwalających je uznać za odpad
selektywnie ze
brany. Przekazywane popioły najczęściej zanieczyszczone są różnymi innymi
odpadami (niedopałki, odpady zielone, biodegradowalne i inne). Wówczas po dostarczeniu
odpadu do instalacji odbierający nie jest w stanie zakwalifikować go jako odpad selektywnie
zbi
erany pod kodem 20 01 99. W takiej sytuacji prawidłowym działaniem jest sklasyfikowanie
odebranego popiołu zanieczyszczonego innymi frakcjami odpadów pod kodem 20 03 99 -
Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach.
Podkreślenia wymaga, że
powyższe stanowisko podzielają też odbiorcy odpadów — przyjmują oni zanieczyszczone, a
więc nieselektywnie zebrane popioły właśnie pod kodem 20 03 99. Dodatkowo Wykonawca
wskazuje, że Zamawiający dotychczas, w postępowaniach dotyczących odbioru i
zagospodarowania odpadów za wcześniejsze okresy, nie miał wątpliwości, że odpady w
postaci popiołu i żużlu z palenisk domowych mogą być klasyfikowane również pod kodem 20
03 99. Taką klasyfikację odpadów Zamawiający akceptował, a Wykonawca pod takim kodem
odbierał i przekazywał odpady w postaci popiołu z palenisk domowych uprawnionym
odbiorcom. mając na uwadze dotychczasowe stanowisko Zamawiającego, uznał, że nie było
podstaw, aby stanowisko to miało się zmienić i również w niniejszym postępowaniu kierował
się dotychczasowym rozumieniem tego kodu, prezentowaną przez Zamawiającego.
Chcielibyśmy również podkreślić zagadnienie ilości odpadów (popiołów) podanych w SWZ
gdzie nie jest określone pod jakim kodem wykazane ilości popiołów odebrane z gospodarstw
domowych zostały przekazane na instalację są. Tak więc precyzując nasze stanowisko
oświadczamy że w trakcie wykonywania zamówienia może mieć miejsce sytuacja gdzie nie
będziemy w stanie przekazać części odpadu pod kodem 20 01 99 z przyczyn nie zależnych
od nas.”
Z wyjaśnień Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2017 r. złożonych jako dowód przez
Zamawiającego wynika: „Popiół paleniskowy powstający w gospodarstwie domowym
w
związku z ogrzewaniem budynku jednorodzinnego jest odpadem komunalnym, zgodnie
z
definicją odpadu komunalnego zawartą w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1987). Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 9
grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 1923) tego rodzaju odpady
pow
inny zostać zaklasyfikowane w grupie 20 - Odpady komunalne łącznie z frakcjami
gromadzonymi selektywnie. W zależności od tego, czy odpady zbierane są w sposób
selektywny, czy jako odpady zmieszane, należy zakwalifikować je odpowiednio pod kodem
20 01 99
— Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny lub 20 03 01 —
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. Klasyfikowanie popiołów z palenisk
domowych w podgrupie 10 01 jest niewłaściwe, gdyż podgrupa ta jest dedykowana odpadom
z elektrowni i inny
ch zakładów energetycznego spalania paliw. Zatem popioły z palenisk
domowych nie powinny być zaliczane do tego rodzaju odpadów. Natomiast w celu właściwej
identyfikacji tego rodzaju odpadów istnieje możliwość zastosowania kodu z oznaczeniem ex
(z łaciny tłumaczone jest jako „z” — w rozumieniu część z całości) ex 20 01 99 - Popioły z
gospodarstw domowych. Odnosząc się natomiast do propozycji wprowadzenia odrębnego
kodu tj. 20 01 42 pod nazwą — popioły i żużle z palenisk domowych, uprzejmie informuję, Że
w na
jbliższym czasie Ministerstwo Środowiska nie planuje zmiany przepisów rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz.
1923). Jednocześnie należy podkreślić, że w celu ujednolicania polskiego katalogu odpadów
z przepisami decyzji Komisji 2000/532/ WE (wraz ze zmianami) ustanawiającej tzw.
europejski katalog odpadów, dodawanie do ww. rozporządzenia nowych kodów odpadów,
nieznajdujących odpowiednika w europejskim katalogu odpadów, powinno być ograniczone
do w
yjątkowych i uzasadnionych przypadków.”
W piśmie Marszałka Województwa Podkarpackiego z dnia sierpnia 2021 r. złożonym jako
dowód przez Odwołującego wskazano: „W odpowiedzi na pismo z dnia 6.08.2021r.
zawierające wniosek o wydanie interpretacji dotyczącej klasyfikacji odpadu popiołów
pochodzących z palenisk domowych zbieranych w sposób selektywny od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych informuję, iż interpretacji może dokonać Organ, który
ustanowił dany przepis, w tym przypadku Organ, który wydał rozporządzenie w sprawie
katalogu odpadów. Niezależnie od powyższego tutejszy Organ zgadza się z przywołanym w
ww. piśmie stanowiskiem Ministra Środowiska z dnia 11.05.2017r. (…) , iż popiół z palenisk
domowych, jako że jest to odpad zbierany w sposób selektywny należy klasyfikować pod
kodem 200199
— Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Ponadto w
celu właściwej identyfikacji tego rodzaju odpadów istnieje możliwość zastosowania kodu z
oznaczeniem ex (ex 20 01 99
— Popioły z palenisk domowych). Za powyższą klasyfikacją
przemawiają również zapisy rozporządzenia w sprawie składowisk odpadów, w którym
uwzględniono odpad o kodzie ex 20 01 99 popioły z palenisk domowych do wykorzystania
jako warstwa izolacyjna na składowiskach odpadów. Niezależnie od powyższego, informuję
że Pana pismo zostało skierowane do Ministra Klimatu i Środowiska w celu zajęcia
stanowiska co do właściwej klasyfikacji popiołów z palenisk domowych.”
Zgodnie z pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. z Ministerstwa Klimatu
złożonym jako dowód
przez Odwołującego: „Selektywnie zbierany przez właściciela nieruchomości popiół
paleniskowy powstający w gospodarstwie domowym w związku z ogrzewaniem budynku
jednorodzinnego jest odpadem komunalnym, zgodnie z definicją odpadu komunalnego
zawartą w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Na mocy rozporządzenia Ministra
Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, klasyfikuje się go pod kodem
ex 20 01 99
— popioły z gospodarstw domowych. Taka klasyfikacja zalecana jest przez
Ministerstwo Klimatu i Środowiska co najmniej od początku funkcjonowania systemu
gospodarowania odpadami komunalnymi wprowadzonego ustawą z dnia 1 lipca 2011 r.
o
zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach oraz niektórych innych
ustaw, czyli od momentu kiedy gminy stały się odpowiedzialne za organizację gospodarki
odpadami komunalnymi na swoim terenie.
Ponadto informuję, że przeprowadzona przez
Ministerstwo Klimatu i Środowiska zmiana rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30
k
wietnia 2013 r. w sprawie składowisk odpadów objęła również załącznik nr 1 w zakresie
przepisów dotyczących odpadów popiołów z palenisk domowych miedzy innymi wskazując
sposób ich klasyfikacji.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7) została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Na wstępie wskazania wymaga, że ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu
nieu
czciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej
ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą
generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się
nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia
wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą
sprz
eczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny
stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw.
niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie
„sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym
w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie
zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły,
normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm
współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji
konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy
dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że Odwołujący wywodził,
iż wykonawca EcoTech zamierza realizować zamówienie błędnie klasyfikując popioły pod
kodem 20 03 99 przy cenie jednostkowej wskazanej w ofercie 2000,00 zł, zamiast za cenę 5
zł wskazaną dla kodu 20 01 99. W ocenie Odwołującego, powyższe okoliczności stanowiły
czyn nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji czego oferta EcoTech powinna zostać
odrzucona.
Odnosząc się do powyższego Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że Zamawiający w
treści SWZ nie określił pod jakim kodem powinny zostać sklasyfikowane popioły
zanieczyszczone. Zauważyć należy, że z pism złożonych jako dowody zarówno przez
Zamawiającego, jak i Odwołującego wynika, iż co do zasady popioły odbierane są pod
kodem 20 01 99, natomiast zanieczyszczone popioły powinny zostać sklasyfikowane jako
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne
pod kodem 20 03 01. Izba zwraca uwagę,
iż z pisma wyjaśniającego EcoTech można wywieść podobne wnioski. Wykonawca EcoTech
zgadza się bowiem z twierdzeniem, że generalnie popioły klasyfikowane są pod kodem 20
01 99. Zaznacza dodatkowo, że zanieczyszczone popioły nie mogą zostać w ten sposób
sklasyfikowane co zostało również stwierdzone w dowodach złożonych przez Strony. Izba
nie podziela stanowiska Odwołującego, że EcoTech zamierza klasyfikować popioły
niezgodnie z prawem pod kodem 20 03 99.
Z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że
dotychczasowa praktyka Zamawiającego była taka, że zanieczyszczone popioły były tak
klasyfikowane
, co Eco Tech brało pod uwagę w postępowaniu. Niemniej jednak w konkluzji
wyjaśnień EcoTech wskazuje, że może się zdarzyć, że nie będzie mógł sklasyfikować
popiołu pod kodem 20 01 99, z uwagi właśnie na ich zanieczyszczenie. W ocenie Izby,
stanowisko Odwołującego co do przyszłej realizacji umowy przez EcoTech opiera się
wyłącznie na jego przypuszczeniach, które nie mają również uzasadnienia w cenach
jednostkowych zaoferowanych przez EcoTech. Jak już zostało wskazane w niniejszym
uzasadnieniu realność ceny podanej dla kodu 20 01 99 została potwierdzona złożoną do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny umową. Co więcej, Izba zauważa, że w pozycji 20 03 99 cenę
2000,00 zł zaoferował również trzeci z Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Trudno zatem uznać, aby została ona celowo zawyżona. Argumentacja Odwołującego co do
ewentualnej manipulacji cenami jednostkowymi w celu osiągnięcia większych zysków na
etapie realizacji umowy
jest także niezrozumiała w świetle złożonych przez Odwołującego
dowodów, gdzie wskazano, że zanieczyszczone popioły powinny zostać sklasyfikowane jako
odpady zmieszane, a więc nie za cenę 5 zł podaną przez EcoTech dla kodu 20 01 99, tylko
za cenę 1000 zł, która nie obiegała od cen pozostałych wykonawców. Ponadto,
okolicznością bezsporną było, że wykonawca realizując umowę klasyfikuje odpady, ale
zamawiający może tak dokonaną klasyfikację zakwestionować.
Zaznaczenia wymaga, że odrzucenie oferty, jako czynność wywołująca daleko idące
nega
tywne konsekwencje dla wykonawcy, jest możliwe wyłącznie wtedy gdy przesłanki
odrzucenia spełniły się w sposób niewątpliwy i pewny. W ocenie Izby, mając na względzie
powyższe okoliczności, należało uznać że czyn nieuczciwej konkurencji nie został przez
Odw
ołującego wykazany. Argumentacja Odwołującego opierała się na spekulacjach
i przypuszczeniach
co do sposobu realizacji przyszłej umowy i jako taka nie uzasadnia
w
ocenie Izby uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp.
W konsekwencji nie potwierdziły się zarzuty naruszenia zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego znajdujące swoje zakotwiczenie w okolicznościach faktycznych
i
prawnych pozostałych zarzutów odwołania. Podobnie naruszenie art. 83 ustawy pzp
w
zakresie analizy potrzeb i wymagań. Z uzasadnienia tego zarzutu nie sposób ustalić w
jakiej czynności Zamawiającego Odwołujący upatruje faktycznego naruszenia dyspozycji
tego przepisu. Artykuł 83 ustawy pzp stanowi o obowiązkach Zamawiającego realizowanych
na etapie przed wszczęciem postępowania, które jak Izba ustaliła Zamawiający wypełnił.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
