rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-28
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 1007/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka, Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2021 r., w
Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2021 r. przez wykonawcę
Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Kuźnia Raciborska

przy udziale wykonawcy FlexiPower Group S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Pabianicach zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Kuźnia Raciborska unieważnienie czynności
wykluczenia
wykonawcy
Sanito
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
z udziałem oferty wykonawcy Sanito Spółka z ograniczoną
odpo
wiedzialnością,

2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Kuźnia Raciborska i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sanito Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od Gminy Kuźnia Raciborska na rzecz Sanito Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

Sygn. akt: KIO 1007/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Kuźnia Raciborska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „odnawialne źródła energii na terenie Gminy Kuźnia Raciborska”
realizowanego w ramach projektu „Odnawialne źródła energii poprawą jakości środowiska
naturalnego na terenie G
min Partnerskich: Tarnowskie Góry, Gaszowice, Jejkowice, Lyski,
Krupski Młyn, Kuźnia Raciborska, Nędza, Lelów, Psary, Sośnicowice, Tworóg” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 12 marca 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 522966. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Wykluczenie Odwołującego z postępowania
Zamawiający poinformował Odwołującego – Sanito Sp. z o.o., że na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 4 w zw. z ust. 9, a także w zw. z ust. 12 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczył
go z przedmioto
wego postępowania o udzielenie zamówienia oraz, na podstawie art. 24 ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jego ofertę uznał za odrzuconą.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który
z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Na
mocy art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą. Przepis art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt
18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli nie upłynęły 3 lata od
dnia zaistnienia zdarze
nia będącego podstawą wykluczenia.
Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną

krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
w
ykonawcy. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie
art. 2
4 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle art. 24 ust. 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przedmiotowe wykluczenie nastąpiło przy uwzględnieniu postanowień zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności rozdziału III „Kwalifikacja
podmiotowa
– warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia. Klauzula
zastrzeżona”. Zgodnie z ust. 1 rozdziału III o udzielenie zamówienia publicznego mógł
ubiegać się wykonawca, który nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów – Zamawiający nie opisuje,
nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, sytuacji finansowej lub ekonomicznej
– Zamawiający nie opisuje, nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, a także
zdolności technicznej i zawodowej – zgodnie z warunkiem opisanym w rozdz. III ust. 2 pkt 1
lit. a)
– lit. e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla części 1. Zgodnie z ust. 2 pkt
2b rozdziału III Zamawiający miał zbadać, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast zgodnie z ust. 4 pkt 2b rozdziału III specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający miał wykluczyć z postępowania wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W ust. 5 rozdziału III Zamawiający
wskazał, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14
oraz 16-
20 lub ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, może przedstawić dowody na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub

przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, chyba że
wobec wyk
onawcy będącego podmiotem zbiorowym orzeczono prawomocnym wyrokiem
sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku
okres obowiązywania tego zakazu (instytucja samooczyszczenia). Z ust. 7 rozdziału III
specyfikacji i
stotnych warunków zamówienia wynika, że Zamawiający, na podstawie
dokumentów i oświadczeń wymaganych w przedmiotowym postępowaniu, oceni, czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu wymienione w ust. 2 pkt 1 odpowiednio
dla części: część 1: lit. a) – lit. e) oraz czy brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania, o których mowa w ust. 4.
Podstawą faktyczną wykluczenia było niespełnienie przesłanki zawartej w art. 24 ust. 9
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. Zamawiający, przy uwzględnieniu wagi
i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy, uznał za niewystarczające wszelkie
wyjaśnienia i dowody przedstawione w podjętej procedurze self-cleaningu.
Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem dokumenty i procedurę ich przedstawiania
w zakresie self-cleaningu
należy odróżnić od zasadniczej procedury przedstawiania
dokumentów, w szczególności od zasady wyrażonej w art. 26 ust. 2-4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W procedurze samooczyszczenia ciężar wykazania skuteczności
spoczywa na wykonawcy
, toteż Zamawiający nie jest zobligowany do wezwania wykonawcy
celem udowodnienia jakichkolwiek wątpliwych okoliczności w niniejszym zakresie. Istotą
procedury samooczyszczenia jest to, że ciężar wykazania jego skuteczności spoczywa na
wykonawcy, który, co do zasady, z własnej inicjatywy i według własnego uznania składa
w tym celu wyjaśnienia i dowody, a rola zamawiającego sprowadza się do oceny na ich
podstawie, czy wykonawcę można uznać za rzetelnego. Samooczyszczanie jest wyjątkiem
od zasady przewidzian
ej w ustawie Prawo zamówień publicznych i obwarowane jest rygorem
dowodowym, a więc wykonawca zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych powinien przedstawić wystarczającą argumentację i dowody. W związku
z powyższym Zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień co
do przedstawionych dowodów w zakresie self-cleaningu.
Zamawiający prowadził postępowanie w oparciu o art. 24aa ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. zastrzegł, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W rozdziale III ust. 4 pkt 2a specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zostały wyliczone fakultatywne podstawy wykluczenia,
o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w ofercie złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz że zachodzą
w stosunku do niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Jednocześnie poinformował Zamawiającego o okolicznościach, które stanowią
podstawą wykluczenia na mocy art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
w piśmie z 23 lutego 2021 r., które przedłożył wraz z ofertą. Na poczet podjętej procedury
samooczyszczenia przedłożył Zamawiającemu pismo „Wyjaśnienia i dowody dotyczące
czynności naprawczych podjętych przez Sanito Sp. z o.o. w ramach procedury
samooczyszczenia (tzw. self-
cleaning) przewidzianej przepisami prawa zamówień
publicznych”. W przedstawionych dokumentach Odwołujący wskazał, że był stroną czterech
umów o zamówienie publiczne zawartych z Gminą Orla oraz z Gminą Narewka wyjaśniając,
że wszystkie te umowy zostały rozwiązane przez zamawiających na mocy oświadczeń
o odstąpieniu, zaś jako przyczynę odstąpienia zamawiający przywoływali nierozpoczęcie
prac mimo wezwania zamawiającego. Wykonawca poinformował, że w związku z ww.
okoliczn
ością nieprawidłowego postępowania został wydany wyrok KIO 2025/19, KIO
2029/19, utrzymany wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z 16 kwietnia 2020 r., sygn.
akt II Ca 286/20, w którym orzeczono, iż w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe prz
y realizacji ww. nadmienionych umów, dlatego podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ww. wyroku KIO
wskazała, że „w ocenie Izby niewątpliwym jest, że przyczyną odstąpienia przez Gminę Orla
od umów zawartych z Przystępującym Sanito była bierność Przystępującego w kwestii
realizacji przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań zmierzających do wykonania
zobowiązań na rzecz Gminy”.
Nie nastąpiła okoliczność wskazana w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia wskazanych zdarzeń. Istotny
w przedmiotowej sprawie jest więc przepis art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Aby prawidłowo skorzystać z art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie wystarczy, by wykonawca podjął jakiekolwiek środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
muszą one być odpowiednie, aby przeciwdziałać na przyszłość powstaniu podobnych
naruszeń. Orzecznictwo wprost wskazuje, że skuteczna czynność self-cleaningu powoduje,
że zamawiający uznaje przedstawione dowody za wystarczające i wykonawca nie podlega
wykluczeniu. Jest to w istocie kwestia zaufania na płaszczyźnie zamawiający – wykonawca
w kontekście wcześniejszego deliktu wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego, aby procedura samooczyszczenia mogła być skuteczna, powinna
opierać się na trzech kolejnych krokach: 1) identyfikacji przyczyny, która doprowadziła do
nieprawidłowości,
2)
podjęcia
działań
niezbędnych
dla
wyeliminowania
tych
nieprawidłowości, 3) wykazania, że działania te przyniosły oczekiwany efekt. Zamawiający
nie mógł zweryfikować, czy przedstawione przez Odwołującego działania były skuteczne,
gdyż Odwołujący w bardzo ogólny sposób wskazał przyczyny powstałych nieprawidłowości.
Analiza i weryfikacja dokum
entacji prowadzi do wniosków, że mimo formalnej obszerności

wyjaśnień i dowodów złożonych i przedstawionych Zamawiającemu, Zamawiający nie może
uznać ich za wystarczające w zakresie dokonanych naruszeń oraz środków naprawczych
podjętych przez Odwołującego oraz przyznać im wartości dowodów poświadczających
rzetelność wykonawcy i perspektywę, że w przyszłości Odwołujący nie dopuści się ponownie
podobnych naruszeń. Wykazanie tego jest elementem nierozłącznym w przyszłym stosunku
stron zaufania. W ocenie Zamawi
ającego Odwołujący stosuje mechanizm pobieżnego,
ogólnikowego wskazania okoliczności stanu faktycznego, co z kolei prowadzi do przekonania
Zamawiającego, że przedstawione okoliczności posiadają małą wartość merytoryczną.
O stosowaniu takiego zabiegu świadczy co najmniej fakt, że Odwołujący w zawartych
wyjaśnieniach i dokumentach zwraca uwagę, iż w wyrokach KIO 1213/20 i 1248/20
stwierdzono, że niemożliwa jest ocena, czy deklarowane przez tamtego wykonawcę zmiany
techniczne, organizacyjne i kadrowe są wystarczające dla uniknięcia naruszeń w przyszłości.
Przy tym jednocześnie wyjaśnia, że te orzeczenia nie powinny być odnoszone i wprost
przedkładane na ocenę informacji i dokumentów składanych przez niego, bowiem zostały
doprecyzowane, uzupełnione i wzbogacone o nowe informacje i dowody w stosunku do
wyjaśnień i dokumentów składanych tamtym zamawiającym. Następnie jednak wskazuje
wyrok KIO 3540/20, w którym KIO uznała, że środki w ramach procedury samooczyszczenia
i przedstawione na to dowody są wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego
i podkreśla, że informacje i dokumenty w ramach self-cleaningu, do których wyrok się odnosi,
są tożsame z informacjami i dokumentami w tym zakresie złożonymi i przedstawionymi
Zamawiającemu. Skoro Odwołujący składa „wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego”,
to powinien załączyć treść wszystkich wyroków, jak również wprost możliwie w jak
największym stopniu wykazać tożsamość oraz brak tożsamości dokumentacji przedkładanej
Zamawiającemu z dokumentacją przedłożoną uprzednim zamawiającym, o której rzekomo
mowa we wskazanych wyrokach. Toteż trudno dać wiarę i przyjąć, że okoliczności przez
niego wskazane mają charakter wyczerpujący.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący wskazał okoliczności stanu faktycznego, zatem
i przyczyny
powstałych nieprawidłowości, w sposób ogólnikowy i Zamawiający nie był
w stanie zweryfikować, czy przedstawione działania zasługują na miano skutecznych. Mimo
że Odwołujący przedstawia rzekomy opis środków podjętych w ramach naprawienia szkody
wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem i wymienia środki, jakoby adekwatne do
zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, o charakterze technicznym,
organizacyjnym i kadrowym, to nie można uznać, że podjęte działania są wystarczające
i stanowią gwarancję, że naruszenia tego typu nie powstaną ponownie w przyszłości.
W szczególności nie wskazuje konkretnych więzi między środkami/działaniami podjętymi
w celu zapobieżenia w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń, a przyczynami, które
doprowadziły do ich powstania w przeszłości, w szczególności przyczynami niewykonania

poprzednich umów i/lub nie podjęcia wszelkich kroków prowadzących do ich realizacji. Brak
tych informacji nie pozwala na obiektywną ocenę, czy wdrożone rozwiązania mają
jakikolwiek wpływ na realizację przyszłych umów. Zatem nie wykazał, że przedsięwzięte
przez niego środki są wystarczające do potwierdzenia jego rzetelności oraz zapobieżenia
nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, nie wykazał także wystarczająco, a wręcz
w ogóle, jak zmiana opisanych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni
prawidłowość przyszłego postępowania.
Odwołujący wskazał, że jego przedsiębiorstwo otrzymało certyfikat zarządzania jakością ISO
9001:2015 potwierdzający, że sposób działalności przedsiębiorstwa odpowiada najwyższym
światowym standardom w tym zakresie, co ma rzekomo potwierdzać skuteczność
wprowadzonych działań naprawczych. Nie wykazał jednak związku pomiędzy
wprowadzonymi zmianami i wszelkimi innymi czynnościami w tym zakresie a wcześniejszymi
n
aruszeniami, zatem samą okoliczność posiadania ww. certyfikatu należało uznać za
niewystarczającą i nieistotną.
Odwołujący wskazał, że odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla
i Gminą Narewka ponoszą pracownicy, którzy zostali w związku z tym zwolnieni. Nie wyjaśnił
jednak w jaki dokładnie sposób i w jakim zakresie zwolnione osoby przyczyniły się do
niezrealizowania tych konkretnych umów i nie podał precyzyjnie, które czynności, bądź brak
jakich czynności poszczególnych zwolnionych pracowników, w jakim następstwie
chronologicznym i w jakich relacjach zależności wzajemnych, wywołały niekorzystne dla
stron konsekwencje skutkujące niewykonaniem umów. Ponadto wskazał, że w ramach nowej
struktury jego przedsiębiorstwa utworzono dodatkowe stanowiska i funkcje, co pozwoliło na
uporządkowanie procesów decyzyjnych oraz umożliwiło dokładniejsze przypisanie zadań i
odpowiedzialności, lepszą kontrolę czynności podejmowanych na poszczególnych
szczeblach w ramach nowej struktury. Z treści przedłożonych umów o pracę zawartych na
okres próbny oraz umów zawartych na czas określony wynika, że okres obowiązywania tych
umów już upłynął. Odwołujący nie zaoferował natomiast żadnych dowodów
potwierdzających, że wskazane umowy są kontynuowane lub zostały zastąpione innymi.
Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia i przedłożone dowody nie wskazują, aby podstawą
niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą Narewka były okoliczności związane
z nieprawidłowym obiegiem informacji i dokumentów, brakiem odpowiednich procedur lub
sys
temów informatycznych, czy też niewłaściwą strukturą organizacyjną. Z treści pism
zawierających oświadczenia Gminy Orla i Gminy Narewka o odstąpieniu od umów wynika,
że przyczyną odstąpienia było nierozpoczęcie realizacji przedmiotowych umów przez
Odwołującego. Wynika też, że posiadał on wiedzę, że umowy z Gminą Orla i Gminą
Narewka nie są realizowane i pomimo posiadania tych informacji nie podjął działań mających
na celu ich wykonanie. Wobec tego nie można przyjąć, że zmiany polegające na wdrożeniu

systemów informatycznych usprawniających obieg dokumentów, zmiany struktury
organizacyjnej i procedur wewnętrznych oraz zwolnienie pracowników mogą zostać uznane
za argumenty pozwalające na stwierdzenie, że wskazane działania będą miały wpływ na
realizację przyszłych umów wykonawcy. Przedłożone odpisy wybiórczo skompletowanych
dokumentów dowodów tych nie zastąpią. Ich dobór wskazuje wprawdzie na podjętą próbę
wykazania zrealizowania procedury samooczyszczenia, lecz jej spełnienia skutecznie nie
dowodzi. Tym samym
Odwołujący nie zdołał uczynić zadość wymaganiu udowodnienia, że
skutki działań naprawczych zostały utrzymane i pozwolą uchronić Zamawiającego przed
konsekwencjami niewykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Po przeanalizowaniu przedłożonej dokumentacji oraz wyjaśnień Odwołującego Zamawiający
powziął również wątpliwość, czy, mając na uwadze całokształt sposobu przedstawienia
wyjaśnień i dowodów w procesie samooczyszczenia, nie stanowi to tylko pozornego
przyznania się do winy, natomiast warunkiem koniecznym do prawidłowego
przeprowadzenia self-cleaningu
jest przyznanie się do winy.
Okoliczność ogólnikowego przedstawiania okoliczności przyczynia się i powoduje skutek
odwrotny do zamierzonego w całej procedurze self-cleaningu, tj. nie przekonuje
Zamawiającego do rzetelności Odwołującego, a w konsekwencji niniejszego
przedstawionych dowodów nie można uznać za wystarczające. Tym samym nie wystąpiła
podstawa do wyłączenia zastosowania przepisów obligujących Zamawiającego do
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. To w interesie wykonawcy jest
dostarczenie Zamawiającemu wszelkich dowodów i argumentów umożliwiających
zastosowanie wyjątku od zasady wyrażonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych i na jej podstawie odstąpienie od wykluczenia go z postępowania. Odwołujący
nie zdołał w sposób wystarczający wykazać okoliczności w zakresie self-cleaningu.

II Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania,
a w konsekwencji bezprawne uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że
przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, pomimo przedłożenia przez Odwołującego rozległych dowodów i wyjaśnień
w tym zakresie, w tym prz
edstawienia przez Odwołującego wyników wewnętrznego audytu
oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych,
odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości,

2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24
ust. 8 i 9 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności
nieuwzględnienie zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów Odwołującego
złożonych w celu samooczyszczenia,
3. ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego
celem w
ykazania, iż przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są
wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz uznanie wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych za wystarczające do
wykazania samooczyszczenia, ewentualnie nakazanie wezwania do ich uzupełnienia lub
wyjaśnienia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale III pkt 4 ust. 2
lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział podstawę wykluczenia,
o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wraz
z ofertą złożył stosowne oświadczenie, w którym przyznał się do istnienia w stosunku do
spółki podstaw wykluczenia, o których mowa w tym przepisie, załączając przy tym informacje
i dowody mające świadczyć o przeprowadzonej przez Odwołującego procedurze
samooczyszczenia. W ramach powyższego załączono i podano informacje dotyczące umów
z gminą Orla i gminą Narewka, które nie zostały wykonane (rozwiązane przed czasem) wraz
z wyczerpującym przedstawieniem okoliczności, które związane były z ich niewykonaniem
oraz opis działań mających na celu wykazanie rzetelności Odwołującego, w tym opis
wyników wewnętrznego audytu, a także opis podjętych środków technicznych, kadrowych
i organizacyjnych wraz z dowodami na powyższe.
Odwołujący nie zgadza się z dokonaną czynnością wykluczenia i przedstawioną w jej
ramach oceną self-cleaningu Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego stan
faktyczny związany z nieprawidłowościami dotyczącymi realizacji umów dla gmin Orla
i Narewka został opisany przez Odwołującego wyczerpująco, przyczyny niepowodzeń
w realizacji tych umów zostały przedstawione szczegółowo i konkretnie, a podjęte
adekwatne działania wykazane przedłożonymi przez Odwołującego środkami dowodowymi
są powiązane ze zidentyfikowanymi przyczynami ww. niepowodzeń. W świetle treści
wyjaśnień załączonych do oferty, a także załączonego do oferty jednoznacznego
oświadczenia Odwołującego z 23 lutego 2021 r. o tym, iż zachodzą wobec niego podstawy

wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
sposób twierdzić, iż w niniejszym stanie faktycznym miałoby miejsce pozorne przyznanie do
winy.
Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu faktycznym decyzji o wykluczeniu Odwołującego
m.in. że nie mógł zweryfikować, czy przedstawione działania były skuteczne, gdyż
Odwołujący w bardzo ogólny sposób wskazał przyczyny powstałych nieprawidłowości.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący stosuje mechanizm pobieżnego, ogólnikowego
wskazania okoliczności stanu faktycznego. W związku z powyższym Zamawiający nie był
w stanie zweryfikować, czy przedstawione działania zasługują na miano skutecznych.
Uzasadnienie jest pełne tego typu twierdzeń, w żaden konkretny sposób nie odnoszących
się do wyjaśnień Odwołującego. Wskazuje to na to, że Zamawiający bardzo pobieżnie
zapoznał się z wyjaśnieniami w przedmiocie stanu faktycznego dotyczącego przyznanych
podstaw wykluczenia. Twierdzenia te są bezzasadne w świetle wyjaśnień Odwołującego
załączonych do oferty – dokumentu obejmującego wyjaśnienie faktów i okoliczności
związanych z niewykonaniem umów realizowanych dla gmin Orla i Narewka wraz z opisem
podjętych przez Odwołującego środków, a także treści załącznika nr 5 do self-cleaningu,
w którym szczegółowo przedstawiono przyczyny odstąpienia od wskazanych umów.
W szczególności zamieszczono w nim opis przyczyn niepowodzeń w realizacji umów
i związanych z tym rekomendacji. Załącznik ten nie był składany w ramach postępowań,
których dotyczyły sprawy KIO 1213/20 i KIO 1248/20, co uniemożliwiało Izbie ocenę
adekwatności zastosowanych środków do nieznanych i nieustalonych przyczyn. Self-
-cleaning
Odwołującego został uzupełniony o ww. załącznik i związane z jego treścią
wyjaśnienia i jest przedkładany w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Tego
typu uzupełniony i udoskonalony self-cleaning został pozytywnie oceniony w wyroku KIO
3540/20, gdzie Izba zakreśliła przedmiot sporu i swojej oceny dokładanie w tym obszarze,
który aktualnie w odmienny sposób ocenia Zamawiający.
Nie jest zrozumiały zarzut, który Zamawiający usiłuje stawiać w tym kontekście
Odwołującemu, iż ten nie przedłożył mu wyroku KIO 3540/20 i w ten sposób jakoby
wyczerpująco nie wyjaśnił stanu faktycznego sprawy. Wyroki KIO są publicznie dostępne
i Zamawiający mógł z łatwością sam uzyskać ten wyrok, a wymagane w art. 24 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych wyjaśnienie stanu faktycznego odnosi się do okoliczności
i przyczyn niewykonania umów z gminami Orla i Narewka, a nie historii dalszego
orzecznictwa w przedmiocie skut
eczności self-cleaningu Odwołującego. Odwołujący mógłby
w ogóle nie powoływać się na ten wyrok, a Zamawiający i tak byłby zobowiązany do
kompleksowej i wszechstronnej oceny przedstawionych mu informacji i dokumentów
dotyczących samooczyszczenia przedsięwziętego w związku z niewykonaniem wskazanych
umów. Jednakże fakt, iż takiej oceny w odniesieniu do tożsamych dokumentów dokonała już

KIO ma według Odwołującego znaczenie procesowe i Zamawiający nie powinien tego
wyroku pomijać czy lekceważyć, tylko dlatego, że nie został mu fizycznie przedłożony. Wyrok
ten jest jednoznacznie pozytywny dla Odwołującego i naturalne jest, że z tego względu jest
powoływany. Przy kompleksowej i jasnej ocenie wyjaśnień Odwołującego dokonanej przez
Izbę, Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak powtórzyć stanowisko Izby oraz
podkreślić, że zarówno w wyjaśnieniach załączonych do oferty, jak i w załączniku nr 5
szczegółowo opisał zaistniałe przyczyny braku realizacji umów w terminie, a także
sformułował stosowne, adekwatne do tych przyczyn rekomendacje. Dalsze części
w przeważającej mierze odnoszą się do realizacji tych rekomendacji. W swoich
wyjaśnieniach opisuje i wprost odnosi się do okoliczności związanych ze stanem rynku
materiałów, sposobem jego monitorowania i reagowaniem na problemy z zamówieniami
komponentów, informowania o przebiegu realizacji umów i przyczynach opóźnień,
zarządzania projektami itp. oraz sposobami działania jego organizacji w tym zakresie
(zwłaszcza w zakresie monitoringu i nadzoru nad realizacją projektów), a następnie
wskazuje i opisuje, jakie zmiany i środki zaradcze w swojej organizacji podjął, aby opisywane
negatywne zdarzenia się nie powtórzyły.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wywodzi, że Odwołujący nie wykazał, że
przedsięwzięte przez niego środki są wystarczające do potwierdzenia jego rzetelności oraz
zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, nie wykazał także, jak zmiana
opisanych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni prawidłowość przyszłego
postępowania wykonawcy. Nie jest przy tym jasne, jakiego dalszego „wykazywania”
skuteczności wprowadzonych działań Zamawiający oczekuje, jeśli nie jest w stanie ocenić
racjonalności i koherentności podjętych środków na podstawie ich opisu, a także dlaczego
pomija przedłożone dowody ich pozytywnego działania w zakresie kolejnych zamówień
prawidłowo realizowanych przez Odwołującego. W szczególności nie jest prawdą, iż
Odwołujący nie wyjaśnił, w jakim zakresie zwolnione osoby przyczyniły się do
niezrealizowania tych konkretnych umów. Działania tych osób opisane zostały w załączniku
nr 5, jak też w wyjaśnieniach załączonych do oferty, gdzie zawarto informacje, iż obie
wskazane osoby (których dotyczyły załączniki nr 8 i 9) były bezpośrednio odpowiedzialne za
realizację wskazanych projektów - jedna za ich bezpośrednią realizację, druga za nadzór
i organizację pracy przedsiębiorstwa w tym zakresie. Odwołujący opisał, za jakie czynności
odpowiedzialne były ww. osoby (zamawianie materiałów, nadzór, komunikacja
i raportowanie) i jak działała w tym zakresie (tzn. z ich udziałem) organizacja Odwołującego,
co doprowadziło do niezrealizowania kontraktów i braku zapobieżenia ich rozwiązania przez
zamawiających.
Zamawiający wskazuje również, iż wyjaśnienia wykonawcy i przedłożone przez niego
dowody n
ie wskazują, aby podstawą niewykonania umów z gminą Orla i gminą Narewka były

okoliczności związane z nieprawidłowym obiegiem informacji i dokumentów, brakiem
odpowiednich procedur lub systemów informatycznych, czy też niewłaściwą strukturą
organizacyjną. Z treści pism zawierających oświadczenia gminy Orla i gminy Narewka
o odstąpieniu od umów jednoznacznie wynika, że przyczyną odstąpienia było nierozpoczęcie
realizacji umów przez wykonawcę. Wobec tego Zamawiający nie może przyjąć, że zmiany
polegające na wdrożeniu systemów informatycznych usprawniających obieg dokumentów,
zmiany struktury organizacyjnej i procedur wewnętrznych oraz zwolnienie pracowników
mogą zostać uznane za argumenty pozwalające na stwierdzenie, że wskazane działania
będą miały wpływ na realizację przyszłych umów wykonawcy. Powyższy fragment
znakomicie obrazuje, iż Zamawiający nawet nie starał się całościowo ocenić przedłożonych
wyjaśnień i szeroko zakrojonych, kompleksowych działań podjętych przez Odwołującego
wewnątrz jego przedsiębiorstwa, które były nakierunkowane na usprawnienie przygotowania
i organizacji produkcji (realizacji kontraktów), nadzoru nad produkcją, komunikacji wewnątrz
jego organizacji, komunikacji z dostawcami i zamawiającymi itp. celem zapobieżenia
nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. Zamawiający wybiera elementy tych działań
i stwierdza, iż same w sobie nie są w stanie zapewnić, iż zaistniała na kontraktach
w gminach Orla i Narewka sytuacja się nie powtórzy. Nierozpoczęcie realizacji umów
w terminie stanowiło bezpośrednie przyczyny czynności odstąpienia podjętych przez gminy
Orla i Narewka, natomiast self-cleaning
Odwołującego zmierza do wyjaśnienia i podania
przyczyn tego, że Odwołujący nie podjął i nie dał rady zrealizować ww. umów w terminie
oraz usunięcia tego rodzaju przyczyn w odniesieniu do kontraktów realizowanych
w przyszłości. Zatem nieodzowne były zmiany i działania, które pozwolą Odwołującemu
(jego kadrze kierowniczej) sprawniej monitorować, nadzorować i reagować na problemy
z realizacją kontraktów, określą jasny rozkład odpowiedzialności oraz ustanowią i przypiszą
konkretne obowiązki w tym zakresie (wprowadzone procedury), a następnie wyposażą
zaangażowane osoby w stosowne narzędzia (np. informatyczne) ułatwiające im pracę.
Zgodnie z wyrokiem KIO
3540/20 pozytywnie ocenić należy wprowadzone przez
Odwołującego procedury. Wobec załączenia dowodu ich przyjęcia i przekazania
pracownikom i współpracownikom Izba nie miała wątpliwości, że procedury te zostały
wdrożone. Analizując treść tych procedur Izba pozytywnie oceniła podjęte działania
w kierunku naprawy uchybień zdiagnozowanych w treści załącznika nr 5. W sposób
precyzyjny zostały opisane czynności, jakie należy podjąć na poszczególnych etapach
związanych z przygotowaniem, realizacją czy ofertowaniem. Czynności te zostały przypisane
do osób na określonych stanowiskach. Stopień szczegółowości tego opisu pozwala
wyciągnąć wniosek, że każda z tych osób zna swoje obowiązki. Opisana procedura
postępowania na poszczególnych etapach jest na tyle przejrzysta, że osoby zaangażowane
w dane procesy, działając na jej podstawie, nie powinny mieć trudności w odkodowaniu

działań, które w zależności od zaistniałej sytuacji powinny być przez nie podjęte. Odwołujący
dołożył starań, aby wprowadzając omawiane procedury wdrożyć rekomendacje opisane
w załączniku nr 5. Pozytywnie Izba oceniła również załączniki nr 18 i 19 potwierdzające
korzystanie z profesjonalnych systemów informatycznych, a także załączniki nr 16 i 17,
świadczące o wdrożeniu rekomendacji w zakresie kwestii związanych z magazynowaniem
materiałów. Odwołujący zwiększył również kadrę, co pozwala na wniosek, że rozkład
obowiązków osób przypisanych do określonych stanowisk jest lepiej zbilansowany.
Finalnie Zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu przedłożonej dokumentacji oraz
wyjaśnień Odwołującego powziął również wątpliwość, czy mając na uwadze całokształt
sposobu przedstawienia wyjaśnień i dowodów w procesie samooczyszczenia, nie zachodzi
tylko pozorne przyznanie się do winy. Zamawiający nie rozwija tej tezy, stąd niezrozumiałe
jest, w jaki sposób wyraźne i wielokrotne przyznanie się do istnienia podstaw wykluczenia
oraz podanie i opisanie okoliczności związanych z niewykonaniem wskazanych umów może
być uznane za pozorne, tym bardziej, że Odwołujący w ramach self-cleaningu przyznał się
i nie kwestionował swojej odpowiedzialności za zaistniałą sytuację związaną
z niewykonaniem wskazanych umów.
Odwołujący w trakcie postępowania przedstawił rozległe i kompleksowe wyjaśnienia
w
przedmiocie
stanu
faktycznego
związanego podstawami jego wykluczenia,
w szczególności zidentyfikował i przedstawił przyczyny jego nieprawidłowych działań
w trakcie realizacji kontraktów z gminami Orla i Narewka oraz przedsięwziął, podał i wykazał
liczne środki i działania, jakie podjął dla zapewnienia swojej rzetelności oraz sprawnego
działania w przyszłości. Podjęte środki obejmowały w szczególności: wdrożenie
oprogramowania do kontroli stanu realizacji zamówień; wdrożenie systemu elektronicznego
obiegu i archiwizacji dokumentów; wdrożenie scentralizowanego modelu zarządzania
projektami oraz centralnego zarządzania bazą materiałową; ustandaryzowanie procesów
oraz działań działów: Dział Ofertowania, Dział Zakupów, Dział Realizacji Inwestycji –
wprowadzenie procedur: Procedura Przygotowania Produkcji, Procedura Realizacji,
Procedura Ofertowania; rozwiązanie współpracy z menadżerami odpowiedzialnymi za
realizację umów z gminami Orla i Narewka (dyrektor Działu Realizacji Inwestycji oraz
Inżynier Projektów); utworzenie nowych stanowisk i zwiększenie zasobów kadrowych
o 6 osób; zmiana struktury organizacyjnej; ugodowe załatwienie sporu z gminą Orla i brak
roszczeń odszkodowawczych wobec Odwołującego. Za oczywisty należy uznać związek
między podjętymi działaniami a nieprawidłowościami zaistniałymi w odniesieniu do umów
z gminami Orla i Narewka i ich przyczynami. Nadto powody niepowodzenia przy realizacji
umów zostały zidentyfikowane oraz wprost podane w wyjaśnieniach.
Odnosząc się do kwestii proporcjonalności zastosowanych przez Zamawiającego środków
w postaci wykluczenia oraz ewentualnego zarzutu zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3

lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do dokumentów składających się na
self-cleaning
, przedłożonych przez Odwołującego, Odwołujący wskazał, że jeśli
Zamawiający miał jakiekolwiek uzasadnione i konkretne wątpliwości lub dostrzegał braki
w informacjach, które uznał za niezbędne mu do oceny wiarygodności self-cleaningu,
powinien zwrócić się o ich uzupełnienie lub wyjaśnienie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dysponował wystarczającym zestawem wyjaśnień,
dokumentów i dowodów, a tym samym wystarczającą wiedzą co do faktów związanych
z realizacją przedmiotowych umów i ustalonymi nieprawidłowościami, jak i mógł na
podstawie załączonych do oferty wyjaśnień i dowodów powiązać wprowadzone przez
Odwołującego działania naprawcze z tymi nieprawidłowościami i ich przyczynami, co
pozwalało mu pozytywnie ocenić self-cleaning Odwołującego i dokonać wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej.
Według Zamawiającego dokumenty i procedurę ich przedstawiania w zakresie self-cleaningu
u należy odróżnić od zasadniczej procedury przedstawiania dokumentów w ustawie Prawo
zamówień publicznych, w szczególności od zasady wyrażonej wart. 26 ust. 2-4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a Zamawiający nie jest w żaden sposób zobligowany do
wezwania Odwołującego celem udowodnienia jakichkolwiek wątpliwych okoliczności w tym
zakresie.
Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem. W jego ocenia tego typu czynności
Zamawiającego podjęte bez uprzedniego wyjaśnienia istotnych faktów i okoliczności należy
uznać za niemożliwe do pogodzenia z zasadą proporcjonalności. Zamawiający powinien
mieć na względzie, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zobow
iązany do pełnego i wszechstronnego zbadania okoliczności
w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu do czynności o tak
doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania. Instytucje zamawiające
powinny w trakcie całego postępowania przestrzegać zasad udzielania zamówień
ustanowionych w art.18 dyrektywy 2014/24/UE, wśród których znajdują się, w szczególności
zasady równego traktowania i proporcjonalności (wyrok TSUE z 26 września 2019 r.
w sprawie C-
63/18). Zgodnie z zasadą proporcjonalności, która stanowi ogólną zasadę
prawa Unii, przepisy ustanawiane przez państwa członkowskie lub instytucje zamawiające
w ramach wdrażania postanowień tej dyrektywy, takie jak przepisy mające na celu
ustanowienie warunków wykonania art. 57 dyrektywy 2014/24/UE nie powinny wykraczać
poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celów przewidzianych przez tę dyrektywę. Na
zasadę proporcjonalności wskazuje także art. 24 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych
nakazujący zamawiającemu dokonanie oceny działań wykonawcy przy uwzględnieniu m.in.
wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy.

Oznacza to, że Zamawiający przed dokonaniem tak ostatecznej czynności, jak wykluczenie
wykonawcy z postępowania, powinien szczegółowo przeanalizować, czy sankcja ta
w kontekście podjętych przez wykonawcę środków staranności oraz naprawczych jest
proporcjonalna w okolicznościach danej sprawy. Zamawiający w ogóle takiej analizy nie
przeprowadził. Nie uwzględnił m.in. transparentności działania Odwołującego, czy też
okoliczności, iż mowa jest o konsekwencjach wykluczenia z przetargów publicznych na wiele
lat, jak i faktu, iż sytuacja związana z niewykonaniem przedmiotowych umów była sytuacją
wyjątkową, mającą miejsce w tym samym krótkim okresie. Łączna liczba niewykonanych
instalacji w ramach dwóch umów z gminą Orla i dwóch umów z gminą Narewka wyniosła 135
instalacji, tj. błędach popełnionych w odniesieniu do ok. 0,5 % wartości innych projektów
zrealizowanych należycie w latach 2017-2019. Kluczowe jest przy tym, że za wskazane
błędy Odwołujący zapłacił już znaczną cenę, poniósł poważne konsekwencje m.in. w postaci
wykluczenia z innych postępowań oraz poniesienia wysokich kosztów reorganizacji
działalności
oraz
wyciągnął
wnioski
skutkujące
usprawnieniem
mechanizmów
fu
nkcjonowania przedsiębiorstwa, co eliminuje ryzyko tego typu zdarzeń w przyszłości.
Co do stosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do dokumentów
dotyczących self-cleaningu, to stanowisko, iż są to dokumenty o wyjątkowym statusie, do
których nie znajdują zastosowania ogólne zasady przedkładania i uzupełniania dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw
wykluczenia, jest nietrafne. W przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych brak
regulacji
wyłączającej stosowanie art. 26 ust. 3 i 4. Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-
cleaningu
są załącznikami do JEDZ lub do oświadczeń o spełnianiu warunków i braku
podstaw wykluczenia składanych w innej formie i na tej samej zasadzie, jako mieszczące się
w
kategorii dokumentów podmiotowych, powinny być wyjaśnianie czy uzupełniane.
W orzecznictwie podkreśla się że zamawiający ma obowiązek umożliwić wykonawcy
skorzystanie z procedury samooczyszczenia, zwłaszcza w sytuacji przesłanek wykluczenia
o charakterz
e ocennym, gdy wykonawca oświadczy w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu,
a zamawiający uzna, że przesłanki wykluczenia zostały jednak spełnione. Wówczas
zamawiający powinien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do po
prawienia oświadczenia JEDZ, a także do uzupełnienia rubryki tego
oświadczenia dotyczącej samooczyszczenia, umożliwiając wykonawcy przedstawienie
ewentualnych dowodów w ramach procedury samooczyszczenia (wyrok KIO 2443/17, KIO
2335/16). Stąd niezrozumiałe i wewnętrznie sprzeczne jest stanowisko, iż konieczne jest
wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wszystkich dokumentów świadczących o self-cleaningu, a już niemożliwe jest wezwanie do
uzupełnienia czy wyjaśnienia pojedynczych dokumentów. Jest to również niezgodne
z zasadą wykładni z większego na mniejsze.

Niedopuszczalności wyjaśnień niejasności czy uzupełnień dokumentów składających się na
self-cleaning
nie sposób również wywodzić z faktu, iż ciężar wykazania skuteczności self-
cleaningu
spoczywa na wykonawcy. Ta sama zasada i rozkład ciężaru dowodu dotyczy
wszystkich warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia – wykonawca, który
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie wykazał ich spełniania, podlega wykluczeniu,
a pomimo tego nie budzi żadnych wątpliwości, iż procedura opisana w art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych znajdowała swoje zastosowanie do braków w tego
rodzaju dowodzeniu. Skoro więc ocena podstaw wykluczenia i związanej z tym skuteczności
wdrożonego self-cleaningu, co do zasady, winny prowadzić do realnych ustaleń i dążenia do
budowania stosunku zaufania, takie wyjaśnienia oraz ewentualne uzupełnienia dokumentów
należy postulować. Natomiast zakładanie i postulowanie, iż w ramach badania
kilkusetstronicowych dokumentów, wyjaśnień i dowodów wszystko od razu będzie/ma być
oczywiste i jasne dla innego podmiotu (zamawiającego), budzić może jedynie zdumienie.
Tego typu postulat należy ocenić jako skrajny formalizm, który nie znajduje żadnego oparcia
w przepisach i nie powinien mieć miejsca w praktyce stosowania prawa. Stanowisko
w przedmiocie oceny, wyjaśniania i uzupełniania dokumentów Odwołującego,
zaprezentowane przez Zamawiającego, z pewnością nie służy budowie „stosunku zaufania”,
o którym mowa w wyroku TSUE z 19 czerwca 2019 r. w sprawie C 41/18, któremu służyć ma
ze strony wykonawcy wdrożenie i przedstawienie procedury self-cleaningu, a ze strony
zamawiającego jej zrozumienie i ocena. Nie daje się również pogodzić z podkreślanymi
w wyroku z 14 stycznia 2021 w sprawie C-
387/19 RTS zasadami ogólnymi prawa Unii –
prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym.

III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
oczywiście bezzasadnego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według obowiązujących
norm.
Zamawiający wskazał, że zarzuty zawarte w odwołaniu są całkowicie niezasadne,
a przywołana tam argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego
przedstawione przez Odwołującego środki podjęte w ramach procedury samooczyszczenia
nie były wystarczające do wykazania jego rzetelności. Tym samym nie wystąpiła podstawa
pozwalająca na wyłączenie zastosowania przepisów obligujących Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że treść informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
sformułowana została w sposób ogólny ze względu na fakt, że część wyjaśnień zawartych
w piśmie Odwołującego „Wyjaśnienia i dowody dotyczące czynności naprawczych podjętych

przez Sanito sp. z o.o. w ramach procedury samooczyszczenia (tzw. self-cleaning)
przewidzianej przepisami prawa zamówień publicznych” oraz treść dołączonych do niego
dokumentów, została zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Nieuprawniony jest zatem zarzut Odwołującego, że wskazane pismo Zamawiającego nie
odnosi się w sposób konkretny do wyjaśnień i materiałów Odwołującego. Tym samym nie ma
racji Odwołujący twierdząc, że Zamawiający bardzo pobieżnie zapoznał się z wyjaśnieniami
Odwołującego w przedmiocie stanu faktycznego dotyczącego przyznanych podstaw
wykluczenia.
Okoliczności faktyczne dotyczące niewykonania umów zawartych z gminami Orla i Narewka
zostały ustalone i prawomocnie potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 2025/19, KIO 2029/19) i wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z 16 kwietnia
2020 r. (sygn. akt II Ca 286/20). We wskazanym wyroku Izba podkreśliła, że przyczyną
odstąpienia przez gminę Orla od umów zawartych z Odwołującym była „bierność
Przystępującego w kwestii realizacji przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań
zmierzających do wykonania zobowiązań na rzecz Gminy”. Wbrew twierdzeniom
Odwo
łującego nie można uznać, że Odwołujący w sposób wyczerpujący, szczegółowy oraz
konkretny opisał i wykazał rzeczywiste przyczyny niewykonania umów zawartych z gminą
Orla i gminą Narewka. Odwołujący nie wskazał, w jaki konkretnie sposób zamierza
zagwarantow
ać dostępność zaoferowanych przez siebie produktów przeznaczonych dla
realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Odwołujący nie wykazał także
w sposób odpowiedni, że doszło do naprawienia szkody powstałej na skutek niewykonania
umów zawartych z gminą Orla i gminą Narewka. Zdaniem Zamawiającego także pozostałe
środki podjęte przez Odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia nie są
wystarczające do wykazania, że zapobiegną dalszym nieprawidłowym postępowaniom
Odwołującego. Nie można uznać, że podjęte przez Odwołującego czynności w wymiarze
środków kadrowych są wystarczające dla wykazania skuteczności wprowadzonych zmian.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, treść przedłożonych przez
Odwołującego dokumentów nie pozwała uznać, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności. Przeciwnie, analiza przedłożonych przez
Odwołującego dokumentów pozwala przypuszczać, że działania Odwołującego podjęte
celem samooczyszczenia miały charakter pozorny, służący jedynie formalnemu wypełnieniu
przesłanek z art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W sprawie KIO 3540/20, na którą powołuje się Odwołujący wskazując, że zakres
dokumentów przedłożonych w ramach procedury self-cleaning był tożsamy z dokumentami
przedłożonymi w niniejszym postępowaniu, Izba nie wypowiedziała się w przedmiocie
złożonych przez Odwołującego umów o pracę. Pozwala to stwierdzić, że okoliczności te nie
zostały w przedmiotowym postępowaniu podniesione, a tym samym nie zostały zbadane

i ocenione. Wobec powyższego Zamawiający nie podzielił twierdzeń Odwołującego,
z których jednoznacznie wypływa wniosek, że skoro w sprawie KIO 3540/20 Izba wydała
wyrok korzystny dla Odwołującego, to wynik dokonanej przez Zamawiającego samodzielnej
oceny środków przedsięwziętych przez Odwołującego w celu samooczyszczenia
w niniejszym postępowaniu powinien być identyczny z oceną dokonaną przez Izbę
w uzasadnieniu przywołanego wyroku. Zamawiający uprawniony jest do własnej, niezależnej
oceny podjętych przez Odwołującego środków, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ocenia spełnianie warunków udziału oraz
niepodleganie wykonawców wykluczeniu z postępowania w odniesieniu do konkretnego
zamówienia. Należyta realizacja jednego zamówienia nie musi zatem mieć znaczenia dla
zamawiającego przy kolejnym, szczególnie, gdy zakres i wartość tamtego były o wiele
mniejsze niż przedmiot zamówienia w przedmiotowej sprawie. W granicach wynikających
z wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zamawiający uprawniony jest do
samodzielnej oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy w odniesieniu do
konkretnego przedmiotu zamówienia. Żaden przepis nie nakazuje zamawiającemu
automatycznego uznawania wiarygodności wykonawcy, w przypadku jej uznania we
wcześniej udzielonych zamówieniach (wyrok KIO 2106/17).
Zdaniem Zamawiającego chybiony jest również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności nieuwzględnienie
zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów Odwołującego złożonych w celu
samooczyszczenia. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył
wskazane wyżej zasady, w szczególności zasadę proporcjonalności. Przed dokonaniem
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający szczegółowo
przeanalizował, czy sankcja ta jest proporcjonalna w okolicznościach niniejszej sprawy.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego jego wykluczenie z postępowania nie wiąże się
z wykluczeniem z przetargów na wiele lat, gdyż nie jest równoznaczne z zakazaniem
prowadzenia działalności przez Odwołującego. Skutkiem wykluczenia z postępowania jest
jedynie niemożność przystępowania do takich postępowań przetargowych, w których
zastrzeżono fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, bez wdrożenia skutecznej procedury self-cleaningu.
Brak także podstaw do uznania za słuszny zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego
celem wykazania, iż przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są

wyst
arczające do wykazania jego rzetelności. Żaden przepis nie obliguje Zamawiającego do
żądania wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów przedłożonych przez wykonawcę celem
wykazania wprowadzenia odpowiednich działań naprawczych. Tym samym Zamawiający nie
był ani uprawniony, ani zobligowany do żądania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień
lub uzupełnień dokumentów złożonych w ramach procedury samooczyszczenia. Powyższe
zgodne jest z poglądem wyrażanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym istotne z punktu widzenia art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych jest to,
że samą procedurę samooczyszczenia ma przeprowadzić wykonawca. Nie jest zaś
obowiązkiem zamawiającego poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie
przeprowadzenia p
rocedury samooczyszczenia przez wykonawcę. O ile zamawiający może
zainicjować taką procedurę, to już wykonawca samodzielnie musi zdecydować, czy chce
z niej skorzystać, jakie czynności podejmie i dowody przestawi zamawiającemu (wyrok KIO
1576/19). Istotą procedury samooczyszczenia jest właśnie to, że ciężar wykazania
skuteczności spoczywa na wykonawcy, który co do zasady z własnej inicjatywy i według
własnego uznania składa w tym celu wyjaśnienia i dowody, a rola zamawiającego sprowadza
się do oceny na ich podstawie, czy wykonawcę można uznać za rzetelnego (wyrok KIO
1213/20). Przepis art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter przepisu
szczególnego obejmującego swoją dyspozycją wolę wykonawcy do samooczyszczenia. Przy
czym wola ta musi pr
zejawiać się w aktywności wykonawcy w postaci konieczności
przedstawienia
zamawiającemu
dowodów
dostatecznie
potwierdzających
samooczyszczenie. Oceny samooczyszczenia zamawiający dokonuje na podstawie
dostarczonych przez wykonawcę dowodów. Odwołujący ma uprawnienie do
samooczyszczenia jedynie przed zamawiającym w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego poprzez składanie dowodów na poparcie okoliczności poprawienia
własnego postępowania, jako uczestnik obrotu zamówień publicznych, jeżeli tego nie uczyni
będzie wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych (wyrok KIO 1851/17).
Pozostała część odpowiedzi została objęta tajemnicą ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzeżoną przez Odwołującego.

I
V Stanowisko Przystępującego
Przystępujący po stronie zamawiającego – FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. komandytowa wniósł o oddalenie odwołania i poparł stanowisko
Zamawiającego.
Przedstawił także dokumenty dotyczące realizacji przez Odwołującego umów w gminie
Chełm oraz gminach Wiśniowa i Frysztak. Wynika z nich, jak wskazał, zwłaszcza w stosunku
do gminy Chełm, iż Odwołujący nadal nie realizuje zamówień w sposób prawidłowy, zatem

self-cleaning
nie przyniósł takich skutków, jak twierdzi Odwołujący. Odwołujący wskazuje na
procedurę self-cleaningu od 27 listopada 2019 r. w związku z wyrokiem KIO, natomiast
pracownicy zostali zwolnieni po półtora miesiąca i po 9 miesiącach od odstąpienia od umów,
zatem powstaje pytanie, czy self-cleaning
nie powinien być badany od terminów
wcześniejszych, bowiem Odwołujący wiedział już wcześniej i powinien był wskazywać
w JEDZ te okoliczności. Odwołujący wskazuje, iż mechanizmy u niego zastosowane
doprowadziły do poprawy działalności i jego wiarygodność wzrosła, a zamówienia są
realizowane z sukcesem
– przeczy temu jednak informacja z gminy Chełm, z której wynika,
że Odwołujący nie zawsze umowę realizuje należycie. Skoro Odwołujący nie realizuje
prawidłowo umowy na etapie serwisowym i gwarancyjnym, nie można tego oderwać od
etapu przetargu. Przystępujący i Zamawiający nie mają możliwości uzyskania informacji
o działalności Odwołującego inaczej niż poprzez informację publiczną. Gdyby gmina Chełm
wskazała, że wcześniej dochodziło do naruszeń, a teraz już nie, oznaczałoby to, że
self-cleaning jest skuteczny, jednak tak nie jest i stan obecny ma znaczenia dla oceny
procedury self-cleaningu
. Przeprowadzenie audytu nie powoduje, że możemy ocenić, że
praktyka działania Odwołującego jest prawidłowa, nie wiadomo bowiem, w jaki sposób audyt
był przeprowadzony i jakie dokumenty zostały audytorowi przedstawione, dlatego opinia
audytora jest niewiarygodna, ponieważ wybiórcze przedstawienie dokumentów audytorowi
mogło spowodować, że nie miał on pełnego obrazu sytuacji. Przy wyroku dotyczącym gminy
Szostarka Izba nie dysponowała ww. dowodami, nie można więc zakładać, że stan faktyczny
z tamtej sprawy jest obecnie prawidłowy. Inna też była konfiguracja procesowa, ponieważ to
Przystępujący był wtedy odwołującym i inaczej rozkładał się ciężar dowodu.
Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest
fakultatywna i skoro Zamawiający podał taką podstawę wykluczenia, to po to, by jakość
wykonania była jak najwyższa. Nie można więc stwierdzić, że Zamawiający ma obowiązek
uwzględnić self-cleaning i, skoro Odwołujący podjął takie czynności, to musi uznać je za
wiarygodne. Schemat procedury jest taki, iż Odwołujący podlega wykluczeniu i dopiero gdy
udowodni, że jest rzetelny, temu wykluczeniu nie podlega. Nie ma więc możliwości
narzucania Zamawiającemu obowiązku uzupełniania dokumentów lub wyjaśnień
przedstawionych przez wykonawcę w ramach self-cleaningu.
Co do twierdzenia, że powodem self-cleaningu było odstąpienie od umowy przez gminy Orla
i Narewka, a nie nieprawidłowe działania serwisowe, stwierdza, iż oceniany być powinien
całokształt funkcjonowania podmiotu i nie może być tak, że w innych aspektach może on
umowę wykonywać nieprawidłowo. Przystępujący nie ma wiedzy, czy gmina Chełm
wystąpiła z roszczeniami przeciwko Odwołującemu, wystawiła noty obciążeniowe itp.,
natomiast w odpowiedzi udzieliła właśnie takich informacji, jakie się w tej odpowiedzi

znajdują. Gmina Chełm naliczyła ponad 1 mln zł kary umownej, a termin wykonania został
przekroczony o 155 i 181 dni.
Jeśli za granicę czasową self-cleaningu uznać wyrok KIO, to wcześniejsze działania
Odwołującego nie powinny być brane pod uwagę, a jeśli granicą tą jest odstąpienie od
umowy przez gminę Orla i Narewka, to pod uwagę należy brać także pisma dotyczące gminy
Wiśniowa i Frysztak oraz gminy Chełm.

V Stanowisko Izby
Rozpatrując złożone odwołanie Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publi
cznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).

Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania,
a w konsekwencji bezprawne uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że
przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, pomimo przedłożenia dowodów i wyjaśnień w tym zakresie, w tym
pr
zedstawienia wyników wewnętrznego audytu oraz wykazania podjęcia konkretnych
środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania
nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności
nieuwzględnienie zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów Odwołującego
złożonych w celu samooczyszczenia,
3. ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez
Odwołującego celem wykazania, iż przedsięwzięte przez niego środki w celu
samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności.

Wskazane przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje
się za odrzuconą.
Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 usta
wy Prawo zamówień publicznych, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W art. 3 ust. 1-
4 zostały wymienione następujące podmioty: 1) jednostki sektora finansów
publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1,
państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż
określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli
podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie,
bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem
zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu
nadzorczego lub zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach
rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających
z prowadzenia działalności; 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub
podmiotów, o których mowa w pkt 3; 4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli
zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której

mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub
wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie,
bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ,
w szczególności: b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c) posiadają ponad
połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub e) mają prawo do powoływania ponad
połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych: Wykonawca, który podlega wykluczeniu
na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu.
Art. 24 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych: Wykonawca nie podlega wykluczeniu,
jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
W art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mowa jest o oświadczeniach
i dokumen
tach potwierdzających: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia, wskazanych

w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść złożonych przez Odwołującego dokumentów oraz treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktycz
ny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w rozdziale III specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział
fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawców z postępowania określoną w art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Składając ofertę Odwołujący oświadczył, iż zachodzi wobec niego ww. podstawa do
wykluczenia z postępowania i przedstawił opracowanie „Wyjaśnienia i dowody dotyczące
czynności naprawczych podjętych przez Sanito Sp. z o.o. w ramach procedury
samooczyszczenia (tzw. self-cleaning) przewidzianej przepis
ami prawa zamówień
publicznych”. Jako przyczynę wykluczenia Odwołujący wskazał na odstąpienie od zawartych
z nim umów przez gminy Orla i Narewka. W związku z tym Odwołujący skorzystał
z procedury samooczyszczenia i przedłożył komplet dokumentów zawierający wyjaśnienia
dotyczące okoliczności, w jakich doszło do niewykonania umów wraz z dokumentami
wskazującymi na podjęte środki zaradcze. Część dokumentacji została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Z przedłożonych dokumentów wynika, iż Odwołujący był stroną czterech umów
o zamówienie publiczne zawartych z gminami Orla oraz Narewka: nr OG.271.2.2018
z 10 września 2018 r. nr OG.271.2.2018/2 z 10 września 2018 r., nr ZP.271.2.2018
z 25 września 2018 r., nr ZP.271.2.2018 z 25 września 2018 r. Odwołujący wyjaśnił, że
wszystkie umowy zostały rozwiązane przez zamawiających na mocy oświadczeń
o odstąpieniu, zaś jako przyczynę odstąpienia wskazano nierozpoczęcie przez
Odwołującego prac mimo wezwań zamawiających.
W związku z tymi nieprawidłowościami doszło do sporu przed Izbą, która w wyroku
z 27 listopada 2019 r., sygn. KIO 2025/19 i KIO 2029/19 stwierdziła, iż Odwołujący w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy realizacji umów i podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pra
wo zamówień publicznych. Wyrok

ten został zaskarżony przez Odwołującego i utrzymany wyrokiem Sądu Okręgowego
w Krakowie z 16 kwietnia 2020 r., sygn. II Ca 286/20.

Przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody nie przekonały Zamawiającego,
który wykluczył Odwołującego z postępowania, wskazując podstawę prawną i faktyczną
opisaną w punkcie I uzasadnienia.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest więc skuteczność dokonanej przez
Odwołującego procedury samooczyszczenia, przedstawionej w związku z ubieganiem się
o przedmiotowe zamówienie.

Instytucja samooczyszczenia (self-cleaningu
) została wskazana w art. 57 ust. 6 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z tym przepisem każdy
wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy
wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie
zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca
musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub
wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty
i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są
oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub
wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje
uzasadnienie takiej decyzji. Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony
z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie
koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym
ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich,
w których taki wyrok jest obowiązujący.
W ustawie Prawo zamówień publicznych procedura ta została opisana w art. 24 ust. 8 i 9.
Z przepisów tych wynika, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz

współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
prz
estępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy, chyba że prawomocnym wyrokiem sądu orzeczono wobec niego zakaz
ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

Jak wynika z brzmienia przepisu art. 513 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019
r. odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego,
podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu
odwoławczym czynność ta polegała na wykluczeniu Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a jej podstawy zostały opisane w informacji, o której
mowa w art. 92 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, a przytoczonej
w punkcie I uzasadnienia. Przywołane przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek
podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności wykluczenia, w tym wyjaśnienia
powodów, dla których dowody dotyczące samooczyszczenia przedstawione przez
wy
konawcę zamawiający uznał za niewystarczające.
Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia zatem zgodność z prawem czynności
zamawiającego wyrażonej w zawiadomieniu, zatem odnosi się przede wszystkim do zakresu
tej informacji.
W ocenie Izby informacja ta, pom
imo że dość obszerna, w istocie nie zawiera konkretnych
zarzutów merytorycznych wobec treści dokumentów złożonych przez Odwołującego
w ramach procedury samooczyszczenia.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego Izba stwierdziła przede wszystkim, że –
wbrew twierdzeniu Zamawiającego – nie jest sporne, iż Odwołujący w oświadczeniu
złożonym wraz z ofertą przyznał, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia
z postępowania wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak
też, że wskazane okoliczności związane z odstąpieniem od umów przez zamawiających –
gminę Orla i gminę Narewka obciążały Odwołującego. Zostało to także przesądzone
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. KIO 2025/19 i KIO 2029/19 oraz wyrokiem Sądu
Okręgowego w Krakowie z 16 kwietnia 2020 r., sygn. II Ca 286/20. Tym samym
w odniesieniu do argumentu Zamawiającego, że procedura samooczyszczenia nie może być
skuteczna, gdyż Odwołujący w rzeczywistości nie uznaje się za winnego rozwiązania umów
z gminami Orla i Narew
ka Izba stwierdziła, że Odwołujący – niezależnie od jego

ewentualnego wewnętrznego przekonania w tym zakresie i prowadzonego wcześniej sporu,
zakończonego wyrokami KIO i Sądu Okręgowego w Krakowie – oświadczył Zamawiającemu
wyraźnie, że swoją winę uznaje, co powtórzył też kilkukrotnie podczas rozprawy.
Co do argumentu Zamawiającego, że wskazywaną przez Odwołującego przyczyną
nieprzystąpienia do wykonania umów był brak materiałów i urządzeń u dostawców
Odwołującego – co zdaniem Zamawiającego świadczyło jednak o wskazywaniu przez
Odwołującego na brak jego winy – to w ocenie Izby informacja ta nie musi być sprzeczna
z oświadczeniem o winie pracowników odpowiedzialnych za wdrożenie umów i nadzór nad
nimi, bowiem owe braki dostaw najprawdopodobniej nie były spowodowane permanentnym
brakiem w tym asortymencie, lecz raczej nieodpowiednim zabezpieczeniem realizacji dostaw
przez pracowników Odwołującego. Wskazanie to więc nie niweczy podjętej przez
Odwołującego procedury samooczyszczenia.

W zakresie argumentu Zamaw
iającego dotyczącego faktu, że złożone przez Odwołującego
umowy o pracę nowych pracowników zostały zawarte na czas określony lub okres próbny,
a ich okres obowiązywania upłynął, Izba stwierdziła, że – jak wynika z art. 24 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych – wykonawca powinien przedłożyć dowody potwierdzające
podjęcie przez niego konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które
są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Odwołujący
udowodnił, że takie środki zostały przez niego podjęte. Jeśli natomiast Zamawiający uznał to
za jeden z kluczowych elementów self-cleaningu i oczekiwał dodatkowo zapewnienia, że
stan trwa nadal (co zdaje się wynikać z jego stanowiska), to w ocenie Izby nie było
przeszkód, by zwrócił się do Odwołującego z takim zapytaniem, zamiast od razu
podejmować decyzję o wykluczeniu. Działania Zamawiającego w tym zakresie i tym stanie
faktycznym nie byłyby faworyzowaniem Odwołującego, gdyż dotyczyłyby tylko uściślenia
pewnych informacji prz
edstawionych Zamawiającemu.

Jeśli chodzi zaś o stwierdzenia Zamawiającego dotyczące jego oceny własnej wyjaśnień, to
w ocenie Izby wskazana w art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Prawo zamówień publicznych instytucja
samooczyszczenia stanowi element procedury post
ępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i podlega tym samym zasadom, co pozostałe instytucje służące do weryfikacji
podmiotowej wykonawców. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za
wiarygodnego (lub
– w przypadku jej niepowodzenia – za niewiarygodnego), chociaż
formalnie podlegałby on wykluczeniu z postępowania w sytuacji opisanej m.in. w art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. I jakkolwiek, jak wynika z art. 24 ust. 9 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów pozostawiona jest
uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych

instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna wynikać z zasad
logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego. Ocena dokonana
przez zamawiającego nie może więc być dowolna. Również więc w przypadku tej procedury
należy zapewnić przejrzystość oceny zamawiającego, tak wobec samego wykonawcy, jak
i pozostałych uczestników postępowania. Przyjęcie, iż to wyłącznie od subiektywnej decyzji
zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca skutecznie dokonał
samooczyszczenia, nie jest możliwe do pogodzenia z zasadą przejrzystości, uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym ocena dokonana przez
danego zamawiającego musi być subiektywno-obiektywna, tzn. owszem, jest jego oceną
indywidualną, ale musi zostać dokonana i uzasadniona w oparciu o obiektywnie
weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny zamawiającego nie może być
wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości zaufania wykonawcy, lecz
muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie weryfikowalne) podstawy
odnoszące się do środków zaradczych podjętych celem wykazania rzetelności danego
wykonawcy.
Co więcej, ocena ta powinna zostać wskazana co najmniej wykonawcy, którego dotyczy
– w tym wypadku Odwołującemu. Zamawiający tłumaczył zarzucaną mu przez
Odwołującego ogólnikowość argumentacji zawartej w informacji o wykluczeniu
zastrzeżeniem przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych
wyjaśnień. Jednak sam fakt, że Odwołujący objął część dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa, a Zamawiający zdecydował się ich nie ujawniać, nie oznacza, że nie mógł
on przygotować dwóch wersji informacji – w tym bardziej szczegółowej i konkretnej dla
Odwołującego. Przyczyny, dla których Zamawiający odmówił uznania dowodów za
wystarczające, powinny być opisane na tyle wyczerpująco, by Odwołujący uzyskał pełną
wiedzę co do podstaw dokonanej czynności wykluczenia. Obowiązki informacyjne
zamawiającego stanowią bowiem odzwierciedlenie zasady jawności postępowania.
Tymczasem przekazane przez Zamawiającego informacje co do oceny dowodów
w procedurze samooczyszczenia są bardzo ogólne i nie zostały poparte żadną analizą.
Stanowisko Zamawiającego ogranicza się do generalnego stwierdzenia, że Odwołujący nie
wykazał prawdziwych przyczyn odstąpienia, zasadności podjętych środków naprawczych
oraz związku pomiędzy nimi. Brak jest natomiast jakichkolwiek informacji, na jakiej podstawie
Zamawiający doszedł do takich wniosków i dlaczego uznał dowody za niewystarczające.

Sama argumentacja zawarta w informacji o wykluczeniu sprowadzała się więc zasadniczo do
wskazania, że wyjaśnienia Odwołującego są niespójne, niewystarczające, nieprzekonujące
i nie budzą zaufania Zamawiającego. Jednak brak konkretnego wskazania (także podczas
rozprawy), czego w rzeczywistości oczekiwałby Zamawiający, aby wyjaśnienia uznał za

wystarczające, przekonujące i budzące zaufanie (oprócz ogólnej konkluzji, którą można
wywieść – że powinny być inne). Także przedstawione w odpowiedzi na odwołanie
argumenty Zamawiającego sprowadzały się do wytknięcia Odwołującemu elementów, które
Zamawiający uznał za rozbieżności, braków informacji i dowodów, które wyjaśniałyby
w stopniu odpowiadającym oczekiwaniom Zamawiającego, jakie przyczyny doprowadziły do
niewykonania przedmiotowych umów, a tym samym pozwalały ocenić, czy podjęte środki
naprawcze okażą się wystarczające dla uniknięcia wystąpienia tej sytuacji w przyszłości.
W rzeczywistości, zdaniem Izby, argumentacja taka oznacza, że Zamawiający nie
zaakceptował przedstawionej przez Odwołującego przyczyny niepowodzenia w realizacji
wskazanych umów, jak też wskazywanych środków naprawczych, nie wskazał jednak, jaka,
jego zdaniem, była przyczyna rzeczywista i jakie powinny być prawidłowe środki i dlaczego.
W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego związana była raczej z ogólną niewiarą w tego
typu środki zaradcze lub samą instytucję self-cleaningu niż konkretną analizą czynności
podjętych przez Odwołującego. Oczywiście, w przypadku wad funkcjonowania
przedsiębiorstwa przeprowadzenie takiej analizy i wdrożenie środków zaradczych jest
znacznie bardziej skomplikowane niż np. w przypadku stwierdzonej korupcji. Jednak nawet
w takim wypadku, oceniając negatywnie przedstawioną przez wykonawcę procedurę
samooczyszczenia jako nierealną, Zamawiający powinien podać konkretne wskazania,
dlaczego ustalone przez wykonawcę przyczyny i podjęte środki zaradcze nie są
wystarczające – i argumentacja ta powinna być nieco szersza niż samo twierdzenie
o stosunku zaufania.

Odwołujący wskazywał, że co najmniej od momentu potwierdzenia wyrokiem KIO 2025/19
i KIO 2029/19, iż sytuacja związana z rozwiązaniem umów przez gminy Orla i Narewka
wypełnia przesłanki poważnego naruszenia zawodowego, podejmował działania mające na
celu wdrożenie procedury samooczyszczenia, a także przygotowywał i rozbudowywał
dokumentację w tym zakresie przedstawianą kolejnym zamawiającym, uwzględniając także
zarzut
y postawione przedstawionym przez niego dokumentom w wyroku Izby. Zamawiający
jednak uznał, iż nie mógł ocenić, czy wskazane środki stanowią właściwą i skuteczną reakcję
na przyczyny braku wykonania umów, jak i prowadzą do zapobieżenia ich wystąpieniu
w p
rzyszłości. Miało to być spowodowane niedostatecznym opisem okoliczności, w jakich
doszło do odstąpienia od umów i brakiem wykazania, iż to udział zwolnionych pracowników
w kontraktach z gminami Narewka i Orla był bezpośrednią przyczyną niewykonania umów,
co uniemożliwiało ocenę skuteczności podjętych mechanizmów zaradczych i naprawczych.
Zamawiający wskazywał, iż Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób i w jakim zakresie
zwolnione osoby przyczyniły się do niezrealizowania tych konkretnych umów.

Opis takich
okoliczności został jednak przedstawiony, a także następnie oceniony przez
podmiot zewnętrzny specjalizujący się w czynnościach audytorskich.
Ponieważ w argumentacji Zamawiającego, jak już Izba zauważyła powyżej, brak dokładnych
wskazań, dlaczego ów opis przyczyn nieprawidłowości jest niedostateczny, trudno się do
tego twierdzenia odnieść merytorycznie.
Nie może budzić wątpliwości, iż Odwołujący podjął faktyczne działania, których celem było
poprawienie organizacji przedsiębiorstwa, w tym poddał się ocenie podmiotu akredytującego
i uzyskał certyfikat ISO, co nie musi być remedium na wszystkie problemy w funkcjonowaniu
przedsiębiorstwa, lecz może faktycznie wpłynąć pozytywnie na to funkcjonowanie. W ocenie
Izby nie można zaprzeczać działaniom Odwołującego wskazując wyłącznie na obawy,
których podłoże tkwi w samym stwierdzeniu możliwości powtórzenia w przyszłości sytuacji,
która uniemożliwi wykonanie umowy.

Wobec braku przekonujących argumentów ze strony Zamawiającego, Izba uznała za
skuteczną procedurę samooczyszczenia dokonaną przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu. Izba wzięła także pod uwagę przedstawioną przez Odwołującego opinię z 28
kwietnia 2021 r. uzupełnioną 18 maja 2021 r., a także fakt posiadania certyfikatu zarządzania
jakością i stwierdziła, że dowody te potwierdzają podjęcie przez Odwołującego szeregu
działań potwierdzających jego rzetelność.

Co do wskazywanych podczas rozprawy przez Przystępującego nieprawidłowych realizacji
umów w stosunku do innych gmin – Wiśniowa, Frysztak oraz Chełm, Izba stwierdziła, że nie
może się do tych okoliczności ustosunkować. Po pierwsze bowiem nie zostały objęte
podstawami wykluczenia Odwołującego z postępowania, po drugie – jeśli Odwołujący
rzeczywiście również inne umowy realizował lub realizuje w sposób nieprawidłowy, to może
być to podstawą dalszej oceny Zamawiającego dokonanej w przyszłości, po trzecie – samo
ogólne stwierdzenie takich okoliczności w korespondencji mailowej jest niewystarczające
z punktu widzenia środków dowodowych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi
unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 10.000
złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wynagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.
Z kolei zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający, w takim przypadku Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2.

W związku z powyższym Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot
10.000 złotych tytułem kosztów wpisu oraz 3.600 złotych tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.


Przewodniczący: ……………………..…
`
……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
• Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
• Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
• Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
• Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07