KIO 976/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez
wykonawcę R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe RADOS R. M.
z siedzibą w Lublinie w postępowaniu
prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie
przy udziale wykonawcy VIK
– BUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łasku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
u
marza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty VIK
– BUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łasku jako oferty której
treść nie odpowiada treści SIWZ,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Wojskowemu Instytutowi
Medycznemu
w
Warszawie
– unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie
oferty wykonawcy VIK
– BUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łasku, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
3.
k
osztami postępowania odwoławczego obciąża VIK – BUD Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Łasku i

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

o
dwołującego R. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe RADOS R. M. z siedzibą w
Lublinie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od VIK – BUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łasku na rzecz
odwołującego R. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe RADOS R. M. z siedzibą w
Lublinie
, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

………………………………..

Sygn. akt: KIO 976/21
Uzasadnienie

Zamawiający Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa pomieszczeń
dla Centrum Wsparcia Badań Klinicznych WIM”, nr ref. P/295/2020/SEN/WIM – 134/ZP/20.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.

W dniu 19 marca 2021 roku wykonawca R. M.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe RADOS R. M. z siedzibą w Lublinie
(dalej: o
dwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na
zaniechaniu odrzucenia oferty VIK-
BUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łasku (dalej VIK-
BUD), a w konsekwencji dokonaniu wyboru oferty VIK-BUD niezgodnie z przepisami prawa.

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty VIK- BUD jako
oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu w związku z
nieuwzględnieniem w cenie zgodnej z obowiązującymi przepisami stawki podatku
VAT w odniesieniu do instalacji gazów medycznych,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty VIK- BUD, jako
oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ w związku z nieuwzględnieniem w
cenie zgodnej z obowiązującymi przepisami stawki podatku VAT w odniesieniu do
instalacji gazów medycznych,
3) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Pzp jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy VIK-
BUD pomimo, iż oferta tego Wykonawcy
zawierała błędy w obliczeniu ceny, a zatem winna zostać odrzucona, a także poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej mimo, iż to ona
powinna zostać wybrana zgodnie z przepisami ustawy Pzp i kryteriami oceny ofert
zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

c) odrzucenie oferty Wykonawcy- VIK-BUD;
d)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Ewentualnie odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
c) odrzucenie oferty Wykonawcy- VIK-BUD;
d) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą

W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wpierw przedstawił stan faktyczny
sprawy:
Zamawiający - Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego, na zadanie pod nazwą „Przebudowa pomieszczeń dla
Centrum Wsparcia Badań Klinicznych W IM”.
W związku z prowadzonym postępowaniem, do Zamawiającego wpłynęło 7 ofert. W
dniu 20 stycznia 2021 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej dokument
pn.
„Odpowiedzi na pytania i modyfikacja treści SIWZ” - znak sprawy P/295/2020/SEN/WIM-
134/ZP/20. Pytan
ie nr 1 brzmiało - „Czy do instalacji gazów medycznych można zastosować
podatek VAT w wysokości 8%”, na co Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi -
„Zamawiający wymaga zastosowania stawki podatku VAT zgodnie z obowiązującymi
przepisami
”.
W dniu 22 ma
rca 2021 r. Zamawiający w ramach zawiadomienia o wyborze oferty,
poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę:
VIK-
BUD. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta odwołującego.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał:
W ocenie Odwołującego złożona przez VIK- BUD Sp. z o.o. Sp.k. oferta, powinna
zostać odrzucona ze względu na fakt, iż zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
). Dodatkowo treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W pierwszej kolejności odwołujący odniósł się do art. 36 ustawy Pzp, bezpośrednio
regulującego materię obligatoryjnych informacji zawartych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. SIWZ jest najważniejszym dokumentem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Za pomocą tego dokumentu zamawiający opisuje swoje potrzeby

zakupowe, określa zasady uczestnictwa w postępowaniu oraz podaje inne informacje
dotyczące procedury oraz realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 36
ustawy Pzp
wymienia elementy SIWZ, które muszą się obligatoryjnie znaleźć w tym
dokumencie
. Niektóre z elementów będą mogły zostać pominięte, jeśli - zgodnie z
przepisami regulującymi dany tryb postępowania - nie są one wymagane lub podane zostały
w innym dokumencie.
Odwołujący wskazał, iż ustawodawca wymaga, aby zamawiający w SIWZ określił opis
sposobu przygotowania ofert. Z ustawy nie wynika, co powinno zostać uwzględnione w takim
opisie. W praktyce przyjęło się, że zamawiający powinien wskazać z jakich elementów
powinna składać się oferta (treść oferty, np. formularz ofertowy oraz opisowe części oferty
zawierające opis oferowanych rozwiązań, szczegółowe kalkulacje itp.) oraz jakie dokumenty
powinny zostać złożone wraz z ofertą. W tym miejscu najczęściej wskazuje się również
dodatkowo wymagania formalne dotyczące formy złożenia oferty, a także formy
dokumentów. W pewnym sensie zapisy o sposobie przygotowania oferty stanowią
podsumowanie oraz instrukcję przygotowania oferty.
Ze sposobem przygo
towania oferty wiąże się również wymóg wskazania sposobu
obliczenia ceny ofertowe)
. Jest to bardzo istotny element SIWZ, gdyż właściwe wskazanie,
jakie elementy powinny zostać wzięte pod uwagę przy wyliczeniu ceny, a także jak, co do
zasady, ta cena powinn
a zostać skalkulowana, ma znaczenie zarówno dla możliwości
późniejszego porównania ofert, jak i dla chociażby zbadania, czy cena nie ma charakteru
rażąco niskiej ceny (zob. M Jaworska (red), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
12, 2020, Legalis).
O
dwołujący zwrócił również uwagę, że Wykonawca zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp
może zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wszelkie wątpliwości dotyczące zapisów SIWZ powinny zostać usunięte
jeszcze
przed upływem terminu składania ofert. Również wszelkie wady treści SIWZ powinny
zostać naprawione w tym okresie. W przeciwnym wypadku, SIWZ, nawet jeśli będzie
zawierała wady bądź niejasności, będzie musiała być stosowana w brzmieniu, jakie
pozostawało aktualne na dzień upływu składania ofert. Wykonawcy, kiedy tylko powezmą
wątpliwość co do któregokolwiek zapisu SIWZ, mogą zwrócić się do Zamawiającego o jego
wyjaśnienie. Wnioskowanie o wyjaśnienie treści SIWZ, niejednokrotnie w orzecznictwie
postrzegane j
est nie tylko jako uprawnienie, ale i jako obowiązek wykonawców. Wykonawcy,
jako profesjonaliści, powinni dążyć do złożenia prawidłowej oferty. Co prawda to
obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia, a także
warunków udzielenia zamówienia, jednak również po stronie wykonawców leży dążenie do
ustalenia wszelkich informacji niezbędnych dla złożenia prawidłowej oferty.
Dalej odwołujący wskazał, iż w ramach przedmiotowego zamówienia, Zamawiający nie

określił konkretnej stawki podatku VAT jaką należy zastosować w ramach ceny oferty (roz.
13 SIWZ -
opis sposobu obliczania ceny). Jednakże należy bezwzględnie zaznaczyć, że
instytucja wyjaśnienia treści SIWZ sprawia, że od momentu opublikowania dokumentu z
zadanymi pytaniami oraz odpowiedziami, niejasne i n
ieprecyzyjne sformułowania SIWZ,
które zostały wyjaśnione w toku procedury przewidzianej w art. 38 ustawy Pzp, są
interpretowane tak, j
ak wskazał w przedmiotowym dokumencie Zamawiający. W niniejszym
postępowaniu, kwestią wymagającą doprecyzowania przez Zamawiającego, było właśnie
określenie stawki podatku VAT w cenie oferty. W dniu 20 stycznia 2021 r. Zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej dokument pn. „ Odpowiedzi na pytania i
modyfikacja treści SIWZ” - znak sprawy P/295/2020/SEN/WIM-134/ZP/20. Pytanie nr 1
brzmiało - ,,Czy do instalacji gazów medycznych można zastosować podatek VAT w
wysokości 8 %” na co Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi - „Zamawiający
wymaga zastosowania stawki podatku VAT zgodnie z obow
iązującymi przepisami”.
Odwołujący zauważył, że dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów
medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o
wyrobach medycznych wraz z jego montażem (co wiąże się z koniecznością wykonania
robót budowlano - montażowych jak malowanie, kucie otworów, tynkowanie itp.), jako usługi
pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego
- korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8 %, zgodnie z art. 41 ust.
2 w związku z poz. 105
załącznika nr 3 w powiązaniu z art. 146a pkt 2 ustawy (zob. BPP2/4512-441/15/WN
interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach). Warto
pamiętać, że z uwagi na treść art. 132 ustawy o wyrobach medycznych, wyposażenie
wyrobów medycznych na potrzeby, m.in. ustawy o VAT należy traktować tak samo jak
wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, a w konsekwencji
„wyposażenie wyrobów medycznych” mieści się w zakresie poz. 105 załącznika nr 3 do
ustawy o VAT
(zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 lipca 2020 r., sygn. akt
IFSK 2120/19).
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO
1046/19.
Odwołujący zaznaczył, że w stosunku do kosztorysu przedmiarowego dotyczącego
instalacji wewnętrznej gazów medycznych dla przebudowy pomieszczeń na potrzeby
Centrum Wsparcia Badań Klinicznych w bloku El na III piętrze, w ramach poz. 4.1, 4.2. oraz
4.3, należało zastosować stawkę VAT w wysokości 8%. Mianowicie, zgodnie z art. 41 ust. 1 i
ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz.
106 ze zm.). w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy VAT poz. 13 załącznika nr 3, instalacja gazów
medycznych podlega opodatkowaniu stawką 8%.
Na kanwie wytycznych wyni
kających z krajowych interpretacji podatkowych, jak i
orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznaje się, że dostawa wyrobu

medycznego w postaci instalacji gazów medycznych spełniających warunki wymagane
przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2020 r. poz.
186 ze zm.) wraz z jego montażem (co wiąże się z koniecznością wykonania robót
budowlano -
montażowych, tj. malowanie, kucie otworów, tynkowanie itp.) jako usługi
pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego
- korzysta z preferencyjnej stawki podatku VAT -
w wysokości 8% - zgodnie z art. 41 ust. 2 w
zw. z poz. 13 załącznika nr 3 w powiązaniu z art. 146a pkt 2 ustawy VAT.
Tymczasem w stosunku do instalacji gazów medycznych, w ramach oferty VTK- BUD
Sp. z o.o. Sp.k. zastosowano jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%, a zatem, o
ocenie Odwołującego, w zakresie instalacji gazów medycznych- Wykonawca zastosował
stawkę błędną w ramach obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący zaznaczył ponadto, iż zamawiający, badając oferty, ma obowiązek badać
wysokości stawki VAT (tak wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 733/20). Aby
oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być
obliczo
ne z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych
stawek VAT,
które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady
równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Obowiązek
weryfikacji stawki
VAT wynika także wprost z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że obowiązek weryfikacji zastosowanej przez
wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na zamawiającym, który
obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Takie
stanowisko bezsprzecznie potwierdza treść uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r., (sygn. akt III CZP 52/11 oraz II CZP 53/11), zgodnie z którymi
określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. ustawy Pzp). Natomiast na marginesie
odwołujący wskazał, że odnośnie
możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku w uzasadnieniu jednej z uchwał SN z
dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, wyjaśniono, że: .. jedynie wówczas
jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież
takie wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego
wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze
stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to
tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. Taka zaś konkretna stawka nie została przez Zamawiającego wskazana.
Dalej odwołujący, na poparcie swoich tez, przywołał wyrok KIO z dnia 30 kwietnia

2013 r., sygn. akt KIO 880/13.
O
dwołujący zaznaczył, że zgodnie z zawiadomieniem o wyniku postępowania z dnia 22
marca 2021 r. ocenie podlegało 6 ofert. W każdej z przedmiotowych ofert, oferent wskazał
prawidłową stawkę podatku VAT na instalacje gazów medycznych w wysokości 8 %. za
wyjątkiem oferty VIK- BUD Sp. z o.o. Sp.k., która zawiera w sobie jedną stawkę VAT w
wysokości 23%. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w dniu 25 lutego 2021 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP, w ramach
zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8% w kosztorysie ofertowym
instalacji wewnętrznej gazów medycznych dla czynności określonych w poz. 4.1, 4.2 i 4.3.
Odwołujący dnia 1 marca 2021 r. złożył przedmiotowe wyjaśnienia, które zostały przez
Zamawiającego zaakceptowane, a oferta Odwołującego podlegała ocenie, plasując się na
drugim miejscu w rankingu. Oznacza to, że Zamawiający miał pełną świadomość, iż w
stosunku do instalacji gazów medycznych stawką podatku VAT jaką należy zastosować jest
stawka 8%, a nie 23% tak jak w ofercie VIK- BUD Sp. z o.o. Sp.k. Pomimo posiadania takiej
wiedzy, oferta VIK-
BUD Sp. z o.o. Sp.k. nie została- zgodnie z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp
- odrzucona.
C
o więcej, w powyższym zakresie zamawiający również naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości, bowiem
w związku z wątpliwościami dotyczącymi właściwej stawki podatku, zamawiający, w ocenie
odwołującego, winien wystąpić również do wykonawcy VIK-BUD Sp. z o.o. Sp.k. o udzielenie
wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowanej stawki podatku w odniesieniu do instalacji
gazów medycznych. Odstępstwem od tej zasady jest jedynie pewność Zamawiającego
wynikająca z właściwych przepisów, iż stawka VAT zastosowana przez jednego z
Wykonawców jest prawidłowa. Takiej pewności Zamawiający nie miał, o czym świadczy
chociażby wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w sytuacji kiedy w ofertach pojawiły się różne stawki VAT, a
jeden z Wykonawców przedstawił stosowne wyjaśnienia potwierdzające, że właściwą stawką
VAT w zakres
ie instalacji gazów medycznych jest stawka 8 %, to Zamawiający nie mógł tej
kwestii pominąć przy ocenie oferty VIK- BUD Sp. z o.o. Sp.k. Odwołujący podkreślił, iż
obowiązkiem Zamawiającego, związanym z wydatkowaniem środków publicznych jest
przeprowadzenie
postępowania z należytą starannością, natomiast działania i zaniechania
podjęte przez zamawiającego nie potwierdziły tej staranności (podobnie KIO w wyroku z dnia
9 stycznia 2018
K
, sygn. akt KIO 2702/17).
Zamawiający zatem, zdaniem odwołującego, nie
prze
prowadził rzetelnego badania i oceny ofert, czym naruszył również art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Dalej odwołujący podniósł, że instytucja zamawiająca ma obowiązek odrzucić ofertę,
jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Błąd występuje zawsze, gdy nie

uwzględniono lub uwzględniono w sposób nieprawidłowy, w wyliczeniu ceny lub kosztu,
wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych wynikających z przepisów prawa oraz
cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w
obliczeniu ceny lub kosztu może dojść poprzez błędne rozpoznanie stanu prawnego lub
faktycznego przez wykonawcę i przyjęcie nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji,
które nie znajdują uzasadnienia w ustawie lub w SIWZ. Tylko ścisłe podejście do regulacji
związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem
zachowania zasad konkurencji na rynku UK
i w tym zakresie organy krajowe (zarówno
organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do
takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5
października 2020 r., sygn. akt KIO 2057/20).
Należy również bezwzględnie pamiętać, o fundamentalnych zasadach zachowania
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców,
które
zostały
scharakteryzowane w art. 7 Pzp
. Zgodnie z komentowanym przepisem, zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast oferty, dla których w tych
samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są
nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla
zachowania zasady równego traktowania wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1248/17). Jedynie oferty, które zawierają
cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ mogą być przedmiotem
porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też
w Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z
fundamentalnymi
zasadami PZP (art. 7 PZP) jest bezwzględnym obowiązkiem
zamawiającego. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie
wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty
zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp
(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt
KIO 1046/19, wyrok KIO z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt 1065/19),
Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że konsekwencją zastosowania niewłaściwej stawki
podatku VAT w ofercie, jest jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
zamawiający ma obowiązek
odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca
w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym
zakresie żadnego zróżnicowania. W ocenie odwołującego, przyjąć zatem należało, że chodzi

tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT i to niezależnie od
tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej (zob. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19).
Podsumowując rozległe orzecznictwo oraz stan prawny, należy bezwzględnie
odwołujący wskazał, że zastosowanie odmiennej, niż wymagana przez przepisy prawa
stawki podatku VAT w ofercie wykonawcy
stanowi bezpośrednią i samoistną podstawę do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 6 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu,
wykonawca - VIK- BUD Sp. z o.o. Sp.k. w ramach swojej oferty
zastosował jednolitą stawkę
podatku VAT w wysokości 23%, (co wynika to bezpośrednio z kalkulacji ceny oferty netto
oraz brutto). Tymczasem, jak
wskazał odwołujący wyżej, Zamawiający wymagał obliczenia
ceny brutto z uwzględnieniem podatku VAT zgodnego z obowiązującymi przepisami. W
przedmiotowym postępowaniu, w stosunku do instalacji wewnętrznej gazów medycznych dla
przebudowy pomieszczeń na potrzeby Centrum Wsparcia Badań Klinicznych w bloku El na
III piętrze (kosztorys przedmiarowy, który zgodnie z roz. 3 ust. 4 SIWZ stanowi szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia), stosowne było obliczenie ceny z uwzględnieniem 8% stawki
podatku VAT.
W ocenie odwołującego, nie ma przy tym znaczenia fakt, iż stawka
zastosowana przez oferenta jest wyższa niż stawka preferencyjna, gdyż przepis art. 89 ust. 1
pkt 6 dotyczy każdego błędu w obliczeniu ceny, bez jakiegokolwiek zróżnicowania. Takie
stanowisko potwierdza również przywołane wyżej orzecznictwo.
Odwołujący stwierdził, iż bezsprzecznie oferta Wykonawcy - VIK- BUD Sp. z o.o. Sp.k.
zawiera błąd w obliczeniu ceny, co kwalifikuje ją do bezwzględnego odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nie ulega
ło również wątpliwości odwołującego, iż oferta
Wykonawcy nie odpowiada warunkom określonym w SIWZ, nie uwzględnia ona bowiem
przewidzianego przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny, który w zakresie stawki
podatku VAT miał być zgodny z obowiązującymi przepisami prawa, a co za tym idzie
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, wybór oferty VIK- BUD Sp. z o.o. Sp.k. w sposób rażący
naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jako oferta
najkorzystniej
sza, została wybrana oferta, która nie może być porównywana z innymi
złożonymi w postępowaniu ofertami. W przedmiotowym postępowaniu wszyscy oferenci w
ramach swoich ofert zastosowali 8% stawkę podatku VAT w stosunku do instalacji gazów
medycznych (wynika
to bezpośrednio z kalkulacji ceny ofert), natomiast VIK- BUD Sp. z o.o.
Sp.k. jako jedyny z oferentów zastosował jednolitą 23% stawkę podatku VAT, która nie
odpowiada przepisom prawa
, co za tym idzie oferta jest całkowicie nieporównywalna oraz
powinna zost
ać odrzucona.
Odwołujący podkreślił, iż wniesienie niniejszego odwołania ma na celu przywrócenie
fundamentalnej zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, które

zostały naruszone poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - VIK-BUD Sp. z o.o.
Sp.k. oraz poprzez czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, podlegającej bezsprzecznie
odrzuceniu.
Odwołujący dodał również, że Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo
oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów
stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona
ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym
samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego
traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej
konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w
czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
dokonania starannej oceny złożonych ofert. Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu,
nie dochował należytej staranności i nie podołał ciążącym na nim obowiązkom, czym
naruszył również zasady naczelne wskazane w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 7 maja 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na
odwołanie w której uwzględnił w całości odwołanie, przedstawiając stosowna argumentację
opierającą się w głównej mierze na orzecznictwie KIO.

Po przeprowadzeniu
rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty wykonawców, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 r., a
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
do
postępowania odwoławczego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dn. 11 września
2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową
Pzp” lub „nPzp”.

I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.

W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 nPzp, wykonawca VIK-BUD Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Łasku (zwany dalej VIK-BUD lub przystępującym) zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu
w całości, przystępujący zgodnie z art. 523 ust. 1 i 2 ustawy nPzp wniósł sprzeciw.

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy nPzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy n
Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części
dotyczącej zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty VIK
– BUD Sp. z o.o. Sp. k. jako oferty której treść nie
odpowiada treści SIWZ.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy nPzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy nPzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący RADOS oświadczeniem złożonym na rozprawie, przed otwarciem
rozprawy, cofnął odwołanie w zakresie ww. zarzutu. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1
ustawy n
Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka
ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący RADOS oświadczył, że
nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części
podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego
o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy
n
Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie
wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarz
utów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.

2 n
Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 523 ust. 3 ustawy nPzp, rozpoznała
odwołanie.

Izba ustaliła, że:

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Przebudowa pomieszczeń dla Centrum Wsparcia Badań
Klinicznych WIM”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 255-639356.

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III pkt 1 SIWZ „Przedmiotem zamówienia jest
Przebudowa pomieszczeń dla Centrum Wsparcia Badań Klinicznych WIM”. Stosownie do
pkt. 4 tego rozdziału „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają projekty
budowalno-wykonawcze
– załącznik nr 9 do SIWZ, specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót – załącznik nr 10 do SIWZ oraz kosztorysy przedmiarowe – szczegółowe –
załącznik nr 11 do SIWZ.”
Zamawiający zgodnie z pkt 17 Rozdziału 12 SIWZ wymagał aby oferta zawierała m.in.
Formularz ofertowy oraz kosztorysy ofertowe
– szczegółowe wypełnione przez wykonawcę.
Rozdział 13 Opis sposobu obliczenia ceny stanowił iż: „Cenę oferty należy podać w złotych
polskich, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku z zachowaniem następujących
zasad:
1)
wartość netto = suma kosztorysów ofertowych szczegółowych tj. suma wszystkich
branż występujących w zamówieniu.
2)
Wartość brutto = wartość netto powiększona o stawkę podatku VAT.”
W Załączniku nr 1 do SIWZ Formularz oferty zamawiający wymagał podania wartości netto
(również słownie zł) + VAT w wysokości, wartość brutto (również słownie zł).
Izba ustaliła, iż zarówno Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót dla
przebudowy pomieszcze
ń w budynku głównym szpitala w bloku E1 na III piętrze dla potrzeb
Centrum Wsparcia Bada
ń Klinicznych jak i Projekt Techniczny dla systemu rurociągów
gazów medycznych z sygnalizacją alarmową, wskazuje iż wykonywana instalacja jest
wyrobem medycznym (pkt. 2.1 STWiOR
Materiały wymagania podstawowe oraz Projekt
techniczny w części Opis Techniczny zawierają następujące wskazanie:

Zgodnie z Rozporz
ądzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5
kwietnia 2017 r. o wyrobach medycznych oraz Rozporz
ądzeniem Ministerstwa Zdrowia Dz.
U. Nr 215 poz.1416 z dnia 05.11.2010 r. w sprawie Klasyfikacji Wyrobów Medycznych do
różnego przeznaczenia, instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym. W związku
z powy
ższym zespoły takie jak:
- punkty poboru
-
strefowe zespoły kontrolne
- sygnalizatory
musz
ą posiadać deklarację zgodności wydaną przez producenta, być oznaczone znakiem
CE z numerem jednostki notyfikowanej oraz zgłoszone w Urzędzie Rejestracji Produktów
Le
czniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.”
W toku postępowania w dniu 20 stycznia 2021 r. zamawiajacy na pytanie wykoanwcy: „Czy
dla instalacji gazów medycznych można zastosować podatek VAT w wysokości 8%” udzielił
następującej odpowiedzi: „Zamawiający wymaga zastosowania stawki podatku VAT zgodnie
z obowiązującymi przepisami”.

Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób:
Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 tj.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu;
2. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp tj. 1.
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia.
2.
Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące
się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1)
jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;

2)
aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których
mowa w art. 22 ust. 2
, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie
potrzeb użytkowników;
3) aspe
kty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5)
organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia;
6) serw
is posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji;
3. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp tj.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy;

Zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VIK
– BUD jako oferty która zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu w związku z nieuwzględnieniem w cenie zgodnej z
obowiązującymi przepisami stawki podatku VAT w odniesieniu do instalacji gazów
medycznych
, potwierdził się.
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa pomieszczeń dla Centrum Wsparcia Badań
Klinicznych WIM.
Zgodnie z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia, instalacja
gazów medycznych stanowi element przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do którego
Zamawiający wprost wskazał, iż jest ona wyrobem medycznym. Z tego wynika, że
Zamawiający de facto oczekiwał od wykonawców zaoferowania wyrobu medycznego, w
przeciwnym bowiem razie nie zawar
łby takiej informacji w STWiOR oraz Projekcie
Technicznym, nie
sformułowałby również w tych dokumentach szczegółowych wymogów
dotyczących ich wykonania, a które są wymaganiami kierowanymi do wyrobów stanowiących
wyrób medyczny. Nie zaprzecza temu również odpowiedź udzielona na pytanie nr 1.
Ponadto kwestia ta nie była sprzeczna pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania.
W ocenie Izby nie budzi również wątpliwości, że co do zasady wyroby medyczne są
opodatkowane stawką preferencyjną podatku VAT tj. stawką 8%. Istotą sporu jest natomiast
to, czy w realiach opisanego przedmiotu zamówienia oraz innych postanowień SIWZ
poprawne podatkowo jest podejście do przedmiotu zamówienia jako świadczenia
kompleksowego
podlegającego w całości opodatkowaniu jednolitą stawką podatku VAT.
Izba wskazuje, iż żadna ze stron oraz uczestnik postępowania odwoławczego nie
przedstawiła interpretacji indywidualnej organów podatkowych wydanej w niniejszej sprawie.
Natomiast, o
dwołujący w treści odwołania przywołał indywidualną interpretację wydaną przez
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach o numerze BPP2/4512-
441/15/WN, w której

podsumowaniu stwierdzono: „Zatem dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji
gazów medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010
r. o wyrobach medycznych wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do
świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego – korzysta z preferencyjnej
stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 w
powiązaniu z art. 146a pkt 2 ustawy. Natomiast świadczenie pozostałych usług remontowo-
budowlanych, jako świadczenie odrębne od dostawy wyrobu medycznego, podlega
opodatkowaniu stawką właściwą dla tego typu robót. W przypadku, gdy przy wykonaniu ww.
robót nie zostaną spełnione warunki do zastosowania stawki obniżonej 8% na podstawie art.
41 ust. 12-
12c ustawy o VAT, wykonanie tych usług podlega opodatkowaniu podstawową
stawką podatku VAT w wysokości 23%, w myśl art. 41 ust. 1 ustawy w zw. z art. 146a pkt 1
ustawy o VAT.
Odnosząc zatem przedstawiony stan prawny do przedstawionego zdarzenia przyszłego
należy stwierdzić, że Wnioskodawca powinien zastosować stawki podatku VAT właściwe dla
wykonywanych przez siebie czynności, tj. realizując np. zadanie "...", obejmujące dostawę
instalacji gazów medycznych oraz prace tynkarskie, malarskie, budowlane, każdorazowo
dostawę wyrobu medycznego powinien opodatkowywać stawką podatku 8%, zgodnie z art.
41 ust. 2 i art. 146a pkt 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy, natomiast
świadczenie pozostałych usług remontowo-budowlanych, opodatkować podstawową stawką
podatku VAT w wysokości 23% na podstawie art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1
ustawy o VAT.
Oceniając zatem stanowisko Wnioskodawcy, z którego wynika, że wyodrębni on niższą
stawkę VAT 8% dla wyrobu medycznego zamiast opodatkować całe zadanie stawką 23% w
zależności od woli Inwestora, należy stwierdzić, że jest nieprawidłowe, bowiem zastosowanie
stawki podatku VAT nie jest uzależnione od woli Inwestora.
Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu
prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.”
W ocenie Izby
przywołana wyżej indywidualna interpretacja dotyczyła podobnego stanu
faktycznego i
umożliwiała ustalenie wytycznych, które pozwalają na rozróżnienie
świadczenia złożonego, na które składają się odrębne świadczenia od świadczeń złożonych
o charakterze kompleksowym.
Skład orzekający Izby, podziela stanowisko wyrażone w
wyroku KIO z dnia 30 stycznia 2020
r. o sygn. akt KIO 2410/20, iż „taka sytuacja była już
niejednokrotnie przedmiotem interpretacji indywidualnych na gruncie prawa podatkowego,
jak również orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i Krajowej Izby Odwoławczej i
istnieje ugruntowane st
anowisko organów podatkowych i orzeczniczych, z którego wynika,
że dostawa i instalacja instalacji gazów medycznych zamawiana jako element świadczenia
złożonego, na które składają się różne rodzajowo roboty budowlane dostawy i usługi podlega

stawce prefere
ncyjnej 8% natomiast pozostałe prace remontowe podlegają opodatkowaniu
stawką podstawową 23%”. Przystępujący w zakresie ustalenia właściwej stawki VAT
przypisuje rolę sprawczą zamawiającemu, co w ocenie Izby jest stanowiskiem niewłaściwym,
gdyż to nie od uznania zamawiającego uzależniona jest klasyfikacja zamawianego
świadczenia jako kompleksowego lub nie. Przystępujący, przedstawiając swoją
argumentację nie powołał się na żadną interpretację indywidualną wydaną przez organ
podatkowy
potwierdzającą słuszność jego twierdzeń, nie przedstawił również swego
stanowiska w oparciu o przepisy podatkowe - o
graniczył się w znacznej mierze do analizy
SIWZ oraz przedstawienia wybranego orzecznictwa KIO.
W ocenie Izby, orzecznictwo TSUE
powołane przez organ podatkowy w interpretacji
indywidulanej
przywołanej przez odwołującego, wskazuje na jedną całość gospodarczą
świadczenia, ale nie w sensie interpretacji indywidualnej zamawiającego, czy wykonawcy,
ale obiektywnej. Tym samym, nie trafne jest
stanowisko, że to cel wskazany czy założony
przez zamawiającego gospodarczy czy ekonomiczny przesądza o kompleksowości
świadczenia, ale ustalenie czy istnieje obiektywna potrzeba gospodarcza dla każdego, kto
zamawiałby takie świadczenie, żeby je zamawiać łącznie i nie może to być wyłącznie cel
ekonomiczny, ale na tyle ścisły związek pomiędzy jednym, a drugim świadczeniem, że jedno
bez drugiego pozbawione byłoby racjonalnego bytu gospodarczego. Jako kryterium
odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych przyjmuje się ustalenie czy
poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i czy
mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, nie
wy
stępuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które powinny być dla
celów opodatkowania VAT traktowane niezależnie od siebie. Zgodnie z podejściem
zaprezentowanym przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-392/11 Field Fisher
Waterhouse, za pomocniczą należy uznać czynność, która nie stanowi dla nabywcy celu
same
go w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi
zasadniczej, a jej cel jest zdeterminowany przez czynność główną.
W ocenie Izby,
w tym postępowaniu tak ścisły związek pomiędzy pracami związanymi z
przebudową, a wymianą instalacji gazów medycznych nie zachodzi. Niewątpliwie
zamawiającemu organizacyjnie łatwiej jest wymienić razem wszystkie instalacje i
przeprowadzić przebudowę kompleksowo, może to być również korzystne także
ekonomicznie, ale
zarówno roboty budowlane objęte przedmiotem zamówienia, jak i
wykonanie instalacji gazów medycznych, mogą być traktowane rozłącznie i nie wpływa to na
charakter żadnego z tych świadczeń.
Zatem Izba stwierdziła, iż odwołujący prawidłowo wykazał, że przystępujący dokonał
nieprawidłowego obliczenia ceny stosując do niej jednolitą stawkę podstawową w wysokości

23%, podczas, gdy w odniesieniu do dostawy i instalacji elementów instalacji gazów
medycznych należało zastosować stawkę preferencyjną 8%.
Wobec brzmienia
uchwały SN z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11,
stwierdzającej, że określenie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku
od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust.1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), błędne pod
względem merytorycznym jest stanowisko przystępującego stwierdzające, iż kwestia
zastosowania podstawowej stawki podatku VAT
nie miałaby wpływu na wynik postępowania
i kolejność ofert w postępowaniu, gdyż w każdym przypadku oferta przystępującego byłaby
najkorzystniejsza, a co za tym idzie nie miałaby wpływu na porównywalność ofert w tym
postępowaniu. W przedmiotowej uchwale Sąd Najwyższy podkreślił, iż o porównywalności
ofert w zakresie zaproponowanej ceny
można mówić dopiero wówczas, gdy określone w
ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem
tych samych reguł. W niniejszym postępowaniu odwoławczym niewątpliwie złożone oferty,
ze względu na zastosowanie różnych stawek podatku VAT nie zostały obliczone z
zastosowaniem tych samych reguł. Ponadto, jak wskazał Sąd Najwyższy przyjęcie w ofercie
nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w
ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego
niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się
przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny
przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar
stwierdzonego uchybienia.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o pomyłce, która podlega
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
, gdyż podstawą określenia wynagrodzenia w
przedmiotowym po
stępowaniu przez przystępującego, było wadliwe przyjęcie założenia, że
przedmiot zamówienia ma charakter świadczenia kompleksowego na gruncie prawa
podatkowego. Zamawiający nie określił prawidłowej stawki podatku w SIWZ, więc brak jest
podstaw zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Izba
powołuje się na pogląd SN wyrażony
ww. uchwale, iż dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie ma bezpośredniego znaczenia okoliczność, że przyjęcie
nieprawi
dłowej stawki podatku VAT było zachowaniem świadomie zamierzonym przez
wykonawcę lub nie miało takiego charakteru. Nawet jeżeli obliczenie w ofercie wysokości
ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, a tylko rezultatem
błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to
wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od
z
awinienia lub motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy

obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada
wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł
uc
zciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia
publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie
oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z
uwzg
lędnieniem różnych stawek podatku VAT.
Izba nie podziela także stanowiska przystępującego, że nie możliwe było zastosowanie
dwóch stawek podatku VAT wobec przyjętego przez zamawiającego sposobu obliczenia
ceny.
Rozpoznając niniejszą sprawę Izba miała na uwadze fakt, iż zamawiający nie określił
w dokumentacji postępowania stawki VAT jaką należało przyjąć dla wyliczenia ceny oferty.
Opis sposobu obliczenia ceny stanowił iż: „Cenę oferty należy podać w złotych polskich, z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku z zachowaniem następujących zasad:
1)
wartość netto = suma kosztorysów ofertowych szczegółowych tj. suma wszystkich
branż występujących w zamówieniu.
2)
Wartość brutto = wartość netto powiększona o stawkę podatku VAT.”
Z kolei w Formularzu ofertowym Zamawiaj
ący wymagał podania kwoty naliczonego podatku
VAT, a nie stawki i kwoty. Ponadto
udzielona odpowiedź na pytanie nr 1 stanowiła, iż należy
zastosować stawkę zgodną z obowiązującymi przepisami. Stosownie do dokumentacji
przetargowej nie można mieć wątpliwości, iż instalacja gazów medycznych jest wyrobem
medycznym i jako taki podlega opodatkowaniu 8% stawką VAT. Udzielone wyjaśnienia są
wiążące dla wykonawców i powinny znaleźć odzwierciedlenie w składanej ofercie. W ocenie
Izby, sposób obliczenia ceny opisany w SIWZ w korelacji z odpowiedzią na pytanie nr 1,
wymagał od wykonawców samodzielnego zastosowania obowiązujących przepisów w
zakresie
określenia stawki VAT i wyliczenia ceny oferty. Tak więc, uwzględniając odpowiedź
na pytanie nr 1, zgodnie z którą zamawiający nakazał przyjęcie dla instalacji gazów
medycznych stawki podatku VAT zgodnej z obowiązującymi przepisami, Izba stwierdza, iż
wykonawcy winni obliczyć cenę oferty, ustalając jej wartość netto jako sumę kosztorysów
szczegółowych, a następnie w celu obliczenia kwoty podatku VAT wyodrębnienie z wartości
netto
elementów świadczenia objętych stawką 23 % i 8 %, a po obliczeniu kwoty podatku
VAT dla poszczególnych stawek, zsumowanie tych kwot. Tak wyliczona kwota podatku VAT
zsumowana z wyliczon
ą wartością netto stanowi wartość brutto oferty i jest zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, wartością netto powiększoną o stawkę podatku VAT. W
ocenie Izby, przyjęcie takiej metodyki, uwzględniającej postanowienia SIWZ oraz jej
wyjaśnień, nie stoi w sprzeczności z opisem sposobu obliczenia ceny ustalonym przez
zamawiającego.

Reasumując, Izba wskazuje, iż przystępujący w swym piśmie procesowym stara się
deprecjonować wadę swojej oferty, w szczególności poprzez wskazywanie marginalnej

wartości instalacji gazów medycznych, czy też podkreślanie, iż nawet gdyby przyjąć, iż
bezzasadnie zastosował stawkę 23% dla całego zamówienia to nie miałoby to wpływu na
kolejność ofert i wynik postępowania, gdyż jego oferta i tak cenowo jest najkorzystniejsza,
przy czym przystępujący traci z oczu fakt, iż jak to już zostało wyżej wskazane, posłużenie
się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji
ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub
rozmiar stwierdzonego uchybienia.

W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty
przystępującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustaw Pzp.

Odnośnie zarzutu, naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art.7 ust.3 ustawy Pzp,
wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji,
kiedy podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła iż częściowo potwierdził się. Skoro Izba zważyła, że zamawiający zaniechał
odrzucenia wykonawcy wybranego przez niezastosowanie wobec jego oferty art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp
, to konsekwencją tego była konieczność uznania, że zamawiający dopuścił
do wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, a taki wybór był niezgodny z przepisami
ustawy. T
ym samym naruszał art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany w tym zarzucie art. 91
ust. 2 ustawy Pzp wymienia przykładowe kryteria oceny ofert, więc w niniejszym przypadku
nie mogło do jego naruszenia – odwołujący nie kwestionował kryteriów przyjętych do oceny
ofert w tym postępowaniu. Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
gdyż dotyczy on udzielenia zamówienia, rozumianego jako zawarcie umowy, a więc
okoliczności, które jeszcze nie wystąpiły.

Izba wskazuje, iż przedmiotem oceny Izby były wyłącznie prace wskazane w odwołaniu
tj. dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych wraz z jego
montażem, jako usługa pomocnicza w stosunku do świadczenia głównego jakim jest
dostawa wyrobu medycznego. Jednocześnie Izba, stwierdza, iż w kognicji Izby leży
wyłącznie ocena stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i nie wywołuje ona skutków prawnych zwłaszcza na płaszczyźnie
publicznoprawnej.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.

b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).

……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia: