rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-08-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2139/21
KIO 2139/21
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 sierpnia 2021 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca
2021 r. przez wykonawcę PJM Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z
siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
z
siedzibą w Kielcach
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca
2021 r. przez wykonawcę PJM Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z
siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
z
siedzibą w Kielcach
postanawia:
1. umarza
postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy PJM Invest Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Kielcach kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy)
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie -
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2139/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z
siedzibą w Kielcach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie efektywności energetycznej
budynków należących do Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w formule zaprojektuj i
wybuduj
” (nr ref. AZP.2411.67.2021.MK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 131-
344563. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca
PJM Invest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Odwołujący”)
wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
warunków zamówienia („SWZ”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 w zw. z art. 115 oraz art.16 i 17 ustawy Pzp poprzez opisanie w Sekcji III.1.2.1)
Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale III pkt.4 SWZ warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie ekonomicznej lub finansowej w sposób niezapewniający
gwarancji należytego wykonania umowy albowiem posiadanie środków finansowych
w
wysokości jedynie 3.000.000 złotych nie zapewni wykonania kontraktu o wartości 24
610 719,28;
2. art.112 w zw. z art. 116 oraz art.16 i 17 i art 242 ust.2 pkt.5 ustawy Pzp w zw. z
Rozdziałem XII ust.2 pkt.1, 2 i 3 SWZ poprzez opisanie w Sekcji III.1.3.1) a) i b) i sekcji
III.1.3.2) a) i
Sekcji VI.3 e) f) i g) Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale III pkt. 5.1 a)
i b), pkt 5.2 a), e), f) i g) SWZ
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt
rygorystyczny
oraz opisanie w sekcji III.1.3.2) a) i Sekcji VI.3 e) f) i g) Ogłoszenia o
zamówieniu i Rozdziale III pkt 5.2 a), e), f) i g) SWZ warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny,
nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, w związku z dodatkowym kryterium
doświadczenie zawodowe;
3. art. 58 w zw. z art. 117 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez wyeliminowanie w swej
istocie możliwość ubiegania się o zamówienia wspólnie przez kilku wykonawców;
4. art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 431, art. 433 i art. 16 i 17 oraz art. 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 oraz art. 353
1
kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie warunków umowy
o
realizację zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego a tym samym w sposób
naruszający zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, polegające na:
− możliwości obarczenia Wykonawcy w § 20 ust. 2 pkt 1), 2), 3) Projektu Istotnych
postanowień umowy obowiązkiem zapłaty kary umownej w wysokości 20%
wynagrodzenia umownego brutto, podczas gdy kara umowna w wysokości 20%
wynagrodzenia umownego brutto jest karą rażąco i nadmiernie wygórowaną;
− uprawnieniu Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy w § 20 ust. 7 Projektu
Istotnych karami umownymi w łącznej wysokości 25% wynagrodzenia umownego
brutto, podczas gdy obciążenie wykonawcy karami umownymi w wysokości 25%
wynagrodzenia umownego b
rutto jest rażąco i nadmiernie wygórowane;
− obarczenia Wykonawcy w § 20 ust. 2 pkt. 1) Projektu Istotnych postanowień umowy
obowiązkiem zapłaty kary umownej w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego
od umowy z „powodu okoliczności zależnych od Wykonawcy” zamiast z „winy
Wykonawcy”, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia obciążania
Wykonawcę ponad miarę przyjętą w kodeksie cywilnym a także możliwość żądania
przez Zamawiającego tej kary umownej niezależnie od innych zastrzeżonych kar
umownych (w
tym w szczególności kar za zwłokę w wykonaniu umowy);
− obarczenia Wykonawcy w § 20 ust. 2 pkt. 5) Projektu Istotnych postanowień umowy
obowiązkiem zapłaty kary umownej w wysokości 50.000 złotych za każde dokonanie
przez Zamawiającego bezpośredniej płatności na rzecz Podwykonawców lub
dalszych Podwykonawców w sytuacji gdy brak jest jakichkolwiek przesłanek do tak
wysokiego obciążenia za to przewinienie (np. w porównaniu do kary umownej za
nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo);
− wprowadzenie w § 19 ust. 6 Projektu Istotnych postanowień umowy nieznanego
w
Ustawie obowiązku zachowania ciągłość zabezpieczenia należytego wykonania
umowy poprzez przedłużenie zabezpieczenie z tytułu należytego wykonania umowy
w
przypadku gdy stan zaawansowania robót wskazywać będzie na to, iż wykonanie
robót nastąpi po terminie zakończenia realizacji przedmiotu umowy przewidzianym
w
§ 2 umowy;
− obarczenia Wykonawcy w § 20 ust. 2 pkt. 11) Projektu Istotnych postanowień umowy
obowi
ązkiem zapłaty kary umownej w wysokości 1.000 złotych za każdy dzień zwłoki
w przypadku nieprzedłożenia dowodu przedłużenia zabezpieczenia należytego
wykonania zamówienia w trybie § 18 ust. 6 (prawdopodobnie nastąpiła omyłka
i
chodziło o § 19 ust.6);
− wprowadzenie w § 20 ust. 3 Projektu Istotnych postanowień umowy możliwości
potrącania kar umownych z wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy na
podstawie pisemnego oświadczenia w tej sprawie złożonego mu przez
Zamawiającego (noty księgowej) podczas gdy jest to niezgodne z art. 15r
1
ustawy z
dnia 2 marca 2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych;
− zastrzeżeniu dla Zamawiającego w § 20 ust. 2 pkt. 4 Projektu Istotnych postanowień
umowy kary umownej za zwłokę w wykonaniu prac projektowych lub robót
budowlanych w terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego
harmonogramie rzeczowo finansowym i niniejszej Umowy -
w wysokości 0,1 %
wartości brutto tych prac lub robót ustalonych w ww. harmonogramie, za każdy dzień
zwłoki – przy czym kara ta jest niezależna od kary umownej wskazanej w § 20 ust. 2
pkt.1 i 2 Projektu Istotnych postanowień umowy co prowadzi do obarczenia
Wykonawcy zbyt
dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym a w dodatku jest
niezgodne z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. uchwała SN
z dnia 18 lipca 2021 roku, III CZP 39/12);
− zastrzeżenie w § 21 ust. 8 Projektu Istotnych postanowień umowy uprawnienia do
odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji kiedy wady nadają się do usunięcia
(gdy tymczasem w takiej sytuacji należy rozróżnić wady umożliwiające eksploatacją
obiektu co winno prowadzić do odbioru i dalszego procedowania w trybie usterkowym
lub uniemożliwiającą taką eksploatację);
− zastrzeżenie w § 23 ust. 1 pkt. 1 Projektu Istotnych postanowień umowy uprawnienia
do odstąpienia od umowy w przypadku nierozpoczęcia przez Wykonawcę realizacji
umowy w terminie 7 dni od podpisania umowy (z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy) pomimo wezwania do ich podjęcia złożonego przez Zamawiającego na
piśmie – zamiast z winy Wykonawcy;
− zastrzeżenie w § 23 ust. 1 pkt. 3) Projektu Istotnych postanowień umowy uprawnienia
do odstąpienia od umowy w przypadku gdy Wykonawca wykonuje roboty wadliwie,
niezgodnie z umową lub stosuje materiały niezgodne z wymaganiami technicznymi,
a
Zamawiający bezskutecznie wezwał go do wykonywania umowy zgodnie z umową
i
wymaganiami technicznymi i upłynął termin wskazany w wezwaniu, co w połączeniu
z uniezależnieniem uprawnienia do odstąpienia od tego czy „wykonywanie robót
wadliwie” prowadzi lub może prowadzić do nieusuwalnych wad przedmiotu
zamówienia oraz brakiem definicji „wykonywania robót wadliwie” uprawnia
Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania i naliczenia
Wykonawcy z tego tytułu kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto;
− obciążenie Wykonawcy w § 2 pkt. 5 Projektu Istotnych postanowień umowy
odpowiedzialnością za osiągnięcie wskaźników zakładanych w projekcie unijnym co
jest w swej istocie przerzuceniem na Wykonawca ryzyka jakie podjął Zamawiający
realizując ten projekt zaś dodatkowo Wykonawca nawet nie zna tych wskaźników,
oraz wpływu realizacji Umowy na ten projekt, Wykonawca winien ponosić
odpowiedzialność wyłącznie za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia a nie za
jakieś enigmatyczne „wskaźniki unijne”;
5. art. 99 w zw. z art. 103 ust.2 ustawy Pzp
poprzez nałożenie w pkt. 1.3 (Uwarunkowania
formalno-
prawne),
Warunki
wykonania
robót
budowlanych
i
dokumentacji
powykonawczej lit. a) załącznika nr 2 - Program Funkcjonalno-Użytkowy obowiązku
zdobycia wszelkich informacji, które mogą być niezbędne do przygotowania oferty oraz
należytego wykonania Przedmiotu Zamówienia, gdy tymczasem przedmiot zamówienia
opisuj
e się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty a nie narzuca na Wykonawcę „obowiązku zdobywania informacji.”
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i dokonanie modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w sposób szczegółowo opisany w pkt V petitum
odwołania.
Izba stwierdziła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do
postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba ustaliła, iż w dniu 25 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło oświadczenie Odwołującego o wycofaniu odwołania, podpisane przez
pełnomocnika umocowanego do działania w imieniu Odwołującego zgodnie z dokumentami
znajdującymi się w aktach sprawy.
Art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje
skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba
umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia
odwołania.
O
kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
1. umarza
postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy PJM Invest Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Kielcach kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero
groszy)
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie -
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2139/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z
siedzibą w Kielcach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie efektywności energetycznej
budynków należących do Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w formule zaprojektuj i
wybuduj
” (nr ref. AZP.2411.67.2021.MK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 131-
344563. Do
ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o
których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca
PJM Invest Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Odwołujący”)
wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
warunków zamówienia („SWZ”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 w zw. z art. 115 oraz art.16 i 17 ustawy Pzp poprzez opisanie w Sekcji III.1.2.1)
Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale III pkt.4 SWZ warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie ekonomicznej lub finansowej w sposób niezapewniający
gwarancji należytego wykonania umowy albowiem posiadanie środków finansowych
w
wysokości jedynie 3.000.000 złotych nie zapewni wykonania kontraktu o wartości 24
610 719,28;
2. art.112 w zw. z art. 116 oraz art.16 i 17 i art 242 ust.2 pkt.5 ustawy Pzp w zw. z
Rozdziałem XII ust.2 pkt.1, 2 i 3 SWZ poprzez opisanie w Sekcji III.1.3.1) a) i b) i sekcji
III.1.3.2) a) i
Sekcji VI.3 e) f) i g) Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale III pkt. 5.1 a)
i b), pkt 5.2 a), e), f) i g) SWZ
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i zbyt
rygorystyczny
oraz opisanie w sekcji III.1.3.2) a) i Sekcji VI.3 e) f) i g) Ogłoszenia o
zamówieniu i Rozdziale III pkt 5.2 a), e), f) i g) SWZ warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny,
nieproporcjonalny i zbyt rygorystyczny, w związku z dodatkowym kryterium
doświadczenie zawodowe;
3. art. 58 w zw. z art. 117 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez wyeliminowanie w swej
istocie możliwość ubiegania się o zamówienia wspólnie przez kilku wykonawców;
4. art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 431, art. 433 i art. 16 i 17 oraz art. 8 ustawy Pzp w zw.
z art. 5 oraz art. 353
1
kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie warunków umowy
o
realizację zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego a tym samym w sposób
naruszający zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, polegające na:
− możliwości obarczenia Wykonawcy w § 20 ust. 2 pkt 1), 2), 3) Projektu Istotnych
postanowień umowy obowiązkiem zapłaty kary umownej w wysokości 20%
wynagrodzenia umownego brutto, podczas gdy kara umowna w wysokości 20%
wynagrodzenia umownego brutto jest karą rażąco i nadmiernie wygórowaną;
− uprawnieniu Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy w § 20 ust. 7 Projektu
Istotnych karami umownymi w łącznej wysokości 25% wynagrodzenia umownego
brutto, podczas gdy obciążenie wykonawcy karami umownymi w wysokości 25%
wynagrodzenia umownego b
rutto jest rażąco i nadmiernie wygórowane;
− obarczenia Wykonawcy w § 20 ust. 2 pkt. 1) Projektu Istotnych postanowień umowy
obowiązkiem zapłaty kary umownej w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego
od umowy z „powodu okoliczności zależnych od Wykonawcy” zamiast z „winy
Wykonawcy”, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia obciążania
Wykonawcę ponad miarę przyjętą w kodeksie cywilnym a także możliwość żądania
przez Zamawiającego tej kary umownej niezależnie od innych zastrzeżonych kar
umownych (w
tym w szczególności kar za zwłokę w wykonaniu umowy);
− obarczenia Wykonawcy w § 20 ust. 2 pkt. 5) Projektu Istotnych postanowień umowy
obowiązkiem zapłaty kary umownej w wysokości 50.000 złotych za każde dokonanie
przez Zamawiającego bezpośredniej płatności na rzecz Podwykonawców lub
dalszych Podwykonawców w sytuacji gdy brak jest jakichkolwiek przesłanek do tak
wysokiego obciążenia za to przewinienie (np. w porównaniu do kary umownej za
nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo);
− wprowadzenie w § 19 ust. 6 Projektu Istotnych postanowień umowy nieznanego
w
Ustawie obowiązku zachowania ciągłość zabezpieczenia należytego wykonania
umowy poprzez przedłużenie zabezpieczenie z tytułu należytego wykonania umowy
w
przypadku gdy stan zaawansowania robót wskazywać będzie na to, iż wykonanie
robót nastąpi po terminie zakończenia realizacji przedmiotu umowy przewidzianym
w
§ 2 umowy;
− obarczenia Wykonawcy w § 20 ust. 2 pkt. 11) Projektu Istotnych postanowień umowy
obowi
ązkiem zapłaty kary umownej w wysokości 1.000 złotych za każdy dzień zwłoki
w przypadku nieprzedłożenia dowodu przedłużenia zabezpieczenia należytego
wykonania zamówienia w trybie § 18 ust. 6 (prawdopodobnie nastąpiła omyłka
i
chodziło o § 19 ust.6);
− wprowadzenie w § 20 ust. 3 Projektu Istotnych postanowień umowy możliwości
potrącania kar umownych z wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy na
podstawie pisemnego oświadczenia w tej sprawie złożonego mu przez
Zamawiającego (noty księgowej) podczas gdy jest to niezgodne z art. 15r
1
ustawy z
dnia 2 marca 2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych;
− zastrzeżeniu dla Zamawiającego w § 20 ust. 2 pkt. 4 Projektu Istotnych postanowień
umowy kary umownej za zwłokę w wykonaniu prac projektowych lub robót
budowlanych w terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego
harmonogramie rzeczowo finansowym i niniejszej Umowy -
w wysokości 0,1 %
wartości brutto tych prac lub robót ustalonych w ww. harmonogramie, za każdy dzień
zwłoki – przy czym kara ta jest niezależna od kary umownej wskazanej w § 20 ust. 2
pkt.1 i 2 Projektu Istotnych postanowień umowy co prowadzi do obarczenia
Wykonawcy zbyt
dużym i nieuzasadnionym ryzykiem kontraktowym a w dodatku jest
niezgodne z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. uchwała SN
z dnia 18 lipca 2021 roku, III CZP 39/12);
− zastrzeżenie w § 21 ust. 8 Projektu Istotnych postanowień umowy uprawnienia do
odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji kiedy wady nadają się do usunięcia
(gdy tymczasem w takiej sytuacji należy rozróżnić wady umożliwiające eksploatacją
obiektu co winno prowadzić do odbioru i dalszego procedowania w trybie usterkowym
lub uniemożliwiającą taką eksploatację);
− zastrzeżenie w § 23 ust. 1 pkt. 1 Projektu Istotnych postanowień umowy uprawnienia
do odstąpienia od umowy w przypadku nierozpoczęcia przez Wykonawcę realizacji
umowy w terminie 7 dni od podpisania umowy (z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy) pomimo wezwania do ich podjęcia złożonego przez Zamawiającego na
piśmie – zamiast z winy Wykonawcy;
− zastrzeżenie w § 23 ust. 1 pkt. 3) Projektu Istotnych postanowień umowy uprawnienia
do odstąpienia od umowy w przypadku gdy Wykonawca wykonuje roboty wadliwie,
niezgodnie z umową lub stosuje materiały niezgodne z wymaganiami technicznymi,
a
Zamawiający bezskutecznie wezwał go do wykonywania umowy zgodnie z umową
i
wymaganiami technicznymi i upłynął termin wskazany w wezwaniu, co w połączeniu
z uniezależnieniem uprawnienia do odstąpienia od tego czy „wykonywanie robót
wadliwie” prowadzi lub może prowadzić do nieusuwalnych wad przedmiotu
zamówienia oraz brakiem definicji „wykonywania robót wadliwie” uprawnia
Zamawiającego do odstąpienia od Umowy faktycznie według uznania i naliczenia
Wykonawcy z tego tytułu kary umownej w wysokości 20 % wynagrodzenia brutto;
− obciążenie Wykonawcy w § 2 pkt. 5 Projektu Istotnych postanowień umowy
odpowiedzialnością za osiągnięcie wskaźników zakładanych w projekcie unijnym co
jest w swej istocie przerzuceniem na Wykonawca ryzyka jakie podjął Zamawiający
realizując ten projekt zaś dodatkowo Wykonawca nawet nie zna tych wskaźników,
oraz wpływu realizacji Umowy na ten projekt, Wykonawca winien ponosić
odpowiedzialność wyłącznie za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia a nie za
jakieś enigmatyczne „wskaźniki unijne”;
5. art. 99 w zw. z art. 103 ust.2 ustawy Pzp
poprzez nałożenie w pkt. 1.3 (Uwarunkowania
formalno-
prawne),
Warunki
wykonania
robót
budowlanych
i
dokumentacji
powykonawczej lit. a) załącznika nr 2 - Program Funkcjonalno-Użytkowy obowiązku
zdobycia wszelkich informacji, które mogą być niezbędne do przygotowania oferty oraz
należytego wykonania Przedmiotu Zamówienia, gdy tymczasem przedmiot zamówienia
opisuj
e się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty a nie narzuca na Wykonawcę „obowiązku zdobywania informacji.”
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i dokonanie modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w sposób szczegółowo opisany w pkt V petitum
odwołania.
Izba stwierdziła, iż w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do
postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba ustaliła, iż w dniu 25 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło oświadczenie Odwołującego o wycofaniu odwołania, podpisane przez
pełnomocnika umocowanego do działania w imieniu Odwołującego zgodnie z dokumentami
znajdującymi się w aktach sprawy.
Art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje
skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba
umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia
odwołania.
O
kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
