rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1571/21
KIO 1571/21
KIO 1925/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Emil Kawa Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Emil Kawa Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 24 maja 2021 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Comarch S.A. w Krakowie oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (sygn.
akt KIO 1571/21),
B) w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Comarch S.A. w Krakowie oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (sygn.
akt KIO 1925/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku,
działające w imieniu własnym oraz w imieniu następujących Zamawiających:
1) Wojewódzki Szpital Psychiatryczny im. prof. T. Bilikiewicza w Gdańsku,
2)
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Stacja Pogotowia Ratunkowego w
Gdańsku,
3) Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie sp. z o.o. w
Sopocie,
4) Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku,
5) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Korczaka w Słupsku sp. z o.o. w Słupsku,
6) Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. S. Kryzana w Starogardzie
Gdańskim,
7) Wojewódzki Ośrodek Terapii Uzależnień w Gdańsku,
8) Stacja Pogotowia Ratunkowego w Słupsku w Słupsku,
9) COPERNICUS Podmiot Leczniczy sp. z o.o. w
Gdańsku,
10) Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp. z o.o. w Gdańsku,
11) Szpital Specjalistyczny w Prabutach sp. z o.o. w Prabutach,
12) Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o. w Kościerzynie,
13) Przemysłowy Zespół Opieki Zdrowotnej sp. z o. o. w Gdańsku,
14) Szpitale Pomorskie sp. z o.o. w Gdyni
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comp S.A. w
Warszawie oraz CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie
, zgłaszających
przy
stąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1571/21 oraz KIO
1925/21
po stronie zamawiającego,
8 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 24 maja 2021 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Comarch S.A. w Krakowie oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (sygn.
akt KIO 1571/21),
B) w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Comarch S.A. w Krakowie oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (sygn.
akt KIO 1925/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku,
działające w imieniu własnym oraz w imieniu następujących Zamawiających:
1) Wojewódzki Szpital Psychiatryczny im. prof. T. Bilikiewicza w Gdańsku,
2)
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Stacja Pogotowia Ratunkowego w
Gdańsku,
3) Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie sp. z o.o. w
Sopocie,
4) Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku,
5) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Korczaka w Słupsku sp. z o.o. w Słupsku,
6) Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. S. Kryzana w Starogardzie
Gdańskim,
7) Wojewódzki Ośrodek Terapii Uzależnień w Gdańsku,
8) Stacja Pogotowia Ratunkowego w Słupsku w Słupsku,
9) COPERNICUS Podmiot Leczniczy sp. z o.o. w
Gdańsku,
10) Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp. z o.o. w Gdańsku,
11) Szpital Specjalistyczny w Prabutach sp. z o.o. w Prabutach,
12) Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o. w Kościerzynie,
13) Przemysłowy Zespół Opieki Zdrowotnej sp. z o. o. w Gdańsku,
14) Szpitale Pomorskie sp. z o.o. w Gdyni
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comp S.A. w
Warszawie oraz CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie
, zgłaszających
przy
stąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1571/21 oraz KIO
1925/21
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 w zakresie
zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 9
ust. 1 us
tawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych oraz w
zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 8 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21,
3. oddala
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1925/21,
4.
kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A. w
Krakowie oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A. w Krakowie
oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Comarch S.A. w Krakowie oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie na rzecz
Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku kwotę 3.600 zł 00 gr
(
słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1925/21 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A. w Krakowie oraz
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A. w Krakowie
oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Comarch S.A. w Krakowie oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie na rzecz
Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 1571/21, KIO 1925/21
U z a s a d n i e n i e
Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku, działające w imieniu własnym oraz w
imieniu:
1) Wojewódzki Szpital Psychiatryczny im. prof. T. Bilikiewicza w Gdańsku,
2)
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Stacja Pogotowia Ratunkowego w
Gdańsku,
3) Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie sp. z o.o. w
Sopocie,
4) Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku,
5) Woj
ewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Korczaka w Słupsku sp. z o.o. w Słupsku,
6) Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. S. Kryzana w Starogardzie Gdańskim,
7) Wojewódzki Ośrodek Terapii Uzależnień w Gdańsku,
8) Stacja Pogotowia Ratunkowego w Słupsku w Słupsku,
9) COPERNIC
US Podmiot Leczniczy sp. z o.o. w Gdańsku,
10) Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp. z o.o. w Gdańsku,
11) Szpital Specjalistyczny w Prabutach sp. z o.o. w Prabutach,
12) Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o. w Kościerzynie,
13) Przemysłowy Zespół Opieki Zdrowotnej sp. z o. o. w Gdańsku,
14) Szpitale Pomorskie sp. z o.o. w Gdyni,
Zwane
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem
jest
„budowa i wdrożenie systemów dziedzinowych, platformy regionalnej, GCPD i DR”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23 grudnia 2019r. nr 2019/S 247-608512.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 24 maja
2021 r. oraz 28 czerwca 2021 r. 2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli
odwołania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch S.A. w
Krakowie oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie.
Postępowania odwoławcze wywołane
odwołaniami zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 1571/21 oraz KIO 1925/21.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 96 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 PZP poprzez:
1. nierzetelne sporządzenie protokołu (w szczególności sposób, w jaki Zamawiający
opisał załączniki do protokołu – zbiorczo lub niejednoznacznie), które uniemożliwia
Odwołującemu jakąkolwiek weryfikację, czy po wyborze ofert otrzymał kompletną
dokumentację postępowania, a także nieudostępnienie Odwołującemu całości
dokumentacji postępowania, pomimo stosownego wniosku,
2. zaniechanie umieszczenia w protokole uwag biegłych – osób wykonujących czynności
w postępowaniu, do czego obligują Zamawiającego przepisy delegujące (art. 96 ust.
5 PZP) oraz przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
3. ukrycie przed Odwołującym opinii biegłych, którzy brali udział w prezentacji
funk
cjonalności systemu CGM i zaniechanie udostępnienia tych opinii – Odwołujący
nie jest w stani
e ustalić, czy w ogóle są one traktowane przez Zamawiającego jako
dokumentacja postępowania,
2) art. 91 ust. 1 PZP z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 9 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
sporządzenia rzetelnej i kompletnej dokumentacji w zakresie oceny oferty CGM – w
szczególności w zakresie przyczyn, dla których Zamawiający uznał, iż prezentacja
funkcj
onalności systemu SSI przez CGM potwierdziła, iż oferowane przez CGM
r
ozwiązanie Clininet spełnia wszystkie wymagania SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25
ust. 1 pkt 2 PZP poprzez wybór oferty CGM, która to
oferta nie spełnia wymagań SIWZ, w sytuacji gdy prezentacja funkcjonalności systemu
SSI przez CGM nie potwierd
ziła, iż oferowane przez CGM rozwiązanie Clininet spełnia
wszystkie wymagania SIWZ, a w szcze
gólności wymagania w pkt 4, 17 i 55 załącznika nr
12 do SIWZ:
4) art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3 PZP w zw. z art. 22a ust. 1 - 5 PZP poprzez
zanie
chanie wykluczenia Konsorcjum CGM, jako wykonawcy niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, a także art. 24 ust. 4 PZP oraz 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez
zaniechanie uznania oferty
CGM za odrzuconą / odrzucenia oferty CGM, w sytuacji w
której CGM nie udowodnił Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie
dysponował niezbędnymi zasobami CGM Clinical España i CGM Clinical Österreich w ten
sposób, iż podmioty udostępniające zasoby wykonają usługi, w stosunku do których
Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których
mowa w rozdziale V ust. 1 lit. b pkt ii pkt 2 SIWZ,
5) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców i wielokrotne
wezwania CGM do uzupełnienia dokumentów, a w szczególności unieważnienie i
powtórzenie czynności niekwestionowanych przez CGM oraz wielokrotne przedłużanie
CGM terminu na składanie wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających , iż
sp
rzęt spełnia wymogi SIWZ (kart katalogowych producenta wraz z opisami technicznymi
lub specyfikacjami technicznymi potwierdzającymi spełnienie wymagań określonych w
SIWZ dotyczących oferowanej przez Wykonawcę Infrastruktury Sprzętowej), a także
poprzez błędne uznanie, iż przedstawione przez CGM karty katalogowe (w zakresie
w
skazanym w uzasadnieniu) spełniają wymogi SIWZ oraz potwierdzają, iż oferowane
urządzenia spełniają wymogi SIWZ, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
niespełniającej wymogów SIWZ, czyli naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,
6) art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3 PZP w zw. z art. 22a ust. 1 - 5 PZP poprzez
zaniechanie wyklucz
enia Konsorcjum CGM, jako wykonawcy niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, a także art. 24 ust. 4 PZP oraz 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez
zaniechanie uznan
ia oferty CGM za odrzuconą / odrzucenia oferty CGM, w sytuacji w
której CGM powołuje się na projekty zrealizowane przez podmioty trzecie CGM Clinical
España i CGM Clinical Österreich, które nie odpowiadają zamówieniom wskazanym w
warunku udziału w rozdziale V ust. 1 lit. b pkt ii pkt 2 SIWZ, a także CGM nie wykazał, iż
zostały one wykonane należycie,
7) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Konsorcjum CGM, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w
b
łąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiaj
ącego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postepowaniu,
8) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez brak wykluczenia z
postępowania wykonawcy Konsorcjum CGM i odrzucenia oferty Konsorcjum CGM, w
sytuacji, gdy podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wykonanych usług (wiedza i doświadczenie)
z
ostrożności gdyby Izba uznała, że wykluczenie jest przedwczesne
art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez brak wezwania Konsorcjum
CGM do uzupełnienia wykazu usług oraz niezbędnych dokumentów potwierdzający
spełnienie warunków SIWZ,
9) art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum CGM do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że cena Konsorcjum CGM powinna budzić
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymagan
iami określonymi przez zamawiającego, pomimo, że Zamawiający otrzymał
jednoznaczne informacje o warunkach rynkowych (w tym cenach oferowanych przez
CompuGroup Medical Sp. z o.o.), które są kilka razy wyższe niż w przedmiotowym
postępowaniu,
10) art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Stapro do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że cena Konsorcjum Stapro powinna budzić
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, pomimo że cena oferty Konsorcjum
Stapro w poszczególnych pozycjach cenowych jest skrajnie nierealna,
11) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez brak wykluczenia z
postępowania wykonawcy Konsorcjum CGM i odrzucenia oferty Konsorcjum CGM, w
sytuacji, gdy podmiot ten nie spełnia warunków udziału w zakresie niezbędnego
personelu (brak spełnienia warunków podmiotowych udziału w przetargu)
z ostrożności gdyby Izba uznała, że wykluczenie jest przedwczesne
art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez brak wezwania Konsorcjum
CGM
do uzupełnienia wykazu osób poprzez wskazanie osób spełniających warunki,
12) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum CGM w sytuacji gdy
oferta ta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego sprzętu. Odwołujący w
uzasadnieni
u wskazuje na konkretne niezgodności oferty z wymaganiami sprzętowymi.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b. unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
c. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
d. poprawienia protokołu postępowania w ten sposób, aby każdy dokument stanowiący
załącznik do protokołu postępowania był opisany indywidualnie i konkretnie – tak aby
można było go zidentyfikować,
e. p
oprawienia protokołu postępowania w ten sposób, aby umożliwić osobom wykonującym
czynności w postępowaniu (w szczególności biegłym biorącym udział w prezentacji
funkcjonalności systemu CGM) zgłoszenia uwag do protokołu,
f. udostępnienia Odwołującemu całości dokumentacji postępowania (w tym opinii biegłych
biorących udział w prezentacji funkcjonalności systemu CGM), która do tej pory nie
zos
tała udostępniona,
g. odrzucenia oferty Konsorcjum CGM i Konsorcjum Stapro,
h. wykluczenia Konsorcjum CGM,
i. wezwania
Konsorcjum CGM i Konsorcjum Stapro do wyjaśnień, zgodnie z wnioskami pod
zarzutami odwołania.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania, że miał i w dalszym ciągu ma interes
w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania,
pos
iadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył
ofertę w niniejszym postępowaniu, a jego oferta nie została odrzucona ani wykonawca nie
został wykluczony. Zdaniem odwołującego nie stoi na przeszkodzie ww. twierdzeniom fakt, iż
kwota przeznaczona na realizację zamówienia publicznego przez zamawiającego jest kwotą
niższą niż całkowita wartość jego oferty. Odwołujący wskazał, że jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, iż po jego stronie istnieje możliwość poniesienia szkody, która to
szkoda jest skutkiem nar
uszenia przepisów PZP przed Zamawiającego. Odwołujący
argumentował, że wskutek naruszenia przepisów PZP Zamawiający wybrał ofertę
Konsorcjum CGM (konkurencyjną), która winna być odrzucona, a sam wykonawca
wykluczony; jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Stapro.
Zdaniem odwołującego w rezultacie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w treści odwołania, może on ponieść szkodę polegającą na braku
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zdaniem odwołującego uwzględnienie odwołania
otwiera mu
szansę na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1925/21 zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez wybór oferty CGM, która to oferta
nie spełnia wymagań SIWZ, w sytuacji gdy prezentacja funkcjonalności systemu SSI przez
CGM nie potwierdziła, iż oferowane przez CGM rozwiązanie Clininet spełnia wszystkie
wymagania SIWZ, a w szczególności wymagania zakwestionowane przez biegłych
powołanych do oceny prezentacji funkcjonalności, a to wymagania z załącznika nr 12 do
SIWZ o numerach: 2, 5, 6, 14, 17, 19, 21, 35, 55, 77, 78, 88, 104, 105, 182.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1925/21 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
c. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
d. odrzucenia oferty Konsorcjum CGM.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że miał i w dalszym ciągu ma interes w
uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym
w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu, a jego oferta nie została odrzucona ani wykonawca nie został wykluczony.
Zdaniem odwołującego nie stoi na przeszkodzie w/w twierdzeniom fakt, iż kwota
przeznaczona na realizację zamówienia publicznego przez zamawiającego jest kwotą niższą
niż całkowita wartość jego oferty. Argumentował, że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Dodatkowo wskazał, że zgodnie z orzeczeniami
TSUE interes postrzegany jest szeroko, można go nawet upatrywać w dążeniu do
unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał ponadto, że po jego stronie istnieje
możliwość poniesienia szkody, która to szkoda jest skutkiem naruszenia przepisów PZP
przed Zamawiającego. Zdaniem odwołującego wskutek naruszenia przepisów PZP
Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum CGM (konkurencyjną), która winna być odrzucona, a
sam wykonawca wykluczony; jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Konsorcjum Stapro.
Zdaniem odwołującego w rezultacie w wyniku naruszenia przez
Zama
wiającego przepisów ustawy wskazanych w treści odwołania, może on ponieść szkodę
polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zdaniem odwołującego
u
względnienie odwołania otwiera mu szansę na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 18 czerwca 2021 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1571/21, w której uwzględnił odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 w
zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 9
ust. 1 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 8 ust. 1 w zw. z
art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. W poz
ostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 zamawiający
podniósł, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołujący nie wykazał interesu i szkody w
rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy NPzp.
Zamawiający podniósł, że cena oferty
Odwołującego jest o prawie 60 mln zł większa niż kwota, którą zamawiający przeznaczył na
re
alizację zamówienia, która wynosi 99.878.785,92 zł. Stanowi to prawie 2/3 kwoty tej kwoty.
Zdaniem zamawiającego w tej sytuacji i już na ten moment wiadomym jest, że zamawiający
nie ma możliwości zwiększania budżetu do kwoty odwołującego. Zamawiający podniósł, że
o
dwołujący nie wyartykułował swego interesu w zakresie zarzutów do oferty
Przystępującego (zarzuty od 3 do 12) na dzień złożenia odwołania, a na ten moment należy
wykazać przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp. Zamawiający argumentował, że
o
dwołujący nie wykazał interesu w doprowadzeniu do unieważnienia postępowania, a
wnosząc odwołanie winien to zrobić. Okoliczność, że Zamawiający nie ma środków na ofertę
o
dwołującego była znana, a zatem interes opisany w treści odwołania nie jest interesem w
rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy NPzp.
Zdaniem zamawiającego odwołujący bowiem nie
ma interesu w uzyskaniu zamówienia, albowiem z uwagi na cenę znacznie przekraczającą
środki zamawiającego i niemożliwość dołożenia brakujących środków, zamówienia
o
dwołujący nie uzyska. Jak zaś nie uzyska zamówienia, gdyż jest to obiektywnie niemożliwe
to i szkody nie poniesie.
Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania w
zakresie dążenia do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
. Zamawiający oświadczył, że nie będzie powtarzać postępowania w tym zakresie.
Zamawiający podniósł, że kwota środków niezbędnych do sfinansowania zamówienia
udzielonego o
dwołującemu, biorąc pod uwagę cenę jego oferty, wyczerpuje praktycznie
całość budżetu przewidzianego na realizację projektu, podczas gdy zamawiający musi
dysponować jeszcze środkami na realizację innych zadań przewidzianych w tym projekcie.
Zamawiający argumentował, że uwzględniając powyższe, zamawiający na rzecz których
prowadzo
ne jest przedmiotowe postępowanie uznały, że brak możliwości zwiększenia kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia. Także i kierownik Zamawiającego - Zarząd
Województwa działając w Imieniu własnym i pozostałych Zamawiających oświadczył o braku
możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i w konsekwencji
przewidującą unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji gdyby jego
wynik miał prowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Celem
udowodnienia
powyższego zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie oświadczenia
Zarządu Województwa oraz oświadczenia organów zarządzających pozostałych
zamawiających.
Zamawiający argumentował, że kwestia braku możliwości zwiększenia kwoty, jaką
Zamawiaj
ący przeznaczył na sfinansowanie zamówienia wyrażona w stosownych,
wskazanych wyżej pismach zamawiających i oświadczeniu Zarządu Województwa, jest już
jednoznacznie przesądzona i nie pozostawia w tym zakresie jakiejkolwiek niepewności. Jest
więc już na tym etapie oczywiste, iż zamówienie nie będzie mogło zostać udzielone
o
dwołującemu, ponieważ nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia do wysokości ceny oferty odwołującego. W konsekwencji złożone odwołanie
przestaje być środkiem nakierowanym na zmianę sytuacji odwołującego polegającej na
możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza, że po stronie odwołującego nie występuje
ani interes ani szkoda.
Zamawiający podniósł, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest
wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu za
mówienia, ale interesu
kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub
zaniechań zamawiającego. Zdaniem zamawiającego przepis art. 505 ustawy NPzp nie
pozwala na
alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki, tj. posiadania (obecnie lub na
etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki
muszą wystąpić łącznie. Co istotne, poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez
zamawiającego przepisów. Zdaniem zamawiającego bez takiego związku nie jest spełniona
materialnoprawna p
rzesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1925/21.
W
trakcie posiedzenia Izby w dniu 8 października 2021 r. zamawiający wniósł o
umorzenie postępowań odwoławczych, jako zbędnych.
Do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili
przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Comp S.A. w
Warszawie oraz CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie.
Prz
ystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
w zw. z 8 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na pytania, modyfikacje SIWZ, informację z
otwarcia ofert, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej,
odwołania,
odpowiedź na odwołania wraz z załącznikami, pisma procesowe, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Do postępowań odwoławczych zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019
r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowania odwoławcze zostały wszczęte odpowiednio w dacie 24 maja 2021 r. oraz 28
czerwca 2021 r.
, a więc po dniu 31 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Npzp i art.
568 pkt 3
ustawy NPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn.
akt KIO 1571/21 w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych oraz
w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 8 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (pkt 1 sentencji).
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy NPzp, w
przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy NPzp,
Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym
mowa w art. 522.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21, przed
otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia odwołanie w ww. części. Przystępujący na
posiedzeniu
Izby w dniu 8 października 2021 r. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w ww. części. Skutkiem
powyższego była konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt
KIO 1571/21
w części dotyczącej uwzględnionych zarzutów, zgodnie z treścią przywołanych
wyżej przepisów ustawy NPzp.
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego zawarty w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 4 października 2021 r. o odrzucenie odwołania wniesionego w sprawie o
sygn. akt KIO 1925/21 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy NPzp, jako
złożonego po upływie
terminu o
kreślonego w ustawie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że odwołanie wniesione w
sprawie o sygn. akt KIO 1925/21 zostało skierowane wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 14 maja 2021 r.
Wobec powyższego wywiódł, że termin na
kwestionowanie tej czynności upłynął odwołującemu w dniu 24 maja 2021 r. Zdaniem
zamawiającego nie zmieniał tego fakt, że dopiero 18 czerwca 2021 r. przekazał
odwołującemu część dokumentacji z postępowania, w tym uzupełniony protokół
postępowania oraz części jawne załączników do protokołu.
Wniosek zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie. Dostrzeżenia wymagało,
że zamawiający po wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 maja 2021 r., wbrew
przepisom art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust.
3 ustawy Pzp, nie udostępnił odwołującemu opinii
biegłych powołanych w postępowaniu do oceny prezentacji przez przystępującego
funkcjonalności systemu. Powyższe nie było sporne między stronami. Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 uwzględnił bowiem
częściowo zarzuty odwołania w tym zakresie. Dostrzeżenia wymagało także, że opinie
biegłych dotyczyły prezentacji przez przystępującego funkcjonalności systemu, która została
przez przystępującego skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tej
sytuacji zapoznanie
się z opiniami biegłych na temat przebiegu i oceny prezentacji
funkcjonalności systemu należało uznać za kluczowe dla możliwości postawienia przez
odwołującego precyzyjnych zarzutów dotyczących nieprawidłowości przy przebiegu
prezentacji
funkcjonalności systemu. Wobec udostępniania przez zamawiającego
kluczowych informacji dla możliwości precyzyjnego postawienia zarzutów dopiero w dniu 18
czerwca 2021 r., należało uznać, że początek biegu terminu na wniesienie odwołania wobec
czynności zamawiającego polegającej na ocenie prezentacji systemu rozpoczął się dla
odwołującego dopiero w tym dniu. Jak wynikało z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp,
odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Skoro odwołujący o
informacjach stanowiących podstawę wniesienia odwołania powziął wiedzę dopiero 18
czerwca 2021 r., to wniesienie przez niego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1925/21 w
dniu 28 czerwca 2021 r., opartego na tych informacjach,
nie można było uznać za
spóźnione. Wniosek o odrzucenie odwołania podlegał zatem oddaleniu jako bezzasadny.
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego złożony na posiedzeniu Izby w dniu
8 października 2021 o umorzenie postępowań odwoławczych na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy NPzp, jako zbędnych.
Zdaniem Izby, okoliczność iż Prezes UZP, po uchyleniu przez Izbę zakazu zawarcia
umowy, prowadzi równolegle kontrolę uprzednią postępowania nie oznaczało, że
p
ostępowania odwoławcze stały się zbędne. Podkreślenia wymagało, że postępowanie
odwoławcze i kontrolne to dwa odrębne postępowania, prowadzone przez inne organy. Inny
jest
także przedmiot i cel tych postępowań. Na uwagę zasługiwał również fakt, że
wykonawcy nie s
ą stroną postępowania kontrolnego i nie jest ono dla nich środkiem ochrony
prawnej. Ponadto nie
przysługują im środki ochrony prawnej wobec informacji o wyniku
kontroli prowadzonej przez Prezesa UZP. Z
astrzeżenia wobec informacji o wyniku kontroli
może wnieść jedynie zamawiający. Nietrafna okazała się także argumentacja
zamawiającego o konieczności umorzenia postępowań odwoławczych jako zbędnych z
powodu braku spełnienia przesłanek z art. 505 ustawy Npzp. Skutkiem braku wykazania
przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
NPzp jest konieczność oddalenia odwołania, a nie umorzenia postępowania odwoławczego.
W przeciwnym razie przepis art. 505 ustawy NPzp nie
posiadałby żadnego ratio legis.
Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek zamawiającego i przystępującego o umorzenie
postępowań odwoławczych.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
, którego przedmiotem jest Budowa i wdrożenie systemów dziedzinowych,
platformy regionalnej, GCPD i DR.
W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 23 grudnia 2019 r. zamawiający w pkt II.2.13
(Informacje o funduszach Unii Europejskiej
) wskazał, że Zamówienie dotyczy
projektu/programu finansowanego ze środków Unii Europejskiej. Ujawni także, że Przedmiot
umowy będzie współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Regionalnego
Programu
Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej –
7 Zdrowie, Działania 7.2 Systemy Informatyczne i Telemedyczne.
W pkt II.2.14) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że Termin wykonania
zamówienia wynosi 48 m-cy od podpisania Umowy, w tym:
a) okres realizacji Umów zawieranych z Zamawiającymi, o których mowa w Rozdziale I.
ust.1) pkt a)
–n): 20 m-cy od dnia podpisania Umowy;
b) okres realizacji Umowy zawieranej z WP: 48 m-cy od dnia podpisania Umowy, przy czym
w okresie od 21 m-ca do 48 m-
ca obowiązywania Umowy zamówienie realizowane będzie
jedynie w zakresie kolokacji GCPD/DR.
W dniu 11 grudnia 2020 r. upłynął termin składania ofert oraz nastąpiło otwarcie ofert
w postępowaniu. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:
1)
przystępującego - Konsorcjum CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. i Comp S.A. z
ceną brutto 110.354.780,25 zł brutto,
2)
odwołującego - Konsorcjum Comarch S.A. i Asseco Poland S.A. z ceną brutto
158.982.055,56 zł brutto,
3) Konsorcjum Stapro Poland Sp. z o.o. i Suntar Professional Services Sp. z o.o. z cena
brutto 96.983
.071,00 zł brutto.
Ustalono ponadto, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę
99.878.785,92 zł brutto.
Ustalono również, że pismem z dnia 14 maja 2021 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz o wyborze oferty
przystępującego - Konsorcjum CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. i Comp S.A - jako
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu.
W dniu 24 maja 2021 r. oraz 2
8 czerwca 2021 r. odwołujący wniósł odwołania, w
których domagał się m.in. odrzucenia oferty przystępującego oraz oferty wykonawcy
konsorcjum Stapro.
Ustalono ponadto, że skutkiem uwzględnienia odwołań będzie konieczność
uniew
ażnienia przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Powyższe wynikało z faktu, że
z
amawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty finansowania do ceny oferty
odwołującego. Powyższe ustalono na podstawie oświadczenia Zarządu Województwa
Pomorskiego oraz oświadczeń organów zarządzających pozostałych zamawiających,
stanowiących załączniki do odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 czerwca 2021 r.
Ustalono także, że zamawiający po unieważnieniu postępowania nie będzie miał
możliwości ponowienia postępowania, którego przedmiotem byłaby Budowa i wdrożenie
systemów dziedzinowych, platformy regionalnej, GCPD i DR o zakresie określonym w OPZ,
z przyczyn
wskazanych poniżej.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania
wynikających z art. 505 ustawy NPzp. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Stwierdzo
no, że w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21
odwołujący uzasadniał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp następująco:
Odwołujący wskazuje, iż miał i w dalszym ciągu ma interes w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie
odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w niniejszym postępowaniu,
a jego oferta nie została odrzucona ani wykonawca nie został wykluczony. Nie stoi na
przeszkodzie w/w twierdze
niom fakt, iż kwota przeznaczona na realizację zamówienia
publicznego przez Zamawiającego jest kwotą niższą niż całkowita wartość oferty
Odwołującego. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazuje, iż po jego stronie istnieje możliwość poniesienia szkody, która
to szkoda jest skutkiem naruszenia przepisów PZP przed Zamawiającego. Wskutek
naruszenia przepisów PZP Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum CGM (konkurencyjną),
która winna być odrzucona, a sam wykonawca wykluczony; jednocześnie Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Stapro. W rezultacie w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w treści niniejszego odwołania, Odwołujący
może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Uwzględnienie odwołania otwiera Wykonawcy szansę na uzyskanie zamówienia i
osiągnięcie zysku.
Stwierdzono ponadto, że w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO
1925/21 odwołujący uzasadnił przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp następująco.
Odwołujący wskazuje, iż miał i w dalszym ciągu ma interes w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie
odpowie
dnie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w niniejszym postępowaniu,
a jego oferta nie została odrzucona ani wykonawca nie został wykluczony. Nie stoi na
przeszkodzie w/w twierdzeniom fakt, iż kwota przeznaczona na realizację zamówienia
publi
cznego przez Zamawiającego jest kwotą niższą niż całkowita wartość oferty
Odwołującego. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z orzeczeniami TSUE
interes postrzegan
y jest szeroko, można go nawet upatrywać w dążeniu do unieważnienia
postępowania.
Odwołujący wskazuje, iż po jego stronie istnieje możliwość poniesienia szkody, która
to szkoda jest skutkiem naruszenia przepisów PZP przed Zamawiającego. Wskutek
naruszenia
przepisów PZP Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum CGM (konkurencyjną),
która winna być odrzucona, a sam wykonawca wykluczony; jednocześnie Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Stapro. W rezultacie w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w treści niniejszego odwołania, Odwołujący
może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Uwzględnienie odwołania otwiera Wykonawcy szansę na uzyskanie zamówienia i
osiągnięcie zysku.
Analiza przepisu art. 505 ust. 1
ustawy Pzp prowadziła do wniosku, że w celu
korzystania ze środków ochrony prawej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko
interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z
powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione
łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp
zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-
skutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie
odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony
prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad
prawidłowością prowadzenia postępowania.
Izba
stwierdziła ponadto, że przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp stanowi
implementację do prawa krajowego art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21
grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zam
ówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33),
zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007
r. (Dz.U. L 335, s. 31) (zwanej da
lej „dyrektywą 89/665”), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej.
Wobec
powyższego przy interpretacji przepisu właściwym i koniecznym było
sięgnięcie do szerokiego i bogatego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, który w
szeregu orzeczeń dokonywał wykładni ww. pojęcia.
Jak wynikało z motywu 27 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13
Puligenica Facility Esco (PFE),
W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w
uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może
bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego
samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i
wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z
oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.
Z kolei w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus et Gama, w
motywie 55 Trybunał wyraził stanowisko, że: W takiej sytuacji należy uznać, że oferentowi,
który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego
wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja
zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty (zob. podobnie
wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33;
a także z dnia 5
kwietnia 2016 r., PFE, C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24).
Dostrzeżenia wymagało ponadto, że w motywie 58 ww. wyroku wyrażono
następujące stanowisko: Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym
wykonawcy Archus i Gama zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję o
udzieleniu zamówienia, które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że
zostali oni ostatecznie wykluczeni z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
takiej sytuacji pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 93/13 może
w danym razie dotyczy
ć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynikało z ww. orzeczeń, pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości
poniesienia szkody w
wyniku naruszeń prawa przez instytucję zamawiającą dotyczy po
pierwsze zamówienia, które jest przedmiotem postępowania w ramach, którego wniesiono
odwołanie. Trybunał wskazał także jednoznacznie, że interesu tego można także upatrywać
w sytuacji,
w której wprawdzie w wyniku środka odwoławczego zamawiający nie będzie w
stanie wybrać oferty w obecnym postępowaniu i wnoszący odwołanie zamówienia w tym
postępowaniu nie uzyska. Trybunał sprecyzował jednak, że w takiej sytuacji można powołać
się na interes w uzyskaniu zamówienia rozumiany jako możliwość uzyskania zamówienia w
ramach procedury ponowionej przez zamawiającego.
W szczególności, wbrew stanowisku odwołującego, jak wynikało z ww. orzeczeń,
Trybunał nie zajął stanowiska, jakoby wykonawca mógł upatrywać swego interesu jedynie w
unieważnieniu postępowania, w ramach którego złożył środek ochrony prawnej. Trybunał
wyraźnie bowiem wskazywał, że ten interes wiązać należy z następstwami takiego
unieważnienia, to jest szansą na uzyskanie przez odwołującego zamówienia w ramach
procedury ponowionej przez zamawiającego.
TSUE nigdy nie twierdził także, że można
powoływać się na interes w utrzymaniu obecnego stanu faktycznego korzystnego dla strony
o
dwołującej, polegającego na niewykonaniu przedmiotu zamówienia, czy też w uzyskaniu
jakiegoś innego, bliżej niesprecyzowanego świadczenia, nieobjętego przedmiotem
zamówienia. W przepisie art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej, którego implementację do
prawa krajowego stanowi art. 505 ustawy NPZp, nie bez powodu jest mowa o interesie w
uzyskaniu „danego” zamówienia. Słowo „danego” odnosi się do tego konkretnego
zamówienia, a nie do stanu niewykonania zamówienia (utrzymania status quo sprzed
wszczęcia postępowania) czy wykonania jakiegokolwiek innego zamówienia.
Izba stwi
erdziła, że w analizowanej sprawie odwołujący nie wykazał tak
pojmowanego interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto możliwość poniesienia
szkody, w postaci utraty zysków, jakie wiążą się z nieuzyskaniem zamówienia, na jaką
powoływał się uzasadniając przesłanki z art. 505 ustawy NPzp, pozostaje bez związku z
naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi zamawiającemu w odwołaniach.
Izba stwierdziła bowiem, że w okolicznościach tej sprawy, możliwość poniesienia
szkody, na jaką powołał się odwołujący, była wynikiem złożenia przez niego w obecnym
postępowaniu oferty o wartości znacznie przewyższającej możliwości finansowe
zama
wiającego oraz wynikiem braku możliwości ponowienia przez zamawiającego
postępowania na analogiczny przedmiot zamówienia po unieważnieniu obecnego
postępowania.
Zostało stwierdzone, że cena oferty złożonej przez odwołującego w obecnym
postępowaniu przekracza i to znacząco kwotę, jaką zamawiający mógł przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 158.982.055,56 zł brutto.
Tymczasem z
amawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 99.878.785,92 zł
brutto. Ponadto stwierdzon
o, że zamawiający po przeprowadzeniu postępowania był w
stanie zwiększyć finansowanie jedynie do kwoty 110.354.780,25 zł brutto, co umożliwiło mu
wybranie oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zostało dodatkowo wykazane przez zamawiającego dowodami załączonymi do
odpowiedzi na odwołania, że ww. kwota stanowiła górny i nieprzekraczalny próg możliwości
finansowania zamówienia przez zamawiającego.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na
odwołania stanowcze i zgodne oświadczenia organów zarządzających wszystkich
współzamawiających, w których wskazali, że nie mają oni już możliwości zwiększenia
finansowania do ceny oferty odwołującego. Oświadczenia te uznano za wiarygodne i
niebudzące wątpliwości. Różnica między ceną oferty przystępującego, do jakiej udało się
zapewnić finansowanie, to jest 110.354.780,25 zł brutto, a ceną oferty odwołującego -
158.982.055,56 zł brutto, była znacząca. Oświadczenia organów zarządzających okazały się
stanowcze. Wynikało z nich, że każdy ze współzamawiających indywidualnie i dokładnie
przeanalizował, o jaką kwotę musiałby zwiększyć finansowanie i każdy ze
współzamawiających złożył wyraźne oświadczenie o braku możliwości zwiększenia
finansowania.
Ponadto wzięto pod uwagę, że zamawiającymi były jednostki z sektora publicznej
ochrony zdrowia. Z
asady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że tego rodzaju
instytucje zamawiające zmuszone są ostrożnie gospodarować środkami publicznymi,
pozostającymi w ich dyspozycji, z uwagi na niskie i niewystarczające finansowanie usług ze
środków publicznych. Wobec powyższego uznano, że skutkiem uwzględnienia odwołań
będzie konieczność odrzucenia ofert złożonych przez pozostałych konkurentów
odwołującego. W tej sytuacji jedyną ważną ofertą w postępowaniu pozostanie oferta
odwołującego, której cena przewyższa możliwości finansowania przez zamawiającego. W
świetle dowodów złożonych przez zamawiającego jest pewne, że w takiej sytuacji obecne
postępowanie zostanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis
art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp stanowi bowiem, że Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba
że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zostało
zatem wykazane przez zamawiającego, że odwołujący nie uzyska zamówienia w ramach
obecnie prowadzonego postepowania.
W dalszej kolejno
ści stwierdzono, że odwołujący nie uzyska także zamówienia w
ramach ewentualnego nowego postępowania, gdyż takie postępowanie, w okolicznościach
danej sprawy, nie zostanie wszczęte. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożył
wyraźne i stanowcze oświadczenie, że w razie unieważnienia obecnego postępowania, nie
ponowi on już procedury na tożsamy przedmiot zamówienia.
Odwołujący nie kwestionował niemożności ponowienia procedury odnośnie
wykonania
przedmiotu zamówienia odpowiadającego przedmiotowi zamówienia w obecnym
post
ępowaniu. Wobec powyższego należało uznać tę okoliczność za przyznaną przez stronę
przeciwn
ą. Niezależnie jednak od powyższego Izba z ostrożności dokonała oceny
wiarygo
dności oświadczenia zamawiającego i stwierdziła, że jest ono wiarygodne i znajduje
potwierdze
nie w całokształcie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy.
Po pierwsze, co już zostało wspomniane, i co zamawiający wykazał, kwota ceny
oferty przystępującego stanowiła górne i nieprzekraczalne możliwości finansowe
zamawiającego. Na uwagę zasługiwał także fakt, że - jak wynikało z ogłoszenia o
zamówieniu z dnia 23 grudnia 2019 r. - zamawiający w pkt II.2.13) (Informacje o funduszach
Unii Europejskiej) w
skazał, iż zamówienie dotyczy projektu/programu finansowanego ze
środków Unii Europejskiej. Ujawni także, że Przedmiot umowy będzie współfinansowany ze
środków Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Pomorskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej
– 7 Zdrowie, Działania 7.2 Systemy
Informatyczne i Telemedyczne.
Powyższe oznaczało, że ograniczone możliwości finansowe
zamawiającego uzależnione są dodatkowo od pozyskania finansowania ze środków Unii
Europejskiej. Wiedza dotyc
ząca zasad wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, prowadziła do wniosku, że nieprzekraczalny
horyzont czasowy kw
alifikowalności wydatków przypadał na dzień 31 grudnia 2023 r.
Dodatkowo, jak wynikało z pkt II.2.14) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający określił
termin
wykonania zamówienia jako 48 m-cy od podpisania Umowy, w tym:
a) okres realizacji Umów zawieranych z Zamawiającymi, o których mowa w Rozdziale I.
ust.1) pkt a)
–n): 20 m-cy od dnia podpisania Umowy;
b) okres realizacji Umowy zawieranej z WP: 48 m-cy od dnia podpisania Umowy, przy czym
w okresie od 21 m-ca do 48 m-
ca obowiązywania Umowy zamówienie realizowane będzie
jedynie w zakresie kolokacji GCPD/DR.
Jak z wynikało z powyższego, skuteczne przeprowadzenie przez zamawiającego
kolejnego
postępowania jest niemożliwe. Po pierwsze, dostrzeżenia wymagało, że
ponowienie przez zamawiającego postępowania wymagałoby powtórnego wszczęcia
procedury przy przestrzeganiu przepisów ustawy NPzp. Przypomnienia wymaga, że przepisy
te przewidują określone, minimalne terminy na składanie ofert, gwarantują wykonawcom
terminy na skorzystanie ze środków ochrony prawnej na kolejnych etapach postępowania.
Przepisy te regulują również obowiązkowy standstill na podpisanie umowy po wyborze oferty
najkorzystniejszej
i przewidują obowiązkową kontrolę uprzednią postępowania prowadzoną
przez Prezesa UZP, której zakończenie warunkuje podpisanie umowy w sprawie
zamówienia.
Oprócz minimalnych terminów wynikających z ustawy NPzp oczywistym jest ponadto, że
w postępowaniach o porównywanej wartości i złożoności procedura będzie trwała o wiele
dłużej niż minimalne terminy. Powyższe wynika z konieczności uwzględnienia czasu na
udzielenie przez zamawiającego odpowiedzi na nieuniknione wnioski o wyjaśnienie treści
SWZ, rozstrzygnięcia odwołań wnoszonych przez wykonawców na kolejnych etapach
postępowania itd. Świadczył o tym choćby fakt, że obecne postępowanie zostało wszczęte
przez zamawiającego w grudniu 2019 r., zaś wybór oferty nastąpił dopiero w miesiącu maju
2021 r. i do tej pory
nie doszło jeszcze do zawarcia umowy.
Również kontrola uprzednia postępowania w tego rodzaju postępowaniach może okazać
się długotrwała. Na konieczność uwzględnienia czasu potrzebnego na przeprowadzenie
kontroli uprzedniej post
ępowania wskazywała choćby czasochłonność kontroli prowadzonej
przez Prezesa UZP w obecnym postępowaniu. Zamawiający, po uchyleniu przez Izbę
zakazu zawarcia umowy,
złożył wniosek o przeprowadzenie kontroli uprzedniej 5 sierpnia
2021 r. Pomimo to, kontrola ta do dnia wyrokowania w sprawie
– to jest do dnia 8
października 2021 r. - jeszcze się nie zakończyła.
Oprócz długotrwałości samego postępowania należało uwzględnić również terminy
realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wskazano wczesnej, na realizację obecnego
zamówienia zamawiający przewidział od 20 do nawet 48 miesięcy od podpisana umowy, co
do niektórych elementów zamówienia. Biorąc pod uwagę spodziewany, odległy termin
rozstrzygnięcia postępowania i jeszcze dłuższy termin podpisania umowy, realizacja
zamówienia z pewnością nie zakończyłaby się przed końcem 2023 r.
Wskutek powyższego niemożliwe byłoby poniesienie i rozliczenie wydatków do końca
grudnia 2023 r., tak aby zamawiający mógł skorzystać z dofinansowania ze środków Unii
Europejsk
iej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego
na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej
– 7 Zdrowie, Działania 7.2 Systemy Informatyczne i
Telemedyczne.
Tymczasem od zapewnienia tych środków zapewnione jest finansowanie
zamówienia i to tylko do ceny oferty przystępującego.
Izba stwierdziła ponadto, że środki ochrony prawnej nie służą wykonawcy w celu
zwiększenia szans na rynku zamówień w ogólności, zachowaniu obecnego status quo
polegającego na niewykonaniu przedmiotu zamówienia itp. Środki ochrony prawnej mają
chronić wykonawcę przed poniesieniem szkody w zakresie nieuzyskania zamówienia o
konkretnym przedmiocie i zakresie. W związku z tym okoliczność, iż unieważnienie
obecnego postępowania i niewykonania zamówienia może teoretycznie skutkować
utrzymaniem status quo korzystnego dla odwołującego, względnie udzieleniem mu jakichś
zamówień nie tylko o innym zakresie, ale też na inny przedmiot zamówienia, np. usługi
utrzymaniowe jakichś innych systemów, nie może prowadzić do wniosku, że obecne
odwołania chronią interes odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia i zabezpieczają go
przed powstaniem szkody w tym zakresie. Odnośnie zaś kwestii powstania od 1 lipca 2021 r.
obowiązku wymiany danych między jednostkami służby zdrowia, to nie można wykluczyć, że
wymiana danych zostanie zrealizowana poprzez zapewnienie transferu danych w
minimalnym, wymaganym przepisami zakresie np. siłami własnymi przez jednostki
zamawiające, albo w zakresie istotnie różniącym się od tego, co jest przedmiotem obecnie
p
rowadzonego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał interesu w
uzyskaniu zamówienia, gdyż nie ma możliwości aby uzyskał on zamówienie zarówno w
ramach obecnego postępowania ani w ramach ewentualnego, kolejnego postępowania. W
tej sytuacji grożąca mu szkoda, na jaką powołał się wnosząc odwołania, tj. utrata zysku, jaki
wiązałby się w wykonaniem zamówienia, pozostaje bez związku z naruszeniami ustawy Pzp
zarzucanymi w odwołaniach. Nieuzyskanie zamówienia wynika bowiem po pierwsze z faktu,
że wycenił przedmiot oferty znacznie powyżej budżetu zamawiającego w tym postępowaniu.
Po drugie zaś wynika z faktu, że zamawiający, jak trafnie wskazał w odpowiedziach na
odwołania, nie ponowi już postępowania dotyczącego przedmiotu zamówienia. Tymczasem,
jak wynika z art. 505 ust. 1 ustawy
NPzp, odwołujący musi wykazać istnienie związku
przyczynowo -
skutkowego między grożącą mu szkodą, a naruszeniami ustawy Pzp
podnoszonymi w odwołaniu. Takiego związku w okolicznościach danej sprawy odwołujący
nie udowodnił. W konsekwencji złożone odwołania przestały być środkiem nakierowanym na
zmianę sytuacji odwołującego polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, co słusznie
wytknięto w odpowiedziach na odwołania.
Skutkiem niewykazania prze
z odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp
jest
konieczność oddalenia odwołań bez merytorycznego badania ich zasadności. Wobec
powyższego orzeczono, jak w pkt 2 i 3 sentencji.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o od
daleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter
merytorycz
ny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 1, 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części
postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O
tym,
że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
cha
rakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt
1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z prze
pisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych
sprawach
nie wykazano legitymacji do wniesienia odwołań, co musiało skutkować ich
oddaleniem.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2, 3
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie
niepodlegającym umorzeniu, oddaliła
odwołania w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości
odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego w każdej ze spraw składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w każdej ze spraw po 3.600,00 zł, ustalone na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach każdego z postępowań odwoławczych
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy
NPzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
1.
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 w zakresie
zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 9
ust. 1 us
tawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych oraz w
zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 8 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21,
3. oddala
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1925/21,
4.
kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A. w
Krakowie oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A. w Krakowie
oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Comarch S.A. w Krakowie oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie na rzecz
Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku kwotę 3.600 zł 00 gr
(
słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1925/21 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A. w Krakowie oraz
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A. w Krakowie
oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Comarch S.A. w Krakowie oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie na rzecz
Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 1571/21, KIO 1925/21
U z a s a d n i e n i e
Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku, działające w imieniu własnym oraz w
imieniu:
1) Wojewódzki Szpital Psychiatryczny im. prof. T. Bilikiewicza w Gdańsku,
2)
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Stacja Pogotowia Ratunkowego w
Gdańsku,
3) Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. dr Jadwigi Titz-Kosko w Sopocie sp. z o.o. w
Sopocie,
4) Centrum Zdrowia Psychicznego w Słupsku,
5) Woj
ewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Korczaka w Słupsku sp. z o.o. w Słupsku,
6) Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. S. Kryzana w Starogardzie Gdańskim,
7) Wojewódzki Ośrodek Terapii Uzależnień w Gdańsku,
8) Stacja Pogotowia Ratunkowego w Słupsku w Słupsku,
9) COPERNIC
US Podmiot Leczniczy sp. z o.o. w Gdańsku,
10) Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp. z o.o. w Gdańsku,
11) Szpital Specjalistyczny w Prabutach sp. z o.o. w Prabutach,
12) Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o. w Kościerzynie,
13) Przemysłowy Zespół Opieki Zdrowotnej sp. z o. o. w Gdańsku,
14) Szpitale Pomorskie sp. z o.o. w Gdyni,
Zwane
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem
jest
„budowa i wdrożenie systemów dziedzinowych, platformy regionalnej, GCPD i DR”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23 grudnia 2019r. nr 2019/S 247-608512.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 24 maja
2021 r. oraz 28 czerwca 2021 r. 2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli
odwołania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch S.A. w
Krakowie oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie.
Postępowania odwoławcze wywołane
odwołaniami zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 1571/21 oraz KIO 1925/21.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 96 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 PZP poprzez:
1. nierzetelne sporządzenie protokołu (w szczególności sposób, w jaki Zamawiający
opisał załączniki do protokołu – zbiorczo lub niejednoznacznie), które uniemożliwia
Odwołującemu jakąkolwiek weryfikację, czy po wyborze ofert otrzymał kompletną
dokumentację postępowania, a także nieudostępnienie Odwołującemu całości
dokumentacji postępowania, pomimo stosownego wniosku,
2. zaniechanie umieszczenia w protokole uwag biegłych – osób wykonujących czynności
w postępowaniu, do czego obligują Zamawiającego przepisy delegujące (art. 96 ust.
5 PZP) oraz przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
3. ukrycie przed Odwołującym opinii biegłych, którzy brali udział w prezentacji
funk
cjonalności systemu CGM i zaniechanie udostępnienia tych opinii – Odwołujący
nie jest w stani
e ustalić, czy w ogóle są one traktowane przez Zamawiającego jako
dokumentacja postępowania,
2) art. 91 ust. 1 PZP z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 9 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
sporządzenia rzetelnej i kompletnej dokumentacji w zakresie oceny oferty CGM – w
szczególności w zakresie przyczyn, dla których Zamawiający uznał, iż prezentacja
funkcj
onalności systemu SSI przez CGM potwierdziła, iż oferowane przez CGM
r
ozwiązanie Clininet spełnia wszystkie wymagania SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25
ust. 1 pkt 2 PZP poprzez wybór oferty CGM, która to
oferta nie spełnia wymagań SIWZ, w sytuacji gdy prezentacja funkcjonalności systemu
SSI przez CGM nie potwierd
ziła, iż oferowane przez CGM rozwiązanie Clininet spełnia
wszystkie wymagania SIWZ, a w szcze
gólności wymagania w pkt 4, 17 i 55 załącznika nr
12 do SIWZ:
4) art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3 PZP w zw. z art. 22a ust. 1 - 5 PZP poprzez
zanie
chanie wykluczenia Konsorcjum CGM, jako wykonawcy niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, a także art. 24 ust. 4 PZP oraz 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez
zaniechanie uznania oferty
CGM za odrzuconą / odrzucenia oferty CGM, w sytuacji w
której CGM nie udowodnił Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie
dysponował niezbędnymi zasobami CGM Clinical España i CGM Clinical Österreich w ten
sposób, iż podmioty udostępniające zasoby wykonają usługi, w stosunku do których
Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których
mowa w rozdziale V ust. 1 lit. b pkt ii pkt 2 SIWZ,
5) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców i wielokrotne
wezwania CGM do uzupełnienia dokumentów, a w szczególności unieważnienie i
powtórzenie czynności niekwestionowanych przez CGM oraz wielokrotne przedłużanie
CGM terminu na składanie wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających , iż
sp
rzęt spełnia wymogi SIWZ (kart katalogowych producenta wraz z opisami technicznymi
lub specyfikacjami technicznymi potwierdzającymi spełnienie wymagań określonych w
SIWZ dotyczących oferowanej przez Wykonawcę Infrastruktury Sprzętowej), a także
poprzez błędne uznanie, iż przedstawione przez CGM karty katalogowe (w zakresie
w
skazanym w uzasadnieniu) spełniają wymogi SIWZ oraz potwierdzają, iż oferowane
urządzenia spełniają wymogi SIWZ, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
niespełniającej wymogów SIWZ, czyli naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,
6) art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3 PZP w zw. z art. 22a ust. 1 - 5 PZP poprzez
zaniechanie wyklucz
enia Konsorcjum CGM, jako wykonawcy niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, a także art. 24 ust. 4 PZP oraz 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez
zaniechanie uznan
ia oferty CGM za odrzuconą / odrzucenia oferty CGM, w sytuacji w
której CGM powołuje się na projekty zrealizowane przez podmioty trzecie CGM Clinical
España i CGM Clinical Österreich, które nie odpowiadają zamówieniom wskazanym w
warunku udziału w rozdziale V ust. 1 lit. b pkt ii pkt 2 SIWZ, a także CGM nie wykazał, iż
zostały one wykonane należycie,
7) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Konsorcjum CGM, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w
b
łąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiaj
ącego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postepowaniu,
8) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez brak wykluczenia z
postępowania wykonawcy Konsorcjum CGM i odrzucenia oferty Konsorcjum CGM, w
sytuacji, gdy podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wykonanych usług (wiedza i doświadczenie)
z
ostrożności gdyby Izba uznała, że wykluczenie jest przedwczesne
art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez brak wezwania Konsorcjum
CGM do uzupełnienia wykazu usług oraz niezbędnych dokumentów potwierdzający
spełnienie warunków SIWZ,
9) art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum CGM do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że cena Konsorcjum CGM powinna budzić
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymagan
iami określonymi przez zamawiającego, pomimo, że Zamawiający otrzymał
jednoznaczne informacje o warunkach rynkowych (w tym cenach oferowanych przez
CompuGroup Medical Sp. z o.o.), które są kilka razy wyższe niż w przedmiotowym
postępowaniu,
10) art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Stapro do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że cena Konsorcjum Stapro powinna budzić
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, pomimo że cena oferty Konsorcjum
Stapro w poszczególnych pozycjach cenowych jest skrajnie nierealna,
11) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez brak wykluczenia z
postępowania wykonawcy Konsorcjum CGM i odrzucenia oferty Konsorcjum CGM, w
sytuacji, gdy podmiot ten nie spełnia warunków udziału w zakresie niezbędnego
personelu (brak spełnienia warunków podmiotowych udziału w przetargu)
z ostrożności gdyby Izba uznała, że wykluczenie jest przedwczesne
art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez brak wezwania Konsorcjum
CGM
do uzupełnienia wykazu osób poprzez wskazanie osób spełniających warunki,
12) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum CGM w sytuacji gdy
oferta ta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego sprzętu. Odwołujący w
uzasadnieni
u wskazuje na konkretne niezgodności oferty z wymaganiami sprzętowymi.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b. unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
c. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
d. poprawienia protokołu postępowania w ten sposób, aby każdy dokument stanowiący
załącznik do protokołu postępowania był opisany indywidualnie i konkretnie – tak aby
można było go zidentyfikować,
e. p
oprawienia protokołu postępowania w ten sposób, aby umożliwić osobom wykonującym
czynności w postępowaniu (w szczególności biegłym biorącym udział w prezentacji
funkcjonalności systemu CGM) zgłoszenia uwag do protokołu,
f. udostępnienia Odwołującemu całości dokumentacji postępowania (w tym opinii biegłych
biorących udział w prezentacji funkcjonalności systemu CGM), która do tej pory nie
zos
tała udostępniona,
g. odrzucenia oferty Konsorcjum CGM i Konsorcjum Stapro,
h. wykluczenia Konsorcjum CGM,
i. wezwania
Konsorcjum CGM i Konsorcjum Stapro do wyjaśnień, zgodnie z wnioskami pod
zarzutami odwołania.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania, że miał i w dalszym ciągu ma interes
w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania,
pos
iadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył
ofertę w niniejszym postępowaniu, a jego oferta nie została odrzucona ani wykonawca nie
został wykluczony. Zdaniem odwołującego nie stoi na przeszkodzie ww. twierdzeniom fakt, iż
kwota przeznaczona na realizację zamówienia publicznego przez zamawiającego jest kwotą
niższą niż całkowita wartość jego oferty. Odwołujący wskazał, że jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, iż po jego stronie istnieje możliwość poniesienia szkody, która to
szkoda jest skutkiem nar
uszenia przepisów PZP przed Zamawiającego. Odwołujący
argumentował, że wskutek naruszenia przepisów PZP Zamawiający wybrał ofertę
Konsorcjum CGM (konkurencyjną), która winna być odrzucona, a sam wykonawca
wykluczony; jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Stapro.
Zdaniem odwołującego w rezultacie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w treści odwołania, może on ponieść szkodę polegającą na braku
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zdaniem odwołującego uwzględnienie odwołania
otwiera mu
szansę na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1925/21 zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez wybór oferty CGM, która to oferta
nie spełnia wymagań SIWZ, w sytuacji gdy prezentacja funkcjonalności systemu SSI przez
CGM nie potwierdziła, iż oferowane przez CGM rozwiązanie Clininet spełnia wszystkie
wymagania SIWZ, a w szczególności wymagania zakwestionowane przez biegłych
powołanych do oceny prezentacji funkcjonalności, a to wymagania z załącznika nr 12 do
SIWZ o numerach: 2, 5, 6, 14, 17, 19, 21, 35, 55, 77, 78, 88, 104, 105, 182.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1925/21 wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
c. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
d. odrzucenia oferty Konsorcjum CGM.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że miał i w dalszym ciągu ma interes w
uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym
w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu, a jego oferta nie została odrzucona ani wykonawca nie został wykluczony.
Zdaniem odwołującego nie stoi na przeszkodzie w/w twierdzeniom fakt, iż kwota
przeznaczona na realizację zamówienia publicznego przez zamawiającego jest kwotą niższą
niż całkowita wartość jego oferty. Argumentował, że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Dodatkowo wskazał, że zgodnie z orzeczeniami
TSUE interes postrzegany jest szeroko, można go nawet upatrywać w dążeniu do
unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał ponadto, że po jego stronie istnieje
możliwość poniesienia szkody, która to szkoda jest skutkiem naruszenia przepisów PZP
przed Zamawiającego. Zdaniem odwołującego wskutek naruszenia przepisów PZP
Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum CGM (konkurencyjną), która winna być odrzucona, a
sam wykonawca wykluczony; jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Konsorcjum Stapro.
Zdaniem odwołującego w rezultacie w wyniku naruszenia przez
Zama
wiającego przepisów ustawy wskazanych w treści odwołania, może on ponieść szkodę
polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zdaniem odwołującego
u
względnienie odwołania otwiera mu szansę na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 18 czerwca 2021 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 1571/21, w której uwzględnił odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 w
zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 9
ust. 1 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 8 ust. 1 w zw. z
art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. W poz
ostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 zamawiający
podniósł, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołujący nie wykazał interesu i szkody w
rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy NPzp.
Zamawiający podniósł, że cena oferty
Odwołującego jest o prawie 60 mln zł większa niż kwota, którą zamawiający przeznaczył na
re
alizację zamówienia, która wynosi 99.878.785,92 zł. Stanowi to prawie 2/3 kwoty tej kwoty.
Zdaniem zamawiającego w tej sytuacji i już na ten moment wiadomym jest, że zamawiający
nie ma możliwości zwiększania budżetu do kwoty odwołującego. Zamawiający podniósł, że
o
dwołujący nie wyartykułował swego interesu w zakresie zarzutów do oferty
Przystępującego (zarzuty od 3 do 12) na dzień złożenia odwołania, a na ten moment należy
wykazać przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp. Zamawiający argumentował, że
o
dwołujący nie wykazał interesu w doprowadzeniu do unieważnienia postępowania, a
wnosząc odwołanie winien to zrobić. Okoliczność, że Zamawiający nie ma środków na ofertę
o
dwołującego była znana, a zatem interes opisany w treści odwołania nie jest interesem w
rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy NPzp.
Zdaniem zamawiającego odwołujący bowiem nie
ma interesu w uzyskaniu zamówienia, albowiem z uwagi na cenę znacznie przekraczającą
środki zamawiającego i niemożliwość dołożenia brakujących środków, zamówienia
o
dwołujący nie uzyska. Jak zaś nie uzyska zamówienia, gdyż jest to obiektywnie niemożliwe
to i szkody nie poniesie.
Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania w
zakresie dążenia do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
. Zamawiający oświadczył, że nie będzie powtarzać postępowania w tym zakresie.
Zamawiający podniósł, że kwota środków niezbędnych do sfinansowania zamówienia
udzielonego o
dwołującemu, biorąc pod uwagę cenę jego oferty, wyczerpuje praktycznie
całość budżetu przewidzianego na realizację projektu, podczas gdy zamawiający musi
dysponować jeszcze środkami na realizację innych zadań przewidzianych w tym projekcie.
Zamawiający argumentował, że uwzględniając powyższe, zamawiający na rzecz których
prowadzo
ne jest przedmiotowe postępowanie uznały, że brak możliwości zwiększenia kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia. Także i kierownik Zamawiającego - Zarząd
Województwa działając w Imieniu własnym i pozostałych Zamawiających oświadczył o braku
możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i w konsekwencji
przewidującą unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji gdyby jego
wynik miał prowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Celem
udowodnienia
powyższego zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie oświadczenia
Zarządu Województwa oraz oświadczenia organów zarządzających pozostałych
zamawiających.
Zamawiający argumentował, że kwestia braku możliwości zwiększenia kwoty, jaką
Zamawiaj
ący przeznaczył na sfinansowanie zamówienia wyrażona w stosownych,
wskazanych wyżej pismach zamawiających i oświadczeniu Zarządu Województwa, jest już
jednoznacznie przesądzona i nie pozostawia w tym zakresie jakiejkolwiek niepewności. Jest
więc już na tym etapie oczywiste, iż zamówienie nie będzie mogło zostać udzielone
o
dwołującemu, ponieważ nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia do wysokości ceny oferty odwołującego. W konsekwencji złożone odwołanie
przestaje być środkiem nakierowanym na zmianę sytuacji odwołującego polegającej na
możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza, że po stronie odwołującego nie występuje
ani interes ani szkoda.
Zamawiający podniósł, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest
wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu za
mówienia, ale interesu
kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody z powodu działań lub
zaniechań zamawiającego. Zdaniem zamawiającego przepis art. 505 ustawy NPzp nie
pozwala na
alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki, tj. posiadania (obecnie lub na
etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki
muszą wystąpić łącznie. Co istotne, poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez
zamawiającego przepisów. Zdaniem zamawiającego bez takiego związku nie jest spełniona
materialnoprawna p
rzesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1925/21.
W
trakcie posiedzenia Izby w dniu 8 października 2021 r. zamawiający wniósł o
umorzenie postępowań odwoławczych, jako zbędnych.
Do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosili
przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Comp S.A. w
Warszawie oraz CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. w Lublinie.
Prz
ystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
w zw. z 8 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi na pytania, modyfikacje SIWZ, informację z
otwarcia ofert, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej,
odwołania,
odpowiedź na odwołania wraz z załącznikami, pisma procesowe, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Do postępowań odwoławczych zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019
r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowania odwoławcze zostały wszczęte odpowiednio w dacie 24 maja 2021 r. oraz 28
czerwca 2021 r.
, a więc po dniu 31 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Npzp i art.
568 pkt 3
ustawy NPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn.
akt KIO 1571/21 w zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych oraz
w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 8 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (pkt 1 sentencji).
Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy NPzp, w
przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy NPzp,
Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym
mowa w art. 522.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21, przed
otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia odwołanie w ww. części. Przystępujący na
posiedzeniu
Izby w dniu 8 października 2021 r. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w ww. części. Skutkiem
powyższego była konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt
KIO 1571/21
w części dotyczącej uwzględnionych zarzutów, zgodnie z treścią przywołanych
wyżej przepisów ustawy NPzp.
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego zawarty w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 4 października 2021 r. o odrzucenie odwołania wniesionego w sprawie o
sygn. akt KIO 1925/21 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy NPzp, jako
złożonego po upływie
terminu o
kreślonego w ustawie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że odwołanie wniesione w
sprawie o sygn. akt KIO 1925/21 zostało skierowane wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 14 maja 2021 r.
Wobec powyższego wywiódł, że termin na
kwestionowanie tej czynności upłynął odwołującemu w dniu 24 maja 2021 r. Zdaniem
zamawiającego nie zmieniał tego fakt, że dopiero 18 czerwca 2021 r. przekazał
odwołującemu część dokumentacji z postępowania, w tym uzupełniony protokół
postępowania oraz części jawne załączników do protokołu.
Wniosek zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie. Dostrzeżenia wymagało,
że zamawiający po wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 maja 2021 r., wbrew
przepisom art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust.
3 ustawy Pzp, nie udostępnił odwołującemu opinii
biegłych powołanych w postępowaniu do oceny prezentacji przez przystępującego
funkcjonalności systemu. Powyższe nie było sporne między stronami. Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21 uwzględnił bowiem
częściowo zarzuty odwołania w tym zakresie. Dostrzeżenia wymagało także, że opinie
biegłych dotyczyły prezentacji przez przystępującego funkcjonalności systemu, która została
przez przystępującego skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tej
sytuacji zapoznanie
się z opiniami biegłych na temat przebiegu i oceny prezentacji
funkcjonalności systemu należało uznać za kluczowe dla możliwości postawienia przez
odwołującego precyzyjnych zarzutów dotyczących nieprawidłowości przy przebiegu
prezentacji
funkcjonalności systemu. Wobec udostępniania przez zamawiającego
kluczowych informacji dla możliwości precyzyjnego postawienia zarzutów dopiero w dniu 18
czerwca 2021 r., należało uznać, że początek biegu terminu na wniesienie odwołania wobec
czynności zamawiającego polegającej na ocenie prezentacji systemu rozpoczął się dla
odwołującego dopiero w tym dniu. Jak wynikało z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp,
odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Skoro odwołujący o
informacjach stanowiących podstawę wniesienia odwołania powziął wiedzę dopiero 18
czerwca 2021 r., to wniesienie przez niego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1925/21 w
dniu 28 czerwca 2021 r., opartego na tych informacjach,
nie można było uznać za
spóźnione. Wniosek o odrzucenie odwołania podlegał zatem oddaleniu jako bezzasadny.
Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego złożony na posiedzeniu Izby w dniu
8 października 2021 o umorzenie postępowań odwoławczych na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy NPzp, jako zbędnych.
Zdaniem Izby, okoliczność iż Prezes UZP, po uchyleniu przez Izbę zakazu zawarcia
umowy, prowadzi równolegle kontrolę uprzednią postępowania nie oznaczało, że
p
ostępowania odwoławcze stały się zbędne. Podkreślenia wymagało, że postępowanie
odwoławcze i kontrolne to dwa odrębne postępowania, prowadzone przez inne organy. Inny
jest
także przedmiot i cel tych postępowań. Na uwagę zasługiwał również fakt, że
wykonawcy nie s
ą stroną postępowania kontrolnego i nie jest ono dla nich środkiem ochrony
prawnej. Ponadto nie
przysługują im środki ochrony prawnej wobec informacji o wyniku
kontroli prowadzonej przez Prezesa UZP. Z
astrzeżenia wobec informacji o wyniku kontroli
może wnieść jedynie zamawiający. Nietrafna okazała się także argumentacja
zamawiającego o konieczności umorzenia postępowań odwoławczych jako zbędnych z
powodu braku spełnienia przesłanek z art. 505 ustawy Npzp. Skutkiem braku wykazania
przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
NPzp jest konieczność oddalenia odwołania, a nie umorzenia postępowania odwoławczego.
W przeciwnym razie przepis art. 505 ustawy NPzp nie
posiadałby żadnego ratio legis.
Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek zamawiającego i przystępującego o umorzenie
postępowań odwoławczych.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
, którego przedmiotem jest Budowa i wdrożenie systemów dziedzinowych,
platformy regionalnej, GCPD i DR.
W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 23 grudnia 2019 r. zamawiający w pkt II.2.13
(Informacje o funduszach Unii Europejskiej
) wskazał, że Zamówienie dotyczy
projektu/programu finansowanego ze środków Unii Europejskiej. Ujawni także, że Przedmiot
umowy będzie współfinansowany ze środków Unii Europejskiej w ramach Regionalnego
Programu
Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej –
7 Zdrowie, Działania 7.2 Systemy Informatyczne i Telemedyczne.
W pkt II.2.14) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że Termin wykonania
zamówienia wynosi 48 m-cy od podpisania Umowy, w tym:
a) okres realizacji Umów zawieranych z Zamawiającymi, o których mowa w Rozdziale I.
ust.1) pkt a)
–n): 20 m-cy od dnia podpisania Umowy;
b) okres realizacji Umowy zawieranej z WP: 48 m-cy od dnia podpisania Umowy, przy czym
w okresie od 21 m-ca do 48 m-
ca obowiązywania Umowy zamówienie realizowane będzie
jedynie w zakresie kolokacji GCPD/DR.
W dniu 11 grudnia 2020 r. upłynął termin składania ofert oraz nastąpiło otwarcie ofert
w postępowaniu. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:
1)
przystępującego - Konsorcjum CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. i Comp S.A. z
ceną brutto 110.354.780,25 zł brutto,
2)
odwołującego - Konsorcjum Comarch S.A. i Asseco Poland S.A. z ceną brutto
158.982.055,56 zł brutto,
3) Konsorcjum Stapro Poland Sp. z o.o. i Suntar Professional Services Sp. z o.o. z cena
brutto 96.983
.071,00 zł brutto.
Ustalono ponadto, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę
99.878.785,92 zł brutto.
Ustalono również, że pismem z dnia 14 maja 2021 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz o wyborze oferty
przystępującego - Konsorcjum CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. i Comp S.A - jako
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu.
W dniu 24 maja 2021 r. oraz 2
8 czerwca 2021 r. odwołujący wniósł odwołania, w
których domagał się m.in. odrzucenia oferty przystępującego oraz oferty wykonawcy
konsorcjum Stapro.
Ustalono ponadto, że skutkiem uwzględnienia odwołań będzie konieczność
uniew
ażnienia przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Powyższe wynikało z faktu, że
z
amawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty finansowania do ceny oferty
odwołującego. Powyższe ustalono na podstawie oświadczenia Zarządu Województwa
Pomorskiego oraz oświadczeń organów zarządzających pozostałych zamawiających,
stanowiących załączniki do odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 czerwca 2021 r.
Ustalono także, że zamawiający po unieważnieniu postępowania nie będzie miał
możliwości ponowienia postępowania, którego przedmiotem byłaby Budowa i wdrożenie
systemów dziedzinowych, platformy regionalnej, GCPD i DR o zakresie określonym w OPZ,
z przyczyn
wskazanych poniżej.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania
wynikających z art. 505 ustawy NPzp. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Stwierdzo
no, że w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 1571/21
odwołujący uzasadniał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp następująco:
Odwołujący wskazuje, iż miał i w dalszym ciągu ma interes w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie
odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w niniejszym postępowaniu,
a jego oferta nie została odrzucona ani wykonawca nie został wykluczony. Nie stoi na
przeszkodzie w/w twierdze
niom fakt, iż kwota przeznaczona na realizację zamówienia
publicznego przez Zamawiającego jest kwotą niższą niż całkowita wartość oferty
Odwołującego. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazuje, iż po jego stronie istnieje możliwość poniesienia szkody, która
to szkoda jest skutkiem naruszenia przepisów PZP przed Zamawiającego. Wskutek
naruszenia przepisów PZP Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum CGM (konkurencyjną),
która winna być odrzucona, a sam wykonawca wykluczony; jednocześnie Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Stapro. W rezultacie w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w treści niniejszego odwołania, Odwołujący
może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Uwzględnienie odwołania otwiera Wykonawcy szansę na uzyskanie zamówienia i
osiągnięcie zysku.
Stwierdzono ponadto, że w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO
1925/21 odwołujący uzasadnił przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp następująco.
Odwołujący wskazuje, iż miał i w dalszym ciągu ma interes w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie
odpowie
dnie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w niniejszym postępowaniu,
a jego oferta nie została odrzucona ani wykonawca nie został wykluczony. Nie stoi na
przeszkodzie w/w twierdzeniom fakt, iż kwota przeznaczona na realizację zamówienia
publi
cznego przez Zamawiającego jest kwotą niższą niż całkowita wartość oferty
Odwołującego. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z orzeczeniami TSUE
interes postrzegan
y jest szeroko, można go nawet upatrywać w dążeniu do unieważnienia
postępowania.
Odwołujący wskazuje, iż po jego stronie istnieje możliwość poniesienia szkody, która
to szkoda jest skutkiem naruszenia przepisów PZP przed Zamawiającego. Wskutek
naruszenia
przepisów PZP Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum CGM (konkurencyjną),
która winna być odrzucona, a sam wykonawca wykluczony; jednocześnie Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Stapro. W rezultacie w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w treści niniejszego odwołania, Odwołujący
może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Uwzględnienie odwołania otwiera Wykonawcy szansę na uzyskanie zamówienia i
osiągnięcie zysku.
Analiza przepisu art. 505 ust. 1
ustawy Pzp prowadziła do wniosku, że w celu
korzystania ze środków ochrony prawej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko
interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z
powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione
łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp
zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-
skutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie
odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony
prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad
prawidłowością prowadzenia postępowania.
Izba
stwierdziła ponadto, że przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp stanowi
implementację do prawa krajowego art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21
grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i
administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zam
ówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33),
zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007
r. (Dz.U. L 335, s. 31) (zwanej da
lej „dyrektywą 89/665”), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej.
Wobec
powyższego przy interpretacji przepisu właściwym i koniecznym było
sięgnięcie do szerokiego i bogatego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, który w
szeregu orzeczeń dokonywał wykładni ww. pojęcia.
Jak wynikało z motywu 27 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13
Puligenica Facility Esco (PFE),
W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w
uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może
bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego
samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i
wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z
oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.
Z kolei w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus et Gama, w
motywie 55 Trybunał wyraził stanowisko, że: W takiej sytuacji należy uznać, że oferentowi,
który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego
wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja
zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty (zob. podobnie
wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33;
a także z dnia 5
kwietnia 2016 r., PFE, C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24).
Dostrzeżenia wymagało ponadto, że w motywie 58 ww. wyroku wyrażono
następujące stanowisko: Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym
wykonawcy Archus i Gama zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję o
udzieleniu zamówienia, które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że
zostali oni ostatecznie wykluczeni z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
takiej sytuacji pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 93/13 może
w danym razie dotyczy
ć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynikało z ww. orzeczeń, pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości
poniesienia szkody w
wyniku naruszeń prawa przez instytucję zamawiającą dotyczy po
pierwsze zamówienia, które jest przedmiotem postępowania w ramach, którego wniesiono
odwołanie. Trybunał wskazał także jednoznacznie, że interesu tego można także upatrywać
w sytuacji,
w której wprawdzie w wyniku środka odwoławczego zamawiający nie będzie w
stanie wybrać oferty w obecnym postępowaniu i wnoszący odwołanie zamówienia w tym
postępowaniu nie uzyska. Trybunał sprecyzował jednak, że w takiej sytuacji można powołać
się na interes w uzyskaniu zamówienia rozumiany jako możliwość uzyskania zamówienia w
ramach procedury ponowionej przez zamawiającego.
W szczególności, wbrew stanowisku odwołującego, jak wynikało z ww. orzeczeń,
Trybunał nie zajął stanowiska, jakoby wykonawca mógł upatrywać swego interesu jedynie w
unieważnieniu postępowania, w ramach którego złożył środek ochrony prawnej. Trybunał
wyraźnie bowiem wskazywał, że ten interes wiązać należy z następstwami takiego
unieważnienia, to jest szansą na uzyskanie przez odwołującego zamówienia w ramach
procedury ponowionej przez zamawiającego.
TSUE nigdy nie twierdził także, że można
powoływać się na interes w utrzymaniu obecnego stanu faktycznego korzystnego dla strony
o
dwołującej, polegającego na niewykonaniu przedmiotu zamówienia, czy też w uzyskaniu
jakiegoś innego, bliżej niesprecyzowanego świadczenia, nieobjętego przedmiotem
zamówienia. W przepisie art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej, którego implementację do
prawa krajowego stanowi art. 505 ustawy NPZp, nie bez powodu jest mowa o interesie w
uzyskaniu „danego” zamówienia. Słowo „danego” odnosi się do tego konkretnego
zamówienia, a nie do stanu niewykonania zamówienia (utrzymania status quo sprzed
wszczęcia postępowania) czy wykonania jakiegokolwiek innego zamówienia.
Izba stwi
erdziła, że w analizowanej sprawie odwołujący nie wykazał tak
pojmowanego interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto możliwość poniesienia
szkody, w postaci utraty zysków, jakie wiążą się z nieuzyskaniem zamówienia, na jaką
powoływał się uzasadniając przesłanki z art. 505 ustawy NPzp, pozostaje bez związku z
naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi zamawiającemu w odwołaniach.
Izba stwierdziła bowiem, że w okolicznościach tej sprawy, możliwość poniesienia
szkody, na jaką powołał się odwołujący, była wynikiem złożenia przez niego w obecnym
postępowaniu oferty o wartości znacznie przewyższającej możliwości finansowe
zama
wiającego oraz wynikiem braku możliwości ponowienia przez zamawiającego
postępowania na analogiczny przedmiot zamówienia po unieważnieniu obecnego
postępowania.
Zostało stwierdzone, że cena oferty złożonej przez odwołującego w obecnym
postępowaniu przekracza i to znacząco kwotę, jaką zamawiający mógł przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę z ceną 158.982.055,56 zł brutto.
Tymczasem z
amawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 99.878.785,92 zł
brutto. Ponadto stwierdzon
o, że zamawiający po przeprowadzeniu postępowania był w
stanie zwiększyć finansowanie jedynie do kwoty 110.354.780,25 zł brutto, co umożliwiło mu
wybranie oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zostało dodatkowo wykazane przez zamawiającego dowodami załączonymi do
odpowiedzi na odwołania, że ww. kwota stanowiła górny i nieprzekraczalny próg możliwości
finansowania zamówienia przez zamawiającego.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na
odwołania stanowcze i zgodne oświadczenia organów zarządzających wszystkich
współzamawiających, w których wskazali, że nie mają oni już możliwości zwiększenia
finansowania do ceny oferty odwołującego. Oświadczenia te uznano za wiarygodne i
niebudzące wątpliwości. Różnica między ceną oferty przystępującego, do jakiej udało się
zapewnić finansowanie, to jest 110.354.780,25 zł brutto, a ceną oferty odwołującego -
158.982.055,56 zł brutto, była znacząca. Oświadczenia organów zarządzających okazały się
stanowcze. Wynikało z nich, że każdy ze współzamawiających indywidualnie i dokładnie
przeanalizował, o jaką kwotę musiałby zwiększyć finansowanie i każdy ze
współzamawiających złożył wyraźne oświadczenie o braku możliwości zwiększenia
finansowania.
Ponadto wzięto pod uwagę, że zamawiającymi były jednostki z sektora publicznej
ochrony zdrowia. Z
asady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że tego rodzaju
instytucje zamawiające zmuszone są ostrożnie gospodarować środkami publicznymi,
pozostającymi w ich dyspozycji, z uwagi na niskie i niewystarczające finansowanie usług ze
środków publicznych. Wobec powyższego uznano, że skutkiem uwzględnienia odwołań
będzie konieczność odrzucenia ofert złożonych przez pozostałych konkurentów
odwołującego. W tej sytuacji jedyną ważną ofertą w postępowaniu pozostanie oferta
odwołującego, której cena przewyższa możliwości finansowania przez zamawiającego. W
świetle dowodów złożonych przez zamawiającego jest pewne, że w takiej sytuacji obecne
postępowanie zostanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis
art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp stanowi bowiem, że Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba
że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zostało
zatem wykazane przez zamawiającego, że odwołujący nie uzyska zamówienia w ramach
obecnie prowadzonego postepowania.
W dalszej kolejno
ści stwierdzono, że odwołujący nie uzyska także zamówienia w
ramach ewentualnego nowego postępowania, gdyż takie postępowanie, w okolicznościach
danej sprawy, nie zostanie wszczęte. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożył
wyraźne i stanowcze oświadczenie, że w razie unieważnienia obecnego postępowania, nie
ponowi on już procedury na tożsamy przedmiot zamówienia.
Odwołujący nie kwestionował niemożności ponowienia procedury odnośnie
wykonania
przedmiotu zamówienia odpowiadającego przedmiotowi zamówienia w obecnym
post
ępowaniu. Wobec powyższego należało uznać tę okoliczność za przyznaną przez stronę
przeciwn
ą. Niezależnie jednak od powyższego Izba z ostrożności dokonała oceny
wiarygo
dności oświadczenia zamawiającego i stwierdziła, że jest ono wiarygodne i znajduje
potwierdze
nie w całokształcie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy.
Po pierwsze, co już zostało wspomniane, i co zamawiający wykazał, kwota ceny
oferty przystępującego stanowiła górne i nieprzekraczalne możliwości finansowe
zamawiającego. Na uwagę zasługiwał także fakt, że - jak wynikało z ogłoszenia o
zamówieniu z dnia 23 grudnia 2019 r. - zamawiający w pkt II.2.13) (Informacje o funduszach
Unii Europejskiej) w
skazał, iż zamówienie dotyczy projektu/programu finansowanego ze
środków Unii Europejskiej. Ujawni także, że Przedmiot umowy będzie współfinansowany ze
środków Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Pomorskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej
– 7 Zdrowie, Działania 7.2 Systemy
Informatyczne i Telemedyczne.
Powyższe oznaczało, że ograniczone możliwości finansowe
zamawiającego uzależnione są dodatkowo od pozyskania finansowania ze środków Unii
Europejskiej. Wiedza dotyc
ząca zasad wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego
Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, prowadziła do wniosku, że nieprzekraczalny
horyzont czasowy kw
alifikowalności wydatków przypadał na dzień 31 grudnia 2023 r.
Dodatkowo, jak wynikało z pkt II.2.14) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający określił
termin
wykonania zamówienia jako 48 m-cy od podpisania Umowy, w tym:
a) okres realizacji Umów zawieranych z Zamawiającymi, o których mowa w Rozdziale I.
ust.1) pkt a)
–n): 20 m-cy od dnia podpisania Umowy;
b) okres realizacji Umowy zawieranej z WP: 48 m-cy od dnia podpisania Umowy, przy czym
w okresie od 21 m-ca do 48 m-
ca obowiązywania Umowy zamówienie realizowane będzie
jedynie w zakresie kolokacji GCPD/DR.
Jak z wynikało z powyższego, skuteczne przeprowadzenie przez zamawiającego
kolejnego
postępowania jest niemożliwe. Po pierwsze, dostrzeżenia wymagało, że
ponowienie przez zamawiającego postępowania wymagałoby powtórnego wszczęcia
procedury przy przestrzeganiu przepisów ustawy NPzp. Przypomnienia wymaga, że przepisy
te przewidują określone, minimalne terminy na składanie ofert, gwarantują wykonawcom
terminy na skorzystanie ze środków ochrony prawnej na kolejnych etapach postępowania.
Przepisy te regulują również obowiązkowy standstill na podpisanie umowy po wyborze oferty
najkorzystniejszej
i przewidują obowiązkową kontrolę uprzednią postępowania prowadzoną
przez Prezesa UZP, której zakończenie warunkuje podpisanie umowy w sprawie
zamówienia.
Oprócz minimalnych terminów wynikających z ustawy NPzp oczywistym jest ponadto, że
w postępowaniach o porównywanej wartości i złożoności procedura będzie trwała o wiele
dłużej niż minimalne terminy. Powyższe wynika z konieczności uwzględnienia czasu na
udzielenie przez zamawiającego odpowiedzi na nieuniknione wnioski o wyjaśnienie treści
SWZ, rozstrzygnięcia odwołań wnoszonych przez wykonawców na kolejnych etapach
postępowania itd. Świadczył o tym choćby fakt, że obecne postępowanie zostało wszczęte
przez zamawiającego w grudniu 2019 r., zaś wybór oferty nastąpił dopiero w miesiącu maju
2021 r. i do tej pory
nie doszło jeszcze do zawarcia umowy.
Również kontrola uprzednia postępowania w tego rodzaju postępowaniach może okazać
się długotrwała. Na konieczność uwzględnienia czasu potrzebnego na przeprowadzenie
kontroli uprzedniej post
ępowania wskazywała choćby czasochłonność kontroli prowadzonej
przez Prezesa UZP w obecnym postępowaniu. Zamawiający, po uchyleniu przez Izbę
zakazu zawarcia umowy,
złożył wniosek o przeprowadzenie kontroli uprzedniej 5 sierpnia
2021 r. Pomimo to, kontrola ta do dnia wyrokowania w sprawie
– to jest do dnia 8
października 2021 r. - jeszcze się nie zakończyła.
Oprócz długotrwałości samego postępowania należało uwzględnić również terminy
realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wskazano wczesnej, na realizację obecnego
zamówienia zamawiający przewidział od 20 do nawet 48 miesięcy od podpisana umowy, co
do niektórych elementów zamówienia. Biorąc pod uwagę spodziewany, odległy termin
rozstrzygnięcia postępowania i jeszcze dłuższy termin podpisania umowy, realizacja
zamówienia z pewnością nie zakończyłaby się przed końcem 2023 r.
Wskutek powyższego niemożliwe byłoby poniesienie i rozliczenie wydatków do końca
grudnia 2023 r., tak aby zamawiający mógł skorzystać z dofinansowania ze środków Unii
Europejsk
iej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego
na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej
– 7 Zdrowie, Działania 7.2 Systemy Informatyczne i
Telemedyczne.
Tymczasem od zapewnienia tych środków zapewnione jest finansowanie
zamówienia i to tylko do ceny oferty przystępującego.
Izba stwierdziła ponadto, że środki ochrony prawnej nie służą wykonawcy w celu
zwiększenia szans na rynku zamówień w ogólności, zachowaniu obecnego status quo
polegającego na niewykonaniu przedmiotu zamówienia itp. Środki ochrony prawnej mają
chronić wykonawcę przed poniesieniem szkody w zakresie nieuzyskania zamówienia o
konkretnym przedmiocie i zakresie. W związku z tym okoliczność, iż unieważnienie
obecnego postępowania i niewykonania zamówienia może teoretycznie skutkować
utrzymaniem status quo korzystnego dla odwołującego, względnie udzieleniem mu jakichś
zamówień nie tylko o innym zakresie, ale też na inny przedmiot zamówienia, np. usługi
utrzymaniowe jakichś innych systemów, nie może prowadzić do wniosku, że obecne
odwołania chronią interes odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia i zabezpieczają go
przed powstaniem szkody w tym zakresie. Odnośnie zaś kwestii powstania od 1 lipca 2021 r.
obowiązku wymiany danych między jednostkami służby zdrowia, to nie można wykluczyć, że
wymiana danych zostanie zrealizowana poprzez zapewnienie transferu danych w
minimalnym, wymaganym przepisami zakresie np. siłami własnymi przez jednostki
zamawiające, albo w zakresie istotnie różniącym się od tego, co jest przedmiotem obecnie
p
rowadzonego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał interesu w
uzyskaniu zamówienia, gdyż nie ma możliwości aby uzyskał on zamówienie zarówno w
ramach obecnego postępowania ani w ramach ewentualnego, kolejnego postępowania. W
tej sytuacji grożąca mu szkoda, na jaką powołał się wnosząc odwołania, tj. utrata zysku, jaki
wiązałby się w wykonaniem zamówienia, pozostaje bez związku z naruszeniami ustawy Pzp
zarzucanymi w odwołaniach. Nieuzyskanie zamówienia wynika bowiem po pierwsze z faktu,
że wycenił przedmiot oferty znacznie powyżej budżetu zamawiającego w tym postępowaniu.
Po drugie zaś wynika z faktu, że zamawiający, jak trafnie wskazał w odpowiedziach na
odwołania, nie ponowi już postępowania dotyczącego przedmiotu zamówienia. Tymczasem,
jak wynika z art. 505 ust. 1 ustawy
NPzp, odwołujący musi wykazać istnienie związku
przyczynowo -
skutkowego między grożącą mu szkodą, a naruszeniami ustawy Pzp
podnoszonymi w odwołaniu. Takiego związku w okolicznościach danej sprawy odwołujący
nie udowodnił. W konsekwencji złożone odwołania przestały być środkiem nakierowanym na
zmianę sytuacji odwołującego polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, co słusznie
wytknięto w odpowiedziach na odwołania.
Skutkiem niewykazania prze
z odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp
jest
konieczność oddalenia odwołań bez merytorycznego badania ich zasadności. Wobec
powyższego orzeczono, jak w pkt 2 i 3 sentencji.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o od
daleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter
merytorycz
ny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 1, 4
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części
postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O
tym,
że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
cha
rakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt
1, 4
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z prze
pisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych
sprawach
nie wykazano legitymacji do wniesienia odwołań, co musiało skutkować ich
oddaleniem.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2, 3
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba, w zakresie
niepodlegającym umorzeniu, oddaliła
odwołania w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości
odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego w każdej ze spraw składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w każdej ze spraw po 3.600,00 zł, ustalone na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach każdego z postępowań odwoławczych
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy
NPzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
