rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2664/21
KIO 2664/21
KIO 2665/21
Komisja w składzie:
0: P
0: P
rzewodniczący: Ewa Kisiel
Monika Kawa-
Ogorzałek
Beata Konik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 27
września 2021 r. odwołań,
wniesionych do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2021 r. przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: 1. MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A.
z siedzibą w Krakowie, 2. PORR S.A. z
siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2664/21);
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: 1. MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A.
z siedzibą w Krakowie, 2. PORR S.A. z
siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2665/21);
w
postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego
postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Katowicach
z siedzibą w Katowicach
Monika Kawa-
Ogorzałek
Beata Konik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 27
września 2021 r. odwołań,
wniesionych do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2021 r. przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: 1. MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A.
z siedzibą w Krakowie, 2. PORR S.A. z
siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2664/21);
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: 1. MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A.
z siedzibą w Krakowie, 2. PORR S.A. z
siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2665/21);
w
postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego
postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Katowicach
z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1.
A.
Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2664/21.
B.
Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2665/21.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A.
z
siedzibą w Krakowie, 2. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 2664/21 i KIO
2665/21) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) oraz uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. MOTA-
ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z siedzibą w
Krakowie, 2. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 2664/21 i KIO 2665/21),
tytułem wpisów od odwołań,
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
jako Konsorcjum firm: 1. MOTA-
ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z siedzibą w
Krakowie, 2. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie
w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z siedzibą w Katowicach kwotę
7 200
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
S
tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…..………….
……………….…..………….
……………….…..………….
Sygn. akt KIO 2664/21
Sygn. akt KIO 2665/21
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie w imieniu, którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Katowicach z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający” lub
„GDDKiA”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
1.
„Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała, Odcinek I/A węzeł
„Bieruń” (z węzłem) - węzeł Oświęcim (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia”
(numer postępowania: O.KA.D-3.2410.25.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 czerwca 2021 r.
pod numerem: 2021/S 107-278469.
Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne
wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
2.
„Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł
„Kosztowy Il (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)” (numer postępowania: O.KA.D-
3.2410.26.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 czerwca 2021 r. pod numerem: 2021/S 115 -
301216.
Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
KIO 2664/21
W dniu 9 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z siedzibą w
Krakowie, 2. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca” lub
„Konsorcjum”) wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
polegającej na:
1. odtajnieniu
wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.: (i) wyjaśnień
dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) oraz
(ii) wyjaśnień dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z
załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10),
2. prowadzeniu
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad
proporcjonalności i jawności postępowania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającego naruszenie następujących przepisów:
1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz. U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”) przez odtajnienie
wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegaj
ących się o udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.: (i) wyjaśnień dotyczących
przestanki
wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnień
dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami (procedury
wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10);
2.
art. 18 ust. 3 Pzp przez naruszenie nakazu utrzymania poufności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jednego z wykonawców wspólnie
ubiega
jących się o udzielenie zamówienia (PORR S.A.) pomimo prawidłowego
zastrzeżenia ich poufności przez Odwołującego;
3. art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i
jawności postępowania;
4.
art. 139 ust. 1 Pzp przez odtajnienie wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (PORR
S.A.), tj.: (i) wyjaśnień dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 109
st. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnień dotyczących przestanki wykluczenia z postępowania
wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10) mimo, że
dokumenty te dotyczą sytuacji podmiotowej Odwołującego, a oferta Odwołującego
nie została najwyżej oceniona.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynność Zamawiającego polegającej na odtajnieniu wyjaśnień i
dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.: (i) wyjaśnień dotyczących przesłanki
wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnień dotyczących
przestanki wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne)
(art. 109 ust. 1 pkt 10);
2.
uznania, że (i) wyjaśnienia dotyczące przestanki wykluczenia z postępowania (art.
109 ust. 1 pkt
7) oraz (ii) wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z
postępowania wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10)
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego;
3)
zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zadanie pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/A
węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł Oświęcim (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia”.
Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp (tj. tzw. procedurę
odwróconą) (pkt 4.2 SWZ). W pierwszej kolejności Zamawiający dokonana zatem badania i
oceny of
ert, a następnie kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą oświadczenia, o którym mowa
w art.
125 ust. 1 Pzp (JEDZ). Odwołujący przedłożył wraz JEDZ: (i) wyjaśnienia dotyczące
przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnienia dotyczące
przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne) (art.
109 ust. 1 pkt 10).
Zamawiający dnia 12 sierpnia 2021 r. dokonał otwarcia ofert. W
postępowaniu złożono 9 ofert. Oferta Odwołującego z ceną wysokości: 274.811.936,00 zł
zajmuje ostatnie, dziewiąte (9) miejsce w rankingu ofert i jest wyższa od kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego o 35 mln
zł (kwota Zamawiającego: 239.631.240,91 zł brutto). Zamawiający dnia 31 sierpnia 2021 r.
(pismo z dnia 31 sierpnia 2021 r.; znak: O.KA.D-3.2410.25.2021.915) poinformo
wał
Odwołującego o odtajnieniu w całości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wraz z
załącznikami (procedury wewnętrzne).
W ramach uzasadnienia faktycznego
zarzutów Odwołujący podniósł, że decyzja
Zamawiającego o odtajnieniu dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Odwołującego
jest nieuzasadniona i bezpodstawna. Informacje te posiadają bowiem istotną wartość
gospodarczą dla Odwołującego. Z uwagi na ich wartość poznawczą dla osób trzecich
(konkurentów Odwołującego) ich ujawnienie na jakimkolwiek etapie postępowania naraża
Odwołującego na wymierną szkodę finansową. Podmioty konkurujące na tym samym rynku
(przedsiębiorstwa budowlane uczestniczące w postępowaniach publicznych i prywatnych na
realizację inwestycji infrastrukturalnych i kubaturowych dużych rozmiarów) uzyskują bowiem
łatwy i bezpłatny dostęp do informacji dotyczących sposobu funkcjonowania
przedsiębiorstwa Odwołującego (wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i
wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wraz załącznikami) oraz jego aktualnej
sytuacji gospodarczej (wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Odwołujący wyjaśnił,
że powyższe informacje w konfiguracjach opracowanych na potrzeby w ww. wyjaśnień nie
zostały nigdy udostępnione do wiadomości publicznej. Ponadto żaden podmiot
konkurencyjny wobec Odwołującego zainteresowany ich pozyskaniem nie ma dostępu do tak
szczegółowych zestawień informacji organizacyjnych i gospodarczych dotyczących
Odwołującego. Pozyskanie znacznej części ww. danych wymagałoby nakładu czasu i
środków ze strony podmiotów konkurencyjnych (np. w trybie dostępu do informacji publicznej
czy skorzystania z odpłatnych usług profesjonalnych podmiotów) lub nie byłoby w ogóle
możliwe z uwagi na ścisłą ochronę tych informacji przez Odwołującego (procedury
wewnętrzne Odwołującego). Ponadto Odwołujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, spełnił wszystkie wymagania ustalone w art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 18
ust. 3 Pzp, w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
dokonał bowiem zastrzeżenia poufności w dacie przekazywania informacji Zamawiającemu
oraz przedstawił szczegółowe wyjaśnienia.
Kolejno Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie prawne zarzutów. Przede
wszystkim wskazał, że zastrzegł poufność informacji zawartych w wyjaśnieniach w dacie ich
przekazywania Zamawiającemu i przedstawił również szczegółowe wyjaśnienia, które
opisują m.in. zmiany struktury organizacyjnej, stosowane procedury ochrony informacji oraz
sposób rozwiązania i aktualny status spraw spornych, czyli „dane wrażliwe” w przypadku
podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Zdaniem Odwołującego wszelkie
informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz załącznikach do tych wyjaśnień zastrzeżone przez
Odwołującego:
a)
prezentują wartość gospodarczą dla Odwołującego, a będąc informacjami
organizacyjnymi i handlowymi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 uznk,
b)
nie są i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej,
c)
Odwołujący podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności,
d)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne
dla takich osób; informacja te nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, w
szczególności w formie kompleksowych opracowań zawartych w wyjaśnieniach
zastrzeżonych przez Odwołującego.
Wykonawca stwierdził, że wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawierają
bowiem szczegółowy opis zdarzenia, które spowodowało konieczność wdrożenia procedury
samooczyszczenia oraz konkretne działania podjęte przez Odwołującego w ramach self-
cleaningu (w szczególności zmiany struktury organizacyjnej oraz wdrożone procedury
wewnętrzne). Natomiast wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zawierają
zestawienie spraw spornych, które miały miejsce w trakcie realizacji poszczególnych
projektów oraz sposób ich rozwiązania przez Odwołującego. Informacje te mają zatem
charakter organizacyjny i handlowy.
Odwołujący stwierdził, wbrew zarzutom postawionym
przez Zamawiającego, że w wyjaśnieniach wykazał wartość gospodarczą zastrzeżonych
informacji mając świadomość ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3
Pzp.
Odwołujący wskazywał, że informacje zawarte w:
− wyjaśnieniach dot. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp umożliwiają innym wykonawcom m.in.: (i)
poznanie skali i statusu sporów sądowych prowadzonych przez Odwołującego; (ii)
zasad prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującego (struktura
organizacyjna, procedury wewnętrzne); (iii) stosowanych procedurach ochrony
danych; w przypadku ich odtajnienia konkurenci Odwołującego uzyskają bezpłatny
dostęp do wiarygodnych zestawień dotyczących istotnych cech Odwołującego
mających bezpośredni wpływ na jego sytuację rynkową, których pozyskanie w innych
okolicznościach wymagałoby znacznego nakładu czasu i środków, np. w trybie
dostępu do informacji publicznych lub wskutek skorzystania z usług profesjonalnych
podmiotów; jednocześnie upublicznienie ww. informacji naraża Odwołującego na
konkretne straty finansowe (w szczególności odtajnienie informacji dotyczących
stosowanych zabezpieczeń i procedur), czego potwierdzeniem był m.in. poważny
atak hakerski na sy
stem informatyczny Odwołującego, który miał miejsce w maju
2019 r.;
− wyjaśnieniach dot. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp umożliwiają innym wykonawcom m.in.:
(i) poznanie szczegółów zdarzenia, które było podstawą do przeprowadzenia
procedury samooczyszczenia; (ii)
działań podjętych przez Odwołującego w tym
zakresie, w tym dotyczących struktury organizacyjnej (która nie jest udostępniania
poza organizację Odwołującego); (iii) stosowanych procedurach ochrony danych;
powyższe informacje umożliwią konkurentom bezpłatny dostęp do informacji, których
pozyskanie w innych okolicznościach wymagałoby znacznego nakładu czasu i
środków, np. w trybie dostępu do informacji publicznych lub wskutek skorzystania z
usług profesjonalnych podmiotów; jednocześnie upublicznienie ww. informacji naraża
Odwołującego na konkretne straty finansowe (w szczególności informacje dotyczące
stosowanych zabezpieczeń i procedur), czego potwierdzeniem był m.in. poważny
atak hakerski na system informatyczny Odwołującego, który miał miejsce w maju
2019 r.;
− procedury wewnętrzne stanowiące załączniki do wyjaśnień dot. art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp procedury stanowią kompletne wzorce postępowania, które każdy podmiot
działający na rynku bez podnoszenia jakichkolwiek nakładów kosztowych i
czasowych, może wdrożyć lub skopiować w działalności swojego przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego powyższe przykłady jednoznacznie potwierdzają rynkowy
charakter zastrzeżonych danych i przeczą tezie Zamawiającego o jedynie subiektywnym
przekonaniu Odwołującego o ich wartości gospodarczej i negatywnych konsekwencjach ich
odtajnienia przez Zamawiającego. Przyjęte rozwiązania organizacyjne, sposób organizacji
pr
ocesu akwizycji, stosowane systemy zabezpieczające dane czy polityka rozwiązywania
kwestii spornych i aktualny status
spraw spornych, dotyczą istotnych cech Odwołującego,
która wpływają na jego konkurencyjność na rynku.
W zakresie w
ymagania dotyczące formy i treści zastrzeżenia tajemnicy, odnosząc się
natomiast do zarzutu niewykazania przez Odwołującego pozostałych wymagań wynikających
z art. 11 ust. 2 uznk, Wykonawca zauwa
żał, że Zamawiający nie wskazał wprost, których
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy Odwołujący nie wykazał. Zarzuty Zamawiającego
ograniczają się do gołosłownych twierdzeń o ogólnikowości wyjaśnień, braków uzasadnienia
nieprzedłożenia dowodów. Zamawiający wprost stwierdził bowiem, że „Tajemnica
przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, a brak przedstawienia w tym zakresie
dowodów podważa wiarygodność samych oświadczeń Wykonawcy” (str. 7 pisma z dnia
31.08.2021 r.).
Ponadto Zamawiający w piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r. sformułował
żądanie, zgodnie z którym „Spółka w swoich wyjaśnieniach powinna odnieść się nie tylko do
każdego z dokumentów osobno, ale przede wszystkim dla każdego z tych dokumentów
ws
kazać, które z informacji zawartych w danym dokumencie ma charakter tajemnicy i
dlaczego”. Odwołujący w kontekście powyższych zarzutów Zamawiającego stwierdził, że
„żaden przepis nie wymaga od wykonawcy przedstawienia konkretnej wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji.
Odwołujący stał na stanowisku, że żądania przedstawione przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r. co do treści i formy wyjaśnień, w
szczególności części zawierającej zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie znajdują
zatem podstaw w obowiązujących przepisach prawnych oraz orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Natomiast Odwołujący w celu wypełnienia wszystkich oczekiwań
Zamawiającego co do formy i treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wyartykułowanych w piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r., powinien był prawdopodobnie
przedstawić dokument bardziej szczegółowy i obszerniejszy niż pozostałe dokumenty
złożone na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a z dużym
prawdopodobieństwem w trakcie całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W ocenie Odwołującego żądania Zamawiającego w tym zakresie są
nadmierne, a dokonana przez Zamawiającego w oparciu o taki standard ocena dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego, nieprawidłowa i naruszająca m.in. zasadę
proporcjonalności postępowania. Odwołujący stwierdził, że uzasadnione jest twierdzenie, że
Zamawiający w rzeczywistości nie dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
w oparciu o zasady wynikające z ww. przepisów, a apriorycznie je zdeklasyfikował z uwagi
na własny subiektywny standard zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazywał, że nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach faktycznych
sprawy zarzut Zamawiającego dotyczący niewykazania „w jaki sposób Spółka kontroluje
liczbę i krąg pracowników mających dostęp do zastrzeżonych informacji”. Szczegółowe
informacje w tym zakresie zawierają zastrzeżone wyjaśnienia oraz Odwołujący przedłożył
procedurę dotyczącą procesu akwizycji stosowaną w organizacji, która szczegółowo opisuje
krąg osób mających dostęp do informacji przetwarzanych w trakcie procesu akwizycji (z
nazwami i skrótami nazw stanowisk osób i komórek organizacyjnych zaangażowanych w ten
proces). W ocenie Wykonawcy n
ieuzasadniony jest również zarzut Zamawiającego, iż „nie
wykazano również, które z przedłożonych dokumentów (dowodów) pozwalają na
zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń dotyczących środków (działań), którymi posługuje
się Spółka w celu zachowania tajemnicy”. Odwołujący podjął celowe działania zapobiegające
rozpowszechnianiu zastrzeżonych informacji, które zostały szczegółowo opisane w ww.
wyjaśnieniach. Odwołujący opisał bowiem stosowane w jego organizacji systemowe
rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich
ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych,
ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych oraz stosowanych zabezpieczeniach
fizycznych dostępu do informacji. Odwołujący uważał, że w zastrzeżonych wyjaśnieniach
wykazał zatem, że informacje zawarte w wyjaśnianiach i załącznikach do wyjaśnień nie są
znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot
zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i
podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane
ich posiadaniem.
Dla Odwołującego równie niezrozumiała jest motywacja Zamawiającego odtajnienia
wyjaśnień dot. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający ograniczył się bowiem do ogólnego
stwierdzenia dotyczącego szczególnego znaczenia odtajnienia zastrzeżonych informacji z
uwagi na fakt, że wyjaśnienia dotyczą fakultatywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania określonych w art. 109 Pzp i procedura self-cleaningu jest warunkiem
konkurowania przez Odwołującego w postępowaniach, w których Zamawiający przewidział
tę przesłankę wykluczenia. Zamawiający w odniesieniu do informacji zawartych w ww.
wyjaśnieniach wskazał na brak ich wartości gospodarczej, co jest niezrozumiałe z uwagi na
fakt, że Odwołujący szczegółowo opisał zdarzenie, podjęte działania i ich wpływ na strukturę
organizacyjną organizacji oraz załączył w celu poparcia swoich twierdzeń szereg
dokumentów wewnętrznych. Wykonawca podkreślał przy tym, że w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy brak jest podstaw do żądania od Odwołującego upublicznienia
szczegółowego opisu zdarzenia będącego postawą wystąpienia wobec Odwołującego
fakultatywnej przestanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i
przeprowadzenia procedury self-
cleaningu. Informacje o tego typu zdarzeniach nie są
bowiem powszechnie dostępne i łatwo identyfikowalne m.in. z uwagi na fakt anonimizacji
danych
w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponadto
Odwołujący zauważał, że działania podejmowane przez Zamawiającego
powinny być adekwatne i uzasadnione z uwagi na etap postępowania oraz zasady
postępowania ustalone w SWZ. Zamawiający w niniejszym przypadku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej (art. 139 Pzp). W tamach procedury odwróconej badaniu pod kątem wykluczenia
z udziału w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu podlega więc
jedynie ten wykonawca, który złożył ofertę odpowiadającą wymaganiom oraz najwyżej
ocenioną według ustalonych dla danego postępowania kryteriów oceny ofert. Zamawiający
znajduje się obecnie na etapie oceny złożonych ofert. Po zakończeniu tej fazy postępowania
na podstawie sporządzonego rankingu ofert, Zamawiający wskaże ofertę najkorzystniejszą i
dopiero wobec wykonawcy, którego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą
podejmie działania polegające na weryfikacji m.in. fakultatywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania określonych w art. 109 Pzp. Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego znajduje
się na dziewiątym (ostatnim) miejscu w rankingu ofert oraz o 35 mln złotych przekracza
budżet Zamawiającego, nie ma żadnych racjonalnych podstaw do przyjęcia, że oferta
Odwołującego została najwyżej oceniona i w konsekwencji wystąpiła lub wystąpi
konieczność oceny podmiotowej Odwołującego, w tym wystąpienia przesłanek wykluczenia z
postępowania określonych w art. 109 ust. 1 Pzp. Skoro zatem Zamawiający prowadzi
niniejsze postępowanie formule procedury odwróconej odtajnienie przez Zamawiającego
wyjaśnień wraz z załącznikami na tym etapie postępowania jest co najmniej przedwczesne i
bezprzedmiotowe. Informacje w nich zawarte nie mają bowiem żadnego wpływu na przebieg
tego etapu.
KIO 2665/21
W dniu 9 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z siedzibą w
Krakowie, 2. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca” lub
„Konsorcjum”) wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
polegającej na:
1.
odtajnienie wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.: (i) wyjaśnień
dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) oraz
(ii) wyjaśnień dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z
załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10)
2.
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad
proporcjonalności i jawności postępowania/
Zaskarżonym czynności Zamawiającego Wykonawca zarzucał naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. art. 1 1 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz. U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”) przez odtajnienie
wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.: (i) wyjaśnień dotyczących
przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnień
dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami (procedury
wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10);
2. art. 18 ust. 3 Pzp przez naruszenie nakazu utrzy
mania poufności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (PORR S.A.) pomimo prawidłowego
zastrzeżenia ich poufności przez Odwołującego;
3. art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i
jawności postępowania;
4. art. 139 ust. 1 Pzp przez odtajnieni
e wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (PORR
S.A.), tj.: (i) wyjaśnień dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 109
ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnień dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania
wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10) mimo, że
dokumenty te dotyczą sytuacji podmiotowej Odwołującego, a oferta Odwołującego
nie została najwyżej oceniona.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynność Zamawiającego polegającej na odtajnieniu wyjaśnień i
dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.: (i) wyjaśnień dotyczących przesłanki
wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnień dotyczących
przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne)
(art. 109 ust. 1 pkt 10);
2.
uznania, że (i) wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania (art.
109 ust. 1 pkt
7) oraz (ii) wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z
postępowania wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10)
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego;
3.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w: trybie przetargu nieograniczonego na
zadani
e pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B
węzeł „Kosztowy Il (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, w ramach którego zastosował
procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp (tj. tzw. procedurę odwróconą) (pkt 4.2 SWZ).
W pierwszej kolejności Zamawiający dokonana zatem badania i oceny ofert, a następnie
kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie
braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
Pzp (JEDZ). Odwołujący przedłożył wraz JEDZ: (i) wyjaśnienia dotyczące przesiadki
wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnienia dotyczące przesłanki
wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt
10).
Zamawiający dnia 20 sierpnia 2021 r. dokonał otwarcia ofert. W postępowaniu złożono
10 ofert. Oferta Odwołującego z ceną wysokości: 546.955.912,55 zł zajmuje siódme (7)
miejsce w rankingu ofert i jest wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia podstawowego o 25 mln zł (kwota Zamawiającego:
521.587.419,04 zł brutto). Zamawiający dnia 31 sierpnia 2021 r. (pismo z dnia 31 sierpnia
2021 r.; znak: O.KA.D-
3.2410.25.2021.915) poinformował Odwołującego o odtajnieniu w
całości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wraz z załącznikami (procedury
wewnętrzne).
W ramach uzasadnienie faktycznego
zarzutów Odwołujący podniósł, że decyzja
Zamawiającego o odtajnieniu dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Odwołującego
jest jego zdaniem
nieuzasadniona i bezpodstawna. Informacje te posiadają bowiem istotną
wartość gospodarczą dla Odwołującego. Z uwagi na ich wartość poznawczą dla osób
trzecich (konkurentów Odwołującego) ich ujawnienie na jakimkolwiek etapie postępowania
naraża Odwołującego na wymierną szkodę finansową. Podmioty konkurujące na tym samym
rynku (przedsiębiorstwa budowlane uczestniczące w postępowaniach publicznych i
prywatnych na realizację inwestycji infrastrukturalnych i kubaturowych dużych rozmiarów)
uzyskują bowiem łatwy i bezpłatny dostęp do informacji dotyczących sposobu
funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego (wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp i wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wraz załącznikami) oraz jego
aktualnej sytuacji gospodarczej (wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Powyższe
informacje w konfiguracjach opracowanych na p
otrzeby w ww. wyjaśnień nie zostały nigdy
udostępnione do wiadomości publicznej. Ponadto żaden podmiot konkurencyjny wobec
Odwołującego zainteresowany ich pozyskaniem nie ma dostępu do tak szczegółowych
zestawień informacji organizacyjnych i gospodarczych dotyczących Odwołującego.
Pozyskanie znacznej części ww. danych wymagałoby nakładu czasu i środków ze strony
podmiotów konkurencyjnych (np. w trybie dostępu do informacji publicznej czy skorzystania z
odpłatnych usług profesjonalnych podmiotów) lub nie byłoby w ogóle możliwe z uwagi na
ścisłą ochronę tych informacji przez Odwołującego (procedury wewnętrzne Odwołującego).
Ponadto Odwołujący, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, spełnił wszystkie wymagania
ustalone w art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 18 ust. 3 Pz
p, w celu skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący dokonał bowiem zastrzeżenia poufności w dacie
przekazywania informacji Zamawiającemu oraz przedstawił szczegółowe wyjaśnienia.
Jednocześnie podkreślał, że dążenie Odwołującego utrzymania w poufności całości
wyjaśnień wraz z załącznikami wynika z faktu, że wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami
stanowią całość. Informacje zawarte w treści wyjaśnień odnoszą się bezpośrednio do
przedstawionych załączników i w dużej mierze mają swoje źródło w treści złożonych
procedur.
Jeśli zaś chodzi i uzasadnienie prawne zarzutów to Odwołujący stwierdził, że
zastrzegł poufność informacji zawartych w wyjaśnieniach w dacie ich przekazywania
Zamawiającemu. Odwołujący przedstawił również szczegółowe wyjaśnienia, które opisują
m.in. zmiany struktury organizacyjnej, stosowane procedury ochrony informacji oraz sposób
rozwiązania i aktualny status spraw spornych, czyli „dane wrażliwe” w przypadku podmiotów
prowadzących działalność gospodarczą. Wykonawca stał na stanowisku, że wszelkie
informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz załącznikach do tych wyjaśnień zastrzeżone przez
Odwołującego:
a)
prezentują wartość gospodarczą dla Odwołującego, a będąc informacjami
organizacyjnymi i handlowymi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 uznk,
b)
nie są i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej,
c)
Odwołujący podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności,
d)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji ora nie są łatwo dostępne dla
takich osób; informacja te nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, w szczególności
w formie całościowych i kompleksowych opracowań zawartych w wyjaśnieniach
zastrzeżonych przez Odwołującego.
Wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawierają bowiem szczegółowy
opis zdarzenia, które spowodowało konieczność wdrożenia procedury samooczyszczenia
oraz
konkretne działania podjęte przez Odwołującego w ramach self-cleaningu (w
szczególności zmiany struktury organizacyjnej oraz wdrożone procedury wewnętrzne).
Natomiast wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zawierają zestawienie spraw
spornych, kt
óre miały miejsce w trakcie realizacji poszczególnych projektów oraz sposób ich
rozwiązania przez Odwołującego. Informacje te mają zatem charakter organizacyjny i
handlowy.
Kolejno
Odwołujący wskazał, że wbrew zarzutom postawionym przez
Zamawiającego, w wyjaśnieniach wykazał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji
mając świadomość ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśniał, że informacje zawarte w:
− wyjaśnieniach dot. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp umożliwiają innym wykonawcom m.in.: (i)
poznanie skali i statusu sporów sądowych prowadzonych przez Odwołującego; (ii)
zasad prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującego (struktura
organizacyjna, pro
cedury wewnętrzne); (iii) stosowanych procedurach ochrony
danych; w przypadku ich odtajnienia konkurenci Odwołującego uzyskają bezpłatny
dostęp do wiarygodnych zestawień dotyczących istotnych cech Odwołującego
mających bezpośredni wpływ na jego sytuację rynkową, których pozyskanie w innych
okolicznościach wymagałoby znacznego nakładu czasu i środków, np. w trybie
dostępu do informacji publicznych lub wskutek skorzystania z usług profesjonalnych
podmiotów; jednocześnie upublicznienie ww. informacji naraża Odwołującego na
konkretne straty finansowe (w szczególności odtajnienie informacji dotyczących
stosowanych zabezpieczeń i procedur), czego potwierdzeniem był m.in. poważny
atak hakerski na system informatyczny Odwołującego, który miał miejsce w maju
2019 r.
− wyjaśnieniach dot. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp umożliwiają innym wykonawcom m.in.:
(i) poznanie szczegółów zdarzenia, które było podstawą do przeprowadzenia
procedury samooczyszczenia; (ii) działań podjętych przez Odwołującego w tym
zakresie, w tym dotyczących struktury organizacyjnej (która nie jest udostępniania
poza organizację Odwołującego); (iii) stosowanych procedurach ochrony danych;
odtajnienie tych danych umożliwi konkurentom bezpłatny dostęp do informacji,
których pozyskanie w innych okolicznościach wymagałoby znacznego nakładu czasu
i środków, np. w trybie dostępu do informacji publicznych lub wskutek skorzystania z
usług profesjonalnych podmiotów; jednocześnie upublicznienie ww. informacji naraża
Odwołującego na konkretne straty finansowe (w szczególności informacje dotyczące
stosowanych zabezpieczeń i procedur), czego potwierdzeniem był m.in. poważny
atak hakerski na system informatyczny Odwołującego, który miał miejsce w maju
2019 r.;
− procedury wewnętrzne stanowiące załączniki do wyjaśnień dot. art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp procedury stanowią kompletne wzorce postępowania, które każdy podmiot
działający na rynku bez podnoszenia jakichkolwiek nakładów kosztowych i
czasowych, może wdrożyć lub skopiować w działalności swojego przedsiębiorstwa.
W oceni
e Odwołującego powyższe przykłady jednoznacznie potwierdzają rynkowy
charakter zastrzeżonych danych i przeczą tezie Zamawiającego o jedynie subiektywnym
przekonaniu Odwołującego o ich wartości gospodarczej i negatywnych konsekwencjach ich
odtajnienia przez
Zamawiającego. Przyjęte rozwiązania organizacyjne, sposób organizacji
procesu akwizycji, stosowane systemy zabezpieczające dane czy polityka rozwiązywania
kwestii spornych i aktualny status spraw spornych, dotyczą istotnych cech Odwołującego,
która wpływają na jego konkurencyjność na rynku.
Kolejno Odwołujący odniósł się do wymagania dotyczące formy i treści zastrzeżenia
tajemnicy. W zakresie
zarzutu niewykazania przez Odwołującego pozostałych wymagań
wynikających z art. 11 ust. 2 uznk, jego zdaniem należało zauważyć, że Zamawiający nie
wskaz
ał wprost, których przestanek zastrzeżenia tajemnicy Odwołujący nie wykazał. Zarzuty
Zamawiającego ograniczają się do gołosłownych twierdzeń o ogólnikowości wyjaśnień,
braków uzasadnienia i nieprzedłożenia dowodów. Ponadto Zamawiający w piśmie z dnia 31
sierpnia 2021
r. sformułował żądanie, zgodnie z którym „Spółka w swoich wyjaśnieniach
powinna odnieść się nie tylko do każdego z dokumentów osobno, ale przede wszystkim dla
każdego z tych dokumentów wskazać, które z informacji zawartych w danym dokumencie
ma charakter tajemnicy i dlaczego”. W kontekście powyższych zarzutów Zamawiającego
Wykonawca zauważał, że „żaden przepis nie wymaga od wykonawcy przedstawienia
konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zdaniem Odwołującego żądania
przedstawione przez Zamawiającego w piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r. co do treści i formy
wyjaśnień, w szczególności części zawierającej zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie
znajdują zatem podstaw w obowiązujących przepisach prawnych oraz orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto są sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z
art. 16 pkt 3 Pzp. Z
daniem Odwołującego żądania Zamawiającego w tym zakresie są
nadmierne, a dokonana przez Zamawi
ającego w oparciu o taki standard ocena dokumentów
przedłożonych nieprawidłowa i naruszająca m.in. zasadę proporcjonalności postępowania.
Odwołujący stwierdził, że dokonując oceny złożonych przez niego wyjaśnień i dokumentów
w oparciu o sformułowane wymaganie, Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności oraz
standardy wynikające z art. 18 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Z uwagi na
powyższe w jego opinii uzasadnione jest twierdzenie, że Zamawiający w rzeczywistości nie
dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w oparciu o zasady wynikające z
ww. przepisów, a apriorycznie je zdysklasyfikował z uwagi na własny subiektywny standard
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazywał, że ustawodawca nie nałożył na wykonawcę zastrzegającego
określone treści tajemnicą przedsiębiorstwa, przedstawienia dowodów potwierdzających
zasadność takiego zastrzeżenia. Powyższe oznacza, że ustawodawca pozostawił
wykonawcy swobodę w kształtowaniu swojego stanowiska, kładąc nacisk na obowiązek
wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia. Twierdzenie to pozwala na przyjęcie, iż to
wykonawca, jeżeli uzna to za konieczne, powoła się lub załączy określone dowody,
potwierdzające zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji
przedstawionych w ofercie. Zdaniem Izby, nie ma możliwości nakładania na wykonawców
obowiązku składania dowodów, na potwierdzenie okoliczności powoływanych w treści
zastrzeżenia. Pozostawiono w tym względzie pełną swobodę wykonawcy, oczywiście z pełną
odpowiedzialnością wykonawcy, w zakresie skutków takiego działania.
Odwołujący zauważał, że nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy zarzut Zamawiającego dotyczący nie wykazania „w jaki sposób Spółka
kontroluje liczbę i krąg pracowników mających dostęp do zastrzeżonych informacji”.
Szczegółowe informacje w tym zakresie zawierają zastrzeżone wyjaśnienia oraz Odwołujący
przedłożył procedurę dotyczącą procesu akwizycji stosowaną w organizacji, która
szczegółowo opisuje krąg osób mających dostęp do informacji przetwarzanych w trakcie
procesu akwizycji (z nazwami i skrótami nazw stanowisk osób i komórek organizacyjnych
zaangażowanych w ten proces). Nieuzasadniony jest również zarzut Zamawiającego, iż „nie
wykazano również, które z przedłożonych dokumentów (dowodów) pozwalają na
zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń dotyczących środków (działań), którymi posługuje
się Spółka w celu zachowania tajemnicy”. Odwołujący podjął celowe działania zapobiegające
rozpowszechnianiu zastrzeżonych informacji, które zostały szczegółowo opisane w ww.
wyjaśnieniach. Odwołujący opisał bowiem stosowane w jego organizacji systemowe
rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich
ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych,
ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych oraz stosowanych zabezpieczeniach
fizycznych dostępu do informacji. Odwołujący w zastrzeżonych wyjaśnieniach wykazał
zatem, że informacje zawarte w wyjaśnianiach i załącznikach do wyjaśnień nie są znane
ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot
zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i
podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane
ich posiadaniem.
W ocenie Odwołującego równie niezrozumiała jest motywacja Zamawiającego
odtajnienia wyjaśnień dot. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający ograniczył się bowiem do
ogólnego stwierdzenia dotyczącego szczególnego znaczenia odtajnienia zastrzeżonych
informacji z uwagi na fakt, że wyjaśnienia dotyczą fakultatywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania określonych w art. 109 Pzp i procedura self-cleaningu jest warunkiem
konkurowania przez Odwołującego w postępowaniach, w których Zamawiający przewidział
tę przesłankę wykluczenia. Ponadto Zamawiający w odniesieniu do informacji zawartych w
ww. wyjaśnieniach wskazał na brak ich wartości gospodarczej, co jest niezrozumiałe z uwagi
na fakt, że Odwołujący szczegółowo opisał zdarzenie, podjęte działania i ich wpływ na
strukturę organizacyjną organizacji oraz załączył w celu poparcia swoich twierdzeń szereg
dokumentów wewnętrznych. Podkreślał przy tym, że w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy brak jest podstaw do
żądania od Odwołującego upublicznienia
szczegółowego opisu zdarzenia będącego postawą wystąpienia wobec Odwołującego
fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i
przeprowadzenia procedury self-cleaningu. Informacje o t
ego typu zdarzeniach nie są
bowiem powszechnie dostępne i łatwo identyfikowalne m.in. z uwagi na fakt anonimizacji
danych w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponadto
Wykonawca zauważał, że działania podejmowane przez Zamawiającego
powinny być adekwatne i uzasadnione z uwagi na etap postępowania oraz zasady
postępowania ustalone w SWZ. Zamawiający w niniejszym przypadku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej (art. 139 Pzp). W ramach procedury odwróconej badaniu pod kątem wykluczenia
z udziału w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu podlega więc
jedynie ten wykonawca, który złożył ofertę odpowiadającą wymaganiom oraz najwyżej
ocenioną według ustalonych dla danego postępowania kryteriów oceny ofert. Zamawiający
znajduje się obecnie na etapie oceny złożonych ofert. Po zakończeniu tej fazy postępowania
na podstawie sporządzonego rankingu ofert, Zamawiający wskaże ofertę najkorzystniejszą i
dopiero wobec wykonawcy, którego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą
podejmie działania polegające na weryfikacji m.in. fakultatywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania określonych w art. 109 Pzp. Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego znajduje
się na siódmym miejscu w rankingu ofert oraz o 25 mln złotych przekracza budżet
Zamawiającego, nie ma żadnych racjonalnych podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego
została najwyżej oceniona i w konsekwencji wystąpiła lub wystąpi konieczność oceny
podmiotowej Odwołującego, w tym wystąpienia przestanek wykluczenia z postępowania
określonych w art. 109 ust. 1 Pzp. Skoro zatem Zamawiający prowadzi niniejsze
postępowanie w formule procedury odwróconej odtajnienie przez Zamawiającego wyjaśnień
wraz z załącznikami na tym etapie postępowania jest co najmniej przedwczesne i
bezprzedmiotowe. Informacje w nich zawarte nie mają bowiem żadnego wpływu na przebieg
tego etapu postępowania i ocenę ofert.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający odpowiedział na oba odwołania w pisemnej „Odpowiedź
Zamawiaj
ącego na odwołania” z dnia 24 września 2021 r. wnosząc o ich oddalenie w
całości. W uzasadnieniu ww. stanowiska Zamawiający podniósł następujące argumenty.
W
pierwszej kolejności Zamawiającym podniósł, że ciężar dowodu, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywał na Odwołującym, który takiego
zastrzeżenia dokonał. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp to Odwołujący zobowiązany był wykazać,
iż podjął przewidziane ustawą odpowiednie działania zmierzające do zachowania poufności
zastrzeżonych informacji. Zatem aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji
Odwołujący zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Czynność badania skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego dokumentów i
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa została przeprowadzona przez Zamawiającego
ze szczególną starannością w oparciu o złożone przez Odwołującego w tym zakresie
wyjaśnienia, a także w odniesieniu do zastrzeganych dokumentów i informacji. Zamawiający
dokonał weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę informacje zasługują na żądaną
ochronę. W wyniku badania i oceny skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji i dokumentów Odwołującego Zamawiający postanowił odtajnić w
całości przedmiotowe dokumenty i informacje. Dokumenty i informacje w zakresie w jakim
podlegają odtajnieniu przez Zamawiającego stanowiły załączniki do pisma Zamawiającego z
dnia 31 sierpnia 2021 r.
Zamawiający zaznaczał, że Odwołujący zastrzegając tajemnicę przedmiotowych
informacji i dokumentów nie przedłożył jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie swoich
wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (spełniania
przesłanek ustawowych). W szczególności Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek
dowodów pozwalających na zweryfikowanie jego twierdzeń dotyczących środków (działań)
którymi posługuje się Odwołujący w celu zachowania w tajemnicy poszczególnych
dokumentów i informacji. Nadmienić można, że dowodów takich nie załączono także do
odwołania. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, który w odpowiednim
momencie postępowania powinien udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego
zastrzeżenia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
wszystkie zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że
korzystając z tych informacji lub rozporządzając nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zamawiający podtrzymał także stanowisko, że informacja podlegająca ochronie na
gruncie art. 11 uznk
musi mieć wartość gospodarczą. Samo przekonanie Odwołującego o
wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. Za błędne należy uznać
przyjęcie, iż z samego faktu uznania przez Odwołującego danej informacji za organizacyjną
czy handlową wynika jej wartość gospodarcza. Samo zakwalifikowanie określonej informacji
do kategorii informacji organizacyjnych nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący dokonując pismem z dnia 10 sierpnia 2021 r. zastrzeżenia
dokumentów i informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał konkretnych
okoliczności faktycznych, których wystąpienie uzasadniałoby uznanie zastrzeganych
dokumentów i informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera szereg ogólników, które nie mogą stanowić „wykazania”
zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od wykonawcy w art. 18 ust. 3 Pzp.
W uzasadnieniu wskazano między innymi, że:
-
„(...) zastrzeżone informacje organizacyjne posiadają istotną wartość gospodarczą.
Przedstawiają bowiem w sposób jednoznaczny procesy i metody prowadzenia działalności
gospodarczej przez Spółkę, w szczególności procesu akwizycyjnego będącego
podstawowym sposobem pozyskiwania kontraktów przez Spółkę (...)”;
(...)
wyjaśnienia przedkładane zamawiającemu mają dla Spółki wartość gospodarczą, która
przekłada się na potrzebę ich ochrony tajemnicą przedsiębiorstwa
Zamawiający podał, że samo stwierdzenie, że dane informacje mają wartość nie
wystarczy, aby uznać, że wykonawca dokonał skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Z przedstawionej przez Odwołującego argumentacji nie wynika
jaką konkretnie wartość gospodarczą mają zastrzeżone dokumenty/informacje i jak ta
okoliczność przekłada się na funkcjonowanie firmy Odwołującego na rynku. Wartość
gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do samego subiektywnego
przekonania p
rzedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji. Odwołujący nie
wskazał, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji/dokumentów oraz w jaki
sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej lub jaki re
alny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową przedsiębiorcy.
Odwołujący nie wykazał z jakiego dokładnie powodu niedostępne mają być dla innych
wykonawców załączniki do jego wyjaśnień. W uzasadnieniu nie wykazano istnienia związku
przyczynowo skutkowego
między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów/informacji a
szkodą, jaką może ponieść Odwołujący. Ograniczono się w tym zakresie jedynie do
ogólnych oświadczeń. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących na
przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez inne podmioty konkurencyjne
przyjętych rozwiązań dotyczących wiedzy na temat kompletowania i weryfikowania informacji
przedstawianych w ofertach, procedur w zakresie weryfikacji przesłanek wykluczenia,
procedury self-cleaningu czy p
rzyjętej przez Odwołującego strategii w tym postępowaniu
może wpłynąć ujemnie na przyszłą jego działalność w taki sposób, że skutkiem może być
utrudnienie lub nawet uniemożliwienie udziału w kolejnych postępowaniach. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do każdego z
zastrzeganych dokumentów oraz nie wykazał które z informacji zawartych w danym
dokumencie mają spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i dlaczego. Samo
powołanie się na orzeczenia wydane w sprawach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może zostać uznane za rzetelne wykazanie, że zastrzegane w przedmiotowej sprawie
całe treści dokumentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Zamawiający zaznacza, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej badając zasadność dokonanego zastrzeżenia zamawiający nie może tej oceny
dokonać w oderwaniu od argumentów i dowodów przedstawionych przez wykonawcę.
Zamawiający zwracał uwagę, że Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę swojego
przedsiębiorstwa także samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Zamawiającego takie uzasadnienie niewątpliwie powinno być elementem jawnym i
powinno służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawców objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wskazywanych przez nich informacji. Dodawał, że w treści tego
uzasadnienia nie wykazano konkretnych okoliczności faktycznych, których wystąpienie
uzasadniałoby uznanie zastrzeganej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem
Zamawiającego zasadności podjętej przez niego czynności w żadnej mierze
nie zmienia to, że postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony
w treści odwołań (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny.
Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okolicznościach faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w obu sprawach legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie
Zamawiającemu zarzucał Odwołujący (ten sam podmiot występujący w obu odwołaniach),
które zostały powołane poniżej. Z uwagi na tożsamość zarzutów postawionych w obu
odwołaniach oraz podobieństwo zaprezentowanej argumentacji Izba przedstawia
argumentację, którą w tym samym zakresie należy odnieść do obu odwołań.
Zgodnie z art. 16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Według z art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś
ust. 3 powołanego przepisu stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z
którym
p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organ
izacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Natomiast zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp
Zamawiający może najpierw dokonać
bad
ania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgłoszonych zarzutów w świetle
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że zarzuty
zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Przedstawiając w pierwszej kolejności rozważania natury ogólnej należy wskazać, iż
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. W świetle
powołanego przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich infor
macji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na intencję ustawodawcy zawartą w
uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653)
, który wprowadził obowiązek wykazania
przez wykonawcę podstaw zastrzeżenia, w którym wskazano, m.in.: „Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności
pos
tępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czy
nią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych””.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że przepis art. 8 ust. 3 uprzednio
obowiązującej ustawy a obecnie art. 18 ust. 3 Pzp jakkolwiek umożliwia przedsiębiorcy
ochronę informacji wrażliwych, stanowiąc wyłom od zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tym niemniej warunkuje skorzystanie z tego przywileju
wykazaniem
, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W
konsekwencji stwierdzić należy, że brzmienie przepisu art. 18 ust. 3 Pzp nie pozostawia, w
opinii składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w zakresie wykazania zasadności
zastrzeżenia należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie
postępowania powinien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność
poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych,
równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być
traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co
aktualizuje po stronie Z
amawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią
podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie,
k
tórymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia.
Izb
a stoi na stanowisku, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W zakresie wzajemnej korelacji pojęć
wykazania i udowodnienia Izby wskazuje, że prezentuje stanowisko tożsame z tym wyrażony
w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 14 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2267/17, KIO
2290/17, w którym stwierdzono m. in.: „(…) Bez wątpienia sformułowanie „wykazał” ma
silniejszy walor informacyjny co do zgodności przedstawianej informacji z rzeczywistością niż
wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia określonej okoliczności. Jakkolwiek pojęcie
„wykazał” nie jest tożsame z pojęciem „udowodnił”, to jednak jest bliższe temu ostatniemu
niż pojęcie „uprawdopodobnił””. Izba za zasadne uznaje również powołanie wyroku Izby
zapadłego w dniu 30 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 464/17, w którym stwierdzono m. in.: „I
choć ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek „jedynie” wykazania (nie zaś
obowiązek udowodnienia), ze zastrzegane informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to obowiązek ten nie może
sprowadzać się do złożenia przez wykonawcę oświadczeń, czy zapewnień, a to ze względu
na rozumienia wyrazu „wykazać” w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś w sposób
przekonujący. Wykonawcy wolno wiec zrobić więcej, tj. udowodnić, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jednak nie wolno mu
– o ile informacje mają pozostać niedostępne
dla innych wykonawców uczestniczących w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
– zrobić mniej niż wykazać, że informacje te stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa”.
W omawianej kwestii, pomimo zmiany przepisów, wciąż aktualne pozostają
rozważania Izby zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 października 2017 r.
zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 2087/17, w którym stwierdzono m. in.: „pod pojęciem
„wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również,
w określonych okolicznościach, przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku potwierdzania dowodami
zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Trudno bowiem
wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie w powyższy sposób technologicznego charakteru
zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest
złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać
weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność
negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się
problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte
zos
tały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej
materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie
odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)”.
Aby wy
kazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Odwołujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologi
czny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione
łącznie wszystkie przesłanki wskazane ww. przepisie. W tym miejscu podkreślenia wymaga,
że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona
informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez
ograniczeń.
Wobec tego w
ykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane
Z
amawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać
kumulatywne spełnienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartej de lege lata w art. 11 ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje:
po pierwsze
– mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie – że uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast rolą Zamawiającego w
toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W myśl regulacji zacytowanych powyżej niezaprzeczalnym jest, że Odwołujący
opatrując składane wyjaśnienia klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć
się jedynie do stwierdzenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
bowiem
są informacjami organizacyjnymi i handlowymi przedsiębiorstwa posiadającymi
wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej a wykonawca podjął
niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji, ale również wykazać, że
zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich
zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Powyższy obowiązek wprost wynika z treści
przepisu art. 18 ust. 3 Pzp, który jednoznacznie stanowi, że to właśnie wykonawca powinien
wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
.
Przy
czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek
„wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie sprostał temu
zadaniu i nie wykazał, że względem zastrzeganych informacji zostały spełnione wszystkie
wymagania wynikające z art. 11 ust. 2 uznk, za czym przemawiają następujące argumenty.
Przedmiotem oceny Izby było stwierdzenie, czy Zamawiający na podstawie złożonych
mu przez
Konsorcjum wyjaśnień i dokumentów prawidłowo ustalił, że Wykonawca wykazał,
iż rzeczywiście tajemnicę jego przedsiębiorstwa stanowią kwestionowane w odwołaniach
wyjaśnienia i dokumenty złożone przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.:
1.
wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 7 Pzp oraz
2.
wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Izba stoi na stanowisku, że każdy stan faktyczny i każdy z zastrzeżonych
dokumentów wymaga indywidulanego podejścia, badania i decyzji ze strony Zamawiającego.
Niemniej jednak zauważyć należy, że uzasadnienie zachowania w poufności określonego
katalogu informacji jest dokumentem szczególnie ważnym z perspektywy wykonawców,
bowiem jest źródłem informacji o powodach takiego zastrzeżenia, co oznacza, że jest
podstawą służącą weryfikacji zasadności zastrzeżenia poszczególnych informacji. Tym
samym należy dążyć do tego, aby tego rodzaju dokumenty jako szczególnie ważne z uwagi
na ich charakter, pozostawały jawne. Zaś w uzasadnionych przypadkach wyłączenie
jawności odnosiło się jednie do wybranych informacji a nie zastrzeżenia całego dokumentu,
co w tym stanie faktycznym nie miało miejsca.
Na wstępie wszechstronnej i wyczerpującej analizy treści wyjaśnień dotyczących
przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie zarówno na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp jak i na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp Izba stwierdziła, że Odwołujący w obu
tych dokumentach zacytował przepisy Pzp i uznk jak również zawarł w nich argumentacje
odnoszącą się do interpretacji tychże przepisów a także zaprezentował własne stanowisko w
tym względzie jak a także powołał się na poglądy doktryny i orzecznictwa. Ponadto w piśmie
dotyczącym podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przedstawił opis
st
anu faktycznego, który jest związany ze wskazaną przesłanką. Tego rodzaju informacje
bez wątpienia nie stanowią informacji poufnych. Izba bez trudu odnalazła w ceber
przestrzeni orzeczenie wydane przez skład orzekający Izby, które było przyczynkiem do
złożenia przez Konsorcjum wyjaśnień Zamawiającemu. Orzeczenie to nie jest
zanonimizowane i zawiera pełen opis okoliczności, które legły u podstaw wydania wyroku
przez Izbę. Następnie przechodząc do pogłębionej analizy złożonych wyjaśnień pod kątem
występowania w nich informacji noszących znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
prezentuje następującą argumentację.
Ad. 1 Wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba dokonując dalszej analizy informacji wskazanych wyjaśnieniach stwierdziła, że
Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny wystąpienia okoliczności uzasadniających
uznanie zastrzeżonych informacji za takie, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim pokreślenia wymaga, że Odwołujący objął klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa nie wybrane informacje a całość wyjaśnień, które zawierały nie tylko
informacje
dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp,
ale również uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji.
Izba stwierdziła, że Odwołujący podzielił złożone wyjaśnienia na sekcje. W pierwszej
z nich Odwołujący zacytował określone przepisy Pzp, zawarł argumentacje odnoszącą się do
interpretacji tychże przepisów, a także zaprezentował własne stanowisko w tym względzie
(str. 1-
2 wyjaśnień). W kolejnej sekcji Wykonawca podał swoje stanowisko uwzględniające
zastosowanie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz zawarł zestawienie tabelaryczne
kontraktów, w których naliczono kary umowne, które w całości zostały pozyskane z rynku
zamówień publicznych (okoliczność przyznana przez Odwołującego w toku rozprawy) (str. 2-
4 wyjaśnień). Ponadto w sporządzone przez Odwołującego zestawieniu nie podano żadnych
konkretnych danych liczbowych a jedynie informacje o tym, czy w danej sp
rawie toczy się
spór, ewentualnie czy została zawarta ugoda. W następnej sekcji Odwołujący zamieścił
informacje o charakterze oświadczeń (str. 4 wyjaśnień). Natomiast w ostatniej sekcji znalazło
się „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”. W tej części wyjaśnień
wykonawca zacytował m.in. obowiązujące przepisy, poglądy doktryny oraz orzecznictwo (str.
4-
7 wyjaśnień).
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp.
W zakresie zagadnienia dotyczącego „wartości gospodarczej“ zastrzeganych
informacji Izba w pełni popiera stanowisko Izby, uznając je za własne, wyrażone w wyroku
z
dnia 1 kwietnia 2021 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 500/21, który podlegał kontroli
instancyjnej
(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1.10.2021 r., sygn. akt XXIII Zs
53/21)
w którym stwierdzono m. in.: „W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S.
Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania
przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy
omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie
zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada”. (wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r.
w sprawi o sygn. akt KIO 500/21).
Na kanwie powyższego stwierdzić należy, że Odwołujący powinien sprecyzować
i
wykazać już w ramach uzasadnienia wyjaśnień, w jaki sposób ujawnienie konkretnych
informacji w nich zawartych osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu w ocenie Izby nie
sprostał. W tej sytuacji podkreślenia wymagało, że Odwołujący nie tylko nie udźwignął
ciężaru wykazania, ale nawet wyjaśnienia w czym upatruje wartości gospodarczej wskazanej
kategorii informacji zastrzeganych w części opisowej wyjaśnień. Zamawiający słusznie
podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że Wykonawca w tym zakresie ograniczył się do
ogólników o istotnej wartości gospodarczej bez ich szczegółowego omówienia. Izba
wskazuje na nietrafności i niedostateczność argumentacji Wykonawcy zawartej w pkt 3, 4 i 9
złożonych wyjaśnień. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wskazywana przez
Odwołującego wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji w aspekcie strategii
rozwiązywania sporów sądowych nie zasługuje na uznanie. Słusznie stwierdził Zamawiający,
że w wyjaśnieniach nie podano żadnych szczegółowych i szczególnych informacji
związanych z unikatowym sposobem rozwiązywania sporów przez Wykonawcę. Chybiona
jest również ta argumentacja prezentowana podczas rozprawy, która zasadzała się na tym,
że informacja o sporach prowadzonych przez jednego z współkonsorcjantów spowoduje
pozyskanie przez konkurentów informacji na temat danych finansowych tego podmiotu oraz
informacji o umiejętności prowadzenia kontraktu przez tego wykonawcę. W ocenie Izby ww.
argumentacja jest błędna ponieważ z tabeli, która nie zawiera jakichkolwiek informacji
liczbowych nie sposób wywieść informacji na temat danych finansowych formy. Podobnie
należy stwierdzić w odniesieniu do argumentacji opartej o umiejętność prowadzenia
kontraktów. Ponadto Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach poza powołaniem stosownych
przepisów prawa, poglądów doktryny i orzecznictwa posłużył jedynie ogólnikami, które nie
mogą być uznane za takie które wykazują konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych
informacji.
Izba dokonując dalszej pogłębionej analizy informacji wskazanych wyjaśnieniach
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał także w sposób dostateczny wystąpienia kolejnej
przesłanki art. 11 ust. 2 uznk związanej z tym, że informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa nie są
powszechnie znane lub
takie, o których treści każdy nimi
zainteresowany może się legalnie dowiedzieć
.
Odwołujący podkreślał, że zestawienie tabelaryczne znajdujące się w treści
wyjaśnień stanowi jego autorskiego opracowanie, które nie było nigdy udostępnione.
Co
istotne, w toku rozprawy Odwołujący przyznał, że wszystkie wymienione w tabeli kontrakty
zawarte w tabeli zostały pozyskane z rynku zamówień publicznych. Ponadto w
sporządzonym przez Odwołującego zestawieniu nie podano żadnych konkretnych danych
liczbowych a jedynie informacje o tym, czy w danej sprawie toczy się spór, została zawarta
ugoda. Zostało również przyznane, że rzeczone informacje mają charakter informacji
publicznej. Izba nie podziela zapatrywania Odwołującego, że informacje te co prawda mają
charakter informacji publicznej, ale nie prostej a przetworzonej, a konkurenci nie
będą w
stanie wykazać interesu, żeby informacje taką pozyskać. Izba stoi na stanowisku, że
omawianej kwestii najistotniejsze jest, że zastrzeżone informacje są informacjami
publicznymi, co oznacza, że są dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej a tym
samym, każdy może mieć do nich dostęp po złożeniu wniosku. Odpowiadając zaś na zarzut
Odwołującego, że konkurenci nie będą w stanie wykazać interesu, aby uzyskać ww.
informacje jako takie, które są przetworzone to Izba wskazuje, że tego rodzaju stwierdzenie
stanowi jedynie własne subiektywne przeświadczenie lub też przypuszczenie Wykonawcy,
które nie zostało poparte żadnym dowodem, a to na Odwołującym zgodnie z art. 6 k.c.
spoczywał ciężar dowodu jako na stronie, która z powyższego zdarzenia wywodzi skutki
prawne.
W kontekście powyższego Izba uznała, że również ww. przesłanka w aspekcie
zastrzeżonych informacji nie została wypełniona, co oznacza, że brak jest podstaw uznania,
że informacje zastrzeżone przez Odwołującego zasługują na objęcie ich klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa.
Analizując ostatnią z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk dotyczącą podjęcia
przez podmiot zastrzegający przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania zastrzeżonej informacji w poufności Izba stwierdziła, że również ta przesłanka nie
została przez Odwołującego wykazana. Dostrzeżenia wymaga, że w treści wyjaśnień
Odwołujący jedynie opisał jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji
w poufności nie przedstawiając w tym zakresie żadnego wiarygodnego dowodu, pomimo że
w treści Wykonawca powołał szereg dokumentów, które są w tym zakresie stosowane w
przedsiębiorstwie. Powyższe sprowadza wyjaśnienia Odwołującego do niepotwierdzonych
stwierdzeń, co w ocenie Izby jest niewystarczające do wykazania omawianej przesłanki
wskazanej w art. 11 ust. 2 uznk.
W złożonym odwołaniu oraz podczas rozprawy jako przyczynę braku załączenia do
wyjaśnień opisanych w nich dokumentów Odwołujący podawał zdarzenie w postaci ataku
hakerskiego, który sparaliżował na pewien czas pracę w spółce współkonsorcjanta.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego zasadzającej się na wystąpieniu tego rodzaju
okoliczności Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego, który podnosił, że nie
oczekiwał od Wykonawcy dowodów dotykających zapewnienia cyber bezpieczeństwa w
spółce ani też podania informacji o szczegółach rozwiązań technicznych charakteryzujących
systemy informatyczne posiadane przez wykonawcę a takich, które potwierdzałyby
wprowadzenie w przedsiębiorstwie zasad gwarantujących zabezpieczenie informacji
zastrzeżonych. Bez wątpienia dokumenty opisane przez Odwołującego można było
przekazać Zamawiającemu w formie wyciągu czy też w taki sposób, że informacje wrażliwe
można było zasłonić czy też wyczernić.
Odwołujący wskazywał również na ograniczony krąg osób do zastrzeżonych
informacji wyjaśniając, że osoby te podpisują zobowiązania o poufności. Jednak na
potwierdzenie ww. okoliczności Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. W aspekcie
powyższego Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie sprostał również wykazaniu ww.
przesłanki. Z tych względów Izba stwierdziła, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
dotyczących przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie zasługują na ochronę i jako
takie podlegają ujawnieniu.
Ad. 2
Wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W
wyjaśnieniach dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 Pzp
podobnie jak w wyjaśnieniach dotyczących przesłanki wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przyjęto sposób podziału wyjaśnień na
sekcje. W pierwszej z nich Odwołujący zacytował określone przepisy Pzp zawarł
argumentacje odnoszącą się do interpretacji tychże przepisów a także zaprezentował własne
stanowisko w tym względzie (str. 1-2 wyjaśnień). W kolejnej sekcji Wykonawca podał
okoliczności i przyczyny wykluczenia stwierdzone wyrokiem Izby (str. 2-3 wyjaśnień). W
następnej sekcji Odwołujący zamieścił informacje o podjętych działaniach (str. 3-6
wyjaśnień). Kolejno zawarto treść mającą postać oświadczeń Spółki (str. 6 wyjaśnień).
Natomiast w ostatniej sekcji znalazło się „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa” (str. 7-11 wyjaśnień). Ww. wyjaśnienia zostały opatrzone klauzulą
„Tajemnica przedsiębiorstwa”. Natomiast załączniki przekazane wraz z ww. wyjaśnieniami
nie zawierają tego rodzaju oznaczenia. Izba nie ustaliła, aby w ich treści znajdowały się tego
rodzaju informa
cje. Ponadto w toku rozprawy pełnomocnik Odwołującego, po okazaniu w
toku rozprawy oświadczył, że dokumenty posiadające informacje zastrzeżone posiadają
znak wodny „Tajemnica przedsiębiorstwa” lub są opatrzone klauzulą „Tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Jedynie
celem przypomnienia wskazać należy, że Odwołujący zastrzeżeniem objął
całość wyjaśnień dotyczących przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp, w tym uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treść
wszyst
kich załączników.
W zakresie ww. wyjaśnień Izba stanęła na stanowisku, że nie została wykazana
przesłanka wskazana w art. 11 ust. 2 uznk dotyczącą podjęcia przez podmiot zastrzegający
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonej informacji
w poufności. W tym zakresie argumentacja Izby jest zbieżna z tą podaną w A. 1) przy okazji
analizy wyjaśnień dotyczących wystąpienia okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Z tych
względów Izba odstępuje od jej powielania.
Izba odniesie się jedynie do nowych argumentów, które zostały zindywidualizowane
względem wyjaśnień dotyczących okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Za takie należy
uznać załączone przez Odwołującego dowody w postaci procedur, czy też instrukcji, które
nie zostały przez Odwołującego oznaczone jako takie które zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponadto w swojej treści nie zawierają żadnych informacji o tym, że są
dokumentami o takim charakterze. Odwołujący jedynie oświadczył, że ww. dokumenty taki
charakter posiadają i z reguły są opatrzone taką informacją, Jednak te przekazane w tym
postepowaniu tego rodzaju oznaczenia nie posiadały. Wobec tego stwierdzić należy, że w
sytuacji, gdy osoba nieuprawniona weszłaby w ich posiadanie to nie miałaby świadomości,
że ma do czynienia z dokumentem, w którym znajdują się informacje mające charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba odniosła się również do argumentów Odwołującego o tym, że ww. procedury
zawierają informacje newralgiczne z punktu widzenia interesu Odwołującego, ponieważ fakt
ut
worzenia nowego działu w strukturze organizacyjnej Spółki mógłby spowodować
możliwość podejmowania dalszych kroków przez konkurentów celem uzyskania
szczegółowych informacji o pracownikach tego działu a w następstwie ich „podkupienie”.
Izba uznaje tego rod
zaju argumentację za chybioną, ponieważ jak zostało ustalone w toku
rozprawy pracownicy Odwołującego mają nieograniczoną możliwość posługiwania się
informacjami o tym na jakim stanowisku pracują i w jakiej organizacji (np. na portalach
społecznościowych typu LinkedIn).
W tym miejscu zasadnym jest odwołanie się do stanowiska Izby zawartego w uzasadnieniu
wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 500/21 w którym Izba stwierdziła,
że: „Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że rotacja kadr nie jest niczym
nadzwyczajnym. Oczywistym jest, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy
w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z powodu
stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych). W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie
przez pracodawcę odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, a także zawarcie
odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Na uwagę zasługiwał fakt, że przystępujący
Comarch, pomimo spoczywającego na nim ustawowego obowiązku, w uzasadnieniu
zastrzeżenia nie próbował nawet wykazywać, że oferuje swym specjalistom z wykazu
nierynkowe stawki uzasadniające przypuszczenie, że mogą oni przejawiać chęć rozwiązania
umowy o pracę. Nie argumentował też, że nie przyjęła się u niego praktyka zawierania umów
o zakazie konkurencji”.
Na końcu Izba odniosła się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 139 ust.
1 Pzp na kanwie okoliczności związanych z tym, że Zamawiający prowadzi postępowanie z
wykorzystaniem procedury odwróconej a oferta Odwołującego w obu postępowaniach
zostały sklasyfikowana na odległych pozycjach. Izba w tym zakresie w pełni podziela
stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, że kwestia ta nie ma znaczenia z punktu
widzenia zasadności zastrzeżenia przez Odwołującego określonego katalogu informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jedynie dodatkowo Izba dodaje, że przepisy dotyczące
możliwości zastrzegania informacji nie są nawet w najmniejszym stopniu związane z
miejscem wykonawcy w rankingu ofert czy też typem procedury, co powoduje, że tego
rodzaju okoliczności nie mogą warunkować przeprowadzania lub nie przeprowadzania
badania informacji zastrzeganych przez wykonawców pod kątem klasyfikowania ich jako
takich, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podsumowując Izba stwierdziła, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania
zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zwartych w
wyjaśnieniach z dnia 10 sierpnia 2021 r. zarówno tych dotyczących przesłanek z art. 109 ust.
1 pkt Pzp jak i tych dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Konsekwencją powyższego jest
uznanie przez Izbę, że zgłoszone zarzuty nie potwierdziły się, co skutkowało oddaleniem
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztami postepowa
ń odwoławczych w sprawie o sygn. akt KIO 2664/21 i KIO 2665/21
zgodnie z art. 575 Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołujących. Izba
wskazuje, że na koszty postępowań odwoławczych w kwocie 47 200 zł, na którą składał się
koszt wpisu od odwo
łań uiszczony przez Odwołujących (40.000 zł) oraz koszt
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w obu sprawach (7 200 zł).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
………………………….…
………………………….…
1.
A.
Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2664/21.
B.
Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2665/21.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A.
z
siedzibą w Krakowie, 2. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 2664/21 i KIO
2665/21) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) oraz uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. MOTA-
ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z siedzibą w
Krakowie, 2. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 2664/21 i KIO 2665/21),
tytułem wpisów od odwołań,
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
jako Konsorcjum firm: 1. MOTA-
ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z siedzibą w
Krakowie, 2. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie
w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z siedzibą w Katowicach kwotę
7 200
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
S
tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…..………….
……………….…..………….
……………….…..………….
Sygn. akt KIO 2664/21
Sygn. akt KIO 2665/21
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie w imieniu, którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Katowicach z siedzibą w Katowicach (dalej: „Zamawiający” lub
„GDDKiA”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
1.
„Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała, Odcinek I/A węzeł
„Bieruń” (z węzłem) - węzeł Oświęcim (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia”
(numer postępowania: O.KA.D-3.2410.25.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 czerwca 2021 r.
pod numerem: 2021/S 107-278469.
Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne
wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
2.
„Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł
„Kosztowy Il (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)” (numer postępowania: O.KA.D-
3.2410.26.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 czerwca 2021 r. pod numerem: 2021/S 115 -
301216.
Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
KIO 2664/21
W dniu 9 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z siedzibą w
Krakowie, 2. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca” lub
„Konsorcjum”) wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
polegającej na:
1. odtajnieniu
wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.: (i) wyjaśnień
dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) oraz
(ii) wyjaśnień dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z
załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10),
2. prowadzeniu
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad
proporcjonalności i jawności postępowania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającego naruszenie następujących przepisów:
1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz. U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”) przez odtajnienie
wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegaj
ących się o udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.: (i) wyjaśnień dotyczących
przestanki
wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnień
dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami (procedury
wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10);
2.
art. 18 ust. 3 Pzp przez naruszenie nakazu utrzymania poufności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jednego z wykonawców wspólnie
ubiega
jących się o udzielenie zamówienia (PORR S.A.) pomimo prawidłowego
zastrzeżenia ich poufności przez Odwołującego;
3. art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i
jawności postępowania;
4.
art. 139 ust. 1 Pzp przez odtajnienie wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (PORR
S.A.), tj.: (i) wyjaśnień dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 109
st. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnień dotyczących przestanki wykluczenia z postępowania
wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10) mimo, że
dokumenty te dotyczą sytuacji podmiotowej Odwołującego, a oferta Odwołującego
nie została najwyżej oceniona.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynność Zamawiającego polegającej na odtajnieniu wyjaśnień i
dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.: (i) wyjaśnień dotyczących przesłanki
wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnień dotyczących
przestanki wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne)
(art. 109 ust. 1 pkt 10);
2.
uznania, że (i) wyjaśnienia dotyczące przestanki wykluczenia z postępowania (art.
109 ust. 1 pkt
7) oraz (ii) wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z
postępowania wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10)
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego;
3)
zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zadanie pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/A
węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł Oświęcim (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia”.
Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp (tj. tzw. procedurę
odwróconą) (pkt 4.2 SWZ). W pierwszej kolejności Zamawiający dokonana zatem badania i
oceny of
ert, a następnie kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą oświadczenia, o którym mowa
w art.
125 ust. 1 Pzp (JEDZ). Odwołujący przedłożył wraz JEDZ: (i) wyjaśnienia dotyczące
przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnienia dotyczące
przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne) (art.
109 ust. 1 pkt 10).
Zamawiający dnia 12 sierpnia 2021 r. dokonał otwarcia ofert. W
postępowaniu złożono 9 ofert. Oferta Odwołującego z ceną wysokości: 274.811.936,00 zł
zajmuje ostatnie, dziewiąte (9) miejsce w rankingu ofert i jest wyższa od kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego o 35 mln
zł (kwota Zamawiającego: 239.631.240,91 zł brutto). Zamawiający dnia 31 sierpnia 2021 r.
(pismo z dnia 31 sierpnia 2021 r.; znak: O.KA.D-3.2410.25.2021.915) poinformo
wał
Odwołującego o odtajnieniu w całości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wraz z
załącznikami (procedury wewnętrzne).
W ramach uzasadnienia faktycznego
zarzutów Odwołujący podniósł, że decyzja
Zamawiającego o odtajnieniu dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Odwołującego
jest nieuzasadniona i bezpodstawna. Informacje te posiadają bowiem istotną wartość
gospodarczą dla Odwołującego. Z uwagi na ich wartość poznawczą dla osób trzecich
(konkurentów Odwołującego) ich ujawnienie na jakimkolwiek etapie postępowania naraża
Odwołującego na wymierną szkodę finansową. Podmioty konkurujące na tym samym rynku
(przedsiębiorstwa budowlane uczestniczące w postępowaniach publicznych i prywatnych na
realizację inwestycji infrastrukturalnych i kubaturowych dużych rozmiarów) uzyskują bowiem
łatwy i bezpłatny dostęp do informacji dotyczących sposobu funkcjonowania
przedsiębiorstwa Odwołującego (wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i
wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wraz załącznikami) oraz jego aktualnej
sytuacji gospodarczej (wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Odwołujący wyjaśnił,
że powyższe informacje w konfiguracjach opracowanych na potrzeby w ww. wyjaśnień nie
zostały nigdy udostępnione do wiadomości publicznej. Ponadto żaden podmiot
konkurencyjny wobec Odwołującego zainteresowany ich pozyskaniem nie ma dostępu do tak
szczegółowych zestawień informacji organizacyjnych i gospodarczych dotyczących
Odwołującego. Pozyskanie znacznej części ww. danych wymagałoby nakładu czasu i
środków ze strony podmiotów konkurencyjnych (np. w trybie dostępu do informacji publicznej
czy skorzystania z odpłatnych usług profesjonalnych podmiotów) lub nie byłoby w ogóle
możliwe z uwagi na ścisłą ochronę tych informacji przez Odwołującego (procedury
wewnętrzne Odwołującego). Ponadto Odwołujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, spełnił wszystkie wymagania ustalone w art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 18
ust. 3 Pzp, w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
dokonał bowiem zastrzeżenia poufności w dacie przekazywania informacji Zamawiającemu
oraz przedstawił szczegółowe wyjaśnienia.
Kolejno Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie prawne zarzutów. Przede
wszystkim wskazał, że zastrzegł poufność informacji zawartych w wyjaśnieniach w dacie ich
przekazywania Zamawiającemu i przedstawił również szczegółowe wyjaśnienia, które
opisują m.in. zmiany struktury organizacyjnej, stosowane procedury ochrony informacji oraz
sposób rozwiązania i aktualny status spraw spornych, czyli „dane wrażliwe” w przypadku
podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Zdaniem Odwołującego wszelkie
informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz załącznikach do tych wyjaśnień zastrzeżone przez
Odwołującego:
a)
prezentują wartość gospodarczą dla Odwołującego, a będąc informacjami
organizacyjnymi i handlowymi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 uznk,
b)
nie są i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej,
c)
Odwołujący podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności,
d)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne
dla takich osób; informacja te nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, w
szczególności w formie kompleksowych opracowań zawartych w wyjaśnieniach
zastrzeżonych przez Odwołującego.
Wykonawca stwierdził, że wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawierają
bowiem szczegółowy opis zdarzenia, które spowodowało konieczność wdrożenia procedury
samooczyszczenia oraz konkretne działania podjęte przez Odwołującego w ramach self-
cleaningu (w szczególności zmiany struktury organizacyjnej oraz wdrożone procedury
wewnętrzne). Natomiast wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zawierają
zestawienie spraw spornych, które miały miejsce w trakcie realizacji poszczególnych
projektów oraz sposób ich rozwiązania przez Odwołującego. Informacje te mają zatem
charakter organizacyjny i handlowy.
Odwołujący stwierdził, wbrew zarzutom postawionym
przez Zamawiającego, że w wyjaśnieniach wykazał wartość gospodarczą zastrzeżonych
informacji mając świadomość ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3
Pzp.
Odwołujący wskazywał, że informacje zawarte w:
− wyjaśnieniach dot. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp umożliwiają innym wykonawcom m.in.: (i)
poznanie skali i statusu sporów sądowych prowadzonych przez Odwołującego; (ii)
zasad prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującego (struktura
organizacyjna, procedury wewnętrzne); (iii) stosowanych procedurach ochrony
danych; w przypadku ich odtajnienia konkurenci Odwołującego uzyskają bezpłatny
dostęp do wiarygodnych zestawień dotyczących istotnych cech Odwołującego
mających bezpośredni wpływ na jego sytuację rynkową, których pozyskanie w innych
okolicznościach wymagałoby znacznego nakładu czasu i środków, np. w trybie
dostępu do informacji publicznych lub wskutek skorzystania z usług profesjonalnych
podmiotów; jednocześnie upublicznienie ww. informacji naraża Odwołującego na
konkretne straty finansowe (w szczególności odtajnienie informacji dotyczących
stosowanych zabezpieczeń i procedur), czego potwierdzeniem był m.in. poważny
atak hakerski na sy
stem informatyczny Odwołującego, który miał miejsce w maju
2019 r.;
− wyjaśnieniach dot. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp umożliwiają innym wykonawcom m.in.:
(i) poznanie szczegółów zdarzenia, które było podstawą do przeprowadzenia
procedury samooczyszczenia; (ii)
działań podjętych przez Odwołującego w tym
zakresie, w tym dotyczących struktury organizacyjnej (która nie jest udostępniania
poza organizację Odwołującego); (iii) stosowanych procedurach ochrony danych;
powyższe informacje umożliwią konkurentom bezpłatny dostęp do informacji, których
pozyskanie w innych okolicznościach wymagałoby znacznego nakładu czasu i
środków, np. w trybie dostępu do informacji publicznych lub wskutek skorzystania z
usług profesjonalnych podmiotów; jednocześnie upublicznienie ww. informacji naraża
Odwołującego na konkretne straty finansowe (w szczególności informacje dotyczące
stosowanych zabezpieczeń i procedur), czego potwierdzeniem był m.in. poważny
atak hakerski na system informatyczny Odwołującego, który miał miejsce w maju
2019 r.;
− procedury wewnętrzne stanowiące załączniki do wyjaśnień dot. art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp procedury stanowią kompletne wzorce postępowania, które każdy podmiot
działający na rynku bez podnoszenia jakichkolwiek nakładów kosztowych i
czasowych, może wdrożyć lub skopiować w działalności swojego przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego powyższe przykłady jednoznacznie potwierdzają rynkowy
charakter zastrzeżonych danych i przeczą tezie Zamawiającego o jedynie subiektywnym
przekonaniu Odwołującego o ich wartości gospodarczej i negatywnych konsekwencjach ich
odtajnienia przez Zamawiającego. Przyjęte rozwiązania organizacyjne, sposób organizacji
pr
ocesu akwizycji, stosowane systemy zabezpieczające dane czy polityka rozwiązywania
kwestii spornych i aktualny status
spraw spornych, dotyczą istotnych cech Odwołującego,
która wpływają na jego konkurencyjność na rynku.
W zakresie w
ymagania dotyczące formy i treści zastrzeżenia tajemnicy, odnosząc się
natomiast do zarzutu niewykazania przez Odwołującego pozostałych wymagań wynikających
z art. 11 ust. 2 uznk, Wykonawca zauwa
żał, że Zamawiający nie wskazał wprost, których
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy Odwołujący nie wykazał. Zarzuty Zamawiającego
ograniczają się do gołosłownych twierdzeń o ogólnikowości wyjaśnień, braków uzasadnienia
nieprzedłożenia dowodów. Zamawiający wprost stwierdził bowiem, że „Tajemnica
przedsiębiorstwa musi mieć charakter obiektywny, a brak przedstawienia w tym zakresie
dowodów podważa wiarygodność samych oświadczeń Wykonawcy” (str. 7 pisma z dnia
31.08.2021 r.).
Ponadto Zamawiający w piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r. sformułował
żądanie, zgodnie z którym „Spółka w swoich wyjaśnieniach powinna odnieść się nie tylko do
każdego z dokumentów osobno, ale przede wszystkim dla każdego z tych dokumentów
ws
kazać, które z informacji zawartych w danym dokumencie ma charakter tajemnicy i
dlaczego”. Odwołujący w kontekście powyższych zarzutów Zamawiającego stwierdził, że
„żaden przepis nie wymaga od wykonawcy przedstawienia konkretnej wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji.
Odwołujący stał na stanowisku, że żądania przedstawione przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r. co do treści i formy wyjaśnień, w
szczególności części zawierającej zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie znajdują
zatem podstaw w obowiązujących przepisach prawnych oraz orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Natomiast Odwołujący w celu wypełnienia wszystkich oczekiwań
Zamawiającego co do formy i treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wyartykułowanych w piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r., powinien był prawdopodobnie
przedstawić dokument bardziej szczegółowy i obszerniejszy niż pozostałe dokumenty
złożone na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a z dużym
prawdopodobieństwem w trakcie całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W ocenie Odwołującego żądania Zamawiającego w tym zakresie są
nadmierne, a dokonana przez Zamawiającego w oparciu o taki standard ocena dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego, nieprawidłowa i naruszająca m.in. zasadę
proporcjonalności postępowania. Odwołujący stwierdził, że uzasadnione jest twierdzenie, że
Zamawiający w rzeczywistości nie dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
w oparciu o zasady wynikające z ww. przepisów, a apriorycznie je zdeklasyfikował z uwagi
na własny subiektywny standard zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazywał, że nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach faktycznych
sprawy zarzut Zamawiającego dotyczący niewykazania „w jaki sposób Spółka kontroluje
liczbę i krąg pracowników mających dostęp do zastrzeżonych informacji”. Szczegółowe
informacje w tym zakresie zawierają zastrzeżone wyjaśnienia oraz Odwołujący przedłożył
procedurę dotyczącą procesu akwizycji stosowaną w organizacji, która szczegółowo opisuje
krąg osób mających dostęp do informacji przetwarzanych w trakcie procesu akwizycji (z
nazwami i skrótami nazw stanowisk osób i komórek organizacyjnych zaangażowanych w ten
proces). W ocenie Wykonawcy n
ieuzasadniony jest również zarzut Zamawiającego, iż „nie
wykazano również, które z przedłożonych dokumentów (dowodów) pozwalają na
zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń dotyczących środków (działań), którymi posługuje
się Spółka w celu zachowania tajemnicy”. Odwołujący podjął celowe działania zapobiegające
rozpowszechnianiu zastrzeżonych informacji, które zostały szczegółowo opisane w ww.
wyjaśnieniach. Odwołujący opisał bowiem stosowane w jego organizacji systemowe
rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich
ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych,
ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych oraz stosowanych zabezpieczeniach
fizycznych dostępu do informacji. Odwołujący uważał, że w zastrzeżonych wyjaśnieniach
wykazał zatem, że informacje zawarte w wyjaśnianiach i załącznikach do wyjaśnień nie są
znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot
zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i
podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane
ich posiadaniem.
Dla Odwołującego równie niezrozumiała jest motywacja Zamawiającego odtajnienia
wyjaśnień dot. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający ograniczył się bowiem do ogólnego
stwierdzenia dotyczącego szczególnego znaczenia odtajnienia zastrzeżonych informacji z
uwagi na fakt, że wyjaśnienia dotyczą fakultatywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania określonych w art. 109 Pzp i procedura self-cleaningu jest warunkiem
konkurowania przez Odwołującego w postępowaniach, w których Zamawiający przewidział
tę przesłankę wykluczenia. Zamawiający w odniesieniu do informacji zawartych w ww.
wyjaśnieniach wskazał na brak ich wartości gospodarczej, co jest niezrozumiałe z uwagi na
fakt, że Odwołujący szczegółowo opisał zdarzenie, podjęte działania i ich wpływ na strukturę
organizacyjną organizacji oraz załączył w celu poparcia swoich twierdzeń szereg
dokumentów wewnętrznych. Wykonawca podkreślał przy tym, że w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy brak jest podstaw do żądania od Odwołującego upublicznienia
szczegółowego opisu zdarzenia będącego postawą wystąpienia wobec Odwołującego
fakultatywnej przestanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i
przeprowadzenia procedury self-
cleaningu. Informacje o tego typu zdarzeniach nie są
bowiem powszechnie dostępne i łatwo identyfikowalne m.in. z uwagi na fakt anonimizacji
danych
w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponadto
Odwołujący zauważał, że działania podejmowane przez Zamawiającego
powinny być adekwatne i uzasadnione z uwagi na etap postępowania oraz zasady
postępowania ustalone w SWZ. Zamawiający w niniejszym przypadku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej (art. 139 Pzp). W tamach procedury odwróconej badaniu pod kątem wykluczenia
z udziału w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu podlega więc
jedynie ten wykonawca, który złożył ofertę odpowiadającą wymaganiom oraz najwyżej
ocenioną według ustalonych dla danego postępowania kryteriów oceny ofert. Zamawiający
znajduje się obecnie na etapie oceny złożonych ofert. Po zakończeniu tej fazy postępowania
na podstawie sporządzonego rankingu ofert, Zamawiający wskaże ofertę najkorzystniejszą i
dopiero wobec wykonawcy, którego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą
podejmie działania polegające na weryfikacji m.in. fakultatywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania określonych w art. 109 Pzp. Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego znajduje
się na dziewiątym (ostatnim) miejscu w rankingu ofert oraz o 35 mln złotych przekracza
budżet Zamawiającego, nie ma żadnych racjonalnych podstaw do przyjęcia, że oferta
Odwołującego została najwyżej oceniona i w konsekwencji wystąpiła lub wystąpi
konieczność oceny podmiotowej Odwołującego, w tym wystąpienia przesłanek wykluczenia z
postępowania określonych w art. 109 ust. 1 Pzp. Skoro zatem Zamawiający prowadzi
niniejsze postępowanie formule procedury odwróconej odtajnienie przez Zamawiającego
wyjaśnień wraz z załącznikami na tym etapie postępowania jest co najmniej przedwczesne i
bezprzedmiotowe. Informacje w nich zawarte nie mają bowiem żadnego wpływu na przebieg
tego etapu.
KIO 2665/21
W dniu 9 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z siedzibą w
Krakowie, 2. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca” lub
„Konsorcjum”) wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
polegającej na:
1.
odtajnienie wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.: (i) wyjaśnień
dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) oraz
(ii) wyjaśnień dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z
załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10)
2.
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad
proporcjonalności i jawności postępowania/
Zaskarżonym czynności Zamawiającego Wykonawca zarzucał naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. art. 1 1 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz. U.2020.1913 ze zm.; dalej: „uznk”) przez odtajnienie
wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.: (i) wyjaśnień dotyczących
przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnień
dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami (procedury
wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10);
2. art. 18 ust. 3 Pzp przez naruszenie nakazu utrzy
mania poufności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jednego z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (PORR S.A.) pomimo prawidłowego
zastrzeżenia ich poufności przez Odwołującego;
3. art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i
jawności postępowania;
4. art. 139 ust. 1 Pzp przez odtajnieni
e wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez
jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (PORR
S.A.), tj.: (i) wyjaśnień dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 109
ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnień dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania
wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10) mimo, że
dokumenty te dotyczą sytuacji podmiotowej Odwołującego, a oferta Odwołującego
nie została najwyżej oceniona.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynność Zamawiającego polegającej na odtajnieniu wyjaśnień i
dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.: (i) wyjaśnień dotyczących przesłanki
wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnień dotyczących
przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne)
(art. 109 ust. 1 pkt 10);
2.
uznania, że (i) wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania (art.
109 ust. 1 pkt
7) oraz (ii) wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z
postępowania wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt 10)
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego;
3.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w: trybie przetargu nieograniczonego na
zadani
e pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B
węzeł „Kosztowy Il (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, w ramach którego zastosował
procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp (tj. tzw. procedurę odwróconą) (pkt 4.2 SWZ).
W pierwszej kolejności Zamawiający dokonana zatem badania i oceny ofert, a następnie
kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie
braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
Pzp (JEDZ). Odwołujący przedłożył wraz JEDZ: (i) wyjaśnienia dotyczące przesiadki
wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7) oraz (ii) wyjaśnienia dotyczące przesłanki
wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami (procedury wewnętrzne) (art. 109 ust. 1 pkt
10).
Zamawiający dnia 20 sierpnia 2021 r. dokonał otwarcia ofert. W postępowaniu złożono
10 ofert. Oferta Odwołującego z ceną wysokości: 546.955.912,55 zł zajmuje siódme (7)
miejsce w rankingu ofert i jest wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia podstawowego o 25 mln zł (kwota Zamawiającego:
521.587.419,04 zł brutto). Zamawiający dnia 31 sierpnia 2021 r. (pismo z dnia 31 sierpnia
2021 r.; znak: O.KA.D-
3.2410.25.2021.915) poinformował Odwołującego o odtajnieniu w
całości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wraz z załącznikami (procedury
wewnętrzne).
W ramach uzasadnienie faktycznego
zarzutów Odwołujący podniósł, że decyzja
Zamawiającego o odtajnieniu dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Odwołującego
jest jego zdaniem
nieuzasadniona i bezpodstawna. Informacje te posiadają bowiem istotną
wartość gospodarczą dla Odwołującego. Z uwagi na ich wartość poznawczą dla osób
trzecich (konkurentów Odwołującego) ich ujawnienie na jakimkolwiek etapie postępowania
naraża Odwołującego na wymierną szkodę finansową. Podmioty konkurujące na tym samym
rynku (przedsiębiorstwa budowlane uczestniczące w postępowaniach publicznych i
prywatnych na realizację inwestycji infrastrukturalnych i kubaturowych dużych rozmiarów)
uzyskują bowiem łatwy i bezpłatny dostęp do informacji dotyczących sposobu
funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego (wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp i wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wraz załącznikami) oraz jego
aktualnej sytuacji gospodarczej (wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Powyższe
informacje w konfiguracjach opracowanych na p
otrzeby w ww. wyjaśnień nie zostały nigdy
udostępnione do wiadomości publicznej. Ponadto żaden podmiot konkurencyjny wobec
Odwołującego zainteresowany ich pozyskaniem nie ma dostępu do tak szczegółowych
zestawień informacji organizacyjnych i gospodarczych dotyczących Odwołującego.
Pozyskanie znacznej części ww. danych wymagałoby nakładu czasu i środków ze strony
podmiotów konkurencyjnych (np. w trybie dostępu do informacji publicznej czy skorzystania z
odpłatnych usług profesjonalnych podmiotów) lub nie byłoby w ogóle możliwe z uwagi na
ścisłą ochronę tych informacji przez Odwołującego (procedury wewnętrzne Odwołującego).
Ponadto Odwołujący, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, spełnił wszystkie wymagania
ustalone w art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 18 ust. 3 Pz
p, w celu skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący dokonał bowiem zastrzeżenia poufności w dacie
przekazywania informacji Zamawiającemu oraz przedstawił szczegółowe wyjaśnienia.
Jednocześnie podkreślał, że dążenie Odwołującego utrzymania w poufności całości
wyjaśnień wraz z załącznikami wynika z faktu, że wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami
stanowią całość. Informacje zawarte w treści wyjaśnień odnoszą się bezpośrednio do
przedstawionych załączników i w dużej mierze mają swoje źródło w treści złożonych
procedur.
Jeśli zaś chodzi i uzasadnienie prawne zarzutów to Odwołujący stwierdził, że
zastrzegł poufność informacji zawartych w wyjaśnieniach w dacie ich przekazywania
Zamawiającemu. Odwołujący przedstawił również szczegółowe wyjaśnienia, które opisują
m.in. zmiany struktury organizacyjnej, stosowane procedury ochrony informacji oraz sposób
rozwiązania i aktualny status spraw spornych, czyli „dane wrażliwe” w przypadku podmiotów
prowadzących działalność gospodarczą. Wykonawca stał na stanowisku, że wszelkie
informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz załącznikach do tych wyjaśnień zastrzeżone przez
Odwołującego:
a)
prezentują wartość gospodarczą dla Odwołującego, a będąc informacjami
organizacyjnymi i handlowymi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 uznk,
b)
nie są i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej,
c)
Odwołujący podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności,
d)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji ora nie są łatwo dostępne dla
takich osób; informacja te nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, w szczególności
w formie całościowych i kompleksowych opracowań zawartych w wyjaśnieniach
zastrzeżonych przez Odwołującego.
Wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawierają bowiem szczegółowy
opis zdarzenia, które spowodowało konieczność wdrożenia procedury samooczyszczenia
oraz
konkretne działania podjęte przez Odwołującego w ramach self-cleaningu (w
szczególności zmiany struktury organizacyjnej oraz wdrożone procedury wewnętrzne).
Natomiast wyjaśnienia dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zawierają zestawienie spraw
spornych, kt
óre miały miejsce w trakcie realizacji poszczególnych projektów oraz sposób ich
rozwiązania przez Odwołującego. Informacje te mają zatem charakter organizacyjny i
handlowy.
Kolejno
Odwołujący wskazał, że wbrew zarzutom postawionym przez
Zamawiającego, w wyjaśnieniach wykazał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji
mając świadomość ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśniał, że informacje zawarte w:
− wyjaśnieniach dot. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp umożliwiają innym wykonawcom m.in.: (i)
poznanie skali i statusu sporów sądowych prowadzonych przez Odwołującego; (ii)
zasad prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującego (struktura
organizacyjna, pro
cedury wewnętrzne); (iii) stosowanych procedurach ochrony
danych; w przypadku ich odtajnienia konkurenci Odwołującego uzyskają bezpłatny
dostęp do wiarygodnych zestawień dotyczących istotnych cech Odwołującego
mających bezpośredni wpływ na jego sytuację rynkową, których pozyskanie w innych
okolicznościach wymagałoby znacznego nakładu czasu i środków, np. w trybie
dostępu do informacji publicznych lub wskutek skorzystania z usług profesjonalnych
podmiotów; jednocześnie upublicznienie ww. informacji naraża Odwołującego na
konkretne straty finansowe (w szczególności odtajnienie informacji dotyczących
stosowanych zabezpieczeń i procedur), czego potwierdzeniem był m.in. poważny
atak hakerski na system informatyczny Odwołującego, który miał miejsce w maju
2019 r.
− wyjaśnieniach dot. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp umożliwiają innym wykonawcom m.in.:
(i) poznanie szczegółów zdarzenia, które było podstawą do przeprowadzenia
procedury samooczyszczenia; (ii) działań podjętych przez Odwołującego w tym
zakresie, w tym dotyczących struktury organizacyjnej (która nie jest udostępniania
poza organizację Odwołującego); (iii) stosowanych procedurach ochrony danych;
odtajnienie tych danych umożliwi konkurentom bezpłatny dostęp do informacji,
których pozyskanie w innych okolicznościach wymagałoby znacznego nakładu czasu
i środków, np. w trybie dostępu do informacji publicznych lub wskutek skorzystania z
usług profesjonalnych podmiotów; jednocześnie upublicznienie ww. informacji naraża
Odwołującego na konkretne straty finansowe (w szczególności informacje dotyczące
stosowanych zabezpieczeń i procedur), czego potwierdzeniem był m.in. poważny
atak hakerski na system informatyczny Odwołującego, który miał miejsce w maju
2019 r.;
− procedury wewnętrzne stanowiące załączniki do wyjaśnień dot. art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp procedury stanowią kompletne wzorce postępowania, które każdy podmiot
działający na rynku bez podnoszenia jakichkolwiek nakładów kosztowych i
czasowych, może wdrożyć lub skopiować w działalności swojego przedsiębiorstwa.
W oceni
e Odwołującego powyższe przykłady jednoznacznie potwierdzają rynkowy
charakter zastrzeżonych danych i przeczą tezie Zamawiającego o jedynie subiektywnym
przekonaniu Odwołującego o ich wartości gospodarczej i negatywnych konsekwencjach ich
odtajnienia przez
Zamawiającego. Przyjęte rozwiązania organizacyjne, sposób organizacji
procesu akwizycji, stosowane systemy zabezpieczające dane czy polityka rozwiązywania
kwestii spornych i aktualny status spraw spornych, dotyczą istotnych cech Odwołującego,
która wpływają na jego konkurencyjność na rynku.
Kolejno Odwołujący odniósł się do wymagania dotyczące formy i treści zastrzeżenia
tajemnicy. W zakresie
zarzutu niewykazania przez Odwołującego pozostałych wymagań
wynikających z art. 11 ust. 2 uznk, jego zdaniem należało zauważyć, że Zamawiający nie
wskaz
ał wprost, których przestanek zastrzeżenia tajemnicy Odwołujący nie wykazał. Zarzuty
Zamawiającego ograniczają się do gołosłownych twierdzeń o ogólnikowości wyjaśnień,
braków uzasadnienia i nieprzedłożenia dowodów. Ponadto Zamawiający w piśmie z dnia 31
sierpnia 2021
r. sformułował żądanie, zgodnie z którym „Spółka w swoich wyjaśnieniach
powinna odnieść się nie tylko do każdego z dokumentów osobno, ale przede wszystkim dla
każdego z tych dokumentów wskazać, które z informacji zawartych w danym dokumencie
ma charakter tajemnicy i dlaczego”. W kontekście powyższych zarzutów Zamawiającego
Wykonawca zauważał, że „żaden przepis nie wymaga od wykonawcy przedstawienia
konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zdaniem Odwołującego żądania
przedstawione przez Zamawiającego w piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r. co do treści i formy
wyjaśnień, w szczególności części zawierającej zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie
znajdują zatem podstaw w obowiązujących przepisach prawnych oraz orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto są sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z
art. 16 pkt 3 Pzp. Z
daniem Odwołującego żądania Zamawiającego w tym zakresie są
nadmierne, a dokonana przez Zamawi
ającego w oparciu o taki standard ocena dokumentów
przedłożonych nieprawidłowa i naruszająca m.in. zasadę proporcjonalności postępowania.
Odwołujący stwierdził, że dokonując oceny złożonych przez niego wyjaśnień i dokumentów
w oparciu o sformułowane wymaganie, Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności oraz
standardy wynikające z art. 18 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Z uwagi na
powyższe w jego opinii uzasadnione jest twierdzenie, że Zamawiający w rzeczywistości nie
dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w oparciu o zasady wynikające z
ww. przepisów, a apriorycznie je zdysklasyfikował z uwagi na własny subiektywny standard
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazywał, że ustawodawca nie nałożył na wykonawcę zastrzegającego
określone treści tajemnicą przedsiębiorstwa, przedstawienia dowodów potwierdzających
zasadność takiego zastrzeżenia. Powyższe oznacza, że ustawodawca pozostawił
wykonawcy swobodę w kształtowaniu swojego stanowiska, kładąc nacisk na obowiązek
wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia. Twierdzenie to pozwala na przyjęcie, iż to
wykonawca, jeżeli uzna to za konieczne, powoła się lub załączy określone dowody,
potwierdzające zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji
przedstawionych w ofercie. Zdaniem Izby, nie ma możliwości nakładania na wykonawców
obowiązku składania dowodów, na potwierdzenie okoliczności powoływanych w treści
zastrzeżenia. Pozostawiono w tym względzie pełną swobodę wykonawcy, oczywiście z pełną
odpowiedzialnością wykonawcy, w zakresie skutków takiego działania.
Odwołujący zauważał, że nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy zarzut Zamawiającego dotyczący nie wykazania „w jaki sposób Spółka
kontroluje liczbę i krąg pracowników mających dostęp do zastrzeżonych informacji”.
Szczegółowe informacje w tym zakresie zawierają zastrzeżone wyjaśnienia oraz Odwołujący
przedłożył procedurę dotyczącą procesu akwizycji stosowaną w organizacji, która
szczegółowo opisuje krąg osób mających dostęp do informacji przetwarzanych w trakcie
procesu akwizycji (z nazwami i skrótami nazw stanowisk osób i komórek organizacyjnych
zaangażowanych w ten proces). Nieuzasadniony jest również zarzut Zamawiającego, iż „nie
wykazano również, które z przedłożonych dokumentów (dowodów) pozwalają na
zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń dotyczących środków (działań), którymi posługuje
się Spółka w celu zachowania tajemnicy”. Odwołujący podjął celowe działania zapobiegające
rozpowszechnianiu zastrzeżonych informacji, które zostały szczegółowo opisane w ww.
wyjaśnieniach. Odwołujący opisał bowiem stosowane w jego organizacji systemowe
rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich
ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych,
ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych oraz stosowanych zabezpieczeniach
fizycznych dostępu do informacji. Odwołujący w zastrzeżonych wyjaśnieniach wykazał
zatem, że informacje zawarte w wyjaśnianiach i załącznikach do wyjaśnień nie są znane
ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot
zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i
podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane
ich posiadaniem.
W ocenie Odwołującego równie niezrozumiała jest motywacja Zamawiającego
odtajnienia wyjaśnień dot. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający ograniczył się bowiem do
ogólnego stwierdzenia dotyczącego szczególnego znaczenia odtajnienia zastrzeżonych
informacji z uwagi na fakt, że wyjaśnienia dotyczą fakultatywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania określonych w art. 109 Pzp i procedura self-cleaningu jest warunkiem
konkurowania przez Odwołującego w postępowaniach, w których Zamawiający przewidział
tę przesłankę wykluczenia. Ponadto Zamawiający w odniesieniu do informacji zawartych w
ww. wyjaśnieniach wskazał na brak ich wartości gospodarczej, co jest niezrozumiałe z uwagi
na fakt, że Odwołujący szczegółowo opisał zdarzenie, podjęte działania i ich wpływ na
strukturę organizacyjną organizacji oraz załączył w celu poparcia swoich twierdzeń szereg
dokumentów wewnętrznych. Podkreślał przy tym, że w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy brak jest podstaw do
żądania od Odwołującego upublicznienia
szczegółowego opisu zdarzenia będącego postawą wystąpienia wobec Odwołującego
fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i
przeprowadzenia procedury self-cleaningu. Informacje o t
ego typu zdarzeniach nie są
bowiem powszechnie dostępne i łatwo identyfikowalne m.in. z uwagi na fakt anonimizacji
danych w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponadto
Wykonawca zauważał, że działania podejmowane przez Zamawiającego
powinny być adekwatne i uzasadnione z uwagi na etap postępowania oraz zasady
postępowania ustalone w SWZ. Zamawiający w niniejszym przypadku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej (art. 139 Pzp). W ramach procedury odwróconej badaniu pod kątem wykluczenia
z udziału w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu podlega więc
jedynie ten wykonawca, który złożył ofertę odpowiadającą wymaganiom oraz najwyżej
ocenioną według ustalonych dla danego postępowania kryteriów oceny ofert. Zamawiający
znajduje się obecnie na etapie oceny złożonych ofert. Po zakończeniu tej fazy postępowania
na podstawie sporządzonego rankingu ofert, Zamawiający wskaże ofertę najkorzystniejszą i
dopiero wobec wykonawcy, którego oferta została uznana za ofertę najkorzystniejszą
podejmie działania polegające na weryfikacji m.in. fakultatywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania określonych w art. 109 Pzp. Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego znajduje
się na siódmym miejscu w rankingu ofert oraz o 25 mln złotych przekracza budżet
Zamawiającego, nie ma żadnych racjonalnych podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego
została najwyżej oceniona i w konsekwencji wystąpiła lub wystąpi konieczność oceny
podmiotowej Odwołującego, w tym wystąpienia przestanek wykluczenia z postępowania
określonych w art. 109 ust. 1 Pzp. Skoro zatem Zamawiający prowadzi niniejsze
postępowanie w formule procedury odwróconej odtajnienie przez Zamawiającego wyjaśnień
wraz z załącznikami na tym etapie postępowania jest co najmniej przedwczesne i
bezprzedmiotowe. Informacje w nich zawarte nie mają bowiem żadnego wpływu na przebieg
tego etapu postępowania i ocenę ofert.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający odpowiedział na oba odwołania w pisemnej „Odpowiedź
Zamawiaj
ącego na odwołania” z dnia 24 września 2021 r. wnosząc o ich oddalenie w
całości. W uzasadnieniu ww. stanowiska Zamawiający podniósł następujące argumenty.
W
pierwszej kolejności Zamawiającym podniósł, że ciężar dowodu, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywał na Odwołującym, który takiego
zastrzeżenia dokonał. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp to Odwołujący zobowiązany był wykazać,
iż podjął przewidziane ustawą odpowiednie działania zmierzające do zachowania poufności
zastrzeżonych informacji. Zatem aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji
Odwołujący zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Czynność badania skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego dokumentów i
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa została przeprowadzona przez Zamawiającego
ze szczególną starannością w oparciu o złożone przez Odwołującego w tym zakresie
wyjaśnienia, a także w odniesieniu do zastrzeganych dokumentów i informacji. Zamawiający
dokonał weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę informacje zasługują na żądaną
ochronę. W wyniku badania i oceny skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji i dokumentów Odwołującego Zamawiający postanowił odtajnić w
całości przedmiotowe dokumenty i informacje. Dokumenty i informacje w zakresie w jakim
podlegają odtajnieniu przez Zamawiającego stanowiły załączniki do pisma Zamawiającego z
dnia 31 sierpnia 2021 r.
Zamawiający zaznaczał, że Odwołujący zastrzegając tajemnicę przedmiotowych
informacji i dokumentów nie przedłożył jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie swoich
wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (spełniania
przesłanek ustawowych). W szczególności Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek
dowodów pozwalających na zweryfikowanie jego twierdzeń dotyczących środków (działań)
którymi posługuje się Odwołujący w celu zachowania w tajemnicy poszczególnych
dokumentów i informacji. Nadmienić można, że dowodów takich nie załączono także do
odwołania. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, który w odpowiednim
momencie postępowania powinien udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego
zastrzeżenia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
wszystkie zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że
korzystając z tych informacji lub rozporządzając nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zamawiający podtrzymał także stanowisko, że informacja podlegająca ochronie na
gruncie art. 11 uznk
musi mieć wartość gospodarczą. Samo przekonanie Odwołującego o
wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. Za błędne należy uznać
przyjęcie, iż z samego faktu uznania przez Odwołującego danej informacji za organizacyjną
czy handlową wynika jej wartość gospodarcza. Samo zakwalifikowanie określonej informacji
do kategorii informacji organizacyjnych nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący dokonując pismem z dnia 10 sierpnia 2021 r. zastrzeżenia
dokumentów i informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał konkretnych
okoliczności faktycznych, których wystąpienie uzasadniałoby uznanie zastrzeganych
dokumentów i informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera szereg ogólników, które nie mogą stanowić „wykazania”
zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od wykonawcy w art. 18 ust. 3 Pzp.
W uzasadnieniu wskazano między innymi, że:
-
„(...) zastrzeżone informacje organizacyjne posiadają istotną wartość gospodarczą.
Przedstawiają bowiem w sposób jednoznaczny procesy i metody prowadzenia działalności
gospodarczej przez Spółkę, w szczególności procesu akwizycyjnego będącego
podstawowym sposobem pozyskiwania kontraktów przez Spółkę (...)”;
(...)
wyjaśnienia przedkładane zamawiającemu mają dla Spółki wartość gospodarczą, która
przekłada się na potrzebę ich ochrony tajemnicą przedsiębiorstwa
Zamawiający podał, że samo stwierdzenie, że dane informacje mają wartość nie
wystarczy, aby uznać, że wykonawca dokonał skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Z przedstawionej przez Odwołującego argumentacji nie wynika
jaką konkretnie wartość gospodarczą mają zastrzeżone dokumenty/informacje i jak ta
okoliczność przekłada się na funkcjonowanie firmy Odwołującego na rynku. Wartość
gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do samego subiektywnego
przekonania p
rzedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji. Odwołujący nie
wskazał, które konkretnie elementy zastrzeżonych informacji/dokumentów oraz w jaki
sposób ich pozyskanie pozwoliłby innym wykonawcom na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej lub jaki re
alny skutek może to wywrzeć na sytuację rynkową przedsiębiorcy.
Odwołujący nie wykazał z jakiego dokładnie powodu niedostępne mają być dla innych
wykonawców załączniki do jego wyjaśnień. W uzasadnieniu nie wykazano istnienia związku
przyczynowo skutkowego
między ujawnieniem zastrzeżonych dokumentów/informacji a
szkodą, jaką może ponieść Odwołujący. Ograniczono się w tym zakresie jedynie do
ogólnych oświadczeń. W przedstawionych wyjaśnieniach brakuje konkretów obrazujących na
przykład to w jaki negatywny sposób wykorzystanie przez inne podmioty konkurencyjne
przyjętych rozwiązań dotyczących wiedzy na temat kompletowania i weryfikowania informacji
przedstawianych w ofertach, procedur w zakresie weryfikacji przesłanek wykluczenia,
procedury self-cleaningu czy p
rzyjętej przez Odwołującego strategii w tym postępowaniu
może wpłynąć ujemnie na przyszłą jego działalność w taki sposób, że skutkiem może być
utrudnienie lub nawet uniemożliwienie udziału w kolejnych postępowaniach. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do każdego z
zastrzeganych dokumentów oraz nie wykazał które z informacji zawartych w danym
dokumencie mają spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa i dlaczego. Samo
powołanie się na orzeczenia wydane w sprawach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może zostać uznane za rzetelne wykazanie, że zastrzegane w przedmiotowej sprawie
całe treści dokumentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Zamawiający zaznacza, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej badając zasadność dokonanego zastrzeżenia zamawiający nie może tej oceny
dokonać w oderwaniu od argumentów i dowodów przedstawionych przez wykonawcę.
Zamawiający zwracał uwagę, że Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę swojego
przedsiębiorstwa także samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Zamawiającego takie uzasadnienie niewątpliwie powinno być elementem jawnym i
powinno służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawców objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wskazywanych przez nich informacji. Dodawał, że w treści tego
uzasadnienia nie wykazano konkretnych okoliczności faktycznych, których wystąpienie
uzasadniałoby uznanie zastrzeganej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem
Zamawiającego zasadności podjętej przez niego czynności w żadnej mierze
nie zmienia to, że postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony
w treści odwołań (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny.
Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych
okolicznościach faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w obu sprawach legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie
Zamawiającemu zarzucał Odwołujący (ten sam podmiot występujący w obu odwołaniach),
które zostały powołane poniżej. Z uwagi na tożsamość zarzutów postawionych w obu
odwołaniach oraz podobieństwo zaprezentowanej argumentacji Izba przedstawia
argumentację, którą w tym samym zakresie należy odnieść do obu odwołań.
Zgodnie z art. 16 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Według z art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś
ust. 3 powołanego przepisu stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z
którym
p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organ
izacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Natomiast zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp
Zamawiający może najpierw dokonać
bad
ania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgłoszonych zarzutów w świetle
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że zarzuty
zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Przedstawiając w pierwszej kolejności rozważania natury ogólnej należy wskazać, iż
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. W świetle
powołanego przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich infor
macji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na intencję ustawodawcy zawartą w
uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653)
, który wprowadził obowiązek wykazania
przez wykonawcę podstaw zastrzeżenia, w którym wskazano, m.in.: „Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności
pos
tępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czy
nią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych””.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że przepis art. 8 ust. 3 uprzednio
obowiązującej ustawy a obecnie art. 18 ust. 3 Pzp jakkolwiek umożliwia przedsiębiorcy
ochronę informacji wrażliwych, stanowiąc wyłom od zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tym niemniej warunkuje skorzystanie z tego przywileju
wykazaniem
, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W
konsekwencji stwierdzić należy, że brzmienie przepisu art. 18 ust. 3 Pzp nie pozostawia, w
opinii składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w zakresie wykazania zasadności
zastrzeżenia należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie
postępowania powinien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność
poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych,
równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być
traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co
aktualizuje po stronie Z
amawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią
podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie,
k
tórymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia.
Izb
a stoi na stanowisku, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. W zakresie wzajemnej korelacji pojęć
wykazania i udowodnienia Izby wskazuje, że prezentuje stanowisko tożsame z tym wyrażony
w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 14 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2267/17, KIO
2290/17, w którym stwierdzono m. in.: „(…) Bez wątpienia sformułowanie „wykazał” ma
silniejszy walor informacyjny co do zgodności przedstawianej informacji z rzeczywistością niż
wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia określonej okoliczności. Jakkolwiek pojęcie
„wykazał” nie jest tożsame z pojęciem „udowodnił”, to jednak jest bliższe temu ostatniemu
niż pojęcie „uprawdopodobnił””. Izba za zasadne uznaje również powołanie wyroku Izby
zapadłego w dniu 30 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 464/17, w którym stwierdzono m. in.: „I
choć ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek „jedynie” wykazania (nie zaś
obowiązek udowodnienia), ze zastrzegane informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to obowiązek ten nie może
sprowadzać się do złożenia przez wykonawcę oświadczeń, czy zapewnień, a to ze względu
na rozumienia wyrazu „wykazać” w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś w sposób
przekonujący. Wykonawcy wolno wiec zrobić więcej, tj. udowodnić, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jednak nie wolno mu
– o ile informacje mają pozostać niedostępne
dla innych wykonawców uczestniczących w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
– zrobić mniej niż wykazać, że informacje te stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa”.
W omawianej kwestii, pomimo zmiany przepisów, wciąż aktualne pozostają
rozważania Izby zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 października 2017 r.
zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 2087/17, w którym stwierdzono m. in.: „pod pojęciem
„wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również,
w określonych okolicznościach, przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku potwierdzania dowodami
zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Trudno bowiem
wyobrazić sobie, przykładowo, wykazanie w powyższy sposób technologicznego charakteru
zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest
złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać
weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność
negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się
problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte
zos
tały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej
materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie
odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)”.
Aby wy
kazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Odwołujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologi
czny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione
łącznie wszystkie przesłanki wskazane ww. przepisie. W tym miejscu podkreślenia wymaga,
że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona
informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez
ograniczeń.
Wobec tego w
ykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane
Z
amawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać
kumulatywne spełnienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa zawartej de lege lata w art. 11 ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje:
po pierwsze
– mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie – że uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast rolą Zamawiającego w
toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W myśl regulacji zacytowanych powyżej niezaprzeczalnym jest, że Odwołujący
opatrując składane wyjaśnienia klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć
się jedynie do stwierdzenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
bowiem
są informacjami organizacyjnymi i handlowymi przedsiębiorstwa posiadającymi
wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej a wykonawca podjął
niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji, ale również wykazać, że
zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich
zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Powyższy obowiązek wprost wynika z treści
przepisu art. 18 ust. 3 Pzp, który jednoznacznie stanowi, że to właśnie wykonawca powinien
wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
.
Przy
czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek
„wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie sprostał temu
zadaniu i nie wykazał, że względem zastrzeganych informacji zostały spełnione wszystkie
wymagania wynikające z art. 11 ust. 2 uznk, za czym przemawiają następujące argumenty.
Przedmiotem oceny Izby było stwierdzenie, czy Zamawiający na podstawie złożonych
mu przez
Konsorcjum wyjaśnień i dokumentów prawidłowo ustalił, że Wykonawca wykazał,
iż rzeczywiście tajemnicę jego przedsiębiorstwa stanowią kwestionowane w odwołaniach
wyjaśnienia i dokumenty złożone przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia (PORR S.A.), tj.:
1.
wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 7 Pzp oraz
2.
wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania wraz z załącznikami
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Izba stoi na stanowisku, że każdy stan faktyczny i każdy z zastrzeżonych
dokumentów wymaga indywidulanego podejścia, badania i decyzji ze strony Zamawiającego.
Niemniej jednak zauważyć należy, że uzasadnienie zachowania w poufności określonego
katalogu informacji jest dokumentem szczególnie ważnym z perspektywy wykonawców,
bowiem jest źródłem informacji o powodach takiego zastrzeżenia, co oznacza, że jest
podstawą służącą weryfikacji zasadności zastrzeżenia poszczególnych informacji. Tym
samym należy dążyć do tego, aby tego rodzaju dokumenty jako szczególnie ważne z uwagi
na ich charakter, pozostawały jawne. Zaś w uzasadnionych przypadkach wyłączenie
jawności odnosiło się jednie do wybranych informacji a nie zastrzeżenia całego dokumentu,
co w tym stanie faktycznym nie miało miejsca.
Na wstępie wszechstronnej i wyczerpującej analizy treści wyjaśnień dotyczących
przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie zarówno na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp jak i na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp Izba stwierdziła, że Odwołujący w obu
tych dokumentach zacytował przepisy Pzp i uznk jak również zawarł w nich argumentacje
odnoszącą się do interpretacji tychże przepisów a także zaprezentował własne stanowisko w
tym względzie jak a także powołał się na poglądy doktryny i orzecznictwa. Ponadto w piśmie
dotyczącym podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przedstawił opis
st
anu faktycznego, który jest związany ze wskazaną przesłanką. Tego rodzaju informacje
bez wątpienia nie stanowią informacji poufnych. Izba bez trudu odnalazła w ceber
przestrzeni orzeczenie wydane przez skład orzekający Izby, które było przyczynkiem do
złożenia przez Konsorcjum wyjaśnień Zamawiającemu. Orzeczenie to nie jest
zanonimizowane i zawiera pełen opis okoliczności, które legły u podstaw wydania wyroku
przez Izbę. Następnie przechodząc do pogłębionej analizy złożonych wyjaśnień pod kątem
występowania w nich informacji noszących znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
prezentuje następującą argumentację.
Ad. 1 Wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Izba dokonując dalszej analizy informacji wskazanych wyjaśnieniach stwierdziła, że
Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny wystąpienia okoliczności uzasadniających
uznanie zastrzeżonych informacji za takie, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim pokreślenia wymaga, że Odwołujący objął klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa nie wybrane informacje a całość wyjaśnień, które zawierały nie tylko
informacje
dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp,
ale również uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji.
Izba stwierdziła, że Odwołujący podzielił złożone wyjaśnienia na sekcje. W pierwszej
z nich Odwołujący zacytował określone przepisy Pzp, zawarł argumentacje odnoszącą się do
interpretacji tychże przepisów, a także zaprezentował własne stanowisko w tym względzie
(str. 1-
2 wyjaśnień). W kolejnej sekcji Wykonawca podał swoje stanowisko uwzględniające
zastosowanie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz zawarł zestawienie tabelaryczne
kontraktów, w których naliczono kary umowne, które w całości zostały pozyskane z rynku
zamówień publicznych (okoliczność przyznana przez Odwołującego w toku rozprawy) (str. 2-
4 wyjaśnień). Ponadto w sporządzone przez Odwołującego zestawieniu nie podano żadnych
konkretnych danych liczbowych a jedynie informacje o tym, czy w danej sp
rawie toczy się
spór, ewentualnie czy została zawarta ugoda. W następnej sekcji Odwołujący zamieścił
informacje o charakterze oświadczeń (str. 4 wyjaśnień). Natomiast w ostatniej sekcji znalazło
się „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”. W tej części wyjaśnień
wykonawca zacytował m.in. obowiązujące przepisy, poglądy doktryny oraz orzecznictwo (str.
4-
7 wyjaśnień).
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji dotyczących przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp.
W zakresie zagadnienia dotyczącego „wartości gospodarczej“ zastrzeganych
informacji Izba w pełni popiera stanowisko Izby, uznając je za własne, wyrażone w wyroku
z
dnia 1 kwietnia 2021 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 500/21, który podlegał kontroli
instancyjnej
(wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1.10.2021 r., sygn. akt XXIII Zs
53/21)
w którym stwierdzono m. in.: „W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S.
Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania
przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy
omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie
zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada”. (wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r.
w sprawi o sygn. akt KIO 500/21).
Na kanwie powyższego stwierdzić należy, że Odwołujący powinien sprecyzować
i
wykazać już w ramach uzasadnienia wyjaśnień, w jaki sposób ujawnienie konkretnych
informacji w nich zawartych osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu w ocenie Izby nie
sprostał. W tej sytuacji podkreślenia wymagało, że Odwołujący nie tylko nie udźwignął
ciężaru wykazania, ale nawet wyjaśnienia w czym upatruje wartości gospodarczej wskazanej
kategorii informacji zastrzeganych w części opisowej wyjaśnień. Zamawiający słusznie
podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że Wykonawca w tym zakresie ograniczył się do
ogólników o istotnej wartości gospodarczej bez ich szczegółowego omówienia. Izba
wskazuje na nietrafności i niedostateczność argumentacji Wykonawcy zawartej w pkt 3, 4 i 9
złożonych wyjaśnień. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wskazywana przez
Odwołującego wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji w aspekcie strategii
rozwiązywania sporów sądowych nie zasługuje na uznanie. Słusznie stwierdził Zamawiający,
że w wyjaśnieniach nie podano żadnych szczegółowych i szczególnych informacji
związanych z unikatowym sposobem rozwiązywania sporów przez Wykonawcę. Chybiona
jest również ta argumentacja prezentowana podczas rozprawy, która zasadzała się na tym,
że informacja o sporach prowadzonych przez jednego z współkonsorcjantów spowoduje
pozyskanie przez konkurentów informacji na temat danych finansowych tego podmiotu oraz
informacji o umiejętności prowadzenia kontraktu przez tego wykonawcę. W ocenie Izby ww.
argumentacja jest błędna ponieważ z tabeli, która nie zawiera jakichkolwiek informacji
liczbowych nie sposób wywieść informacji na temat danych finansowych formy. Podobnie
należy stwierdzić w odniesieniu do argumentacji opartej o umiejętność prowadzenia
kontraktów. Ponadto Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach poza powołaniem stosownych
przepisów prawa, poglądów doktryny i orzecznictwa posłużył jedynie ogólnikami, które nie
mogą być uznane za takie które wykazują konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych
informacji.
Izba dokonując dalszej pogłębionej analizy informacji wskazanych wyjaśnieniach
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał także w sposób dostateczny wystąpienia kolejnej
przesłanki art. 11 ust. 2 uznk związanej z tym, że informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa nie są
powszechnie znane lub
takie, o których treści każdy nimi
zainteresowany może się legalnie dowiedzieć
.
Odwołujący podkreślał, że zestawienie tabelaryczne znajdujące się w treści
wyjaśnień stanowi jego autorskiego opracowanie, które nie było nigdy udostępnione.
Co
istotne, w toku rozprawy Odwołujący przyznał, że wszystkie wymienione w tabeli kontrakty
zawarte w tabeli zostały pozyskane z rynku zamówień publicznych. Ponadto w
sporządzonym przez Odwołującego zestawieniu nie podano żadnych konkretnych danych
liczbowych a jedynie informacje o tym, czy w danej sprawie toczy się spór, została zawarta
ugoda. Zostało również przyznane, że rzeczone informacje mają charakter informacji
publicznej. Izba nie podziela zapatrywania Odwołującego, że informacje te co prawda mają
charakter informacji publicznej, ale nie prostej a przetworzonej, a konkurenci nie
będą w
stanie wykazać interesu, żeby informacje taką pozyskać. Izba stoi na stanowisku, że
omawianej kwestii najistotniejsze jest, że zastrzeżone informacje są informacjami
publicznymi, co oznacza, że są dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej a tym
samym, każdy może mieć do nich dostęp po złożeniu wniosku. Odpowiadając zaś na zarzut
Odwołującego, że konkurenci nie będą w stanie wykazać interesu, aby uzyskać ww.
informacje jako takie, które są przetworzone to Izba wskazuje, że tego rodzaju stwierdzenie
stanowi jedynie własne subiektywne przeświadczenie lub też przypuszczenie Wykonawcy,
które nie zostało poparte żadnym dowodem, a to na Odwołującym zgodnie z art. 6 k.c.
spoczywał ciężar dowodu jako na stronie, która z powyższego zdarzenia wywodzi skutki
prawne.
W kontekście powyższego Izba uznała, że również ww. przesłanka w aspekcie
zastrzeżonych informacji nie została wypełniona, co oznacza, że brak jest podstaw uznania,
że informacje zastrzeżone przez Odwołującego zasługują na objęcie ich klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa.
Analizując ostatnią z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk dotyczącą podjęcia
przez podmiot zastrzegający przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania zastrzeżonej informacji w poufności Izba stwierdziła, że również ta przesłanka nie
została przez Odwołującego wykazana. Dostrzeżenia wymaga, że w treści wyjaśnień
Odwołujący jedynie opisał jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji
w poufności nie przedstawiając w tym zakresie żadnego wiarygodnego dowodu, pomimo że
w treści Wykonawca powołał szereg dokumentów, które są w tym zakresie stosowane w
przedsiębiorstwie. Powyższe sprowadza wyjaśnienia Odwołującego do niepotwierdzonych
stwierdzeń, co w ocenie Izby jest niewystarczające do wykazania omawianej przesłanki
wskazanej w art. 11 ust. 2 uznk.
W złożonym odwołaniu oraz podczas rozprawy jako przyczynę braku załączenia do
wyjaśnień opisanych w nich dokumentów Odwołujący podawał zdarzenie w postaci ataku
hakerskiego, który sparaliżował na pewien czas pracę w spółce współkonsorcjanta.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego zasadzającej się na wystąpieniu tego rodzaju
okoliczności Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego, który podnosił, że nie
oczekiwał od Wykonawcy dowodów dotykających zapewnienia cyber bezpieczeństwa w
spółce ani też podania informacji o szczegółach rozwiązań technicznych charakteryzujących
systemy informatyczne posiadane przez wykonawcę a takich, które potwierdzałyby
wprowadzenie w przedsiębiorstwie zasad gwarantujących zabezpieczenie informacji
zastrzeżonych. Bez wątpienia dokumenty opisane przez Odwołującego można było
przekazać Zamawiającemu w formie wyciągu czy też w taki sposób, że informacje wrażliwe
można było zasłonić czy też wyczernić.
Odwołujący wskazywał również na ograniczony krąg osób do zastrzeżonych
informacji wyjaśniając, że osoby te podpisują zobowiązania o poufności. Jednak na
potwierdzenie ww. okoliczności Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. W aspekcie
powyższego Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie sprostał również wykazaniu ww.
przesłanki. Z tych względów Izba stwierdziła, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
dotyczących przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie zasługują na ochronę i jako
takie podlegają ujawnieniu.
Ad. 2
Wyjaśnienia dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W
wyjaśnieniach dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 Pzp
podobnie jak w wyjaśnieniach dotyczących przesłanki wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przyjęto sposób podziału wyjaśnień na
sekcje. W pierwszej z nich Odwołujący zacytował określone przepisy Pzp zawarł
argumentacje odnoszącą się do interpretacji tychże przepisów a także zaprezentował własne
stanowisko w tym względzie (str. 1-2 wyjaśnień). W kolejnej sekcji Wykonawca podał
okoliczności i przyczyny wykluczenia stwierdzone wyrokiem Izby (str. 2-3 wyjaśnień). W
następnej sekcji Odwołujący zamieścił informacje o podjętych działaniach (str. 3-6
wyjaśnień). Kolejno zawarto treść mającą postać oświadczeń Spółki (str. 6 wyjaśnień).
Natomiast w ostatniej sekcji znalazło się „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa” (str. 7-11 wyjaśnień). Ww. wyjaśnienia zostały opatrzone klauzulą
„Tajemnica przedsiębiorstwa”. Natomiast załączniki przekazane wraz z ww. wyjaśnieniami
nie zawierają tego rodzaju oznaczenia. Izba nie ustaliła, aby w ich treści znajdowały się tego
rodzaju informa
cje. Ponadto w toku rozprawy pełnomocnik Odwołującego, po okazaniu w
toku rozprawy oświadczył, że dokumenty posiadające informacje zastrzeżone posiadają
znak wodny „Tajemnica przedsiębiorstwa” lub są opatrzone klauzulą „Tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Jedynie
celem przypomnienia wskazać należy, że Odwołujący zastrzeżeniem objął
całość wyjaśnień dotyczących przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp, w tym uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treść
wszyst
kich załączników.
W zakresie ww. wyjaśnień Izba stanęła na stanowisku, że nie została wykazana
przesłanka wskazana w art. 11 ust. 2 uznk dotyczącą podjęcia przez podmiot zastrzegający
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonej informacji
w poufności. W tym zakresie argumentacja Izby jest zbieżna z tą podaną w A. 1) przy okazji
analizy wyjaśnień dotyczących wystąpienia okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Z tych
względów Izba odstępuje od jej powielania.
Izba odniesie się jedynie do nowych argumentów, które zostały zindywidualizowane
względem wyjaśnień dotyczących okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Za takie należy
uznać załączone przez Odwołującego dowody w postaci procedur, czy też instrukcji, które
nie zostały przez Odwołującego oznaczone jako takie które zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponadto w swojej treści nie zawierają żadnych informacji o tym, że są
dokumentami o takim charakterze. Odwołujący jedynie oświadczył, że ww. dokumenty taki
charakter posiadają i z reguły są opatrzone taką informacją, Jednak te przekazane w tym
postepowaniu tego rodzaju oznaczenia nie posiadały. Wobec tego stwierdzić należy, że w
sytuacji, gdy osoba nieuprawniona weszłaby w ich posiadanie to nie miałaby świadomości,
że ma do czynienia z dokumentem, w którym znajdują się informacje mające charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba odniosła się również do argumentów Odwołującego o tym, że ww. procedury
zawierają informacje newralgiczne z punktu widzenia interesu Odwołującego, ponieważ fakt
ut
worzenia nowego działu w strukturze organizacyjnej Spółki mógłby spowodować
możliwość podejmowania dalszych kroków przez konkurentów celem uzyskania
szczegółowych informacji o pracownikach tego działu a w następstwie ich „podkupienie”.
Izba uznaje tego rod
zaju argumentację za chybioną, ponieważ jak zostało ustalone w toku
rozprawy pracownicy Odwołującego mają nieograniczoną możliwość posługiwania się
informacjami o tym na jakim stanowisku pracują i w jakiej organizacji (np. na portalach
społecznościowych typu LinkedIn).
W tym miejscu zasadnym jest odwołanie się do stanowiska Izby zawartego w uzasadnieniu
wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 500/21 w którym Izba stwierdziła,
że: „Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że rotacja kadr nie jest niczym
nadzwyczajnym. Oczywistym jest, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy
w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z powodu
stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych). W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie
przez pracodawcę odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, a także zawarcie
odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Na uwagę zasługiwał fakt, że przystępujący
Comarch, pomimo spoczywającego na nim ustawowego obowiązku, w uzasadnieniu
zastrzeżenia nie próbował nawet wykazywać, że oferuje swym specjalistom z wykazu
nierynkowe stawki uzasadniające przypuszczenie, że mogą oni przejawiać chęć rozwiązania
umowy o pracę. Nie argumentował też, że nie przyjęła się u niego praktyka zawierania umów
o zakazie konkurencji”.
Na końcu Izba odniosła się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 139 ust.
1 Pzp na kanwie okoliczności związanych z tym, że Zamawiający prowadzi postępowanie z
wykorzystaniem procedury odwróconej a oferta Odwołującego w obu postępowaniach
zostały sklasyfikowana na odległych pozycjach. Izba w tym zakresie w pełni podziela
stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, że kwestia ta nie ma znaczenia z punktu
widzenia zasadności zastrzeżenia przez Odwołującego określonego katalogu informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jedynie dodatkowo Izba dodaje, że przepisy dotyczące
możliwości zastrzegania informacji nie są nawet w najmniejszym stopniu związane z
miejscem wykonawcy w rankingu ofert czy też typem procedury, co powoduje, że tego
rodzaju okoliczności nie mogą warunkować przeprowadzania lub nie przeprowadzania
badania informacji zastrzeganych przez wykonawców pod kątem klasyfikowania ich jako
takich, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podsumowując Izba stwierdziła, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania
zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zwartych w
wyjaśnieniach z dnia 10 sierpnia 2021 r. zarówno tych dotyczących przesłanek z art. 109 ust.
1 pkt Pzp jak i tych dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Konsekwencją powyższego jest
uznanie przez Izbę, że zgłoszone zarzuty nie potwierdziły się, co skutkowało oddaleniem
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztami postepowa
ń odwoławczych w sprawie o sygn. akt KIO 2664/21 i KIO 2665/21
zgodnie z art. 575 Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołujących. Izba
wskazuje, że na koszty postępowań odwoławczych w kwocie 47 200 zł, na którą składał się
koszt wpisu od odwo
łań uiszczony przez Odwołujących (40.000 zł) oraz koszt
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w obu sprawach (7 200 zł).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
………………………….…
………………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
