rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1744/21
KIO 1744/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej w dniu 10.06.2021 r. przez wykonawcę LUG Light
Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Sokółka, Plac Kościuszki 1, 16-100 Sokółka
do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej w dniu 10.06.2021 r. przez wykonawcę LUG Light
Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Sokółka, Plac Kościuszki 1, 16-100 Sokółka
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego:
-
braku publikacji całości Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w
zakresie braku publikacji załączników do SWZ tj. Załącznik nr 1 - Formularz ofertowy,
Załącznik nr 3 - Zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów
Wykonawcy, Załącznik nr 4 - Oświadczenia dotyczącego przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, Załącznik nr 5 - Wykazu dostaw, Załącznik nr
6 -
Oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w świadczeniu, o którym
mowa wart. 125 ust. 1
Pzp (zarzut nr 1 odwołania),
-
sporządzeniu SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad udzielania zamówień
publicznych, w szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji, a także
proporcjonalności, w zakresie nałożenia na Wykonawcę obowiązku sprawdzenia zgodności
dokumentacji projektowej z przedmiarami robót oraz SWZ i złożenia oświadczenia o braku
rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami (zarzut nr 3b odwołania),
-
opisaniu zakresu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, nieprecyzyjny i
sprzeczny z zasadami prawa zamówień publicznych, w zakresie dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w części dotyczącej usługi bieżącej konserwacji oświetlenia ulicznego (Rozdział
IV pkt 14, 15 i 16 SWZ) w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący (zarzut nr 3a
odwołania).
Sygn. akt KIO 1744/21
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 1744/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Sokółka, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.; dalej
„Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Poprawa efektywności
energetycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie Miasta
Sokółka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 maja 2021 r. pod pozycją 2021/S 103-270434.
W dniu 10 czerwca 2021r. wykonawca
– LUG Light Factory sp. z o.o. z siedzibą w
Zi
elonej Górze (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił naruszenie:
1.
art. 133 ust. 1 P
zp poprzez brak publikacji części Specyfikacji Warunków Zamówienia
w zakresie: Załącznika nr 1 - Formularz ofertowy, Załącznika nr 3 - Zobowiązania innego
podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów Wykonawcy, Załącznik nr 4 -
Oświadczenia dotyczącego przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, Załącznika nr 5 - Wykazu dostaw, Załącznika nr 6 - Oświadczenia wykonawcy o
aktualności informacji zawartych w świadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp,
Załącznika nr 8 - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), a więc 6 z 8 załączników do SWZ, w
tym dokumentu tak istotnego jak OPZ;
2.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 P
zp poprzez sporządzenie SWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą
konkurencję, poprzez umieszczenie w dokumencie nazwanym „Przedmiar robót” wskazania
konkretnych cech opraw -
prądu wyjściowego oraz mocy zamiast wskazania jedynie typu
oprawy zgodnie zgodnej z dokumentacją, co uniemożliwia zaoferowanie rozwiązania
równoważnego względem zaproponowanych w projekcie opraw oświetleniowych;
3.
art. 99 ust. 1 oraz 2 Pzp w zw. z art. 102 ust. 2 Pzp poprzez:
a)
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie usługi bieżącej konserwacji
oświetlenia ulicznego (Rozdział IV pkt 14, 15 i 16 SWZ) w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, a także poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyk niemożliwych do
oszacowania na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej;
b)
nałożenie na Wykonawcę obowiązku sprawdzenia zgodności dokumentacji
projek
towej z przedmiarami robót oraz SWZ i złożenia oświadczenia o braku rozbieżności
pomiędzy tymi dokumentami (§2 ust. 5 projektu umowy) pomimo, że dokumentacja ta
Sygn. akt KIO 1744/21
została sporządzona na zlecenie Zamawiającego, a Wykonawca w obecnym postępowaniu
nie jest podm
iotem zajmującym się działalnością projektową, ale wykonawczą.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
dopuszczenia i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
innych dowodów wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie;
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
ewentualnie:
4.
nakazanie Zamawiającemu niezwłocznego opublikowania brakujących dokumentów i
przedłużenie terminu składania ofert o okres przynajmniej 30 dni oraz zmianę dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następujący sposób:
a)
usunięcie z zakresu przedmiotu zamówienia usługi bieżącej konserwacji oświetlenia
ulicznego, w tym odpowiednie dostosowanie wszystkich dokumentów;
b)
usunięcia cech opraw oświetleniowych - prądu wyjściowego oraz mocy i wskazanie
jedynie typu oprawy zgodnie zgodnej z dokumentacją (tj. typ I, A, V);
c)
ograniczenie zakr
esu badania zgodności dokumentacji projektowej z przedmiarami i
SWZ do zakresu leżącego w zakresie wykonawstwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w
części dotyczącej:
1.
braku publikacji całości Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w
zakresie braku publikacji załączników do SWZ tj. Załącznik nr 1 - Formularz ofertowy,
Załącznik nr 3 - Zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów
Wykonawcy, Załącznik nr 4 - Oświadczenia dotyczącego przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, Załącznik nr 5 - Wykazu dostaw, Załącznik nr
6 -
Oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w świadczeniu, o którym
mowa wart. 125 ust. 1
Pzp (zarzut nr 1 odwołania),
2.
sporządzeniu SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w
szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji, a także proporcjonalności, w zakresie
nałożenia na Wykonawcę obowiązku sprawdzenia zgodności dokumentacji projektowej z
przedmiarami robót oraz SWZ i złożenia oświadczenia o braku rozbieżności pomiędzy tymi
dokumentami
(zarzut nr 3b odwołania),
3.
opisaniu zakresu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, nieprecyzyjny i
sprzeczny z zasadami prawa zamówień publicznych, w zakresie dokonania opisu przedmiotu
Sygn. akt KIO 1744/21
zamówienia w części dotyczącej usługi bieżącej konserwacji oświetlenia ulicznego (Rozdział
IV pkt 14, 15 i 16 SWZ) w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący (zarzut nr 3a
odwołania).
Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał, że opisy umieszczone w
dokumentacji projektowej określają wyłącznie parametry techniczne opisywanego sprzętu, w
żaden sposób nie ograniczają uczciwej konkurencji. Dokumentacja nie zawiera nazw
własnych a wskazane parametry nie podlegają ochronie patentowej. Wskazał, że wszelkiego
rodzaju sporne kwestie doprecyzował odpowiadając na pytania do przedmiotowego
postępowania przetargowego. Dokumentacja projektowa w tym przedmiar robót opisuje
modernizację istniejącego systemu oświetlenia ulicznego, którego głównym przedmiotem
jest wymiana opraw oświetleniowych na istniejących słupach i wysięgnikach a nie budowa
nowych linii oświetleniowych. Zamawiający podkreślił, że projektant dokonując opisu
przedmiotu zamówienia musiał założyć wartości referencyjne dotyczące systemu oświetlenia
w tym parametrów opraw w celu spełnienia nie tylko efektu ekologicznego ale również
spełnienie wymagań zawartych w normach i przepisach dotyczących oświetlenia ulicznego i
przepisach dotyczących zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego w ramach istniejącej
i nieprzebudowywanej infrastruktury systemu oświetlenia ulicznego. Stwierdził, że
n
ieprawdziwym jest twierdzenie Odwołującego, iż zastosowanie opraw o określonej mocy nie
znajduje odzwierciedlenia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Zamawiający
zobowiązany jest do osiągnięcia efektu ekologicznego w odniesieniu do realizacji całego
projektu inwestycyjnego ale również jest zobowiązany do przestrzegania przepisów
dotyczących oświetlenia ulicznego i bezpieczeństwa ruchu drogowego i musiał uwzględnić je
w dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odw
oławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izb
a stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Sygn. akt KIO 1744/21
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania
uwzględnionych przez Zamawiającego na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp.
Izba ustaliła:
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania,
rozstrzygnięcia Izby wymagał zarzut 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4
Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez
umieszczenie w dokumencie nazwanym
„Przedmiar robót” wskazania konkretnych cech
opraw -
prądu wyjściowego oraz mocy zamiast wskazania jedynie typu oprawy zgodnie
zgodnej z dokumentacją, co uniemożliwia zaoferowanie rozwiązania równoważnego
względem zaproponowanych w projekcie opraw oświetleniowych.
Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut wskazał, że Zamawiający w dokumencie
pn. „Przedmiar robót” cechy opraw - prądu wyjściowego oraz mocy, wymaga od wykonawcy
osiągnięcia efektu ekologicznego wskazanego w tabeli:
W opinii Odwołującego nieprawidłowe i prowadzące do ograniczenia konkurencji jest
zawarcie w „Przedmiarze robót” cech poszczególnych opraw. Skoro bowiem Zamawiający
zobowiązany jest do osiągnięcia efektu ekologicznego w odniesieniu do realizacji całego
projektu inwestycyjnego, bez
znaczenia pozostają moce poszczególnych opraw, a jedynym
wyznacznikiem pozostaje moc całego systemu po modernizacji. Natomiast konieczność
zastosowania danej liczby opraw o ściśle określonych mocach, uniemożliwia realizację
inwestycji w sposób bardziej efektywny ekologicznie. Jednocześnie zastosowanie opraw o
określonej mocy nie znajduje odzwierciedlenia w uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego.
Rozpatrując powyższy zarzut Izba ustaliła, że jak wynika z TOM 1/3 Projektu
budowlano
– wykonawczego, stanowiącego załącznik do SWZ, dopuszczalne jest
odstępstwo od parametrów referencyjnych wyników fotometrycznych do 10% pod warunkiem
spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 z wyłączeniem luminancji natężenia
Efekt ekologiczny
Parametr
Moc
Czas świecenia
Zużycie energii
Emisja CO
-
[kW]
[MWh]
[Mg]
Przed modernizacją
212,051
4150
880,01
696,969
Po modernizacji
69,86
5
4150
231,95
183,705
Różnica
-
142,186
-
-648,06
-513,264
Redukcja
emisji
C02 [%]
73,64
Sygn. akt KIO 1744/21
oświetlenia na jezdniach, tzn. tolerancja dla parametrów Lm, Em i Emin dla jezdni na
poziomie 5% w stosunku do referencyjnych obliczeń fotometrycznych pod warunkiem
spełnienia wymagań ww. Normy przy założeniu tych samych parametrów (szerokość drogi,
szerokość modułu, współczynnik konserwacji, wysokość montażu, kąt nachylenia,
nawierzchnia, położenia obserwatorów, itp.) Zakłada się spełnienie tych parametrów na
poziomie nie gorszym niż w wyliczeniach referencyjnych z dopuszczalnym odstępstwem. Na
wykonawcy
ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i
dostarczenie na wezwanie
zamawiającego przedmiotowych dokumentów zawierających
wszystkie elementy wraz z plikiem
źródłowym zapisanym w formacie .dlx lub równoważnym.
Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi w
projekcie.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający na stronie 11 ww. dokumentu zamieścił
zdjęcie oprawy, wskazując jednocześnie, że dla oświetlenia zastosować oprawy posiadające
takie same cechy wzornicze i parametry
konstrukcyjne wyszczególnione na poniższym
rysunku. Zmiana wyglądu oprawy wymaga ponownego uzgodnienia z Wojewódzkim
Urzędem Ochrony Zabytków w Białymstoku.
Izba zważyła:
Wskazać należy, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Stosownie do treści ust. 2 ww. przepisu Zamawiający określa w opisie przedmiotu
zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić
się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu
życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
Natomiast zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Podkreślić należy, że Odwołujący zarzucał, że Zamawiający w sposób nieuprawniony
narzucił wykonawcom konieczność zastosowania danej liczby opraw o ściśle określonych
mocach, co
uniemożliwia zaoferowanie innym opraw niż oprawa firmy Schréder model
Izylum.
Sygn. akt KIO 1744/21
Ponadto Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w „Przedmiarze robót” zawarł
szczegółowe cechy poszczególnych opraw, w tym na stronie 11 Projektu budowlano –
wykonawczego
przedstawił zdjęcie oprawy ww. producenta.
Rozpatrując powyższy zarzut, Izba uwzględniła przytoczone wyżej zapisy Projektu
budowlano - wykonawczego i
stwierdziła, że wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający
dopuścił odstępstwo od parametrów referencyjnych wyników fotometrycznych do 10% pod
warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 (…). Powyższe więc
powoduje, że wykonawcy mogą zaoferować w postępowaniu inne oprawy niż wskazana
przez Odwołującego oprawa firmy Schréder pod warunkiem spełnienie parametrów na
poziomie n
ie gorszym niż w wyliczeniach referencyjnych z dopuszczalnym odstępstwem.
Tym samym nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego co do ścisłego określenia mocy
przez Zamawiającego skoro z dokumentacji postępowania wynika możliwość odstępstwa od
górnej granicy w wysokości 10%. Co istotne sam Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył,
że gdyby Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że podane przez niego wartości
dotyczące mocy i prądu są wartościami maksymalnymi oraz, że dopuszcza odstępstwo od
powyższych parametrów w wys. 10%, powyższe stanowiłoby o niezasadności zarzutów
odwołania. Podkreślić należy, że zapis o dopuszczeniu odstępstwa od określonych
parametrów zawarty był w treści dokumentacji postępowania już w momencie wnoszenia
odwołania, co potwierdza, że Odwołujący w sposób niedostateczny i z nienależytą
starannością zapoznał się z treścią SWZ oraz załącznikami, a powyższe w sposób
zasadniczy
przedkłada się na treść rozstrzygnięcia Izby.
Odnosząc się natomiast do wskazanych przez Zamawiającego cech opraw i
załączonego w dokumentacji zdjęcia takiej oprawy Izba stwierdziła, że prezentowane na
rozprawie przez Zamawiającego stanowisko co do przykładowego charakteru powyższego
zdjęcia wynika wprost z zapisu zawartego na stronie 11 Projektu budowlano-wykonawczego.
Zawarto tam bowiem wprost stwierdzenie, że dla oświetlenia wykonawcy mają „zastosować
oprawy posiadające takie same cechy wzornicze i parametry konstrukcyjne wyszczególnione
na poniższym rysunku”. W konsekwencji stwierdzić należy, że obowiązkiem wykonawców
było zastosowania nie tych samych opraw lecz opraw posiadających takie same cechy
wzornicze i parametry konstrukcyjne
. Zamawiający wyjaśniał, że powyższe zdjęcie jako wzór
jest konieczne do zobrazowania wykonawcom wzoru opraw
, ponieważ wzór ten został
ustalony z
Wojewódzkim Urzędem Ochrony Zabytków w Białymstoku, a każda zmiana
wyglądu oprawy wymaga ponownego uzgodnienia z powyższym organem. W konsekwencji
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący cech poszczególnych opraw.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
Sygn. akt KIO 1744/21
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………………………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego:
-
braku publikacji całości Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w
zakresie braku publikacji załączników do SWZ tj. Załącznik nr 1 - Formularz ofertowy,
Załącznik nr 3 - Zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów
Wykonawcy, Załącznik nr 4 - Oświadczenia dotyczącego przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, Załącznik nr 5 - Wykazu dostaw, Załącznik nr
6 -
Oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w świadczeniu, o którym
mowa wart. 125 ust. 1
Pzp (zarzut nr 1 odwołania),
-
sporządzeniu SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad udzielania zamówień
publicznych, w szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji, a także
proporcjonalności, w zakresie nałożenia na Wykonawcę obowiązku sprawdzenia zgodności
dokumentacji projektowej z przedmiarami robót oraz SWZ i złożenia oświadczenia o braku
rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami (zarzut nr 3b odwołania),
-
opisaniu zakresu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, nieprecyzyjny i
sprzeczny z zasadami prawa zamówień publicznych, w zakresie dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w części dotyczącej usługi bieżącej konserwacji oświetlenia ulicznego (Rozdział
IV pkt 14, 15 i 16 SWZ) w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący (zarzut nr 3a
odwołania).
Sygn. akt KIO 1744/21
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 1744/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Sokółka, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.; dalej
„Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Poprawa efektywności
energetycznej poprzez modernizację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie Miasta
Sokółka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 maja 2021 r. pod pozycją 2021/S 103-270434.
W dniu 10 czerwca 2021r. wykonawca
– LUG Light Factory sp. z o.o. z siedzibą w
Zi
elonej Górze (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił naruszenie:
1.
art. 133 ust. 1 P
zp poprzez brak publikacji części Specyfikacji Warunków Zamówienia
w zakresie: Załącznika nr 1 - Formularz ofertowy, Załącznika nr 3 - Zobowiązania innego
podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów Wykonawcy, Załącznik nr 4 -
Oświadczenia dotyczącego przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, Załącznika nr 5 - Wykazu dostaw, Załącznika nr 6 - Oświadczenia wykonawcy o
aktualności informacji zawartych w świadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp,
Załącznika nr 8 - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), a więc 6 z 8 załączników do SWZ, w
tym dokumentu tak istotnego jak OPZ;
2.
art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 P
zp poprzez sporządzenie SWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą
konkurencję, poprzez umieszczenie w dokumencie nazwanym „Przedmiar robót” wskazania
konkretnych cech opraw -
prądu wyjściowego oraz mocy zamiast wskazania jedynie typu
oprawy zgodnie zgodnej z dokumentacją, co uniemożliwia zaoferowanie rozwiązania
równoważnego względem zaproponowanych w projekcie opraw oświetleniowych;
3.
art. 99 ust. 1 oraz 2 Pzp w zw. z art. 102 ust. 2 Pzp poprzez:
a)
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie usługi bieżącej konserwacji
oświetlenia ulicznego (Rozdział IV pkt 14, 15 i 16 SWZ) w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, a także poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyk niemożliwych do
oszacowania na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej;
b)
nałożenie na Wykonawcę obowiązku sprawdzenia zgodności dokumentacji
projek
towej z przedmiarami robót oraz SWZ i złożenia oświadczenia o braku rozbieżności
pomiędzy tymi dokumentami (§2 ust. 5 projektu umowy) pomimo, że dokumentacja ta
Sygn. akt KIO 1744/21
została sporządzona na zlecenie Zamawiającego, a Wykonawca w obecnym postępowaniu
nie jest podm
iotem zajmującym się działalnością projektową, ale wykonawczą.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
dopuszczenia i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
innych dowodów wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie;
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
ewentualnie:
4.
nakazanie Zamawiającemu niezwłocznego opublikowania brakujących dokumentów i
przedłużenie terminu składania ofert o okres przynajmniej 30 dni oraz zmianę dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następujący sposób:
a)
usunięcie z zakresu przedmiotu zamówienia usługi bieżącej konserwacji oświetlenia
ulicznego, w tym odpowiednie dostosowanie wszystkich dokumentów;
b)
usunięcia cech opraw oświetleniowych - prądu wyjściowego oraz mocy i wskazanie
jedynie typu oprawy zgodnie zgodnej z dokumentacją (tj. typ I, A, V);
c)
ograniczenie zakr
esu badania zgodności dokumentacji projektowej z przedmiarami i
SWZ do zakresu leżącego w zakresie wykonawstwa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w
części dotyczącej:
1.
braku publikacji całości Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w
zakresie braku publikacji załączników do SWZ tj. Załącznik nr 1 - Formularz ofertowy,
Załącznik nr 3 - Zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów
Wykonawcy, Załącznik nr 4 - Oświadczenia dotyczącego przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, Załącznik nr 5 - Wykazu dostaw, Załącznik nr
6 -
Oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w świadczeniu, o którym
mowa wart. 125 ust. 1
Pzp (zarzut nr 1 odwołania),
2.
sporządzeniu SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w
szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji, a także proporcjonalności, w zakresie
nałożenia na Wykonawcę obowiązku sprawdzenia zgodności dokumentacji projektowej z
przedmiarami robót oraz SWZ i złożenia oświadczenia o braku rozbieżności pomiędzy tymi
dokumentami
(zarzut nr 3b odwołania),
3.
opisaniu zakresu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, nieprecyzyjny i
sprzeczny z zasadami prawa zamówień publicznych, w zakresie dokonania opisu przedmiotu
Sygn. akt KIO 1744/21
zamówienia w części dotyczącej usługi bieżącej konserwacji oświetlenia ulicznego (Rozdział
IV pkt 14, 15 i 16 SWZ) w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący (zarzut nr 3a
odwołania).
Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał, że opisy umieszczone w
dokumentacji projektowej określają wyłącznie parametry techniczne opisywanego sprzętu, w
żaden sposób nie ograniczają uczciwej konkurencji. Dokumentacja nie zawiera nazw
własnych a wskazane parametry nie podlegają ochronie patentowej. Wskazał, że wszelkiego
rodzaju sporne kwestie doprecyzował odpowiadając na pytania do przedmiotowego
postępowania przetargowego. Dokumentacja projektowa w tym przedmiar robót opisuje
modernizację istniejącego systemu oświetlenia ulicznego, którego głównym przedmiotem
jest wymiana opraw oświetleniowych na istniejących słupach i wysięgnikach a nie budowa
nowych linii oświetleniowych. Zamawiający podkreślił, że projektant dokonując opisu
przedmiotu zamówienia musiał założyć wartości referencyjne dotyczące systemu oświetlenia
w tym parametrów opraw w celu spełnienia nie tylko efektu ekologicznego ale również
spełnienie wymagań zawartych w normach i przepisach dotyczących oświetlenia ulicznego i
przepisach dotyczących zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego w ramach istniejącej
i nieprzebudowywanej infrastruktury systemu oświetlenia ulicznego. Stwierdził, że
n
ieprawdziwym jest twierdzenie Odwołującego, iż zastosowanie opraw o określonej mocy nie
znajduje odzwierciedlenia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Zamawiający
zobowiązany jest do osiągnięcia efektu ekologicznego w odniesieniu do realizacji całego
projektu inwestycyjnego ale również jest zobowiązany do przestrzegania przepisów
dotyczących oświetlenia ulicznego i bezpieczeństwa ruchu drogowego i musiał uwzględnić je
w dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odw
oławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izb
a stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Sygn. akt KIO 1744/21
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania
uwzględnionych przez Zamawiającego na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp.
Izba ustaliła:
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania,
rozstrzygnięcia Izby wymagał zarzut 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4
Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez
umieszczenie w dokumencie nazwanym
„Przedmiar robót” wskazania konkretnych cech
opraw -
prądu wyjściowego oraz mocy zamiast wskazania jedynie typu oprawy zgodnie
zgodnej z dokumentacją, co uniemożliwia zaoferowanie rozwiązania równoważnego
względem zaproponowanych w projekcie opraw oświetleniowych.
Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut wskazał, że Zamawiający w dokumencie
pn. „Przedmiar robót” cechy opraw - prądu wyjściowego oraz mocy, wymaga od wykonawcy
osiągnięcia efektu ekologicznego wskazanego w tabeli:
W opinii Odwołującego nieprawidłowe i prowadzące do ograniczenia konkurencji jest
zawarcie w „Przedmiarze robót” cech poszczególnych opraw. Skoro bowiem Zamawiający
zobowiązany jest do osiągnięcia efektu ekologicznego w odniesieniu do realizacji całego
projektu inwestycyjnego, bez
znaczenia pozostają moce poszczególnych opraw, a jedynym
wyznacznikiem pozostaje moc całego systemu po modernizacji. Natomiast konieczność
zastosowania danej liczby opraw o ściśle określonych mocach, uniemożliwia realizację
inwestycji w sposób bardziej efektywny ekologicznie. Jednocześnie zastosowanie opraw o
określonej mocy nie znajduje odzwierciedlenia w uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego.
Rozpatrując powyższy zarzut Izba ustaliła, że jak wynika z TOM 1/3 Projektu
budowlano
– wykonawczego, stanowiącego załącznik do SWZ, dopuszczalne jest
odstępstwo od parametrów referencyjnych wyników fotometrycznych do 10% pod warunkiem
spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 z wyłączeniem luminancji natężenia
Efekt ekologiczny
Parametr
Moc
Czas świecenia
Zużycie energii
Emisja CO
-
[kW]
[MWh]
[Mg]
Przed modernizacją
212,051
4150
880,01
696,969
Po modernizacji
69,86
5
4150
231,95
183,705
Różnica
-
142,186
-
-648,06
-513,264
Redukcja
emisji
C02 [%]
73,64
Sygn. akt KIO 1744/21
oświetlenia na jezdniach, tzn. tolerancja dla parametrów Lm, Em i Emin dla jezdni na
poziomie 5% w stosunku do referencyjnych obliczeń fotometrycznych pod warunkiem
spełnienia wymagań ww. Normy przy założeniu tych samych parametrów (szerokość drogi,
szerokość modułu, współczynnik konserwacji, wysokość montażu, kąt nachylenia,
nawierzchnia, położenia obserwatorów, itp.) Zakłada się spełnienie tych parametrów na
poziomie nie gorszym niż w wyliczeniach referencyjnych z dopuszczalnym odstępstwem. Na
wykonawcy
ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i
dostarczenie na wezwanie
zamawiającego przedmiotowych dokumentów zawierających
wszystkie elementy wraz z plikiem
źródłowym zapisanym w formacie .dlx lub równoważnym.
Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi w
projekcie.
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający na stronie 11 ww. dokumentu zamieścił
zdjęcie oprawy, wskazując jednocześnie, że dla oświetlenia zastosować oprawy posiadające
takie same cechy wzornicze i parametry
konstrukcyjne wyszczególnione na poniższym
rysunku. Zmiana wyglądu oprawy wymaga ponownego uzgodnienia z Wojewódzkim
Urzędem Ochrony Zabytków w Białymstoku.
Izba zważyła:
Wskazać należy, że zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Stosownie do treści ust. 2 ww. przepisu Zamawiający określa w opisie przedmiotu
zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić
się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych
dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu
życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
Natomiast zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Podkreślić należy, że Odwołujący zarzucał, że Zamawiający w sposób nieuprawniony
narzucił wykonawcom konieczność zastosowania danej liczby opraw o ściśle określonych
mocach, co
uniemożliwia zaoferowanie innym opraw niż oprawa firmy Schréder model
Izylum.
Sygn. akt KIO 1744/21
Ponadto Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w „Przedmiarze robót” zawarł
szczegółowe cechy poszczególnych opraw, w tym na stronie 11 Projektu budowlano –
wykonawczego
przedstawił zdjęcie oprawy ww. producenta.
Rozpatrując powyższy zarzut, Izba uwzględniła przytoczone wyżej zapisy Projektu
budowlano - wykonawczego i
stwierdziła, że wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający
dopuścił odstępstwo od parametrów referencyjnych wyników fotometrycznych do 10% pod
warunkiem spełnienia wymagań Polskiej Normy PN-EN 13201 (…). Powyższe więc
powoduje, że wykonawcy mogą zaoferować w postępowaniu inne oprawy niż wskazana
przez Odwołującego oprawa firmy Schréder pod warunkiem spełnienie parametrów na
poziomie n
ie gorszym niż w wyliczeniach referencyjnych z dopuszczalnym odstępstwem.
Tym samym nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego co do ścisłego określenia mocy
przez Zamawiającego skoro z dokumentacji postępowania wynika możliwość odstępstwa od
górnej granicy w wysokości 10%. Co istotne sam Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył,
że gdyby Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że podane przez niego wartości
dotyczące mocy i prądu są wartościami maksymalnymi oraz, że dopuszcza odstępstwo od
powyższych parametrów w wys. 10%, powyższe stanowiłoby o niezasadności zarzutów
odwołania. Podkreślić należy, że zapis o dopuszczeniu odstępstwa od określonych
parametrów zawarty był w treści dokumentacji postępowania już w momencie wnoszenia
odwołania, co potwierdza, że Odwołujący w sposób niedostateczny i z nienależytą
starannością zapoznał się z treścią SWZ oraz załącznikami, a powyższe w sposób
zasadniczy
przedkłada się na treść rozstrzygnięcia Izby.
Odnosząc się natomiast do wskazanych przez Zamawiającego cech opraw i
załączonego w dokumentacji zdjęcia takiej oprawy Izba stwierdziła, że prezentowane na
rozprawie przez Zamawiającego stanowisko co do przykładowego charakteru powyższego
zdjęcia wynika wprost z zapisu zawartego na stronie 11 Projektu budowlano-wykonawczego.
Zawarto tam bowiem wprost stwierdzenie, że dla oświetlenia wykonawcy mają „zastosować
oprawy posiadające takie same cechy wzornicze i parametry konstrukcyjne wyszczególnione
na poniższym rysunku”. W konsekwencji stwierdzić należy, że obowiązkiem wykonawców
było zastosowania nie tych samych opraw lecz opraw posiadających takie same cechy
wzornicze i parametry konstrukcyjne
. Zamawiający wyjaśniał, że powyższe zdjęcie jako wzór
jest konieczne do zobrazowania wykonawcom wzoru opraw
, ponieważ wzór ten został
ustalony z
Wojewódzkim Urzędem Ochrony Zabytków w Białymstoku, a każda zmiana
wyglądu oprawy wymaga ponownego uzgodnienia z powyższym organem. W konsekwencji
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący cech poszczególnych opraw.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
Sygn. akt KIO 1744/21
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
