rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1649/21
KIO 1649/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez
wykonawcę I. K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Województwo
Małopolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego w Krakowie
przy udziale wykonawcy A. K.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego,
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez
wykonawcę I. K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Województwo
Małopolskie – Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego w Krakowie
przy udziale wykonawcy A. K.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Województwu Małopolskiemu –
Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Małopolskiego w Krakowie – unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy I. K.,
powtórzenie czynności wezwania wykonawcy I. K. do wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych oraz czynności wezwania I. K. do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.2 pkt 1.1 lit. a specyfikacji warunków zamówienia oraz
dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Województwo Małopolskie –
Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę I. K. tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Województwa Małopolskiego – Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego w Krakowie – na rzecz wykonawcy I. K.
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1649/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Małopolskie w Krakowie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie ocen
energetycznych budynków na terenie województwa małopolskiego, mających na celu
przygotowanie projektów w ramach Działania 4.4 RPO WM 2014-2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 31 maja 2021 roku wykonawca I. K.
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec powtórnych czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego oraz
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez A. K. zarzucając, iż zostały
dokonane z naruszeniem:
1)
art. 128 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 P.z.p. poprzez dowolny wybór sposobu
naprawienia nieprawidłowości w zakresie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia, w tym wybór badanych dokumentów ze świadomością, iż nie potwierdzają one
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie są one dokumentami, które
odwołujący wysłał do zamawiającego w terminie odpowiedzi na wezwanie, co narusza
zasadę przeprowadzania postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty oraz
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie
oferty odwołującego na podstawie procedury wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów obarczonej błędem.
W związku z podniesionymi zarzutami oraz charakterem wskazanych naruszeń, które
miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz odrzucenia oferty odw
ołującego z 25 maja 2021 r.,
3)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem
odpowiedzi na wezwanie wysłanej zamawiającemu 29 kwietnia 2021 r., dołączonej do
odwołania jako dowód w sprawie,
ewentualnie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania odwołującego do
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych oraz czynności wezwania odwołującego
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 pkt 1.1 lit. a specyfikacji warunków
zamówienia oraz czynności badania ofert.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Korzystne rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wobec czynności zamawiającego
spowodowałoby, iż oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. Grożąca
odwołującemu szkoda to utracone korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, którego
nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostała wadliwa czynność zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 czerwca 2021 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca A.
K.
(przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2021 r. przekazał odwołującemu wezwanie do
uzupełnienia oraz wyjaśnienia wcześniej złożonych podmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający nakazał w wezwaniu: „Dokumenty należy złożyć w terminie do dnia 29.04.2021
r. na adres: przetargi@umwm.malopolska.pl”.
Odwołujący przekazał na wskazany adres e-mail odpowiedź zawierającą sześć
plików podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wiadomość została nadana
29.04.2021 o godz. 22:29 za pośrednictwem usługi Gmail i wysłana 29.04.2021 o godz.
22:30 z serwera pocztowego odwołującego (serwera OVH).
Wiadomość ta nie dotarła do skrzynki odbiorczej pracownika zamawiającego.
W
iadomość e-mail dotarła do serwera pocztowego zamawiającego, ale została przez niego
odrzucona z powodu przekroczenia maksymalnego rozmiaru dla wiadomości.
W dniu 30 kwietnia 2021 roku pani J. S.
– pracownik odwołującego – skontaktowała
się z przedstawicielem zamawiającego w celu otrzymania potwierdzenia otrzymania
wiadomości. Ponieważ zamawiający nie potwierdził otrzymania wiadomości, pani J. S.
przesłała pliki ponownie podzielone na dwie wiadomości (z tych zamawiający otrzymał tylko
jedną), a następnie ponownie w pojedynczych wiadomościach (jedna wiadomość – jeden
plik). Za drugim razem
wysłane zostały załączniki, które nie zostały podpisane.
W dniu 4 maja
2021 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz lit. c ustawy P.z.p.
W dniu 6.05.2021 r. odwołujący przesłał zamawiającemu pismo z żądaniem
wyjaśnienia sprawy. W tym samym dniu zamawiający udzielił odpowiedzi wskazując m.in.:
Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie przy ul. Basztowej 22, zwane w dalszej
części Zamawiającym, w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 06.05.2021 r., informuje, że
podtrzymuje uzasadnienie odrzucenia Państwa oferty w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 04.05.2021 r.
Zamawiający uprzejmie informuje, że po upływie wyznaczonego terminu, w dniu 30.04.2021
r. przesłali Państwo siedem wiadomości pocztowych z załącznikami tj. podmiotowymi
środkami dowodowymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Załącznikami do wiadomości były: odpowiedź na pismo Małopolska, Opole (skan umowy nr
98/TT/17 wraz z protokołami zdawczo-odbiorczymi), protokoły odbioru Skawina – komplet,
protokół USK Wrocław, Audyt energetyczny USK bud. Z, Audyt efektywności energetycznej
Opole, a także pliki zatytułowane Screenshot_1 i Screenshot_2. Dodatkowo Zamawiający
informuje, iż zwrócił się z prośbą do działu informatycznego w celu sprawdzenia skrzynki
mailowego i uzyskał potwierdzenie, iż w wyznaczonym na uzupełnienie terminie tj. do dnia
29.04 br. nie wpłynęła żadna wiadomość od Państwa.
Ponad
to Zamawiający informuje, iż nawet jeśliby Państwa dokumenty zostały przekazane w
terminie, Państwa oferta zostałaby odrzucona jako złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Jedynie plik „odpowiedź na pismo
Małopolska” zawierający pismo przewodnie został opatrzony przez Państwa podpisem
kwalifikowanym.
W dniu 10 maja 2021 roku odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej na pierwotną czynność wyboru oraz odrzucenia oferty odwołującego (sprawa o
sygn. akt KIO 1416/21). O
dwołanie to zostało przez zamawiającego częściowo
uwzględnione.
W dniu 25 maja 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty przystępującego. W tym samym piśmie zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający wskazał, co następuje:
Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia ofert:
(…) Ofertę nr 5 złożoną przez Asig I. K., ul. Kosynierów Gdyńskich 67/2, 51-686 Wrocław, na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, zgodnie, z którymi Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu.
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany
w pkt 6) ust. 1 pkt. 2) lit. a) A swz.
Zgodnie z jego treścią:
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 2) spełniają warunki
u
działu w postępowaniu dotyczące:
A. warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże,
że należycie wykonał (lub wykonuje w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych)
w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym
okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze, stanowiącej
przedmiot zamówienia,
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się usługą polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub
świadectw charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków w ramach jednej
umowy,
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył podmiotowe środki
dowodowe (wykaz usług wraz z dowodami) na potwierdzenie spełnienia ww. warunku.
Zamawiający nie mógł uznać złożonych podmiotowych środków dowodowych
przedstawionych na potwierdzenie
spełnienia ww. warunku, gdyż:
a)
dowód (protokół odbioru) przedstawiony na potwierdzenie należytego wykonywania
usługi wskazanej w poz. 1 Wykazu usług nie potwierdzał jej należytego wykonywania.
Stwierdzenie w protokole „Zamawiający potwierdza odbiór dokumentacji oraz możliwość
wystawienia faktury (.. nie stanowiło potwierdzenia należytego wykonywania usługi, w
związku z tym Zamawiający nie mógł uznać tego protokołu jako dowodu potwierdzającego
należyte wykonywanie usługi.
b)
dowody (protokoły odbioru) przedstawione na potwierdzenie .należytego wykonania j
wykonywania usług zostały złożone w niewłaściwej formie, gdyż nie zostały przez
Wykonawcę opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub
podpisem
osobistym, poświadczającym . zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentami
w postaci papierowej. Wymóg taki został określony przez Zamawiającego w pkt 7.3) ppkt. 7
swz.
Wobec powyższego, Zamawiający na podstawie art 128 ust. 11 ustawy wezwał Wykonawcę
do ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich
złożenia, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W wyznaczonym na uzupełnienie terminie tj. do dnia 29.04.2021 r. Wykonawca nie złożył
podmiotowych
środków
dowodowych
na
potwierdzenie
nal
eżytego
wykonania
przedm
iotowych usług. Wiadomość Wykonawcy nie została dostarczona z powodu jej
odrzucenia przez serwer Zamawiającego (w związku z rozmiarem wiadomości
przekraczającym dopuszczalny limit dla serwera Zamawiającego).
Po upływie wyznaczonego terminu, w dniu 30.04.2021 r. Wykonawca .przesłał siedem
wiadomości pocztą elektroniczną z załącznikami podmiotowymi środkami dowodowymi na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Załącznikami do wiadomości
były: odpowiedź na pismo Małopolska, Opole (skan umowy nr 98/TTM 7 wraz z protokolarni
zdawczoodbiorczymi), protokoły odbioru Skawina — komplet, protokół USK Wrocław, Audyt
energetyczny USK bud. Z, Audyt efektywności energetycznej Opole, a także pliki
zatytułowane Screenshot_l i Screenshot_2. Wobec powyższego Zamawiający uznał, iż
Wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie.
W dniu 04.05.2021 r, Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzucił
ofertę Wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz lit. c) ustawy, zgodnie, z
którymi Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: lit. b) -
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lit. c) - który nie złożył w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń,
Wykonawca w dniu 10.05.2021 r.
wniósł odwołanie do Krajowej Izy Odwoławczej (KIO) o:
1) uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz odrzucenia oferty odwołującego z 4 maja 2021 r.,
3)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania odwołującego do
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych oraz czynności wezwania odwołującego
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 pkt 1 81 lit. a specyfikacji warunków
zamówienia.
Zamawiający w dniu 20 maja 2021 r. częściowo uznał odwołanie i unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 04.05.2021 r. oraz odrzucenia oferty Wykonawcy
(odwołującego) i przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert,
Zamawiający uznał argumenty Wykonawcy, iż brak przekazania przez Zamawiającego
informacji o limicie rozmiaru pojedynczej wiadomości przesyłanej na skrzynkę mailową
przetarai@umwm.malopolska.pl mógł spowodować, iż Wykonawca nie zwrócił uwagi na
automatyczną odpowiedź z serwera Zamawiającego, którą powinien otrzymać tuż po
przekazaniu dokumentów. Automatyczna odpowiedź informuje nadawcę o niedostarczeniu
jego wiadomości i powodach jej niedostarczenia. Tym samym Zamawiający uznał odwołanie
w zakresie żądania Wykonawcy wskazanego w pkt 2) Odwołania: nakazanie
zamawi
ającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia
oferty odwołującego z 4 maja 2021 r.
Natomiast Zamawiający nie może uznać żądania Wykonawcy wskazanego w pkt 3)
Odwołania: nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania odwołującego do
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych oraz czynności wezwania odwołującego
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 pkt f. 1 lit. a) specyfikacji warunków
zamówienia, gdyż została już wyczerpana procedura uzupełniania dokumentów przez
Wykonawcę. Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów na podstawie art. 274
ustawy, które po weryfikacji nie zostały uznane przez Zamawiającego. Dlatego też
Zamawiający wystosował wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128
ustawy, gdzie zostały wskazane nieprawidłowości w złożonych wcześniej dokumentach.
Termin został wyznaczonych do dn. 29 kwietnia br. i w tym dniu Wykonawca usiłował je
złożyć. Z powodu wskazanego w powyższym akapicie, dokumenty nie zostały dostarczone
skutecznie w tym dniu i dotarły do Zamawiającego dopiero w kolejnym dniu tj. 30 kwietnia br.
Z pism przesłanych przez Wykonawcę w dniu 6 maja br. oraz 10 maja br. wynika, iż z uwagi
na brak potwierdzenia otrzymania e-maila, w dniu 30.04.2021 r. pani J. S.
kontaktowała się
telefonicznie z osobą wyznaczoną do kontaktów z Państwa strony — panem M. B. w celu
ustalenia, czy otrzymali Państwo dokumenty. Z informacji uzyskanych w czasie rozmowy
wynikało, że e-mail z naszymi wyjaśnieniami nie dotarł do Państwa, przekazaliśmy go wiec
ponownie wraz z dowodem potwierdzającym wysłanie przedmiotowych dokumentów w
wyznaczonym terminie,
Z zacytowanego fragmentu obu pism wynika, iż Wykonawca w dniu 30 maja br. przekazał
dokładnie te same dokumenty, które usiłował przekazać dzień wcześniej tj. w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie. Po otrzymaniu pisma w dnia 6 maja br. z informacją od
Wykonawcy o nieprawidłowych czynnościach podjętych przez Zamawiającego, Zamawiający
ocenił złożone w dniu 30 kwietnia dokumenty o czym poinformował Wykonawcę
odpowiadając w dniu 6 maja br. na jego pismo: Ponad to Zamawiający informuje, iż nawet
jeśliby Państwa dokumenty zostały przekazane w terminie, Państwa oferta zostałaby
odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w
postępowaniu. Jedynie plik „odpowiedź na pismo Małopolska” zawierający pismo przewodnie
został opatrzony przez Państwa podpisem kwalifikowanym, natomiast pozostałe przedłożone
pliki (dowody) nie zostały opatrzone ani podpisem kwalifikowanym (dla zachowania formy
elektronicznej) ani podpisem zaufanym bądź podpisem osobistym (dla zachowania postaci
elektronicznej). W związku z powyższym nie została zachowana wymagana forma
złożonych dokumentów. Ponadto, Zamawiający zwraca uwagę, że na spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, dołączyli Państwo dwa dokumenty na potwierdzenie wykonania
trzeciej usługi dla Opolskiej Spółdzielni Mieszkaniowej „Przyszłość” Są to pliki: Opole (skan
umowy nr 98/TT/f7 wraz z protokołami zdawczoodbiorczymi) oraz Audyt efektywności
energetycznej Opole. Natomiast nie załączyli Państwo nowego Wykazu usług,
uzupełnionego o usługę wykonaną dla Spółdzielni Mieszkaniowej „Przyszłość”, a taki wymóg
został określony przez Zamawiającego w pkt 7.2) ppkt. 1.1) lit. a) swz.
Z pisma wynikało szczegółowo jakie braki zawierały złożone przez Wykonawcę dokumenty i
dlaczego nie mogłyby zostać uznane przez Zamawiającego, nawet jeśliby zostały złożone w
wymaganym terminie. Dlatego też Wykonawca w Odwołaniu żąda powtórzenia czynności
wezwania go do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, ponieważ wie, iż
złożone przez niego dokumenty są nieprawidłowe. Zamawiający może tylko raz wezwać do
uzupełnienia dokumentów: zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie utrwalił się pogląd, że
wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter
wyjątkowy i jednorazowy. l.. J
Wielokrotne wzywanie odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu
spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto stanowiłoby
złamanie zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.zp,
(obecnie art. 128 ust. Il (KIO 1648/16). Analogiczny pogląd został zaprezentowany w tezie
wyroku KIO z dnia 30 lipca 2020 r, (KIO 1598/20), a mianowicie: mając na uwadze formalizm
postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia przez wykonawców dokumentów, to na
wykonawcy decydującym się na udział w postępowaniu przetargowym ciąży obowiązek
poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia należytej staranności i
zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu. Oczywistym jest, że błędy ludzkie w
przygotowaniu dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca przewidział
instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Procedura z art. 26
ust. 3 p.z.p. (obecni
e art. 128 ust. 1) umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów
i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia
mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się
z dodatkowymi kosztami po jego stronie.
Dlatego też Zamawiający po przywróceniu Wykonawcy do postępowania, ocenił złożone
przez niego w dn. 30 kwietnia br. dokumenty uznając iż nie potwierdzają spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż:
a)
Jedynie plik „odpowiedź na pismo Małopolska" zawierający pismo przewodnie został
opatrzony przez Wykonawcę podpisem kwalifikowanym, natomiast pozostałe przedłożone
pliki (dowody) zawieraj
ące podmłotowe środki dowodowe: nie zostały opatrzone ani
podpisem kwalifikowanym (dla zachowania formy elektronicznej) ani podpisem zaufanym
bądź podpisem osobistym (dla zachowania postaci elektronicznej), W związku z powyższym
nie została zachowana wymagana forma złożonych dokumentów określona w § 6 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie: W przypadku gdy podmiotowe,
przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty,
w tym dokumenty, których mowa w art 94 ust 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające
umoco
wanie do reprezentowania zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako
dokume
nt w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub
konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
podpisem zau
fanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego
odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.
Dodatkowo wymóg ten został określony
przez Zamawiającego w pkt 7.3) ppkt. 7 swz a także wpisany w treść wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ustawy przesłanego Wykonawcy w dn.
27.04.2021 r. (były jednym z powodów nieuznania dokumentów złożonych w odpowiedzi na
wezwanie na podstawie art. 274 ustawy),
b)
Ponadto, Zamawiający zwraca uwagę, że na spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, Wykonawca dołączył dwa nowe dokumenty na potwierdzenie wykonania
trzeciej usługi dla Opolskiej Spółdzielni Mieszkaniowej „Przyszłość”.
Są to pliki pod nazwą: Opole (skan umowy nr 98/TT/17 wraz z protokołami
zdawczoodbiorczymi) oraz Audyt efektywno
ści energetycznej Opole. Natomiast Wykonawca
nie załączył nowego Wykazu usług, uzupełnionego o usługę wykonaną dla Spółdzielni
Mieszkaniowej „Przyszłość”, a taki wymóg został określony przez Zamawiającego w pkt 7.2)
ppkti 1.1) lit. a) swz
Wobec
powyższego należy uznać, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 6) ust 1 pkt. 2) lit, a) A swz, ponieważ nie wykazał się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający ma
obowiązek odrzucić taką ofertę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie jest
pomiędzy stronami sporna.
Pomiędzy stronami nie było również sporu co do tego, że odwołujący nie mógł
przesłać zamawiającemu w dniu 29 kwietnia 2021 roku żądanych przez niego dokumentów i
wyjaśnień z powodu ograniczeń skrzynki mailowej zamawiającego. Jest to okoliczność, za
którą odpowiedzialność ponosi zamawiający.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b) lub
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
i
nnych dokumentów lub oświadczeń. Przepis ten koresponduje z unormowaniem zawartym
w art. 126 ust. 1
ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych. Z kolei, w myśl art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że
wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. jest
wezwaniem jednokrotnym. Niemniej jednak
jednokrotność wezwania nie może dotyczyć
sytuacji, w których wykonawca nie mógł przesłać zamawiającego dokumentów z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest
obowiązany zapewnić, by postępowanie odbywało się bez przeszkód, a udostępnione
wykonawcom
urządzenia techniczne miały odpowiednie parametry i umożliwiały
wykonawcom swobodny przepływ korespondencji. Faktem jest, że w rozpoznawanym
przypadku zamawiający uniemożliwił wykonawcy dokonanie czynności, do których sam go
zobowiązał. Wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków wynikających z
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Ze wskazanego wyżej art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika, że wykonawca jest
obowiązany uzupełnić dokumenty w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Bezspornym jest, że zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na przesłanie
wymaganych dokumentów i wyjaśnień do dnia 29 kwietnia br. i termin ten upłynął
bezskutecznie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Aby zatem uczynić zadość
obowiązkowi wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów i skorelowanego z tym
obowiązkiem uprawnieniu wykonawcy do ich uzupełnienia i wyjaśnienia, zamawiający winien
wyznaczyć odwołującemu kolejny termin, w którym odwołujący owe uprawnienie zrealizuje.
Literalna wykładnia przepisu zawartego w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. pozwala na wniosek,
że wykonawca nie może rzeczonych dokumentów uzupełniać z własnej inicjatywy, lecz
wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Dokumenty
przesłane przez odwołującego w dniu 30 kwietnia 2021 roku, jako złożone niezgodnie z
dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., nie powinny być przez zamawiającego oceniane.
Czynności odwołującego nie można potraktować jako konsekwencji wezwania przez
zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p, bowiem warunki tej czynności
zostały przez zamawiającego określone w wezwaniu z 27 kwietnia br. i z przyczyn, za które
odpowiada zamawiający, nie zostały dotrzymane.
Ponowne wezwanie odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień, w
warunkach niniejszej sprawy, w żaden sposób nie narusza zasady jednokrotnego wzywania
wykonawcy do tego rodzaju czynności. Należy wziąć pod uwagę, że czynność wezwania na
podstawie wskazanego artykułu nie jest dla zamawiającego równoznaczna wyłącznie z
wystosowaniem do wykonawcy pisma określonej treści, ale również z zapewnieniem
warunków dla realizacji czynności zawartych w wezwaniu. Tylko w sytuacji, w której
zamawiający dopełni wszystkich ciążących na nim obowiązków, a wykonawca nie uzupełni
dokumentów lub zrobi to w sposób niewłaściwy, ponowne wezwanie nie jest możliwe.
Za
mawiający nie może zasłaniać się możliwością jednokrotnego wezwania w sytuacji, gdy
uniemożliwił wykonawcy jego realizację.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje dokonana przez zamawiającego
ocena dokumentów złożonych przez odwołującego w dniu 30 kwietnia 2021 roku. Jak już
wyżej wskazano, dokumenty te nie zostały złożone w warunkach określonych artykułem 128
ust. 1 ustawy P.z.p i
– jako takie – nie mogą podlegać badaniu w toku postępowania.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O k
osztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
202
0 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Województwu Małopolskiemu –
Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Małopolskiego w Krakowie – unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy I. K.,
powtórzenie czynności wezwania wykonawcy I. K. do wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych oraz czynności wezwania I. K. do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.2 pkt 1.1 lit. a specyfikacji warunków zamówienia oraz
dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Województwo Małopolskie –
Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę I. K. tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – Województwa Małopolskiego – Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego w Krakowie – na rzecz wykonawcy I. K.
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1649/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Małopolskie w Krakowie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie ocen
energetycznych budynków na terenie województwa małopolskiego, mających na celu
przygotowanie projektów w ramach Działania 4.4 RPO WM 2014-2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 31 maja 2021 roku wykonawca I. K.
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec powtórnych czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego oraz
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez A. K. zarzucając, iż zostały
dokonane z naruszeniem:
1)
art. 128 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 P.z.p. poprzez dowolny wybór sposobu
naprawienia nieprawidłowości w zakresie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia, w tym wybór badanych dokumentów ze świadomością, iż nie potwierdzają one
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie są one dokumentami, które
odwołujący wysłał do zamawiającego w terminie odpowiedzi na wezwanie, co narusza
zasadę przeprowadzania postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty oraz
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie
oferty odwołującego na podstawie procedury wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów obarczonej błędem.
W związku z podniesionymi zarzutami oraz charakterem wskazanych naruszeń, które
miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz odrzucenia oferty odw
ołującego z 25 maja 2021 r.,
3)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem
odpowiedzi na wezwanie wysłanej zamawiającemu 29 kwietnia 2021 r., dołączonej do
odwołania jako dowód w sprawie,
ewentualnie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania odwołującego do
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych oraz czynności wezwania odwołującego
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 pkt 1.1 lit. a specyfikacji warunków
zamówienia oraz czynności badania ofert.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Korzystne rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wobec czynności zamawiającego
spowodowałoby, iż oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. Grożąca
odwołującemu szkoda to utracone korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, którego
nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostała wadliwa czynność zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 czerwca 2021 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca A.
K.
(przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w dniu 27 kwietnia 2021 r. przekazał odwołującemu wezwanie do
uzupełnienia oraz wyjaśnienia wcześniej złożonych podmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający nakazał w wezwaniu: „Dokumenty należy złożyć w terminie do dnia 29.04.2021
r. na adres: przetargi@umwm.malopolska.pl”.
Odwołujący przekazał na wskazany adres e-mail odpowiedź zawierającą sześć
plików podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wiadomość została nadana
29.04.2021 o godz. 22:29 za pośrednictwem usługi Gmail i wysłana 29.04.2021 o godz.
22:30 z serwera pocztowego odwołującego (serwera OVH).
Wiadomość ta nie dotarła do skrzynki odbiorczej pracownika zamawiającego.
W
iadomość e-mail dotarła do serwera pocztowego zamawiającego, ale została przez niego
odrzucona z powodu przekroczenia maksymalnego rozmiaru dla wiadomości.
W dniu 30 kwietnia 2021 roku pani J. S.
– pracownik odwołującego – skontaktowała
się z przedstawicielem zamawiającego w celu otrzymania potwierdzenia otrzymania
wiadomości. Ponieważ zamawiający nie potwierdził otrzymania wiadomości, pani J. S.
przesłała pliki ponownie podzielone na dwie wiadomości (z tych zamawiający otrzymał tylko
jedną), a następnie ponownie w pojedynczych wiadomościach (jedna wiadomość – jeden
plik). Za drugim razem
wysłane zostały załączniki, które nie zostały podpisane.
W dniu 4 maja
2021 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz lit. c ustawy P.z.p.
W dniu 6.05.2021 r. odwołujący przesłał zamawiającemu pismo z żądaniem
wyjaśnienia sprawy. W tym samym dniu zamawiający udzielił odpowiedzi wskazując m.in.:
Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie przy ul. Basztowej 22, zwane w dalszej
części Zamawiającym, w odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 06.05.2021 r., informuje, że
podtrzymuje uzasadnienie odrzucenia Państwa oferty w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 04.05.2021 r.
Zamawiający uprzejmie informuje, że po upływie wyznaczonego terminu, w dniu 30.04.2021
r. przesłali Państwo siedem wiadomości pocztowych z załącznikami tj. podmiotowymi
środkami dowodowymi na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Załącznikami do wiadomości były: odpowiedź na pismo Małopolska, Opole (skan umowy nr
98/TT/17 wraz z protokołami zdawczo-odbiorczymi), protokoły odbioru Skawina – komplet,
protokół USK Wrocław, Audyt energetyczny USK bud. Z, Audyt efektywności energetycznej
Opole, a także pliki zatytułowane Screenshot_1 i Screenshot_2. Dodatkowo Zamawiający
informuje, iż zwrócił się z prośbą do działu informatycznego w celu sprawdzenia skrzynki
mailowego i uzyskał potwierdzenie, iż w wyznaczonym na uzupełnienie terminie tj. do dnia
29.04 br. nie wpłynęła żadna wiadomość od Państwa.
Ponad
to Zamawiający informuje, iż nawet jeśliby Państwa dokumenty zostały przekazane w
terminie, Państwa oferta zostałaby odrzucona jako złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Jedynie plik „odpowiedź na pismo
Małopolska” zawierający pismo przewodnie został opatrzony przez Państwa podpisem
kwalifikowanym.
W dniu 10 maja 2021 roku odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej na pierwotną czynność wyboru oraz odrzucenia oferty odwołującego (sprawa o
sygn. akt KIO 1416/21). O
dwołanie to zostało przez zamawiającego częściowo
uwzględnione.
W dniu 25 maja 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty przystępującego. W tym samym piśmie zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający wskazał, co następuje:
Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia ofert:
(…) Ofertę nr 5 złożoną przez Asig I. K., ul. Kosynierów Gdyńskich 67/2, 51-686 Wrocław, na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy, zgodnie, z którymi Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu.
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany
w pkt 6) ust. 1 pkt. 2) lit. a) A swz.
Zgodnie z jego treścią:
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 2) spełniają warunki
u
działu w postępowaniu dotyczące:
A. warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże,
że należycie wykonał (lub wykonuje w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych)
w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym
okresie, co najmniej dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze, stanowiącej
przedmiot zamówienia,
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się usługą polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub
świadectw charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków w ramach jednej
umowy,
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył podmiotowe środki
dowodowe (wykaz usług wraz z dowodami) na potwierdzenie spełnienia ww. warunku.
Zamawiający nie mógł uznać złożonych podmiotowych środków dowodowych
przedstawionych na potwierdzenie
spełnienia ww. warunku, gdyż:
a)
dowód (protokół odbioru) przedstawiony na potwierdzenie należytego wykonywania
usługi wskazanej w poz. 1 Wykazu usług nie potwierdzał jej należytego wykonywania.
Stwierdzenie w protokole „Zamawiający potwierdza odbiór dokumentacji oraz możliwość
wystawienia faktury (.. nie stanowiło potwierdzenia należytego wykonywania usługi, w
związku z tym Zamawiający nie mógł uznać tego protokołu jako dowodu potwierdzającego
należyte wykonywanie usługi.
b)
dowody (protokoły odbioru) przedstawione na potwierdzenie .należytego wykonania j
wykonywania usług zostały złożone w niewłaściwej formie, gdyż nie zostały przez
Wykonawcę opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub
podpisem
osobistym, poświadczającym . zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentami
w postaci papierowej. Wymóg taki został określony przez Zamawiającego w pkt 7.3) ppkt. 7
swz.
Wobec powyższego, Zamawiający na podstawie art 128 ust. 11 ustawy wezwał Wykonawcę
do ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich
złożenia, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W wyznaczonym na uzupełnienie terminie tj. do dnia 29.04.2021 r. Wykonawca nie złożył
podmiotowych
środków
dowodowych
na
potwierdzenie
nal
eżytego
wykonania
przedm
iotowych usług. Wiadomość Wykonawcy nie została dostarczona z powodu jej
odrzucenia przez serwer Zamawiającego (w związku z rozmiarem wiadomości
przekraczającym dopuszczalny limit dla serwera Zamawiającego).
Po upływie wyznaczonego terminu, w dniu 30.04.2021 r. Wykonawca .przesłał siedem
wiadomości pocztą elektroniczną z załącznikami podmiotowymi środkami dowodowymi na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Załącznikami do wiadomości
były: odpowiedź na pismo Małopolska, Opole (skan umowy nr 98/TTM 7 wraz z protokolarni
zdawczoodbiorczymi), protokoły odbioru Skawina — komplet, protokół USK Wrocław, Audyt
energetyczny USK bud. Z, Audyt efektywności energetycznej Opole, a także pliki
zatytułowane Screenshot_l i Screenshot_2. Wobec powyższego Zamawiający uznał, iż
Wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie.
W dniu 04.05.2021 r, Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzucił
ofertę Wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz lit. c) ustawy, zgodnie, z
którymi Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: lit. b) -
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lit. c) - który nie złożył w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń,
Wykonawca w dniu 10.05.2021 r.
wniósł odwołanie do Krajowej Izy Odwoławczej (KIO) o:
1) uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz odrzucenia oferty odwołującego z 4 maja 2021 r.,
3)
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania odwołującego do
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych oraz czynności wezwania odwołującego
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 pkt 1 81 lit. a specyfikacji warunków
zamówienia.
Zamawiający w dniu 20 maja 2021 r. częściowo uznał odwołanie i unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 04.05.2021 r. oraz odrzucenia oferty Wykonawcy
(odwołującego) i przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert,
Zamawiający uznał argumenty Wykonawcy, iż brak przekazania przez Zamawiającego
informacji o limicie rozmiaru pojedynczej wiadomości przesyłanej na skrzynkę mailową
przetarai@umwm.malopolska.pl mógł spowodować, iż Wykonawca nie zwrócił uwagi na
automatyczną odpowiedź z serwera Zamawiającego, którą powinien otrzymać tuż po
przekazaniu dokumentów. Automatyczna odpowiedź informuje nadawcę o niedostarczeniu
jego wiadomości i powodach jej niedostarczenia. Tym samym Zamawiający uznał odwołanie
w zakresie żądania Wykonawcy wskazanego w pkt 2) Odwołania: nakazanie
zamawi
ającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia
oferty odwołującego z 4 maja 2021 r.
Natomiast Zamawiający nie może uznać żądania Wykonawcy wskazanego w pkt 3)
Odwołania: nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania odwołującego do
wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych oraz czynności wezwania odwołującego
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 pkt f. 1 lit. a) specyfikacji warunków
zamówienia, gdyż została już wyczerpana procedura uzupełniania dokumentów przez
Wykonawcę. Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów na podstawie art. 274
ustawy, które po weryfikacji nie zostały uznane przez Zamawiającego. Dlatego też
Zamawiający wystosował wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128
ustawy, gdzie zostały wskazane nieprawidłowości w złożonych wcześniej dokumentach.
Termin został wyznaczonych do dn. 29 kwietnia br. i w tym dniu Wykonawca usiłował je
złożyć. Z powodu wskazanego w powyższym akapicie, dokumenty nie zostały dostarczone
skutecznie w tym dniu i dotarły do Zamawiającego dopiero w kolejnym dniu tj. 30 kwietnia br.
Z pism przesłanych przez Wykonawcę w dniu 6 maja br. oraz 10 maja br. wynika, iż z uwagi
na brak potwierdzenia otrzymania e-maila, w dniu 30.04.2021 r. pani J. S.
kontaktowała się
telefonicznie z osobą wyznaczoną do kontaktów z Państwa strony — panem M. B. w celu
ustalenia, czy otrzymali Państwo dokumenty. Z informacji uzyskanych w czasie rozmowy
wynikało, że e-mail z naszymi wyjaśnieniami nie dotarł do Państwa, przekazaliśmy go wiec
ponownie wraz z dowodem potwierdzającym wysłanie przedmiotowych dokumentów w
wyznaczonym terminie,
Z zacytowanego fragmentu obu pism wynika, iż Wykonawca w dniu 30 maja br. przekazał
dokładnie te same dokumenty, które usiłował przekazać dzień wcześniej tj. w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie. Po otrzymaniu pisma w dnia 6 maja br. z informacją od
Wykonawcy o nieprawidłowych czynnościach podjętych przez Zamawiającego, Zamawiający
ocenił złożone w dniu 30 kwietnia dokumenty o czym poinformował Wykonawcę
odpowiadając w dniu 6 maja br. na jego pismo: Ponad to Zamawiający informuje, iż nawet
jeśliby Państwa dokumenty zostały przekazane w terminie, Państwa oferta zostałaby
odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w
postępowaniu. Jedynie plik „odpowiedź na pismo Małopolska” zawierający pismo przewodnie
został opatrzony przez Państwa podpisem kwalifikowanym, natomiast pozostałe przedłożone
pliki (dowody) nie zostały opatrzone ani podpisem kwalifikowanym (dla zachowania formy
elektronicznej) ani podpisem zaufanym bądź podpisem osobistym (dla zachowania postaci
elektronicznej). W związku z powyższym nie została zachowana wymagana forma
złożonych dokumentów. Ponadto, Zamawiający zwraca uwagę, że na spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, dołączyli Państwo dwa dokumenty na potwierdzenie wykonania
trzeciej usługi dla Opolskiej Spółdzielni Mieszkaniowej „Przyszłość” Są to pliki: Opole (skan
umowy nr 98/TT/f7 wraz z protokołami zdawczoodbiorczymi) oraz Audyt efektywności
energetycznej Opole. Natomiast nie załączyli Państwo nowego Wykazu usług,
uzupełnionego o usługę wykonaną dla Spółdzielni Mieszkaniowej „Przyszłość”, a taki wymóg
został określony przez Zamawiającego w pkt 7.2) ppkt. 1.1) lit. a) swz.
Z pisma wynikało szczegółowo jakie braki zawierały złożone przez Wykonawcę dokumenty i
dlaczego nie mogłyby zostać uznane przez Zamawiającego, nawet jeśliby zostały złożone w
wymaganym terminie. Dlatego też Wykonawca w Odwołaniu żąda powtórzenia czynności
wezwania go do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, ponieważ wie, iż
złożone przez niego dokumenty są nieprawidłowe. Zamawiający może tylko raz wezwać do
uzupełnienia dokumentów: zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie utrwalił się pogląd, że
wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter
wyjątkowy i jednorazowy. l.. J
Wielokrotne wzywanie odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu
spowodowałoby złamanie zasady równego traktowania wykonawców, a ponadto stanowiłoby
złamanie zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.zp,
(obecnie art. 128 ust. Il (KIO 1648/16). Analogiczny pogląd został zaprezentowany w tezie
wyroku KIO z dnia 30 lipca 2020 r, (KIO 1598/20), a mianowicie: mając na uwadze formalizm
postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia przez wykonawców dokumentów, to na
wykonawcy decydującym się na udział w postępowaniu przetargowym ciąży obowiązek
poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia należytej staranności i
zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu. Oczywistym jest, że błędy ludzkie w
przygotowaniu dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca przewidział
instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Procedura z art. 26
ust. 3 p.z.p. (obecni
e art. 128 ust. 1) umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów
i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia
mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się
z dodatkowymi kosztami po jego stronie.
Dlatego też Zamawiający po przywróceniu Wykonawcy do postępowania, ocenił złożone
przez niego w dn. 30 kwietnia br. dokumenty uznając iż nie potwierdzają spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż:
a)
Jedynie plik „odpowiedź na pismo Małopolska" zawierający pismo przewodnie został
opatrzony przez Wykonawcę podpisem kwalifikowanym, natomiast pozostałe przedłożone
pliki (dowody) zawieraj
ące podmłotowe środki dowodowe: nie zostały opatrzone ani
podpisem kwalifikowanym (dla zachowania formy elektronicznej) ani podpisem zaufanym
bądź podpisem osobistym (dla zachowania postaci elektronicznej), W związku z powyższym
nie została zachowana wymagana forma złożonych dokumentów określona w § 6 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie: W przypadku gdy podmiotowe,
przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty,
w tym dokumenty, których mowa w art 94 ust 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające
umoco
wanie do reprezentowania zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako
dokume
nt w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub
konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
podpisem zau
fanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego
odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.
Dodatkowo wymóg ten został określony
przez Zamawiającego w pkt 7.3) ppkt. 7 swz a także wpisany w treść wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ustawy przesłanego Wykonawcy w dn.
27.04.2021 r. (były jednym z powodów nieuznania dokumentów złożonych w odpowiedzi na
wezwanie na podstawie art. 274 ustawy),
b)
Ponadto, Zamawiający zwraca uwagę, że na spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, Wykonawca dołączył dwa nowe dokumenty na potwierdzenie wykonania
trzeciej usługi dla Opolskiej Spółdzielni Mieszkaniowej „Przyszłość”.
Są to pliki pod nazwą: Opole (skan umowy nr 98/TT/17 wraz z protokołami
zdawczoodbiorczymi) oraz Audyt efektywno
ści energetycznej Opole. Natomiast Wykonawca
nie załączył nowego Wykazu usług, uzupełnionego o usługę wykonaną dla Spółdzielni
Mieszkaniowej „Przyszłość”, a taki wymóg został określony przez Zamawiającego w pkt 7.2)
ppkti 1.1) lit. a) swz
Wobec
powyższego należy uznać, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 6) ust 1 pkt. 2) lit, a) A swz, ponieważ nie wykazał się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający ma
obowiązek odrzucić taką ofertę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie jest
pomiędzy stronami sporna.
Pomiędzy stronami nie było również sporu co do tego, że odwołujący nie mógł
przesłać zamawiającemu w dniu 29 kwietnia 2021 roku żądanych przez niego dokumentów i
wyjaśnień z powodu ograniczeń skrzynki mailowej zamawiającego. Jest to okoliczność, za
którą odpowiedzialność ponosi zamawiający.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b) lub
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
i
nnych dokumentów lub oświadczeń. Przepis ten koresponduje z unormowaniem zawartym
w art. 126 ust. 1
ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych. Z kolei, w myśl art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że
wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. jest
wezwaniem jednokrotnym. Niemniej jednak
jednokrotność wezwania nie może dotyczyć
sytuacji, w których wykonawca nie mógł przesłać zamawiającego dokumentów z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest
obowiązany zapewnić, by postępowanie odbywało się bez przeszkód, a udostępnione
wykonawcom
urządzenia techniczne miały odpowiednie parametry i umożliwiały
wykonawcom swobodny przepływ korespondencji. Faktem jest, że w rozpoznawanym
przypadku zamawiający uniemożliwił wykonawcy dokonanie czynności, do których sam go
zobowiązał. Wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków wynikających z
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Ze wskazanego wyżej art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika, że wykonawca jest
obowiązany uzupełnić dokumenty w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Bezspornym jest, że zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na przesłanie
wymaganych dokumentów i wyjaśnień do dnia 29 kwietnia br. i termin ten upłynął
bezskutecznie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Aby zatem uczynić zadość
obowiązkowi wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów i skorelowanego z tym
obowiązkiem uprawnieniu wykonawcy do ich uzupełnienia i wyjaśnienia, zamawiający winien
wyznaczyć odwołującemu kolejny termin, w którym odwołujący owe uprawnienie zrealizuje.
Literalna wykładnia przepisu zawartego w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. pozwala na wniosek,
że wykonawca nie może rzeczonych dokumentów uzupełniać z własnej inicjatywy, lecz
wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Dokumenty
przesłane przez odwołującego w dniu 30 kwietnia 2021 roku, jako złożone niezgodnie z
dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., nie powinny być przez zamawiającego oceniane.
Czynności odwołującego nie można potraktować jako konsekwencji wezwania przez
zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p, bowiem warunki tej czynności
zostały przez zamawiającego określone w wezwaniu z 27 kwietnia br. i z przyczyn, za które
odpowiada zamawiający, nie zostały dotrzymane.
Ponowne wezwanie odwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień, w
warunkach niniejszej sprawy, w żaden sposób nie narusza zasady jednokrotnego wzywania
wykonawcy do tego rodzaju czynności. Należy wziąć pod uwagę, że czynność wezwania na
podstawie wskazanego artykułu nie jest dla zamawiającego równoznaczna wyłącznie z
wystosowaniem do wykonawcy pisma określonej treści, ale również z zapewnieniem
warunków dla realizacji czynności zawartych w wezwaniu. Tylko w sytuacji, w której
zamawiający dopełni wszystkich ciążących na nim obowiązków, a wykonawca nie uzupełni
dokumentów lub zrobi to w sposób niewłaściwy, ponowne wezwanie nie jest możliwe.
Za
mawiający nie może zasłaniać się możliwością jednokrotnego wezwania w sytuacji, gdy
uniemożliwił wykonawcy jego realizację.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje dokonana przez zamawiającego
ocena dokumentów złożonych przez odwołującego w dniu 30 kwietnia 2021 roku. Jak już
wyżej wskazano, dokumenty te nie zostały złożone w warunkach określonych artykułem 128
ust. 1 ustawy P.z.p i
– jako takie – nie mogą podlegać badaniu w toku postępowania.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O k
osztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
202
0 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
