rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1031/21
KIO 1031/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę ECM
Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Węglokoks Energia ZCP Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Szyb Walenty 32, 41-
700 Ruda Śląska
przy udziale wykonawcy
Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu ul. F. Roosevelta 22, 60-829 Poznań zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę ECM
Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Węglokoks Energia ZCP Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Szyb Walenty 32, 41-
700 Ruda Śląska
przy udziale wykonawcy
Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu ul. F. Roosevelta 22, 60-829 Poznań zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania
wykonawcy Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu
do uzupełninia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko Inspektora Nadzoru inwestorskiego w
branży sanitarnej potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, oraz w zakresie zarzutu wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. Kosztami
postępowania obciąża ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie w 50 % oraz
Węglokoks Energia ZCP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w 50 %, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Węglokoks Energia ZCP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Rudzie Śląskiej na rzecz ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu części kosztów wpisu i uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1031/21
U z a s a d n i e n i e
W
ęglokoks Energia ZCP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Rudzie Śląskiej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp2004”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania „Nowe Źródło
Nowy WIREK" -
numer referencyjny: WEZCP/PNBN/122/2020. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 2 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2020/S 213-522153.
Zamawiający 24 marca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. (dalej: „Sweco”). W terminie
ustawowym wykonawca ECM Group Polska S.A.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16
względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 2004 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp 2004, poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Sweco z udziału w postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa w wykazie osób podał nieprawdziwe informacje, co
do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez osobę skierowaną do pełnienia
funkcji Inżyniera Rezydenta w zakresie posiadanego 5-letniego doświadczenia w
kierowaniu i koordynowaniu prac przez
cały okres trwania inwestycji lub co najmniej w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, we wskazanym powyżej zakresie, co doprowadziło Zamawiającego do
podjęcia błędnej decyzji wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) art. 24 ust, 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp2004 poprzez ich nie zastosowanie i
zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Sweco z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego
oferty pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w
po
stępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta
oraz Inspektora Nadzoru inwestorskiego w branży sanitarnej
z ostrożności procesowej, w razie nie uznania zarzutu nr 1, Odwołujący zarzucił naruszenie
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp2004
poprzez jego nie zastosowanie polegające na zaniechaniu
wezwania wykonawcy
Sweco do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia
osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Rezydenta oraz Inspektora Nadzoru
inwestorskiego w branży sanitarnej spełniającego warunki udziału w postępowaniu;
w konsekwencji naruszenia powyższych zarzutów, Odwołujący zarzucił również naruszenie:
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp2004
, poprzez nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty
wykonawcy Sweco jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten podlega
wykluczeniu, a jego oferta winna zostać odrzucona.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty;
2) wykluczenie wykonawcy Sweco i odrzucenie oferty tego wykonawcy ewentualnie
wezwanie do uzupełnienia dokumentów;
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył odnośne postanowienia SIWZ i
treść Wykazu osób złożonego przez wykonawcę Sweco i podał m.in., że z treści warunku
określonego dla doświadczenia Inżyniera Rezydenta, jednoznacznie wynika, że tylko i
wyłącznie doświadczenie polegające na kierowaniu i koordynowaniu prac przez cały okres
trwania inwestycji tj. od rozpoczęcia realizacji projektu do odbioru końcowego może być
uznane za spełniające warunek. Tym samym wszelkie doświadczenie nabyte na
inwestycjach, na których dana osoba nie była od rozpoczęcia robót do ich zakończenia nie
„wpisuje" się w treść warunku i nie może być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy
wyliczeniu wymaganego, 5-
letniego okresu doświadczenia. Z informacji posiadanych przez
Odwołującego wynika, że inwestycja w Zawierciu (pkt 1 wykazu), rozpoczęła się kilka
miesięcy wcześniej, niż wynikałoby to z opisu doświadczenia T. P. . Powyższe oznaczałoby,
że inwestycja ta nie spełnia warunku, a tym samym bez tej inwestycji nie został spełniony
warunek udziału w postępowaniu dla Inżyniera Rezydenta. Podanie nieprawdziwych
informacji, doprowadziło natomiast Zamawiającego do błędnego przekonania, ż Sweco
spełnia warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie, co w konsekwencji doprowadziło do
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze fakt, że - jak wynika z wykazu
osób - Pan T. P. jest pracownikiem Sweco, uznać należy, że wykonawca ten posiada wiedzę
na temat doświadczenia wskazanej osoby. Przyjmując jednak nawet, że po stronie
wykonawcy
Sweco brak było zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w postaci
podania nieprawdziwych informacji mających potwierdzić doświadczenie ww. osoby, to po
stronie wykonawcy
Sweco zachodzi lekkomyślność lub niedbalstwo przy weryfikacji
informacji wpisanych do wykazu.
Odnośnie Pana M. P. Odwołujący wskazał, że proste wyliczenie okresów wskazanych
w wykazie wskazuje, że wykonawca Sweco nie wykazał, aby osoba ta miała - wymagane
przez SIWZ - 5-
letnie doświadczenie w nadzorowaniu robót w swojej specjalności.
Zamawiający błędnie zaliczył pewne okresy pełnienia funkcji do 5-letniego doświadczenia,
nie zwracając uwagi, że dana osoba pełniła funkcję w tym samym czasie na różnych
inwestycjach. Według wyliczeń Odwołującego, wykonawca Sweco wykazał dla tej osoby co
najwyżej 55 miesięcy doświadczenia, przy wymaganych 60 miesiącach (5 lat). Tym samym
wykonawca Sweco
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobą posiadającą odpowiednie doświadczenie na stanowisku Inspektora
Nadzoru inwestorskiego w branży sanitarnej. Przyjmując zasadność zarzutu w zakresie
podania nieprawdziwych informacji dot. doświadczenia T. P., brak jest podstaw do wzywania
wykonawcy
Sweco do uzupełnienia wykazu osób. Niemniej jednak, w razie nieuwzględnienia
zarzutu podania nieprawdziwych informacji, Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien
wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, które wykażą, że dysponuje
osobami spełniającymi wymagania określone w SIWZ dla Inżyniera Rezydenta i Inspektora
Nadzoru Inwestorskiego branży sanitarnej.
W konsekwencji
powyższych zarzutów, w ocenie Odwołującego, Zamawiający
dokon
ał wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert,
bowiem oferta uznana za najkorzystniejszą winna zostać odrzucona a Wykonawca winien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Względnie uznać należy, że wybór ten był co
najmniej przedwczesny, bowiem nie wykazano spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie
odwołania z uwagi na to, iż wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia sektorowego
nie
przekracza równowartości w złotych 428 000 euro, a w razie nie uwzględnienia tego
wniosku -
o oddalenie odwołania w całości, wskazując m.in., że przez okres realizacji
inwestycji należy rozumieć okres jej realizacji przez generalnego wykonawcę, od
rozpoczęcia realizacji do odbioru końcowego, oraz, że nie wyłączył w SIWZ możliwości
sumowania doświadczenia w ramach różnych projektów i prac, ale wykonywanych w jednym
czasie.
Do pisma złożonego do Izby zostały załączone: wydruk z KRS Zamawiającego oraz
kopie: notatki z dnia
15 października 2020 r., wyciągu z umowy na dofinansowanie nr
6/2020, wydruku wniosku o dofinansowanie z 27.05.2019 r., pisma Zamawiającego z 2
października 2020 do WFOŚiGW, wyliczenia dofinansowania, tabelki sporządzonej na
potrzeby komisji przetargowej,
pełnomocnictwa.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego,
oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego dla zadania o nazwie „Budowa
zakładu produkcyjnego wyrobów gotowych” w Zawierciu w postaci kopii: zawiadomienia o
terminie rozpoczęcia robót budowlanych z 12.09.2016 r. (data wpływu), oświadczenia
kierownika budowy o podjęciu obowiązków kierownika budowy, oświadczenia inspektora
nadzoru inwestorskiego o podjęciu obowiązków, wniosku o udzielenie pozwolenia na
u
żytkowanie z 18.01.2018 r. (data wpływu), decyzji nr 21/2018 Powiatowego Inspektora
Nadzoru Budowlanego w Zawierciu z 29.01.2018 r. o pozwoleniu na użytkowanie, pisma
przewodniego PINB z 11.03.2021 w sprawie udostępnienia informacji publicznej, a także
załączone do pisma Zamawiającego i Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.-
w treści: „ustawy Pzp2004”), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020),
do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają
przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r.
poz. 2019), zwanej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, na podstawie
art. 528 ust. 1 pkt ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, ze
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
W uzasadnieniu swojego wniosku o odrzucenie odwołania na ww. podstawie
Zamawiający stwierdził m.in., że na potrzeby szacowania wartości zamówienia posłużono się
wskaźnikiem procentowym wartości zamówienia dotyczącego pełnienia funkcji inżyniera
kontraktu w relacji do wartości zadania głównego, określając ten wskaźnik na podstawie
zebranych informacji rynkowych na bazie dwóch postępowań, gdzie wskaźnik ten wynosił
2,5% i 3
,3%, oraz własnych doświadczeń z zakresu przetargów na pełnienie funkcji inżyniera
kontraktu w rela
cji do zadania głównego, gdzie średnia wartość zamówienia na pełnienie tej
funkcji w relacji do zadania głównego wynosiła 4,49 %. W związku z tym przyjął uśredniony
wskaźnik na poziomie 3,5%. Biorąc pod uwagę wartość zadania głównego „Nowe Źródło
Nowy Wirek” tj. kwotę 43 600 000 zł pomniejszoną na potrzeby analizy o przyjętą we
wniosku o dofinansowanie wartość maksymalną przewidzianą na wyłonienie inżyniera
kontraktu dla przedmiotowego zadania (kwota 1 800
000 zł), czyli 41 800 000 zł,
szacunkową wartość zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla projektu „Nowe
Źródło Nowy Wirek” określono na kwotę 1 463 000 zł. Kwota ta była niższa niż kwota
określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp2004, a w
konsekwencji Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania ustawy dla udzielenia
przedmiotowego zamówienia. Jednak z uwagi na znaczną rozpiętość ofert składanych w
analizowanych pos
tępowaniach (różnica pomiędzy skrajnymi ofertami wynosiła odpowiednio
123,14 % i 269,6%)
, mając na uwadze, że przyjęcie wskaźnika na maksymalnym poziomie
4,5 %,
powodowałoby, że wartość zamówienia osiągnęłaby kwotę 1 881 000 zł, jak również
na możliwe konsekwencje wynikające z faktu objęcia przedmiotowego zamówienia
dofinansowaniem na podstawie zawartej z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i
Gospodarki Wodnej w Katowicach umowy o dofinansowanie nr 6/2020, Zamawiający podjął
decyzję o przeprowadzeniu postępowania w reżimie Pzp. Gdyby bowiem Zamawiający
przeprowadził postępowanie poza reżimem Pzp, a złożone w postępowaniu oferty
opiewałyby na wartości przekraczające progi stosowania Pzp, zachodziłoby poważne ryzyko
uznania przez WFOŚiGW, że Zamawiający zaniżył wartość zamówienia w celu uniknięcia
stosowania przepisów ustawy, a tym samym naruszył art. 32 ust. 2 ustawy Pzp2004. Było to
tym bardziej prawdopodobne, że we wniosku o dofinansowanie złożonym w dniu 27 maja
2019 r., a nawet zaktualizowanym na dzie
ń 2 października 2020 r. Harmonogramie realizacji
projektu „Nowe Źródło Nowy Wirek” zamówienie na usługi inżyniera kontraktu było
oszacowane na kwotę 1 800 000 zł netto, a więc zaledwie o 27 tys. zł poniżej progu dla
zamówienia sektorowego.
W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał, że wartość zamówienia nie przekracza
progu, od którego był zobowiązany stosować ustawę Pzp.
Zauważenia w szczególności wymaga, że, jak zostało ustalone na posiedzeniu z
udziałem stron i Przystępującego, i co zostało potwierdzone przez Zamawiającego, w
protokole postępowania, jako wartość szacunkowa zamówienia została podana kwota
2 214
000 zł, która przekracza wartość 428 000 euro, od której Zamawiający był
zobowiązany do stosowania ustawy Pzp2004. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
w kilku miejscach wyraźnie wskazuje, że została sporządzona dla postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
przekraczającej kwoty określone w przepisach, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i konsekwentnie zawiera
postanowienia wskazujące na to, iż postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą
Pzp2004. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej i zawiera m.in. informację, że jest to zamówienie sektorowe.
Powyższe zatem wyraźnie wskazuje, że Zamawiający określił wartość szacunkową
zamówienia na kwotę przekraczającą próg, od którego był obowiązany do stosowania
ustawy Pzp, ta bowie
m została przez niego wpisana do protokołu postępowania, jako
wartość szacunkowa zamówienia, i konsekwentnie podejmował czynności stosownie do
przepisów ustawy Pzp2004. Tymczasem na etapie niniejszego postępowania
odwoławczego, Zamawiający podjął próbę wskazania, że wartość szacunkowa zamówienia
jest podprogowa, a zastosował ustawę Pzp jedynie z obawy przed możliwymi
konsekwencjami uznania, że zaniża tę wartość w celu uniknięcia stosowania ustawy Pzp.
W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego przedstawiona z powołaniem się na
sposób szacowania wartości zamówienia i obawy ze strony jednostki współfinansującej
zamówienie, że zostanie uznane, że niezasadnie zaniżył tę wartość, nie potwierdza, że
wartość szacunkowa zamówienia nie odpowiada tej, jaką podał w protokole postępowania,
jako wartość szacunkowa zamówienia, a która obliguje go do stosowania ustawy Pzp.
Nawet, jeśli przyjąć wskazany przez Zamawiającego wskaźnik na poziomie 3,5 %
wartości robót, pomimo, iż z jego własnych doświadczeń z zakresie przetargów na pełnienie
funkcji inżyniera kontraktu w relacji do zadania głównego wynika, że średnia wartość
zamówienia na pełnienie tej funkcji w relacji do zadania głównego wynosiła 4,49 %, to biorąc
pod uwagę kwotę wynikającą z szacowania wartości zamówienia na moment składania
wniosku o dofinansowanie
(maj 2019 r.), tj. kwotę 1 800 000 zł, która, jak sam stwierdził jest
jedynie o 2
7 tys. zł niższa niż próg od którego należało stosować ustawę Pzp2004, oraz
wartość zamówienia głównego określoną, jak należy sądzić na ww. datę, z uwagi na brak
wskazania, że przyjęto tę wartość z innej daty, to wyjaśnienia ze strony Zamawiającego
wymagało, dlaczego, wszczynając postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia
2 listopada 2020 r., a zatem ok. półtora roku później, nie uwzględnił powszechnej wiedzy
dotyczącej znaczącego podwyższenia cen materiałów i wartości robót budowalnych.
Zamawiający nie tylko nie wykazał, że uwzględnił ten aspekt, a podkreślenia m.in. wymaga,
że stosownie do art. 35 ustawy Pzp2004 ustalenia wartości zamówienia na usługi dokonuje
się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności
mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania
dokonuje zmiany wartości zamówienia, lecz wręcz wskazał na matematyczne obniżenie tej
wielkości. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie przekazanej Izbie notatkę z 15
października 2020 r. sporządzoną, jak wynika z jej treści, na okoliczność szacowania ceny
usługi na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla realizacji projektu „Nowe Źródło Nowy
Wirek”, w oparciu o którą podał ww. informacje zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a gdzie
zostało wyjaśnione, że szacowana wartość zadania głównego projektu (43 600 000,00 netto)
na potrzeby tej analizy została pomniejszona o wartość maksymalną przewidzianą na
wyłonienie Inżyniera Kontraktu (1 800 000 zł netto – kwota z wniosku o dofinansowanie), co
daje kwotę przyjętą do dalszej analizy: 41 800 000 zł netto, i że jest to wartość
odzwierciedlająca główne zadanie, do którego odniesiony będzie średni wskaźnik
procentowy.
W związku z tym 3,5 % z tak szacowanej wartości zadania głównego ww.
projektu wynosi 1 463 000,00 netto i jest to szacunk
owa wartość przedmiotowego
zamówienia. W notatce stwierdzono jednocześnie: „Niezależnie jednak od powyższego, ze
względu na znaczną rozpiętość wartości zamówienia sprawdzono potencjalną maksymalną
kwotę jaka mogłaby pojawić się w przetargu – przyjęto średni wskaźnik procentowy na
poziomie 4,5 % -
wówczas wartość zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu
wynosiłaby 1 881 000,00 zł, co przekracza próg stosowania ustawy Prawo Zamówień
Publicznych dla Usług. Ze względu na brak pewności odnośnie finalnej wartości zamówienia
zdecydowano o przeprowadzeniu
przetargu na pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla
projektu Nowe Źródło Nowy Wirek zgodnie z zasadami Ustawy Prawo Zamówień
Publicznych.”
Z
e stanowiska Zamawiającego wynika, że z jakiegoś (niewyjaśnionego) powodu na
potrzeby szacowania przedmiotowego zamówienia, na miesiąc przed jego wszczęciem,
pomniejszył wartość zadania głównego o kwotę odpowiadającą wartości szacunkowej na
usługę Inżyniera kontraktu określoną w maju 2019 r. we wniosku o dofinansowanie, a
następnie od tak pomniejszonej wartości (pomijając ww. wskazaną okoliczność wzrostu cen
m.in. materiałów i robót budowlanych), przeprowadzał dalsze wyliczenia dla określenia
wartości szacunkowej zamówienia na ww. usługi Inżyniera kontraktu, jak też, że nawet przy
takim pomniejszeniu wartości zamówienia głównego, przy zastosowaniu współczynnika 4,5
%
wynikającego z jego własnych doświadczeń, tj. z postępowań przez niego
przeprowadzonych,
wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia przekracza próg, od
którego Zamawiający powinien zastosować ustawę Pzp2004.
W ocenie Izby
obecnie prezentowane przez Zamawiającego stanowisko nie niweczy
zatem
wniosków płynących z treści protokołu postępowania oraz z treści SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu, z których wynika, że zamówienie jest o wartości nadprogowej. Wskazuje ono
wprawdzie na odmienne wyliczenia (podaje kilka
różnych wielkości, z których żadna nie
odpowiada kwocie
wskazanej w protokole jako wartość szacunkowa zamówienia), jednak
Zamawiający nie wykazał, że w protokole postępowania, jako wartość szacunkowa
zamówienia nie widnieje kwota 2 214 000,00 zł. Przeciwnie, potwierdził tę okoliczność. Nie
zostało również wykazane, iż jest wykluczone, aby wartość ta została wprowadzona do
protokołu
postępowania
w
wyniku
jeszcze
innych
wyliczeń
Zamawiającego,
uwzględniających np. prawidłową wartość zadania głównego. Nie zostało także wykazane,
aby, jak twierdzi Przystępujący, wielkość ta w protokole została podana omyłkowo.
Okoliczność, iż Zamawiający podał tę kwotę w informacji z otwarcia ofert, jako kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jakkolwiek może zastanawiać, z uwagi
na to, że kwota ta odpowiada wartości brutto jednej z kilku wartości netto podawanych przez
Zamawiającego tj. tej z wniosku o dofinansowanie z maja 2019 r. (postępowanie zostało
wszczęte 2 listopada 2020 r.), to jednak nie stanowi jednoznacznego i wystarczającego
dowodu, na to, że w treści protokołu postępowania, ujętej w punkcie dotyczącym wartości
szacunkowej zamówienia, pojawiła się omyłka, tym bardziej oczywista omyłka pisarska, jak
twierdzi Przyst
ępujący.
Z tych względów Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego i Przystępującego o
odrzucenie odwołania.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp2004 jego interes w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po jego stronie
szkody w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy. W przypadku
prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert, winien on
bowiem wykluczyć wykonawcą Sweco i odrzucić jego ofertę, względnie co najmniej wezwać
do uzupełninia dokumentów. Oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w
świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, ponieważ zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Izba stwierdziła, że wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. (w treści: „Przystępujący”),
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wypełnił wymogi ustawowe i stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawca
ten 11 czerwca 2021 r. złożył pismo procesowe zawierające wniosek o odrzucenie odwołania
oraz jego stanowisko w sprawie,
podnosząc m.in. brak skonkretyzowania i uzasadnienia
zarzutów odwołania, skutkiem czego, w jego ocenie nie powinny one podlegać
merytorycznemu rozpoznaniu
. Nadto, jak wskazał, z ostrożności procesowej, odniósł się do
poszczególnych zarzutów wskazując na ich bezzasadność. Do pisma zostały załączone:
Po
świadczenie VIRTU Production sp. z o.o. z 30 kwietnia 2021 r, wyciąg z umowy o
zastępstwo inwestycyjne z 28 kwietnia 2017 r, wyciąg z umowy z dnia 22 maja 2017 r. o
generalne wykonawstwo robot budowlanych, referencje wystawione 28 lutego 2018 r. przez
VIRTU Production sp. z o.o. dla Sweco za wykonanie usługi Inwestora Zastępczego, tabela
W
ykazu osób – uzupełnione doświadczenie Pana M. P. .
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem III pkt 3 ppkt 2 lit. a) i c) Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (w treści: „SIWZ”), wykonawca biorący udział w postępowaniu powinien
wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował od dnia zawarcia Umowy z
Zamawiającym i do czasu zrealizowania przedmiotu umowy, osobami legitymującymi się
uprawnieniami do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, z
doświadczeniem i kwalifikacjami odpowiednimi do stanowisk, jakie zostaną im powierzone, w
tym:
a) Inżynierem Rezydentem, pełniącym funkcję Koordynatora, tj. osobą posiadającą:
-
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń,
-
posiadającym co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu i koordynowaniu prac
(przez cały okres trwania inwestycji, tj. od rozpoczęcia realizacji projektu do odbioru
końcowego) zespołu Inżyniera Kontraktu.
c)
Inspektorem Nadzoru inwestorskiego w branży sanitarnej:
-
posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub
odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
-
posiadającym co najmniej 5-letnie doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu robót w
swojej specjalno
ści.
W uwadze 2, zostało wskazane: Przez wskazany okres doświadczenia Zamawiający
rozumie okres faktycznie wykonywanej funkcji w danej specjalności. Oferent będzie
obowiązany podać okres w miesiącach wraz z informacją o nazwach projektów i terminach
ich realizacji.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp2004,
wykonawca Sweco złożył wykaz osób, w którym na stanowisko Inżyniera Rezydenta wskazał
Pana T. P.
(umowa o pracę), natomiast na stanowisko Inspektora Nadzoru inwestorskiego w
branży sanitarnej Pana M. P. (umowa cywilnoprawna).
W wykazie osób, dla Pana T. P. zostały wskazane cztery zadania i daty pełnienia
funkcji Inżyniera Rezydenta, m.in. inwestycja „Budowa zakładu produkcyjnego (hala
produkcyjno-
magazynowa) wyrobów gotowych wraz z infrastrukturą techniczną i drogową na
działce nr 613/6 zlokalizowanej w Zawierciu przy ul. Technologicznej w której okres pełnionej
funkcji to: 28.04.2017-28.02.2018.
W wykazie osób, dla Pana M. P. wskazano pięć inwestycji i daty pełnienia funkcji
Inspektora nadzoru inwestycyjnego branży sanitarnej odpowiednio w okresach: 09.06.2016 -
31.03.2017 (inwestycja w Tychach); 15.09.2014 - 28.09.2015 (inwestycja w Katowicach przy
ul. Ligockiej 103, budynek 11); 09.05.2014 - 28.09.2015 (inwestycja w Katowicach przy ul.
Ligockiej 103, budynek 10); 09.02.2016 - 24.05.2017 (budowa budynku mieszkalnego
wielorodzinnego przy ul. Bratków); 15.12.2019 - do chwili obecnej (rozbudowa drogi krajowej
Nr 81).
Na rozprawi
e Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem w części
zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp:
Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp stanowi: Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Na wstępie zauważenia wymaga, że w przypadku określenia przez zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu, na wykonawcach ciąży obowiązek wykazania ich
spełniania pod rygorem wykluczenia z postępowania. Zamawiający musi mieć bowiem
pewność, że będzie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych
przez wykonawców dających rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp2004
z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis ten
dotyczy m.in. sytuacji, w której wykonawca przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, oświadcza nieprawdę, czyli udziela informacji wbrew faktom, przy czym czyni to
na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp2004 stanowi
natomiast
, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Przesłanki konieczne dla podjęcia czynności wykluczenia na podstawie
tych przepis
ów muszą wystąpić kumulatywnie. Brak ziszczenia się choćby jednej z nich oznacza,
że czynność wykluczenia nie może być podjęta. Musi być stwierdzone przedstawienie przez
wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego oraz istotny wpływ tych
informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ponadto przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd
powinno być objęte zamiarem wykonawcy lub zawinione przez niego, czyli wynikać, co najmniej
z jego lekkomyślności lub niedbalstwa, a pomiędzy wskazanymi przesłankami powinien istnieć
adekwatny związek przyczynowo - skutkowy.
W
okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na treść zarzutów odwołania, w
pierwszej kolejności, badania wymaga, czy wykonawca Sweco w odniesieniu do osoby
wskazanej do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta w Wykazie osób, składanym w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, przedstawił
informacje nieprawdziwe w odniesieniu do inwestycji w Zawierciu.
W tym zakresie zauważenia wymaga, że nie jest sporne pomiędzy stronami, że Pan T. P.
wskazany przez Przystępującego na ww. funkcję pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta na zadaniu
w Zawierciu w okresie 28.04.2017-28.02.2
018 r., czyli w okresie podanym w złożonym Wykazie
osób. Nie jest też sporne, że pełnił tę funkcję do zakończenia ww. inwestycji. Spór dotyczy tego,
czy
pełnił tę funkcję od rozpoczęcia jej realizacji stosownie do wymogu SIWZ.
J
ak wynika z dowodów przedłożonych przez Odwołującego, zawiadomienie Inwestora –
VIRTU PRODUCTION Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu o zamiarze rozpoczęcia ww. robót
budowlanych
złożonego wraz z oświadczeniem kierownika budowy o podjęciu obowiązków
kierownika budowy oraz oświadczeniem inspektora nadzoru inwestorskiego o podjęciu
obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego, wpłynęło do Powiatowego Inspektoratu
Nadzoru Budowlanego
12 września 2016 r.
Z
dowodów przedłożonych przez Przystępującego, w tym Poświadczenia Inwestora ww.
inwest
ycji z dnia 30 kwietnia 2021 r., umowy o zastępstwo inwestycyjne z dnia 28 kwietnia 2017
r.,
zawartej pomiędzy ww. Inwestorem a Sweco, umowy o roboty budowlane z 22 maja 2017 r.,
referencji z 28 lutego 2018 r. wynika,
że wykonawca ten świadczył usługi w całym okresie
realizacji ww. projektu.
Powyższe wskazuje, że zgłoszenie Inwestora o zamiarze rozpoczęcia robót miało
wprawdzie
miejsce we wrześniu 2016 r., jednak z Poświadczenia tego samego Inwestora z dnia
30 kwietnia 2021 r. jednoznacznie wynika, że w całym okresie realizacji projektu obejmującego
sporną budowę budynku produkcyjnego wyrobów gotowych wraz z infrastrukturą zewnętrzną
przy ul. Technologicznej w Zawierciu (zgodnie z pozwoleniem na budowę z dnia 9 września
2016 r. oraz pozwoleniem zamiennym z dnia 24 lutego 2017 r.) wykonywanym w formule
Generalnego Wykonawstwa przez Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe CONCRET sp. z
o.o. w Tychach,
wykonawca Sweco świadczył usługi Inwestora Zastępczego oraz, że w całym
okresie realizacji tego projektu funkc
ję koordynatora Zespołu Inwestora Zastępczego pełnił Pan
T. P. .
Powyższe nie pozwala zatem na stwierdzenie, że Przystępujący w Wykazie osób
p
rzedstawił nieprawdziwe informacje. Wskazuje bowiem na to, że wykonawca ten podał nie tylko
rzeczywiste d
aty pełnienia funkcji przez Inżyniera Rezydenta, ale też miał podstawy, aby
uznawać, że wskazana przez niego osoba pełniła swoją funkcję od rozpoczęcia realizacji
projektu do odbioru końcowego. Tym bardziej, że, jak wynika ze złożonych przez
Przystępującego referencji z dnia 28 lutego 2018 r. zakres nadzorowanych przez Sweco robót
obejmował m.in. budowę stanu surowego budynku wraz z robotami wykończeniowymi,
instalacje: wodno
– kanalizacyjne, wentylacyjne, chłodnicze, wewnętrzne gazu, technologiczne,
elektr
yczne wewnętrzne, teletechniczne i niskoprądowe oraz zagospodarowanie terenu.
Zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu wymagany 5-letni okres doświadczenia
miał dotyczyć całego okresu trwania inwestycji, tj. od rozpoczęcia realizacji projektu do odbioru
końcowego. Z brzmienia warunku wynika, że akcent jest położony na doświadczenie zdobyte w
toku rzeczywistej realizacji inwestycji
, co jak wynika z dowodów złożonych przez
Przystępującego miało miejsce. Opis warunku nie odsyła do sposobu rozumienia terminu
rozpoczęcia budowy określonego w Prawie budowlanym, nie definiuje tego terminu (nawet nie
używa terminu „budowa” lecz „inwestycja” i „projekt”), jako podjęcie prac przygotowawczych na
terenie budowy, lecz wskazuje na rozpoczęcie realizacji projektu, a jak stwierdził Zamawiający,
okres trwania inwestycji rozumiał jako okres jej realizacji przez generalnego wykonawcę, od
rozpoczęcia realizacji do odbioru końcowego. Również Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że
doświadczenie nabyte na inwestycjach, na których dana osoba nie była od rozpoczęcia robót do
ich zakończenia nie wpisuje się w treść warunku, a zatem także on wiąże okres zdobytego
doświadczenia z faktycznym rozpoczęciem robót.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, z których by wynikało, że rzeczywiste rozpoczęcie
robót na inwestycji w Zawierciu nastąpiło przed objęciem funkcji Inżyniera Rezydenta przez
Pana T. P.
, chociaż stosownie do art. 14 ust. 1 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 6 k.c. to jego
obciążał dowód w tym zakresie. Nie zanegował faktu wydania zamiennego pozwolenia na
budowę, jak też nie wykazał, że pozostaje ono bez wpływu na ocenę w zakresie rozpoczęcia
robót na spornym zadaniu. Przedstawione przez Odwołującego Zgłoszenie Inwestora o
zamiarze podjęcia robót wraz z załącznikami, w zestawieniu z treścią ww. Poświadczenia tego
samego Inwestora,
w okolicznościach analizowanej sprawy, nie jest wystarczające do
stwierdzenia, że faktyczne rozpoczęcie robót nastąpiło bezpośrednio po zgłoszeniu takiego
zamiaru.
Z tych względów zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp2004, dotyczące doświadczenia Pana T. P. nie zostały
potwierdzone.
Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący podlegał wykluczeniu na ww.
podstawach, a w konsekwencji
, że oferta tego wykonawcy powinna zostać uznana za
odrzuconą.
Potwierdził się natomiast zarzut dotyczący doświadczenia osoby wskazanej na funkcję
Inspektora Nadzoru inwestorskiego
w branży sanitarnej.
W ocenie Izby w sytuacji, gdy w warunku udzia
łu w postępowaniu Zamawiający wymagał
co najmniej 5-letniego posiadania
doświadczenia w nadzorowaniu lub kierowaniu robót w swojej
specjalności przez osobę wskazaną na stanowisko Inspektora Nadzoru inwestorskiego w branży
sanitarnej, przy jednoczesnym brak
u wskazania, że dopuszcza możliwość sumowania okresów
pełnienia tej funkcji równocześnie na różnych inwestycjach, to oznacza to, że okres czasu
podany w opisie warunku
powinien być rozumiany na linii czasu.
Z opisu warunku udziału w postępowaniu wynika, że chodzi o doświadczenie zdobyte w
okresie 5 lat, a zatem okresu pracy na ww. stanowisku przy wykonywaniu więcej niż jednego
zadania w tym samym czasie nie można wielokrotnie wliczać do okresu doświadczenia. Ww.
Uwaga 2 zamieszczona w SIWZ nie wpływa na zmianę powyższej oceny. Nie ingeruje ona
bowiem w sposób określenia okresu doświadczenia (5 lat), lecz doprecyzowuje, że chodzi o
faktycznie wykonaną funkcję w tym okresie oraz, że okres ten należy podać w miesiącach, nie
wskazując, że w przypadku nakładania się w tym samym czasie pełnienia funkcji na różnych
inwestycjach, wymóg zostanie uznany za spełniony, jeżeli suma miesięcy wykazywanego
doświadczenia z uwzględnieniem doświadczenia zdobytego w tym samym czasie, będzie
wynosiła co najmniej 60.
Izba nie po
dziela stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, że sumowanie
okresów pracy nakładających się było dopuszczalne, z uwagi na to, że nie zostało to
wyłączone w SIWZ. Warunkiem udziału w postępowaniu było doświadczenie zdobyte w
określonym czasie, zatem, jako zasadę należy przyjąć obliczanie tego czasu bez
uwzględniania liczby zadań wykonywanych równolegle. Dopiero odmienne stanowisko
Zamawiającego, dopuszczające sumowanie czasu trwania zadań realizowanych
równocześnie, wyraźnie wyrażone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
pozwalałoby na sumowanie dublujących się okresów.
Nie jest sporne, że niektóre okresy wykazanego dla Pana M. P. doświadczenia
(inwestycja w Tychach oraz budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Bratków, a
ta
kże inwestycje w Katowicach przy ul. Ligockiej) pokrywają się w części i tylko w przypadku ich
pełnego zsumowania wymóg 5 – letniego doświadczenia osoby wskazanej na funkcję Inspektora
Nadzoru inwestorskiego
w branży sanitarnej mógłby zostać uznany za spełniony przez
Przystępującego. Jak jednak wyżej zaznaczono, SIWZ, której treścią zarówno Zamawiający, jak i
wykonawcy biorący udział w postępowaniu, są związani, nie pozwala na takie sumowanie.
Skoro w analizowanym postępowaniu wymagane doświadczenie jest skonkretyzowane
ilością czasu pełnienia funkcji, czyli odnosi się do pojęcia czasu, to w sytuacji, gdy, jak to ma
miejsce w odniesieniu do Pana M. P.,
dopiero suma wszystkich okresów, także dublujących
się, pozwala na przyjęcie, że liczba ta wynosi co najmniej 60, to należy uznać, że
Przystępujący w odniesieniu do ww. osoby wykazał się krótszym doświadczeniem, niż
wymagany w SIWZ. Oznacza to
, że wymóg SIWZ dotyczący czasu zdobywanego
doświadczenia, nie został spełniony.
Postępowanie odwoławcze nie może zastępować procedury uzupełniania
dokumentów w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, a Izba nie może
zastępować Zamawiającego w badaniu dokumentów wymaganych stosownie do
postanowień SIWZ, lecz dokonuje oceny czynności podejmowanych przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dlatego okoliczność, iż w postępowaniu
odwoławczym Przystępujący złożył uzupełniony Wykaz osób dla Pana M. P., pozostaje bez
wpływu na stwierdzenie potwierdzenia się ww. zarzutu odwołania.
Z tych względów konieczne jest powtórzenie przez Zamawiającego czynności
badania i oceny oferty Przystępującego w zakresie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Inspektora Nadzoru
inwestorskiego w branży sanitarnej. W związku z tym Zamawiający powinien zastosować się
do wymogu określonego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp2004 i wezwać wykonawcę Sweco do
uzupełnienia Wykazu osób w zakresie osoby wskazanej na ww. stanowisko, a następnie
dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę.
Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania
wykonawcy Sweco do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej na stanowisko Inspektora Nadzoru inwestorskiego w bran
ży sanitarnej,
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ, za
zasadny należało uznać zarzut przedwczesności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z tym Zamawiający winien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, a po powtórzeniu badania i oceny oferty wykonawcy Sweco, dokonać ponownie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie jedynie w części stwierdzono
zarzucane przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp2004, co musiało
skutkować w tej części uwzględnieniem odwołania, natomiast oddaleniem odwołania w
zakresie zarzutów, których zasadność nie została wykazana przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie biorąc pod uwagę liczbę i wagę zarzutów Izba uwzględniła odwołanie
w 50 %. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w 50% i
Zamawiający w 50%. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony
przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy.
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów
zastępstwa prawnego według norm przepisanych z uwagi na brak złożenia rachunku.
Łącznie koszty postępowania wyniosły 18 600,00 zł. Odwołujący poniósł koszty w wysokości
18
600, 00 zł, a obciążały go koszty w wysokości 9 300,00 zł. Zamawiający nie poniósł
kosztów, a obciążały go koszty w wysokości 9 300,00 zł. W związku z powyższym Izba
nakazała Zamawiającemu zapłatę na rzecz Odwołującego kwoty 9 300,00 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu
o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) przy uwzględnieniu maksymalnej kwoty
wynagrodzenia pełnomocnika strony wynikającej w ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania
wykonawcy Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu
do uzupełninia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko Inspektora Nadzoru inwestorskiego w
branży sanitarnej potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, oraz w zakresie zarzutu wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. Kosztami
postępowania obciąża ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie w 50 % oraz
Węglokoks Energia ZCP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w 50 %, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Węglokoks Energia ZCP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Rudzie Śląskiej na rzecz ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero
groszy)
tytułem zwrotu części kosztów wpisu i uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1031/21
U z a s a d n i e n i e
W
ęglokoks Energia ZCP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Rudzie Śląskiej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019
r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp2004”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania „Nowe Źródło
Nowy WIREK" -
numer referencyjny: WEZCP/PNBN/122/2020. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 2 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2020/S 213-522153.
Zamawiający 24 marca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. (dalej: „Sweco”). W terminie
ustawowym wykonawca ECM Group Polska S.A.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16
względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 2004 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp 2004, poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Sweco z udziału w postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa w wykazie osób podał nieprawdziwe informacje, co
do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez osobę skierowaną do pełnienia
funkcji Inżyniera Rezydenta w zakresie posiadanego 5-letniego doświadczenia w
kierowaniu i koordynowaniu prac przez
cały okres trwania inwestycji lub co najmniej w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, we wskazanym powyżej zakresie, co doprowadziło Zamawiającego do
podjęcia błędnej decyzji wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) art. 24 ust, 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp2004 poprzez ich nie zastosowanie i
zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Sweco z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego
oferty pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w
po
stępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta
oraz Inspektora Nadzoru inwestorskiego w branży sanitarnej
z ostrożności procesowej, w razie nie uznania zarzutu nr 1, Odwołujący zarzucił naruszenie
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp2004
poprzez jego nie zastosowanie polegające na zaniechaniu
wezwania wykonawcy
Sweco do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia
osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Rezydenta oraz Inspektora Nadzoru
inwestorskiego w branży sanitarnej spełniającego warunki udziału w postępowaniu;
w konsekwencji naruszenia powyższych zarzutów, Odwołujący zarzucił również naruszenie:
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp2004
, poprzez nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty
wykonawcy Sweco jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten podlega
wykluczeniu, a jego oferta winna zostać odrzucona.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty;
2) wykluczenie wykonawcy Sweco i odrzucenie oferty tego wykonawcy ewentualnie
wezwanie do uzupełnienia dokumentów;
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył odnośne postanowienia SIWZ i
treść Wykazu osób złożonego przez wykonawcę Sweco i podał m.in., że z treści warunku
określonego dla doświadczenia Inżyniera Rezydenta, jednoznacznie wynika, że tylko i
wyłącznie doświadczenie polegające na kierowaniu i koordynowaniu prac przez cały okres
trwania inwestycji tj. od rozpoczęcia realizacji projektu do odbioru końcowego może być
uznane za spełniające warunek. Tym samym wszelkie doświadczenie nabyte na
inwestycjach, na których dana osoba nie była od rozpoczęcia robót do ich zakończenia nie
„wpisuje" się w treść warunku i nie może być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy
wyliczeniu wymaganego, 5-
letniego okresu doświadczenia. Z informacji posiadanych przez
Odwołującego wynika, że inwestycja w Zawierciu (pkt 1 wykazu), rozpoczęła się kilka
miesięcy wcześniej, niż wynikałoby to z opisu doświadczenia T. P. . Powyższe oznaczałoby,
że inwestycja ta nie spełnia warunku, a tym samym bez tej inwestycji nie został spełniony
warunek udziału w postępowaniu dla Inżyniera Rezydenta. Podanie nieprawdziwych
informacji, doprowadziło natomiast Zamawiającego do błędnego przekonania, ż Sweco
spełnia warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie, co w konsekwencji doprowadziło do
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze fakt, że - jak wynika z wykazu
osób - Pan T. P. jest pracownikiem Sweco, uznać należy, że wykonawca ten posiada wiedzę
na temat doświadczenia wskazanej osoby. Przyjmując jednak nawet, że po stronie
wykonawcy
Sweco brak było zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w postaci
podania nieprawdziwych informacji mających potwierdzić doświadczenie ww. osoby, to po
stronie wykonawcy
Sweco zachodzi lekkomyślność lub niedbalstwo przy weryfikacji
informacji wpisanych do wykazu.
Odnośnie Pana M. P. Odwołujący wskazał, że proste wyliczenie okresów wskazanych
w wykazie wskazuje, że wykonawca Sweco nie wykazał, aby osoba ta miała - wymagane
przez SIWZ - 5-
letnie doświadczenie w nadzorowaniu robót w swojej specjalności.
Zamawiający błędnie zaliczył pewne okresy pełnienia funkcji do 5-letniego doświadczenia,
nie zwracając uwagi, że dana osoba pełniła funkcję w tym samym czasie na różnych
inwestycjach. Według wyliczeń Odwołującego, wykonawca Sweco wykazał dla tej osoby co
najwyżej 55 miesięcy doświadczenia, przy wymaganych 60 miesiącach (5 lat). Tym samym
wykonawca Sweco
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobą posiadającą odpowiednie doświadczenie na stanowisku Inspektora
Nadzoru inwestorskiego w branży sanitarnej. Przyjmując zasadność zarzutu w zakresie
podania nieprawdziwych informacji dot. doświadczenia T. P., brak jest podstaw do wzywania
wykonawcy
Sweco do uzupełnienia wykazu osób. Niemniej jednak, w razie nieuwzględnienia
zarzutu podania nieprawdziwych informacji, Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien
wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, które wykażą, że dysponuje
osobami spełniającymi wymagania określone w SIWZ dla Inżyniera Rezydenta i Inspektora
Nadzoru Inwestorskiego branży sanitarnej.
W konsekwencji
powyższych zarzutów, w ocenie Odwołującego, Zamawiający
dokon
ał wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert,
bowiem oferta uznana za najkorzystniejszą winna zostać odrzucona a Wykonawca winien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Względnie uznać należy, że wybór ten był co
najmniej przedwczesny, bowiem nie wykazano spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie
odwołania z uwagi na to, iż wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia sektorowego
nie
przekracza równowartości w złotych 428 000 euro, a w razie nie uwzględnienia tego
wniosku -
o oddalenie odwołania w całości, wskazując m.in., że przez okres realizacji
inwestycji należy rozumieć okres jej realizacji przez generalnego wykonawcę, od
rozpoczęcia realizacji do odbioru końcowego, oraz, że nie wyłączył w SIWZ możliwości
sumowania doświadczenia w ramach różnych projektów i prac, ale wykonywanych w jednym
czasie.
Do pisma złożonego do Izby zostały załączone: wydruk z KRS Zamawiającego oraz
kopie: notatki z dnia
15 października 2020 r., wyciągu z umowy na dofinansowanie nr
6/2020, wydruku wniosku o dofinansowanie z 27.05.2019 r., pisma Zamawiającego z 2
października 2020 do WFOŚiGW, wyliczenia dofinansowania, tabelki sporządzonej na
potrzeby komisji przetargowej,
pełnomocnictwa.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego,
oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego dla zadania o nazwie „Budowa
zakładu produkcyjnego wyrobów gotowych” w Zawierciu w postaci kopii: zawiadomienia o
terminie rozpoczęcia robót budowlanych z 12.09.2016 r. (data wpływu), oświadczenia
kierownika budowy o podjęciu obowiązków kierownika budowy, oświadczenia inspektora
nadzoru inwestorskiego o podjęciu obowiązków, wniosku o udzielenie pozwolenia na
u
żytkowanie z 18.01.2018 r. (data wpływu), decyzji nr 21/2018 Powiatowego Inspektora
Nadzoru Budowlanego w Zawierciu z 29.01.2018 r. o pozwoleniu na użytkowanie, pisma
przewodniego PINB z 11.03.2021 w sprawie udostępnienia informacji publicznej, a także
załączone do pisma Zamawiającego i Przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.-
w treści: „ustawy Pzp2004”), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020),
do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają
przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r.
poz. 2019), zwanej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, na podstawie
art. 528 ust. 1 pkt ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, ze
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
W uzasadnieniu swojego wniosku o odrzucenie odwołania na ww. podstawie
Zamawiający stwierdził m.in., że na potrzeby szacowania wartości zamówienia posłużono się
wskaźnikiem procentowym wartości zamówienia dotyczącego pełnienia funkcji inżyniera
kontraktu w relacji do wartości zadania głównego, określając ten wskaźnik na podstawie
zebranych informacji rynkowych na bazie dwóch postępowań, gdzie wskaźnik ten wynosił
2,5% i 3
,3%, oraz własnych doświadczeń z zakresu przetargów na pełnienie funkcji inżyniera
kontraktu w rela
cji do zadania głównego, gdzie średnia wartość zamówienia na pełnienie tej
funkcji w relacji do zadania głównego wynosiła 4,49 %. W związku z tym przyjął uśredniony
wskaźnik na poziomie 3,5%. Biorąc pod uwagę wartość zadania głównego „Nowe Źródło
Nowy Wirek” tj. kwotę 43 600 000 zł pomniejszoną na potrzeby analizy o przyjętą we
wniosku o dofinansowanie wartość maksymalną przewidzianą na wyłonienie inżyniera
kontraktu dla przedmiotowego zadania (kwota 1 800
000 zł), czyli 41 800 000 zł,
szacunkową wartość zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla projektu „Nowe
Źródło Nowy Wirek” określono na kwotę 1 463 000 zł. Kwota ta była niższa niż kwota
określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp2004, a w
konsekwencji Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania ustawy dla udzielenia
przedmiotowego zamówienia. Jednak z uwagi na znaczną rozpiętość ofert składanych w
analizowanych pos
tępowaniach (różnica pomiędzy skrajnymi ofertami wynosiła odpowiednio
123,14 % i 269,6%)
, mając na uwadze, że przyjęcie wskaźnika na maksymalnym poziomie
4,5 %,
powodowałoby, że wartość zamówienia osiągnęłaby kwotę 1 881 000 zł, jak również
na możliwe konsekwencje wynikające z faktu objęcia przedmiotowego zamówienia
dofinansowaniem na podstawie zawartej z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i
Gospodarki Wodnej w Katowicach umowy o dofinansowanie nr 6/2020, Zamawiający podjął
decyzję o przeprowadzeniu postępowania w reżimie Pzp. Gdyby bowiem Zamawiający
przeprowadził postępowanie poza reżimem Pzp, a złożone w postępowaniu oferty
opiewałyby na wartości przekraczające progi stosowania Pzp, zachodziłoby poważne ryzyko
uznania przez WFOŚiGW, że Zamawiający zaniżył wartość zamówienia w celu uniknięcia
stosowania przepisów ustawy, a tym samym naruszył art. 32 ust. 2 ustawy Pzp2004. Było to
tym bardziej prawdopodobne, że we wniosku o dofinansowanie złożonym w dniu 27 maja
2019 r., a nawet zaktualizowanym na dzie
ń 2 października 2020 r. Harmonogramie realizacji
projektu „Nowe Źródło Nowy Wirek” zamówienie na usługi inżyniera kontraktu było
oszacowane na kwotę 1 800 000 zł netto, a więc zaledwie o 27 tys. zł poniżej progu dla
zamówienia sektorowego.
W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał, że wartość zamówienia nie przekracza
progu, od którego był zobowiązany stosować ustawę Pzp.
Zauważenia w szczególności wymaga, że, jak zostało ustalone na posiedzeniu z
udziałem stron i Przystępującego, i co zostało potwierdzone przez Zamawiającego, w
protokole postępowania, jako wartość szacunkowa zamówienia została podana kwota
2 214
000 zł, która przekracza wartość 428 000 euro, od której Zamawiający był
zobowiązany do stosowania ustawy Pzp2004. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
w kilku miejscach wyraźnie wskazuje, że została sporządzona dla postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
przekraczającej kwoty określone w przepisach, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i konsekwentnie zawiera
postanowienia wskazujące na to, iż postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą
Pzp2004. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej i zawiera m.in. informację, że jest to zamówienie sektorowe.
Powyższe zatem wyraźnie wskazuje, że Zamawiający określił wartość szacunkową
zamówienia na kwotę przekraczającą próg, od którego był obowiązany do stosowania
ustawy Pzp, ta bowie
m została przez niego wpisana do protokołu postępowania, jako
wartość szacunkowa zamówienia, i konsekwentnie podejmował czynności stosownie do
przepisów ustawy Pzp2004. Tymczasem na etapie niniejszego postępowania
odwoławczego, Zamawiający podjął próbę wskazania, że wartość szacunkowa zamówienia
jest podprogowa, a zastosował ustawę Pzp jedynie z obawy przed możliwymi
konsekwencjami uznania, że zaniża tę wartość w celu uniknięcia stosowania ustawy Pzp.
W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego przedstawiona z powołaniem się na
sposób szacowania wartości zamówienia i obawy ze strony jednostki współfinansującej
zamówienie, że zostanie uznane, że niezasadnie zaniżył tę wartość, nie potwierdza, że
wartość szacunkowa zamówienia nie odpowiada tej, jaką podał w protokole postępowania,
jako wartość szacunkowa zamówienia, a która obliguje go do stosowania ustawy Pzp.
Nawet, jeśli przyjąć wskazany przez Zamawiającego wskaźnik na poziomie 3,5 %
wartości robót, pomimo, iż z jego własnych doświadczeń z zakresie przetargów na pełnienie
funkcji inżyniera kontraktu w relacji do zadania głównego wynika, że średnia wartość
zamówienia na pełnienie tej funkcji w relacji do zadania głównego wynosiła 4,49 %, to biorąc
pod uwagę kwotę wynikającą z szacowania wartości zamówienia na moment składania
wniosku o dofinansowanie
(maj 2019 r.), tj. kwotę 1 800 000 zł, która, jak sam stwierdził jest
jedynie o 2
7 tys. zł niższa niż próg od którego należało stosować ustawę Pzp2004, oraz
wartość zamówienia głównego określoną, jak należy sądzić na ww. datę, z uwagi na brak
wskazania, że przyjęto tę wartość z innej daty, to wyjaśnienia ze strony Zamawiającego
wymagało, dlaczego, wszczynając postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia
2 listopada 2020 r., a zatem ok. półtora roku później, nie uwzględnił powszechnej wiedzy
dotyczącej znaczącego podwyższenia cen materiałów i wartości robót budowalnych.
Zamawiający nie tylko nie wykazał, że uwzględnił ten aspekt, a podkreślenia m.in. wymaga,
że stosownie do art. 35 ustawy Pzp2004 ustalenia wartości zamówienia na usługi dokonuje
się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności
mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania
dokonuje zmiany wartości zamówienia, lecz wręcz wskazał na matematyczne obniżenie tej
wielkości. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie przekazanej Izbie notatkę z 15
października 2020 r. sporządzoną, jak wynika z jej treści, na okoliczność szacowania ceny
usługi na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla realizacji projektu „Nowe Źródło Nowy
Wirek”, w oparciu o którą podał ww. informacje zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a gdzie
zostało wyjaśnione, że szacowana wartość zadania głównego projektu (43 600 000,00 netto)
na potrzeby tej analizy została pomniejszona o wartość maksymalną przewidzianą na
wyłonienie Inżyniera Kontraktu (1 800 000 zł netto – kwota z wniosku o dofinansowanie), co
daje kwotę przyjętą do dalszej analizy: 41 800 000 zł netto, i że jest to wartość
odzwierciedlająca główne zadanie, do którego odniesiony będzie średni wskaźnik
procentowy.
W związku z tym 3,5 % z tak szacowanej wartości zadania głównego ww.
projektu wynosi 1 463 000,00 netto i jest to szacunk
owa wartość przedmiotowego
zamówienia. W notatce stwierdzono jednocześnie: „Niezależnie jednak od powyższego, ze
względu na znaczną rozpiętość wartości zamówienia sprawdzono potencjalną maksymalną
kwotę jaka mogłaby pojawić się w przetargu – przyjęto średni wskaźnik procentowy na
poziomie 4,5 % -
wówczas wartość zamówienia na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu
wynosiłaby 1 881 000,00 zł, co przekracza próg stosowania ustawy Prawo Zamówień
Publicznych dla Usług. Ze względu na brak pewności odnośnie finalnej wartości zamówienia
zdecydowano o przeprowadzeniu
przetargu na pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla
projektu Nowe Źródło Nowy Wirek zgodnie z zasadami Ustawy Prawo Zamówień
Publicznych.”
Z
e stanowiska Zamawiającego wynika, że z jakiegoś (niewyjaśnionego) powodu na
potrzeby szacowania przedmiotowego zamówienia, na miesiąc przed jego wszczęciem,
pomniejszył wartość zadania głównego o kwotę odpowiadającą wartości szacunkowej na
usługę Inżyniera kontraktu określoną w maju 2019 r. we wniosku o dofinansowanie, a
następnie od tak pomniejszonej wartości (pomijając ww. wskazaną okoliczność wzrostu cen
m.in. materiałów i robót budowlanych), przeprowadzał dalsze wyliczenia dla określenia
wartości szacunkowej zamówienia na ww. usługi Inżyniera kontraktu, jak też, że nawet przy
takim pomniejszeniu wartości zamówienia głównego, przy zastosowaniu współczynnika 4,5
%
wynikającego z jego własnych doświadczeń, tj. z postępowań przez niego
przeprowadzonych,
wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia przekracza próg, od
którego Zamawiający powinien zastosować ustawę Pzp2004.
W ocenie Izby
obecnie prezentowane przez Zamawiającego stanowisko nie niweczy
zatem
wniosków płynących z treści protokołu postępowania oraz z treści SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu, z których wynika, że zamówienie jest o wartości nadprogowej. Wskazuje ono
wprawdzie na odmienne wyliczenia (podaje kilka
różnych wielkości, z których żadna nie
odpowiada kwocie
wskazanej w protokole jako wartość szacunkowa zamówienia), jednak
Zamawiający nie wykazał, że w protokole postępowania, jako wartość szacunkowa
zamówienia nie widnieje kwota 2 214 000,00 zł. Przeciwnie, potwierdził tę okoliczność. Nie
zostało również wykazane, iż jest wykluczone, aby wartość ta została wprowadzona do
protokołu
postępowania
w
wyniku
jeszcze
innych
wyliczeń
Zamawiającego,
uwzględniających np. prawidłową wartość zadania głównego. Nie zostało także wykazane,
aby, jak twierdzi Przystępujący, wielkość ta w protokole została podana omyłkowo.
Okoliczność, iż Zamawiający podał tę kwotę w informacji z otwarcia ofert, jako kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jakkolwiek może zastanawiać, z uwagi
na to, że kwota ta odpowiada wartości brutto jednej z kilku wartości netto podawanych przez
Zamawiającego tj. tej z wniosku o dofinansowanie z maja 2019 r. (postępowanie zostało
wszczęte 2 listopada 2020 r.), to jednak nie stanowi jednoznacznego i wystarczającego
dowodu, na to, że w treści protokołu postępowania, ujętej w punkcie dotyczącym wartości
szacunkowej zamówienia, pojawiła się omyłka, tym bardziej oczywista omyłka pisarska, jak
twierdzi Przyst
ępujący.
Z tych względów Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego i Przystępującego o
odrzucenie odwołania.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp2004 jego interes w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do powstania po jego stronie
szkody w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy. W przypadku
prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert, winien on
bowiem wykluczyć wykonawcą Sweco i odrzucić jego ofertę, względnie co najmniej wezwać
do uzupełninia dokumentów. Oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w
świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, ponieważ zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Izba stwierdziła, że wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. (w treści: „Przystępujący”),
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wypełnił wymogi ustawowe i stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawca
ten 11 czerwca 2021 r. złożył pismo procesowe zawierające wniosek o odrzucenie odwołania
oraz jego stanowisko w sprawie,
podnosząc m.in. brak skonkretyzowania i uzasadnienia
zarzutów odwołania, skutkiem czego, w jego ocenie nie powinny one podlegać
merytorycznemu rozpoznaniu
. Nadto, jak wskazał, z ostrożności procesowej, odniósł się do
poszczególnych zarzutów wskazując na ich bezzasadność. Do pisma zostały załączone:
Po
świadczenie VIRTU Production sp. z o.o. z 30 kwietnia 2021 r, wyciąg z umowy o
zastępstwo inwestycyjne z 28 kwietnia 2017 r, wyciąg z umowy z dnia 22 maja 2017 r. o
generalne wykonawstwo robot budowlanych, referencje wystawione 28 lutego 2018 r. przez
VIRTU Production sp. z o.o. dla Sweco za wykonanie usługi Inwestora Zastępczego, tabela
W
ykazu osób – uzupełnione doświadczenie Pana M. P. .
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem III pkt 3 ppkt 2 lit. a) i c) Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (w treści: „SIWZ”), wykonawca biorący udział w postępowaniu powinien
wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował od dnia zawarcia Umowy z
Zamawiającym i do czasu zrealizowania przedmiotu umowy, osobami legitymującymi się
uprawnieniami do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, z
doświadczeniem i kwalifikacjami odpowiednimi do stanowisk, jakie zostaną im powierzone, w
tym:
a) Inżynierem Rezydentem, pełniącym funkcję Koordynatora, tj. osobą posiadającą:
-
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń,
-
posiadającym co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu i koordynowaniu prac
(przez cały okres trwania inwestycji, tj. od rozpoczęcia realizacji projektu do odbioru
końcowego) zespołu Inżyniera Kontraktu.
c)
Inspektorem Nadzoru inwestorskiego w branży sanitarnej:
-
posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub
odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,
-
posiadającym co najmniej 5-letnie doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu robót w
swojej specjalno
ści.
W uwadze 2, zostało wskazane: Przez wskazany okres doświadczenia Zamawiający
rozumie okres faktycznie wykonywanej funkcji w danej specjalności. Oferent będzie
obowiązany podać okres w miesiącach wraz z informacją o nazwach projektów i terminach
ich realizacji.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp2004,
wykonawca Sweco złożył wykaz osób, w którym na stanowisko Inżyniera Rezydenta wskazał
Pana T. P.
(umowa o pracę), natomiast na stanowisko Inspektora Nadzoru inwestorskiego w
branży sanitarnej Pana M. P. (umowa cywilnoprawna).
W wykazie osób, dla Pana T. P. zostały wskazane cztery zadania i daty pełnienia
funkcji Inżyniera Rezydenta, m.in. inwestycja „Budowa zakładu produkcyjnego (hala
produkcyjno-
magazynowa) wyrobów gotowych wraz z infrastrukturą techniczną i drogową na
działce nr 613/6 zlokalizowanej w Zawierciu przy ul. Technologicznej w której okres pełnionej
funkcji to: 28.04.2017-28.02.2018.
W wykazie osób, dla Pana M. P. wskazano pięć inwestycji i daty pełnienia funkcji
Inspektora nadzoru inwestycyjnego branży sanitarnej odpowiednio w okresach: 09.06.2016 -
31.03.2017 (inwestycja w Tychach); 15.09.2014 - 28.09.2015 (inwestycja w Katowicach przy
ul. Ligockiej 103, budynek 11); 09.05.2014 - 28.09.2015 (inwestycja w Katowicach przy ul.
Ligockiej 103, budynek 10); 09.02.2016 - 24.05.2017 (budowa budynku mieszkalnego
wielorodzinnego przy ul. Bratków); 15.12.2019 - do chwili obecnej (rozbudowa drogi krajowej
Nr 81).
Na rozprawi
e Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem w części
zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp:
Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp stanowi: Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Na wstępie zauważenia wymaga, że w przypadku określenia przez zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu, na wykonawcach ciąży obowiązek wykazania ich
spełniania pod rygorem wykluczenia z postępowania. Zamawiający musi mieć bowiem
pewność, że będzie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych
przez wykonawców dających rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp2004
z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis ten
dotyczy m.in. sytuacji, w której wykonawca przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, oświadcza nieprawdę, czyli udziela informacji wbrew faktom, przy czym czyni to
na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp2004 stanowi
natomiast
, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Przesłanki konieczne dla podjęcia czynności wykluczenia na podstawie
tych przepis
ów muszą wystąpić kumulatywnie. Brak ziszczenia się choćby jednej z nich oznacza,
że czynność wykluczenia nie może być podjęta. Musi być stwierdzone przedstawienie przez
wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego oraz istotny wpływ tych
informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ponadto przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd
powinno być objęte zamiarem wykonawcy lub zawinione przez niego, czyli wynikać, co najmniej
z jego lekkomyślności lub niedbalstwa, a pomiędzy wskazanymi przesłankami powinien istnieć
adekwatny związek przyczynowo - skutkowy.
W
okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na treść zarzutów odwołania, w
pierwszej kolejności, badania wymaga, czy wykonawca Sweco w odniesieniu do osoby
wskazanej do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta w Wykazie osób, składanym w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, przedstawił
informacje nieprawdziwe w odniesieniu do inwestycji w Zawierciu.
W tym zakresie zauważenia wymaga, że nie jest sporne pomiędzy stronami, że Pan T. P.
wskazany przez Przystępującego na ww. funkcję pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta na zadaniu
w Zawierciu w okresie 28.04.2017-28.02.2
018 r., czyli w okresie podanym w złożonym Wykazie
osób. Nie jest też sporne, że pełnił tę funkcję do zakończenia ww. inwestycji. Spór dotyczy tego,
czy
pełnił tę funkcję od rozpoczęcia jej realizacji stosownie do wymogu SIWZ.
J
ak wynika z dowodów przedłożonych przez Odwołującego, zawiadomienie Inwestora –
VIRTU PRODUCTION Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu o zamiarze rozpoczęcia ww. robót
budowlanych
złożonego wraz z oświadczeniem kierownika budowy o podjęciu obowiązków
kierownika budowy oraz oświadczeniem inspektora nadzoru inwestorskiego o podjęciu
obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego, wpłynęło do Powiatowego Inspektoratu
Nadzoru Budowlanego
12 września 2016 r.
Z
dowodów przedłożonych przez Przystępującego, w tym Poświadczenia Inwestora ww.
inwest
ycji z dnia 30 kwietnia 2021 r., umowy o zastępstwo inwestycyjne z dnia 28 kwietnia 2017
r.,
zawartej pomiędzy ww. Inwestorem a Sweco, umowy o roboty budowlane z 22 maja 2017 r.,
referencji z 28 lutego 2018 r. wynika,
że wykonawca ten świadczył usługi w całym okresie
realizacji ww. projektu.
Powyższe wskazuje, że zgłoszenie Inwestora o zamiarze rozpoczęcia robót miało
wprawdzie
miejsce we wrześniu 2016 r., jednak z Poświadczenia tego samego Inwestora z dnia
30 kwietnia 2021 r. jednoznacznie wynika, że w całym okresie realizacji projektu obejmującego
sporną budowę budynku produkcyjnego wyrobów gotowych wraz z infrastrukturą zewnętrzną
przy ul. Technologicznej w Zawierciu (zgodnie z pozwoleniem na budowę z dnia 9 września
2016 r. oraz pozwoleniem zamiennym z dnia 24 lutego 2017 r.) wykonywanym w formule
Generalnego Wykonawstwa przez Przedsiębiorstwo Produkcyjne i Usługowe CONCRET sp. z
o.o. w Tychach,
wykonawca Sweco świadczył usługi Inwestora Zastępczego oraz, że w całym
okresie realizacji tego projektu funkc
ję koordynatora Zespołu Inwestora Zastępczego pełnił Pan
T. P. .
Powyższe nie pozwala zatem na stwierdzenie, że Przystępujący w Wykazie osób
p
rzedstawił nieprawdziwe informacje. Wskazuje bowiem na to, że wykonawca ten podał nie tylko
rzeczywiste d
aty pełnienia funkcji przez Inżyniera Rezydenta, ale też miał podstawy, aby
uznawać, że wskazana przez niego osoba pełniła swoją funkcję od rozpoczęcia realizacji
projektu do odbioru końcowego. Tym bardziej, że, jak wynika ze złożonych przez
Przystępującego referencji z dnia 28 lutego 2018 r. zakres nadzorowanych przez Sweco robót
obejmował m.in. budowę stanu surowego budynku wraz z robotami wykończeniowymi,
instalacje: wodno
– kanalizacyjne, wentylacyjne, chłodnicze, wewnętrzne gazu, technologiczne,
elektr
yczne wewnętrzne, teletechniczne i niskoprądowe oraz zagospodarowanie terenu.
Zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu wymagany 5-letni okres doświadczenia
miał dotyczyć całego okresu trwania inwestycji, tj. od rozpoczęcia realizacji projektu do odbioru
końcowego. Z brzmienia warunku wynika, że akcent jest położony na doświadczenie zdobyte w
toku rzeczywistej realizacji inwestycji
, co jak wynika z dowodów złożonych przez
Przystępującego miało miejsce. Opis warunku nie odsyła do sposobu rozumienia terminu
rozpoczęcia budowy określonego w Prawie budowlanym, nie definiuje tego terminu (nawet nie
używa terminu „budowa” lecz „inwestycja” i „projekt”), jako podjęcie prac przygotowawczych na
terenie budowy, lecz wskazuje na rozpoczęcie realizacji projektu, a jak stwierdził Zamawiający,
okres trwania inwestycji rozumiał jako okres jej realizacji przez generalnego wykonawcę, od
rozpoczęcia realizacji do odbioru końcowego. Również Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że
doświadczenie nabyte na inwestycjach, na których dana osoba nie była od rozpoczęcia robót do
ich zakończenia nie wpisuje się w treść warunku, a zatem także on wiąże okres zdobytego
doświadczenia z faktycznym rozpoczęciem robót.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, z których by wynikało, że rzeczywiste rozpoczęcie
robót na inwestycji w Zawierciu nastąpiło przed objęciem funkcji Inżyniera Rezydenta przez
Pana T. P.
, chociaż stosownie do art. 14 ust. 1 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 6 k.c. to jego
obciążał dowód w tym zakresie. Nie zanegował faktu wydania zamiennego pozwolenia na
budowę, jak też nie wykazał, że pozostaje ono bez wpływu na ocenę w zakresie rozpoczęcia
robót na spornym zadaniu. Przedstawione przez Odwołującego Zgłoszenie Inwestora o
zamiarze podjęcia robót wraz z załącznikami, w zestawieniu z treścią ww. Poświadczenia tego
samego Inwestora,
w okolicznościach analizowanej sprawy, nie jest wystarczające do
stwierdzenia, że faktyczne rozpoczęcie robót nastąpiło bezpośrednio po zgłoszeniu takiego
zamiaru.
Z tych względów zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp2004, dotyczące doświadczenia Pana T. P. nie zostały
potwierdzone.
Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący podlegał wykluczeniu na ww.
podstawach, a w konsekwencji
, że oferta tego wykonawcy powinna zostać uznana za
odrzuconą.
Potwierdził się natomiast zarzut dotyczący doświadczenia osoby wskazanej na funkcję
Inspektora Nadzoru inwestorskiego
w branży sanitarnej.
W ocenie Izby w sytuacji, gdy w warunku udzia
łu w postępowaniu Zamawiający wymagał
co najmniej 5-letniego posiadania
doświadczenia w nadzorowaniu lub kierowaniu robót w swojej
specjalności przez osobę wskazaną na stanowisko Inspektora Nadzoru inwestorskiego w branży
sanitarnej, przy jednoczesnym brak
u wskazania, że dopuszcza możliwość sumowania okresów
pełnienia tej funkcji równocześnie na różnych inwestycjach, to oznacza to, że okres czasu
podany w opisie warunku
powinien być rozumiany na linii czasu.
Z opisu warunku udziału w postępowaniu wynika, że chodzi o doświadczenie zdobyte w
okresie 5 lat, a zatem okresu pracy na ww. stanowisku przy wykonywaniu więcej niż jednego
zadania w tym samym czasie nie można wielokrotnie wliczać do okresu doświadczenia. Ww.
Uwaga 2 zamieszczona w SIWZ nie wpływa na zmianę powyższej oceny. Nie ingeruje ona
bowiem w sposób określenia okresu doświadczenia (5 lat), lecz doprecyzowuje, że chodzi o
faktycznie wykonaną funkcję w tym okresie oraz, że okres ten należy podać w miesiącach, nie
wskazując, że w przypadku nakładania się w tym samym czasie pełnienia funkcji na różnych
inwestycjach, wymóg zostanie uznany za spełniony, jeżeli suma miesięcy wykazywanego
doświadczenia z uwzględnieniem doświadczenia zdobytego w tym samym czasie, będzie
wynosiła co najmniej 60.
Izba nie po
dziela stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, że sumowanie
okresów pracy nakładających się było dopuszczalne, z uwagi na to, że nie zostało to
wyłączone w SIWZ. Warunkiem udziału w postępowaniu było doświadczenie zdobyte w
określonym czasie, zatem, jako zasadę należy przyjąć obliczanie tego czasu bez
uwzględniania liczby zadań wykonywanych równolegle. Dopiero odmienne stanowisko
Zamawiającego, dopuszczające sumowanie czasu trwania zadań realizowanych
równocześnie, wyraźnie wyrażone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
pozwalałoby na sumowanie dublujących się okresów.
Nie jest sporne, że niektóre okresy wykazanego dla Pana M. P. doświadczenia
(inwestycja w Tychach oraz budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Bratków, a
ta
kże inwestycje w Katowicach przy ul. Ligockiej) pokrywają się w części i tylko w przypadku ich
pełnego zsumowania wymóg 5 – letniego doświadczenia osoby wskazanej na funkcję Inspektora
Nadzoru inwestorskiego
w branży sanitarnej mógłby zostać uznany za spełniony przez
Przystępującego. Jak jednak wyżej zaznaczono, SIWZ, której treścią zarówno Zamawiający, jak i
wykonawcy biorący udział w postępowaniu, są związani, nie pozwala na takie sumowanie.
Skoro w analizowanym postępowaniu wymagane doświadczenie jest skonkretyzowane
ilością czasu pełnienia funkcji, czyli odnosi się do pojęcia czasu, to w sytuacji, gdy, jak to ma
miejsce w odniesieniu do Pana M. P.,
dopiero suma wszystkich okresów, także dublujących
się, pozwala na przyjęcie, że liczba ta wynosi co najmniej 60, to należy uznać, że
Przystępujący w odniesieniu do ww. osoby wykazał się krótszym doświadczeniem, niż
wymagany w SIWZ. Oznacza to
, że wymóg SIWZ dotyczący czasu zdobywanego
doświadczenia, nie został spełniony.
Postępowanie odwoławcze nie może zastępować procedury uzupełniania
dokumentów w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, a Izba nie może
zastępować Zamawiającego w badaniu dokumentów wymaganych stosownie do
postanowień SIWZ, lecz dokonuje oceny czynności podejmowanych przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dlatego okoliczność, iż w postępowaniu
odwoławczym Przystępujący złożył uzupełniony Wykaz osób dla Pana M. P., pozostaje bez
wpływu na stwierdzenie potwierdzenia się ww. zarzutu odwołania.
Z tych względów konieczne jest powtórzenie przez Zamawiającego czynności
badania i oceny oferty Przystępującego w zakresie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Inspektora Nadzoru
inwestorskiego w branży sanitarnej. W związku z tym Zamawiający powinien zastosować się
do wymogu określonego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp2004 i wezwać wykonawcę Sweco do
uzupełnienia Wykazu osób w zakresie osoby wskazanej na ww. stanowisko, a następnie
dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę.
Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania
wykonawcy Sweco do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej na stanowisko Inspektora Nadzoru inwestorskiego w bran
ży sanitarnej,
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ, za
zasadny należało uznać zarzut przedwczesności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z tym Zamawiający winien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, a po powtórzeniu badania i oceny oferty wykonawcy Sweco, dokonać ponownie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie jedynie w części stwierdzono
zarzucane przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp2004, co musiało
skutkować w tej części uwzględnieniem odwołania, natomiast oddaleniem odwołania w
zakresie zarzutów, których zasadność nie została wykazana przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie biorąc pod uwagę liczbę i wagę zarzutów Izba uwzględniła odwołanie
w 50 %. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w 50% i
Zamawiający w 50%. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony
przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy.
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów
zastępstwa prawnego według norm przepisanych z uwagi na brak złożenia rachunku.
Łącznie koszty postępowania wyniosły 18 600,00 zł. Odwołujący poniósł koszty w wysokości
18
600, 00 zł, a obciążały go koszty w wysokości 9 300,00 zł. Zamawiający nie poniósł
kosztów, a obciążały go koszty w wysokości 9 300,00 zł. W związku z powyższym Izba
nakazała Zamawiającemu zapłatę na rzecz Odwołującego kwoty 9 300,00 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu
o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) przy uwzględnieniu maksymalnej kwoty
wynagrodzenia pełnomocnika strony wynikającej w ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
