rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 973/21
KIO 973/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Newater Sp. z o.o. Sp.k. [pełnomocnik], S. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD S.
W., ul. Obo
źnej 47, 52-244 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez Gminna
Gospodarka Komunalna Dobroszyce Sp. z o.o., ul. Parkowa 14, 56-410 Dobroszyce
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Miko-Tech
Sp. z o.o. [pełnomocnik], EcoOne Sp. z o.o., ul. Św. Jana Pawła II 11b, 43-170 Łaziska
Górne, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Newater Sp. z o.o. Sp.k. [pełnomocnik], S. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD S.
W., ul. Obo
źnej 47, 52-244 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez Gminna
Gospodarka Komunalna Dobroszyce Sp. z o.o., ul. Parkowa 14, 56-410 Dobroszyce
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Miko-Tech
Sp. z o.o. [pełnomocnik], EcoOne Sp. z o.o., ul. Św. Jana Pawła II 11b, 43-170 Łaziska
Górne, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 24.03.2021 r.;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia ofert z 24.03.2021 r.;
3)
ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminna Gospodarka Komunalna
Dobroszyce Sp. z o.o., ul. Parkowa 14, 56-410 Dobroszyce i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Newater Sp. z o.o. Sp.k.
[pełnomocnik], S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Ogólnobudowlana MAS-BUD S. W., ul. Oboźnej 47, 52-244 Wrocław tytułem
wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od zamawiającego Gminna Gospodarka Komunalna Dobroszyce Sp.
z o.o., ul. Parkowa 14, 56-410 Dobroszyce
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320 oraz
z 2021 r. poz. 464
) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz.
1086) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 973/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gminna Gospodarka Komunalna Dobroszyce Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dobroszycach wszczął postępowanie na roboty budowlane
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni
ścieków w miejscowości Dobroszyce, gmina Dobroszyce” w ramach projektu: „Modernizacja i
rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Dobroszyce wraz z jej dociążeniem przez
rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej w Dobroszycach i Nowosiedlicach«.
19.11.2021 r.
zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 612909-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) i – w
zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z
2020 r. poz. 1086).
24.03.2021 r. zamawiający poinformował o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia zamówienia [1] MIKRO-TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łaziskach Górnych [pełnomocnik] i [2] ECOONE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych;
2)
odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Newater Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
[pełnomocnik] i [2] S. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Ogólnobudowlana MAS-BUD mgr inż. S. W. – Ścinawa, gdyż wykonawcy ci nie
wyrazili zgody na wezwanie
zamawiającego z 14.01.2021 r. na przedłużenie terminu
związania ofertą, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp.
Argumentacja
odwołującego
Stosownie do przepisu art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r.
poz. 464
, dalej „NPzp”), odwołujący wniósł odwołanie od decyzji zamawiającego z
24.03.2021 r.
, doręczonej odwołującemu 24.03.2021 r. za pośrednictwem środków
komunikacji elektronicznej, a obejmującej m.in. informacje o:
1) odrzuceniu oferty
odwołującego;
2) wyborze oferty najkorzystniejszej
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] Miko-Tech Sp. z o.o. i [2] EcoOne Sp. z o.o. [dalej
wykonawca ME].
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086)
[dalej SPzp]
– przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także niezgodnie z przepisami SPzp;
2) art. 46 ust. 3 SPzp przez zaniechanie wezwania
odwołującego do ponownego
wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust.
1
, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta powinna zostać wybrana,
jako najkorzystniejsza;
3) art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 2 SPzp
przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia dokumentów podmiotowych, pomimo, że czynność tę powinien
przeprowadzić, wobec bezpodstawności odrzucenia oferty odwołującego w trybie art
89 ust 1 pkt 7a SPzp;
4) art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp przez:
a)
bezpodstawne uznanie, że odwołujący zobowiązany był do odpowiedzi na
pismo
zamawiającego, w sytuacji, gdy pismo zamawiającego z 14.01.2021 r.
na
leży uznać za niewiążące wobec okoliczności wskazanych przez
zamawiającego w jego treści, a obejmujących potencjalny brak możliwości
wyboru oferty w terminie związania ofertą wobec tego, że zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem tego terminu
związania z ofertą, co uznać należy za okoliczność, że zamawiający nie
wezwał wykonawcy do przedłużenia terminu związania z ofertą,
b)
bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wyraził zgody, o której mowa w art.
85 ust. 2 SPzp
, na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy
odwołujący taką zgodę wyraził w drodze czynności faktycznych;
5) art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 7 ust. 1. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a
SPzp
przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
6) art. 91 ust. 1 SPzp przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego jako
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia decyzji z 24.03.2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy ME oraz decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego;
2)
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
w tym przeprowadzenie badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez
odwołującego;
3) dokonania wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, zgodnie z
przepisami prawa.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa
procesowego wg dokumentów złożonych na rozprawie.
W ocenie
odwołującego zamawiający niesłusznie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę ME.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, że w
przypadku
uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w konsekwencji
nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy ME
oraz dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert z uwzględnieniem
żądań wskazanych w odwołaniu, zamawiający będzie zobowiązany do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty
odwołującego. Nadto odwołujący dąży w postępowaniu do
procedowania zgodnie z przepisami i procedurami SPzp
, które nie są przez zamawiającego
przestrzegane. Naruszenie zatem
przepisów SPzp przez zamawiającego, które
doprowadziło do wniesienia odwołania może przełożyć się na szkodę odwołującego mającą
charakter majątkowy, co będzie związane z nieuzyskaniem zamówienia do realizacji.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze
wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Termin na wniesienie odwołania
Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu 24.03.2021 r. za pośrednictwem środków elektronicznej
transmisji danych. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 515 ust. 1 pkt 2 NPzp, w przypadku
zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5
dni
od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty zapadła 24.03.2021 r., przy czym upływ
terminu 5 dni
przypadała na 29.03.2021 r. (poniedziałek), w konsekwencji termin na
wniesienie odwołania został przez odwołującego dochowany.
Stan faktyczny
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych 19.11.2020 r.
(ogłoszenie nr 612909-N-2020). Wobec tego do postępowania o udzielenie zamówienia
stosuje się przepisy SPzp.
22.12.2020 r.
miało miejsce otwarcie ofert. W postępowaniu złożono 5 ofert, a oferta
odwołującego została sklasyfikowana przez zamawiającego na 2 miejscu.
Termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu wynosił 30 dni i liczony od dnia
złożenia ofert upływał 20.12.2021 r.
Decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
– HMK Sp. z o.o. ul. Dworcowa
13, 43-200 Pszczyna
zapadła 18.01.2021 r.
Odwołujący otrzymał od zamawiającego 14.01.2021 r. pismo z wnioskiem o
przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni wraz ze zobowiązaniem do
przedłużenia wadium z uwagi na fakt, że zamawiający nie zdoła zakończyć postępowania w
przewidzianym terminie do 20.01.2021 r
. We wskazanym piśmie zamawiający nie określił
terminu na wniesienie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z wadium,
niemniej uznać należy, że ostatnim dniem na dokonanie tej czynności dla jej skuteczności
byłby 19.01.2021 r.
Z treści wzmiankowanego pisma zamawiającego z 14.01.2021 r. wynika, że
zamawiający skierował do odwołującego przedmiotowe pismo w przeświadczeniu, że nie
zdoła wyłonić najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą. Okazało się, jednak, że
zamawiający 18.01.2021 r. podjął decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty i tym samym
przyczyna i podstawa wezwania skierowanego do
odwołującego, wobec okoliczności
wskazanych w piśmie zamawiającego, odpadła.
Należy przyznać jednak, że odwołujący był przygotowany do złożenia oświadczenia i
przedłużenia ważności wadium przetargowego, co planował uczynić 19.01.2021 r. Niemniej
wobec decyzji z 18.01.2021 r.
odstąpił od tej czynności, uznając pismo z 14.01.2021 r. za
niewiążące, wobec podstaw do jego skierowania wskazanych przez zamawiającego w jego
treści.
Dowód: oświadczenie Brokera
Następnie 25.01.2021 r. zostało wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej przez
wykonawcę ME odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego tj.: zaniechania
wykluczenia
z postępowania wykonawcy HMK Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, ul.
Dworcowa 13 (dalej wykonawca H) i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo
niespełniania przez wykonawcę H warunku udziału w postępowaniu, wykonawca ME
sformułował również zarzut wobec zamawiającego, że ten zaniechał czynności wkluczenia
odwołującego z postępowania i zdaniem wykonawcy ME bezpodstawnie przyjął, że
odwołujący udowodnił, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami ekonomicznymi w
postaci wskaźników ekonomicznych udostępnionymi przez wykonawcę QENERGI Sp. z o.o.
[dalej wykonawca Q)
oraz, że będzie dysponował zasobami ekonomicznymi w postaci
środków pieniężnych lub zdolności kredytowej udostępnionymi przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o.o. [dalej wykonawca L), a także
przyjęcie, że udostępnienie tych potencjałów ekonomicznych miało charakter realny i
gwarantuje ono
odwołującemu dostęp do tych zasobów.
26.01.2021 r.
odwołujący otrzymał zawiadomienie o złożeniu przez wykonawcę ME
odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego
wzmiankowanym odwołaniem od zamawiającego.
Odwołujący 28.01.2021 r. złożył oświadczenie o przystąpieniu do rzeczonego
Postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu zdefiniowanego w pkt III odwołania
dotyczącego odwołującego, po stronie zamawiającego, broniąc swojej oferty. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości, tym samym bronił swoich decyzji podjętych w
postępowaniu, tj. m.in. o tym, że w sposób prawidłowy zaniechał, wykluczenia odwołującego
z postępowania.
18.02.2021 r.
odbyła się rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie
prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 269/21 [w załączeniu]. Odwołujący w ww. sprawie wziął
udział jako uczestnik postępowania, wobec którego przystąpienia żadna ze stron –
odwołujący i zamawiający – nie wniosła opozycji.
Na mocy wyroku KIO
zamawiający 9.03.2021 r. działając na podstawie przepisów art. 7
ust. 1 i ust. 3 SPzp
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu oraz poinformował wykonawców o powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert, mając na uwadze wyrażoną w art. 7 ust. 1 SPzp zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
24.03.2021 r.
zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej –
wykonawca ME
, a ofertę odwołującego odrzucił na mocy art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp –
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85
ust. 2 SPzp
na przedłużenie terminu związania ofertą”.
Odwołujący jednak oczekiwał na wezwanie zamawiającego zarówno w trybie art. 26 ust.
2 SPzp
, jak i w następstwie w trybie art. 46 ust. 3 SPzp do złożenia wadium przetargowego,
bo
odwołujący pozostawał i pozostaje związany ofertą w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym
– po pierwsze w związku z tym, że zamawiający nie wezwał odwołującego do
przedłużenia terminu związania ofertą (za taki wniosek nie można uznać pisma z 14.01.2021
r.
z uwagi na treść pisma i dalsze czynności w postępowaniu dokonane przez
zamawiającego), po wtóre zaś w związku z czynnym udziałem odwołującego w
postępowaniu odwoławczym jako przystępujący do tego postępowania oraz innych działań.
Odwołujący nie podjął działań związanych z przedłużeniem okresu ważności wadium i
terminu związania z ofertą wobec treści wezwania zamawiającego z 14.01.2021 r., uznając
je za niewiążące, wobec wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej w
podstawowym terminie związania z ofertą.
Wskazana interpretacja jest w opinii
odwołującego logiczna i spójna, niemniej nawet
gdyby uznać inaczej, to w przypadku jakichkolwiek wątpliwości interpretować należy na
korzyść wykonawcy. O wskazanym przesądza brzmienie art. 65 Kc, z którego to przepisu
wynika powszechnie uznawana zasada, zgodnie z którą wątpliwości przy wykładni
oświadczeń woli należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę (wyr. SN
z 21.12.2010 r., III CSK 47/10
). W utrwalonym orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje
się także, że „ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie
dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała
umowę” (m.in. wyr. SN z 05.03.2010 r., IV CSK 382/09, po r. także wyr. SN z 21.06.2007 r.,
IV CSK 95/07, wyr. SN z 15.09.2005 r., II CK 69/05).
Powyższe dotyczy nie tylko stosunków z udziałem konsumentów, ale także stosunków
pomiędzy profesjonalistami (wyr. SN z 17.06.2009 r., IV CSK 90/09). Linia orzecznicza Sądu
Najwyższego przejęta została także w orzecznictwie sądów powszechnych, które uznają, że
wątpliwości, co do treści umowy należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała
umowę (tu zamawiającego). Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień
umowy, niedających usunąć się w drodze wykładni, powinna ponieść strona, która
zredagowała umowę (wyr. SA w Białymstoku z 26.09.2 012 r., I ACa 426/12, wyr. SA w
Katowicach z 13.12.2010 r., V ACa 389/10). Mając na uwadze przywołane wyżej
orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych jak też fakt, że pismo z
14.01.2021 r.
zredagowane zostało przez zamawiającego oznacza to, że wszelkie
wątpliwości, co do treści każdego z elementów jego treści, należy tłumaczyć na niekorzyść
zamawiającego. Tym samym uznać należy, że sposób rozumienia określonych pojęć
przyjęty przez wykonawcę jest prawidłowy.
Odwołujący wskazał nadto, że w postępowaniu przetargowym dokonywał licznych
czynności bezpośrednio wobec zamawiającego, w tym składał wnioski o wgląd do Protokołu
z postępowania oraz dokumenty przedłożone przez innych wykonawców, w toku
postępowania.
Dowód: korespondencja Stron
08.02.2021 r.
odwołujący stawił się u zamawiającego i dokonał czynności wglądu i
sfotografowania dokumentów wnioskowanych we wniosku z 02.02.2021 r. W wyniku
dokonanych czynności odwołujący uzyskał kopię Protokołu z postępowania, w którym to
zamawiający nie wzmiankował o skierowaniu do uczestników postępowania wniosków o
przedłużenie terminu związania ofertą.
Dowód: oświadczenie lidera odwołującego, kopia protokołu z postępowania
Zagadnienie prawne podlegające rozpoznaniu w sprawie
Odwołujący wskazuje, że przedmiotem rozpoznania jest okoliczność czy pozostanie
przez
odwołującego biernym wobec pisma zamawiającego z 14.01.2021 r. (wezwanie do
przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium) stanowi w stanie
faktycznym opisanym n
a wstępie przesłankę uprawniającą zamawiającego do odrzucenia
oferty odwołującego z postępowania w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp.
W opinii
odwołującego odpowiedź na ww. zagadnienie musi być przecząca, bowiem
zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 SPzp na przedłużenie terminu
związania ofertą.
Kluczowe w jest to, że odwołujący pismo z 14.01.2021 r. z wezwaniem do przedłużenia
terminu związania z ofertą uznał za niewiążące, bowiem okoliczności jakie zamawiający
wskazał jako kanwę jego skierowania do odwołującego odpadły 18.01.2021 r., kiedy to
zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w podstawowym terminie związania z ofertą. W
konsekwencji
odwołujący uznał wezwanie za niebyłe.
Treść Protokołu z postępowania udostępniona odwołującemu przez zamawiającego
8.02.2021 r.
utwierdziła odwołującego w jego przekonaniu o właściwej kwalifikacji pisma
zamawiającego z 14.01.2021 r.
Odwołujący był gotowy 19.03.2021 r. do przedstawienia zamawiającemu stosownego
pisma wraz z przedłużeniem terminu związania z ofertą oraz przedłużeniem wadium, czego
jednak zaniechał wobec dokonania przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej
18.01.2021 r.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 SPzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego
może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej
na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Zgodnie zaś z art. 85 ust. 4 SPzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne
tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to
możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli
przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej,
obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W myśl natomiast przepisu art. 46 ust. 1 SPzp zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46 ust. 1 SPzp.
Mając na względzie czynności jakich zamawiający dokonał 18.01.2021 r., tj. dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spowodowały odpadnięcie obowiązku dostarczenia przez
odwołującego zamawiającemu wadium na przedłużony okres postępowania, co jest
okolicznością niewątpliwą.
Zmawiający w treści decyzji o odrzuceniu oferty tak odwołującego, jak i wykonawcy A
powołał się poza orzecznictwem wykazanym przez KIO w postanowieniu z 16 stycznia 2017
r. w sprawie KIO 2155/16
, jako niespójne (uznając je za utrwalone) i pomijając tym samym w
całości stanowisko TSUE w tej kwestii. Poza orzeczeniami przywołanymi zamawiający
przytacza Wyrok KIO w sprawie KIO 2880/20
, który zapadł w odmiennym stanie faktycznym.
Istotne, że w postępowaniu, które było przedmiotem analizy KIO zamawiający nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą.
Ponadto wezwanie zamawiającego, jak wskazuje na to opis stanu faktycznego dokonany
przez KIO
nie miało charakteru warunkowego, jak w rozpoznawanym postępowaniu.
Konkludując uznać należy, że zamawiający nie zwrócił się do odwołującego w sposób
skuteczny z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, tym samym brak
formalnego pisemnego odniesienia się w tej sytuacji przez odwołującego był niemożliwy,
zatem nie ma żadnych podstaw do zastosowania dyspozycji art 89 ust. 1 pkt 7a SPzp, a
podjęte przez zamawiającego działanie wobec ścisłej interpretacji tego przepisu należy
uznać z rażące naruszenie SPzp. Ponadto nawet gdyby uznać, że wezwanie było
skierowane do
odwołującego skutecznie, odwołujący nie złożył oświadczenia o tym, że nie
wyraża zgodny na kontynuowanie związania ofertą. Wziąwszy zaś pod uwagę stanowisko
TSUE
, jakakolwiek rozszerzająca interpretacja przepisu art. 89 ust 1 pkt 7a SPzp, jako
przepisu o skutku eliminacyjnym, jest niedopuszczalna, tym samym oferta
odwołującego,
nawet w tym stanie rzeczy nie mogłaby podlegać odrzuceniu.
Sytuacja, z którą mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie w sposób jaskrawy
świadczy o faworyzowaniu i arbitralnym traktowaniu przez zamawiającego pozostałych
uczestników postępowania, w szczególności odwołującego. Zamawiający pismem z
14.01.2021 r.
poinformował odwołującego o tym, że nie zdoła ukończyć w przewidzianym
terminie do 20.01.2021 r.
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec czego
wniósł o wyrażenie przez odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do
19.02.2021 r., w konsekwencji cze
go oczekiwał od odwołującego przedłużenia okresu
ważności wadium albo wniesienia nowego wadium. W międzyczasie, zamawiający dokonał
jednak wyboru oferty najkorzystniejszej (wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie z
14.01.2021 r
., że nie zdoła tego uczynić w przewidzianym terminie) 18.01.2021 r., czyli
nawet przed upływem wyznaczonego terminu.
W związku z tym odwołujący, wobec wyboru oferty przez zamawiającego jeszcze przed
upływem terminu, do którego miało to nastąpić, potraktował wniosek o przedłużenie
związania ofertą jako niebyły lub niewiążący. W tak zaprezentowanym stanie faktycznym
wyciąganie przez zamawiającego ujemnych konsekwencji względem odwołującego,
wynikających z treści art. 89 ust 1 ust. 7a SPzp, stanowi o rażącym nadużyciu przez
zamawiającego prawa i jako takie nie powinno się ostać.
Zarówno z postanowień SIWZ oraz dokumentów przetargowych nie wynika konieczność
odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę
nałożonego na niego obowiązku, co do którego istnieją zasadnicze wątpliwości, że zostały
skutecznie postawione
– wobec treści samego wezwania – zatem odrzucenie jego oferty na
tej podstawie jest rażąco nieprawidłowe.
Jednocześnie należy wskazać, że ustawodawca w świetle opisanych wyżej wątpliwości
dotycz
ących oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wyeliminował je w nowej
ustawie PZP
, przesądzając tym samym o prawidłowej w tym względzie interpretacji –
zgodnej z stanowiskiem TSUE, bowiem przepisy nowej PZP
istotnie doprecyzowują kwestie
tej m
aterii dotyczące, począwszy od jego długości, przez reguły przedłużania, a
skończywszy na regulacjach szczególnych dotyczących możliwości wyboru oferty
najkorzystniejszej po upływie terminu związania ofertą. Celem zmian w tym zakresie – jak
podkreślano w uzasadnieniu do nowej PZP – jest zapewnienie bardziej efektywnego
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – „Od kilku lat
orzecznictwo w sprawach zamówień publicznych prezentuje się w tym zakresie rozbieżne
poglądy. Z jednej strony: że związanie ofertą nie jest dla dokonania jej wyboru niezbędne, a
upływ terminu, w którym wykonawca jest ofertą związany, zwalniając wykonawcę z
obowiązku zawarcia umowy, nie zwalnia jednak zamawiającego z obowiązku uwzględniania
tej oferty w procedurze wybo
ru oferty najkorzystniejszej, z drugiej zaś: że upływ terminu
związania ofertą powoduje upadek oferty, a więc brak jest możliwości jej wyboru.
Kwestie powyższe, uregulowano wprost w nowej PZP w sposób „szczególny”, choć
wbrew cywilistycznym zasadom, na co
zwracają uwagę przeciwnicy wyboru oferty
najkorzystniejszej po upływie terminu związania ofertą. Niemniej jednak, skoro takie przepisy
nowej PZP
zostały uchwalone, to zamawiający będą mieli podstawę prawną do dokonania
czynności wyboru po upływie terminu związania ofertą, z uwzględnieniem wymogów
przewidzianych w nowej PZP.
Wprawdzie, jako zasadę wpisano w art. 252 ust. 1 NPzp, że zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach
zamówienia, to jednocześnie przewidziano od tej zasady wyjątki. Zgodnie więc z art. 252 ust.
2 NPzp
, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty,
zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia,
w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W
uzasadnieniu do nowego PZP
wskazano, że w sensie cywilistycznym wyrażenie takiej zgody
przez wykonawcę będzie równoznaczne ze złożeniem przez niego nowej oferty o tożsamej
treści jak oferta, którą wykonawca był dotychczas związany. Ponadto w przypadku braku
wyrażenia zgody przez wykonawcę, zamawiający – na mocy art. 252 ust. 3 NPzp – będzie
miał obowiązek zwrócenia się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego
oferta otrzymała w kolejności najwyższą ocenę, chyba że zajdą przesłanki do unieważnienia
postępowania. Gdy kolejny wykonawca wyrazi zgodę na wybór jego oferty, zamawiający nie
będzie musiał dokonywać ponownej oceny ofert, opierając się na przeprowadzonej już
ocenie, niemniej
będzie mógł taką ocenę ponownie przeprowadzić; jeżeli uzna to za
potrzebne.
Rozwiązanie to ma pozwolić na unikniecie ryzyka unieważniania postępowań o
udzielenie zamówienia i umożliwić zawieranie umów w sytuacjach, gdy nie było możliwe
dokonanie wyboru of
erty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą.
Mając na uwadze powyższe oraz to, że odwołujący legitymuje się wciąż interesem w
uzyskaniu danego zamówienia, bowiem pozostaje ofertą związany oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów SPzp, odwołujący wnosi i
wywodzi jak na wstępie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 29.03.2021 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.03.2021
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
31.03.2021 r. wykonawca złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 525 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 20.04.2021
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdza, że odwołanie jest zasadne.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 oraz
z 2020 r. poz. 1086), zgodnie z
którym »Do postępowań odwoławczych oraz postępowań
toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art.
89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której
mowa w art. 1
«, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464, dalej
„NPzp”).
Izba
stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 NPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i realizacji tego zamówienia, narażając odwołującego tym samym na poniesienie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały
podstawy do jego uwzględnienia w części.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 528 NPzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby zarzuty pierwszy
– naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 7a SPzp
– przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a także niezgodnie z przepisami SPzp, zarzut czwarty – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a
SPzp
– przez [a] bezpodstawne uznanie, że odwołujący zobowiązany był do odpowiedzi na
pismo
zamawiającego, w sytuacji, gdy pismo zamawiającego z 14.01.2021 r. należy uznać
za niewiążące wobec okoliczności wskazanych przez zamawiającego w jego treści, a
obejmujących potencjalny brak możliwości wyboru oferty w terminie związania ofertą wobec
tego, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem tego terminu
związania ofertą, co uznać należy za okoliczność, że zamawiający nie wezwał wykonawcy
do przedłużenia terminu związania z ofertą oraz [b] bezpodstawne uznanie, że odwołujący
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 SPzp, na przedłużenie terminu związania
ofertą, podczas gdy odwołujący taką zgodę wyraził w drodze czynności faktycznych i zarzut
piąty – naruszenia art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 7 ust. 1. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp –
przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców –
zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym zamawiający – ze
względu na zbliżający się koniec terminu związania ofertą – zwrócił się 14.01.2021 r. do
wykonawców o wyrażenie zgody do 20.01.2021 r. na przedłużenie tego terminu o oznaczony
okres
przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, który upływał 20.01.2021 r.
Zamawiający dokonał tej czynności na podstawie art. 85 ust. 2 SPzp, który to przepis brzmi
»Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni«.
Zamawiający – nie czekając na upływ terminu (20.01.2021 r.) wyznaczonego w piśmie z
14.01.2021 r. ze zwróceniem się o przedłużenie terminu związania ofertą i jeszcze przed
upływem pierwotnego terminu związania ofertą 18.01.2021 r. – dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy HMK
i zamawiający zwrócił wadia pozostałym
wykonawcom
zgodnie z art. 46 ust. 1 SPzp, który to przepis brzmi »Zamawiający zwraca
wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z za
strzeżeniem ust. 4a«.
Tym samym zamawiający zniósł własną czynność z 14.01.2021 r. zwrócenia się do
wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą, gdyż upadła celowość tej czynności.
Wobec tego
odwołujący nie zareagował na zwrócenie się o przedłużenie terminu związania
ofertą, a miał do tej reakcji – czyli do przedłużenia terminu związania ofertą – jeszcze 1
dzień, gdyż termin na reakcję wykonawców zamawiający wyznaczył na 20.01.2021 r.
Zamawiający – wobec zniesienia własnej czynności z 14.01.2021 r. – nie mógł wymagać
aby wykonawcy wykonali zniesioną dyspozycję i zamawiający tym samym nie może
wyciągać konsekwencji wobec tej zniesionej czynności.
Następnie 25.01.2021 r. wykonawca M, będący obecnym przystępującym, wniósł
odwołanie, które zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z 18
lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 269/21) i Izba m.in.
nakazała zamawiającemu cyt.
»unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy H […] z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 ustawy Prawo zamówień
public
znych«.
Dlatego zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający odrzucił
oferty wykonawców, którzy nie zareagowali na zwrócenie się o przedłużenie terminu
związania ofertą z 14.01.2021 r., mimo że czynność ta została zniesiona 18.01.2021 r.
wyborem najkorzystniejszej oferty wykonawcy H, gdyż zamawiający dokonał wyboru przed
upływem terminu na przedłużenie terminu związania ofertą wyznaczonego na 20.01.2021 r.
Zamawiający przytoczył podstawę prawną – art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art.
85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą«. Jednak zamawiający nie wziął pod
uwagę, że dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty 18.01.2021 r. przed upływem
pierwotnego terminu na przedłużenie terminu związania ofertą zniósł własną czynność z
14.01.2021 r., gdyż uczynił bezcelowym zwrócenie się o przedłużenie terminu związania
ofertą, a pierwotny termin związania ofertą – zgodnie z postanowieniami SIWZ – upływał
20.01.2021 r.
Izba musi stwierdzić, że wobec braku zwrócenia się o przedłużenie terminu związania
ofertą, zgodnego z art. 85 ust. 2 SPzp, zamawiający nie miał uprawnienia do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp i zama
wiający powinien wziąć tę ofertę pod
uwagę w trakcie badania i oceny ofert.
Z tych powodów w ocenie Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp, zarzut czwarty
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp oraz zarzut
piąty – naruszenia art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 7 ust. 1. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp –
zasługują na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut drugi
– naruszenia art. 46 ust. 3 SPzp – przez zaniechanie
wezwania
odwołującego do ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta
powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza, zarzut trzeci – naruszenia art. 24aa w zw. z
art. 26 ust. 2 SPzp
– przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentów
podmiotowych, pomimo, że czynność tę powinien przeprowadzić, wobec bezpodstawności
odrzucenia oferty
odwołującego w trybie art 89 ust 1 pkt 7a SPzp oraz zarzut szósty –
naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp
– przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej na podstawie kryte
riów oceny ofert określonych w SIWZ – zasługują na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że – ze względu na wyżej omówiony brak możliwości odrzucenia ofert
wykonawców, którzy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (poza
przypadkiem określonym w art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp) – zamawiający wykonując wyrok Izby
(sygn. akt KIO 269/21) przystępując do ponownego badania i oceny ofert powinien wystąpić
do wykonawc
y, którego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, zgodnie z art.
46 ust. 3
SPzp, z zażądaniem ponownego wniesienia wadium. Przepis art. 46 ust. 3 SPzp
brzmi »Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym
przez zamawiającego«.
Ponadto zamawiający – prowadzący postępowanie o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 SPzp w ramach tzw.
procedury odwróconej zgodnie z art. 24aa SPzp – powinien wystąpić do wykonawcy, którego
oferta zostaje najwyżej oceniona o złożenie w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 SPzp, co wynika z art. 26 ust. 2 SPzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1«.
Wreszcie zamawiający powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, na podstawie art. 91 ust. 1 SPzp, który to przepis
brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Jednak Izba nie może nakazać wyboru konkretnej oferty odwołującego jako
najkorzystniej,
co jest w zarzucie szóstym naruszania art. 91 ust. 1 SPzp w zasadzie
żądaniem, a nie częścią zarzutu.
Z tych powodów w ocenie Izby zarzut drugi – naruszenia art. 46 ust. 3 SPzp, zarzut
trzeci
– naruszenia art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 2 SPzp oraz zarzut szósty – naruszenia art.
91 ust. 1 SPzp
– zasługują na uwzględnienie.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
obciążając kosztami zamawiającego
i nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty 15 000 zł
tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego na podstawie dowodu uiszc
zenia wpisu i złożonych rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 24.03.2021 r.;
2)
unieważnienia czynności odrzucenia ofert z 24.03.2021 r.;
3)
ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminna Gospodarka Komunalna
Dobroszyce Sp. z o.o., ul. Parkowa 14, 56-410 Dobroszyce i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Newater Sp. z o.o. Sp.k.
[pełnomocnik], S. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Ogólnobudowlana MAS-BUD S. W., ul. Oboźnej 47, 52-244 Wrocław tytułem
wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od zamawiającego Gminna Gospodarka Komunalna Dobroszyce Sp.
z o.o., ul. Parkowa 14, 56-410 Dobroszyce
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320 oraz
z 2021 r. poz. 464
) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz.
1086) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 973/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gminna Gospodarka Komunalna Dobroszyce Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Dobroszycach wszczął postępowanie na roboty budowlane
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni
ścieków w miejscowości Dobroszyce, gmina Dobroszyce” w ramach projektu: „Modernizacja i
rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Dobroszyce wraz z jej dociążeniem przez
rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej w Dobroszycach i Nowosiedlicach«.
19.11.2021 r.
zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 612909-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) i – w
zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z
2020 r. poz. 1086).
24.03.2021 r. zamawiający poinformował o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenia zamówienia [1] MIKRO-TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łaziskach Górnych [pełnomocnik] i [2] ECOONE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych;
2)
odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Newater Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
[pełnomocnik] i [2] S. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Ogólnobudowlana MAS-BUD mgr inż. S. W. – Ścinawa, gdyż wykonawcy ci nie
wyrazili zgody na wezwanie
zamawiającego z 14.01.2021 r. na przedłużenie terminu
związania ofertą, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp.
Argumentacja
odwołującego
Stosownie do przepisu art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r.
poz. 464
, dalej „NPzp”), odwołujący wniósł odwołanie od decyzji zamawiającego z
24.03.2021 r.
, doręczonej odwołującemu 24.03.2021 r. za pośrednictwem środków
komunikacji elektronicznej, a obejmującej m.in. informacje o:
1) odrzuceniu oferty
odwołującego;
2) wyborze oferty najkorzystniejszej
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] Miko-Tech Sp. z o.o. i [2] EcoOne Sp. z o.o. [dalej
wykonawca ME].
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086)
[dalej SPzp]
– przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także niezgodnie z przepisami SPzp;
2) art. 46 ust. 3 SPzp przez zaniechanie wezwania
odwołującego do ponownego
wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust.
1
, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta powinna zostać wybrana,
jako najkorzystniejsza;
3) art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 2 SPzp
przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia dokumentów podmiotowych, pomimo, że czynność tę powinien
przeprowadzić, wobec bezpodstawności odrzucenia oferty odwołującego w trybie art
89 ust 1 pkt 7a SPzp;
4) art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp przez:
a)
bezpodstawne uznanie, że odwołujący zobowiązany był do odpowiedzi na
pismo
zamawiającego, w sytuacji, gdy pismo zamawiającego z 14.01.2021 r.
na
leży uznać za niewiążące wobec okoliczności wskazanych przez
zamawiającego w jego treści, a obejmujących potencjalny brak możliwości
wyboru oferty w terminie związania ofertą wobec tego, że zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem tego terminu
związania z ofertą, co uznać należy za okoliczność, że zamawiający nie
wezwał wykonawcy do przedłużenia terminu związania z ofertą,
b)
bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wyraził zgody, o której mowa w art.
85 ust. 2 SPzp
, na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy
odwołujący taką zgodę wyraził w drodze czynności faktycznych;
5) art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 7 ust. 1. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a
SPzp
przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
6) art. 91 ust. 1 SPzp przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego jako
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia decyzji z 24.03.2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy ME oraz decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego;
2)
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
w tym przeprowadzenie badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez
odwołującego;
3) dokonania wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, zgodnie z
przepisami prawa.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa
procesowego wg dokumentów złożonych na rozprawie.
W ocenie
odwołującego zamawiający niesłusznie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę ME.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, że w
przypadku
uwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w konsekwencji
nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy ME
oraz dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert z uwzględnieniem
żądań wskazanych w odwołaniu, zamawiający będzie zobowiązany do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty
odwołującego. Nadto odwołujący dąży w postępowaniu do
procedowania zgodnie z przepisami i procedurami SPzp
, które nie są przez zamawiającego
przestrzegane. Naruszenie zatem
przepisów SPzp przez zamawiającego, które
doprowadziło do wniesienia odwołania może przełożyć się na szkodę odwołującego mającą
charakter majątkowy, co będzie związane z nieuzyskaniem zamówienia do realizacji.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze
wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Termin na wniesienie odwołania
Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu 24.03.2021 r. za pośrednictwem środków elektronicznej
transmisji danych. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 515 ust. 1 pkt 2 NPzp, w przypadku
zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5
dni
od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty zapadła 24.03.2021 r., przy czym upływ
terminu 5 dni
przypadała na 29.03.2021 r. (poniedziałek), w konsekwencji termin na
wniesienie odwołania został przez odwołującego dochowany.
Stan faktyczny
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych 19.11.2020 r.
(ogłoszenie nr 612909-N-2020). Wobec tego do postępowania o udzielenie zamówienia
stosuje się przepisy SPzp.
22.12.2020 r.
miało miejsce otwarcie ofert. W postępowaniu złożono 5 ofert, a oferta
odwołującego została sklasyfikowana przez zamawiającego na 2 miejscu.
Termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu wynosił 30 dni i liczony od dnia
złożenia ofert upływał 20.12.2021 r.
Decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
– HMK Sp. z o.o. ul. Dworcowa
13, 43-200 Pszczyna
zapadła 18.01.2021 r.
Odwołujący otrzymał od zamawiającego 14.01.2021 r. pismo z wnioskiem o
przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni wraz ze zobowiązaniem do
przedłużenia wadium z uwagi na fakt, że zamawiający nie zdoła zakończyć postępowania w
przewidzianym terminie do 20.01.2021 r
. We wskazanym piśmie zamawiający nie określił
terminu na wniesienie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z wadium,
niemniej uznać należy, że ostatnim dniem na dokonanie tej czynności dla jej skuteczności
byłby 19.01.2021 r.
Z treści wzmiankowanego pisma zamawiającego z 14.01.2021 r. wynika, że
zamawiający skierował do odwołującego przedmiotowe pismo w przeświadczeniu, że nie
zdoła wyłonić najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą. Okazało się, jednak, że
zamawiający 18.01.2021 r. podjął decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty i tym samym
przyczyna i podstawa wezwania skierowanego do
odwołującego, wobec okoliczności
wskazanych w piśmie zamawiającego, odpadła.
Należy przyznać jednak, że odwołujący był przygotowany do złożenia oświadczenia i
przedłużenia ważności wadium przetargowego, co planował uczynić 19.01.2021 r. Niemniej
wobec decyzji z 18.01.2021 r.
odstąpił od tej czynności, uznając pismo z 14.01.2021 r. za
niewiążące, wobec podstaw do jego skierowania wskazanych przez zamawiającego w jego
treści.
Dowód: oświadczenie Brokera
Następnie 25.01.2021 r. zostało wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej przez
wykonawcę ME odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego tj.: zaniechania
wykluczenia
z postępowania wykonawcy HMK Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, ul.
Dworcowa 13 (dalej wykonawca H) i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo
niespełniania przez wykonawcę H warunku udziału w postępowaniu, wykonawca ME
sformułował również zarzut wobec zamawiającego, że ten zaniechał czynności wkluczenia
odwołującego z postępowania i zdaniem wykonawcy ME bezpodstawnie przyjął, że
odwołujący udowodnił, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami ekonomicznymi w
postaci wskaźników ekonomicznych udostępnionymi przez wykonawcę QENERGI Sp. z o.o.
[dalej wykonawca Q)
oraz, że będzie dysponował zasobami ekonomicznymi w postaci
środków pieniężnych lub zdolności kredytowej udostępnionymi przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o.o. [dalej wykonawca L), a także
przyjęcie, że udostępnienie tych potencjałów ekonomicznych miało charakter realny i
gwarantuje ono
odwołującemu dostęp do tych zasobów.
26.01.2021 r.
odwołujący otrzymał zawiadomienie o złożeniu przez wykonawcę ME
odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego
wzmiankowanym odwołaniem od zamawiającego.
Odwołujący 28.01.2021 r. złożył oświadczenie o przystąpieniu do rzeczonego
Postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu zdefiniowanego w pkt III odwołania
dotyczącego odwołującego, po stronie zamawiającego, broniąc swojej oferty. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości, tym samym bronił swoich decyzji podjętych w
postępowaniu, tj. m.in. o tym, że w sposób prawidłowy zaniechał, wykluczenia odwołującego
z postępowania.
18.02.2021 r.
odbyła się rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie
prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 269/21 [w załączeniu]. Odwołujący w ww. sprawie wziął
udział jako uczestnik postępowania, wobec którego przystąpienia żadna ze stron –
odwołujący i zamawiający – nie wniosła opozycji.
Na mocy wyroku KIO
zamawiający 9.03.2021 r. działając na podstawie przepisów art. 7
ust. 1 i ust. 3 SPzp
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu oraz poinformował wykonawców o powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert, mając na uwadze wyrażoną w art. 7 ust. 1 SPzp zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
24.03.2021 r.
zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej –
wykonawca ME
, a ofertę odwołującego odrzucił na mocy art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp –
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85
ust. 2 SPzp
na przedłużenie terminu związania ofertą”.
Odwołujący jednak oczekiwał na wezwanie zamawiającego zarówno w trybie art. 26 ust.
2 SPzp
, jak i w następstwie w trybie art. 46 ust. 3 SPzp do złożenia wadium przetargowego,
bo
odwołujący pozostawał i pozostaje związany ofertą w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym
– po pierwsze w związku z tym, że zamawiający nie wezwał odwołującego do
przedłużenia terminu związania ofertą (za taki wniosek nie można uznać pisma z 14.01.2021
r.
z uwagi na treść pisma i dalsze czynności w postępowaniu dokonane przez
zamawiającego), po wtóre zaś w związku z czynnym udziałem odwołującego w
postępowaniu odwoławczym jako przystępujący do tego postępowania oraz innych działań.
Odwołujący nie podjął działań związanych z przedłużeniem okresu ważności wadium i
terminu związania z ofertą wobec treści wezwania zamawiającego z 14.01.2021 r., uznając
je za niewiążące, wobec wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej w
podstawowym terminie związania z ofertą.
Wskazana interpretacja jest w opinii
odwołującego logiczna i spójna, niemniej nawet
gdyby uznać inaczej, to w przypadku jakichkolwiek wątpliwości interpretować należy na
korzyść wykonawcy. O wskazanym przesądza brzmienie art. 65 Kc, z którego to przepisu
wynika powszechnie uznawana zasada, zgodnie z którą wątpliwości przy wykładni
oświadczeń woli należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę (wyr. SN
z 21.12.2010 r., III CSK 47/10
). W utrwalonym orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje
się także, że „ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie
dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała
umowę” (m.in. wyr. SN z 05.03.2010 r., IV CSK 382/09, po r. także wyr. SN z 21.06.2007 r.,
IV CSK 95/07, wyr. SN z 15.09.2005 r., II CK 69/05).
Powyższe dotyczy nie tylko stosunków z udziałem konsumentów, ale także stosunków
pomiędzy profesjonalistami (wyr. SN z 17.06.2009 r., IV CSK 90/09). Linia orzecznicza Sądu
Najwyższego przejęta została także w orzecznictwie sądów powszechnych, które uznają, że
wątpliwości, co do treści umowy należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała
umowę (tu zamawiającego). Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień
umowy, niedających usunąć się w drodze wykładni, powinna ponieść strona, która
zredagowała umowę (wyr. SA w Białymstoku z 26.09.2 012 r., I ACa 426/12, wyr. SA w
Katowicach z 13.12.2010 r., V ACa 389/10). Mając na uwadze przywołane wyżej
orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych jak też fakt, że pismo z
14.01.2021 r.
zredagowane zostało przez zamawiającego oznacza to, że wszelkie
wątpliwości, co do treści każdego z elementów jego treści, należy tłumaczyć na niekorzyść
zamawiającego. Tym samym uznać należy, że sposób rozumienia określonych pojęć
przyjęty przez wykonawcę jest prawidłowy.
Odwołujący wskazał nadto, że w postępowaniu przetargowym dokonywał licznych
czynności bezpośrednio wobec zamawiającego, w tym składał wnioski o wgląd do Protokołu
z postępowania oraz dokumenty przedłożone przez innych wykonawców, w toku
postępowania.
Dowód: korespondencja Stron
08.02.2021 r.
odwołujący stawił się u zamawiającego i dokonał czynności wglądu i
sfotografowania dokumentów wnioskowanych we wniosku z 02.02.2021 r. W wyniku
dokonanych czynności odwołujący uzyskał kopię Protokołu z postępowania, w którym to
zamawiający nie wzmiankował o skierowaniu do uczestników postępowania wniosków o
przedłużenie terminu związania ofertą.
Dowód: oświadczenie lidera odwołującego, kopia protokołu z postępowania
Zagadnienie prawne podlegające rozpoznaniu w sprawie
Odwołujący wskazuje, że przedmiotem rozpoznania jest okoliczność czy pozostanie
przez
odwołującego biernym wobec pisma zamawiającego z 14.01.2021 r. (wezwanie do
przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium) stanowi w stanie
faktycznym opisanym n
a wstępie przesłankę uprawniającą zamawiającego do odrzucenia
oferty odwołującego z postępowania w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp.
W opinii
odwołującego odpowiedź na ww. zagadnienie musi być przecząca, bowiem
zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 SPzp na przedłużenie terminu
związania ofertą.
Kluczowe w jest to, że odwołujący pismo z 14.01.2021 r. z wezwaniem do przedłużenia
terminu związania z ofertą uznał za niewiążące, bowiem okoliczności jakie zamawiający
wskazał jako kanwę jego skierowania do odwołującego odpadły 18.01.2021 r., kiedy to
zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w podstawowym terminie związania z ofertą. W
konsekwencji
odwołujący uznał wezwanie za niebyłe.
Treść Protokołu z postępowania udostępniona odwołującemu przez zamawiającego
8.02.2021 r.
utwierdziła odwołującego w jego przekonaniu o właściwej kwalifikacji pisma
zamawiającego z 14.01.2021 r.
Odwołujący był gotowy 19.03.2021 r. do przedstawienia zamawiającemu stosownego
pisma wraz z przedłużeniem terminu związania z ofertą oraz przedłużeniem wadium, czego
jednak zaniechał wobec dokonania przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej
18.01.2021 r.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 SPzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego
może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej
na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Zgodnie zaś z art. 85 ust. 4 SPzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne
tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to
możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli
przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej,
obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W myśl natomiast przepisu art. 46 ust. 1 SPzp zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46 ust. 1 SPzp.
Mając na względzie czynności jakich zamawiający dokonał 18.01.2021 r., tj. dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej spowodowały odpadnięcie obowiązku dostarczenia przez
odwołującego zamawiającemu wadium na przedłużony okres postępowania, co jest
okolicznością niewątpliwą.
Zmawiający w treści decyzji o odrzuceniu oferty tak odwołującego, jak i wykonawcy A
powołał się poza orzecznictwem wykazanym przez KIO w postanowieniu z 16 stycznia 2017
r. w sprawie KIO 2155/16
, jako niespójne (uznając je za utrwalone) i pomijając tym samym w
całości stanowisko TSUE w tej kwestii. Poza orzeczeniami przywołanymi zamawiający
przytacza Wyrok KIO w sprawie KIO 2880/20
, który zapadł w odmiennym stanie faktycznym.
Istotne, że w postępowaniu, które było przedmiotem analizy KIO zamawiający nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą.
Ponadto wezwanie zamawiającego, jak wskazuje na to opis stanu faktycznego dokonany
przez KIO
nie miało charakteru warunkowego, jak w rozpoznawanym postępowaniu.
Konkludując uznać należy, że zamawiający nie zwrócił się do odwołującego w sposób
skuteczny z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, tym samym brak
formalnego pisemnego odniesienia się w tej sytuacji przez odwołującego był niemożliwy,
zatem nie ma żadnych podstaw do zastosowania dyspozycji art 89 ust. 1 pkt 7a SPzp, a
podjęte przez zamawiającego działanie wobec ścisłej interpretacji tego przepisu należy
uznać z rażące naruszenie SPzp. Ponadto nawet gdyby uznać, że wezwanie było
skierowane do
odwołującego skutecznie, odwołujący nie złożył oświadczenia o tym, że nie
wyraża zgodny na kontynuowanie związania ofertą. Wziąwszy zaś pod uwagę stanowisko
TSUE
, jakakolwiek rozszerzająca interpretacja przepisu art. 89 ust 1 pkt 7a SPzp, jako
przepisu o skutku eliminacyjnym, jest niedopuszczalna, tym samym oferta
odwołującego,
nawet w tym stanie rzeczy nie mogłaby podlegać odrzuceniu.
Sytuacja, z którą mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie w sposób jaskrawy
świadczy o faworyzowaniu i arbitralnym traktowaniu przez zamawiającego pozostałych
uczestników postępowania, w szczególności odwołującego. Zamawiający pismem z
14.01.2021 r.
poinformował odwołującego o tym, że nie zdoła ukończyć w przewidzianym
terminie do 20.01.2021 r.
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec czego
wniósł o wyrażenie przez odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do
19.02.2021 r., w konsekwencji cze
go oczekiwał od odwołującego przedłużenia okresu
ważności wadium albo wniesienia nowego wadium. W międzyczasie, zamawiający dokonał
jednak wyboru oferty najkorzystniejszej (wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie z
14.01.2021 r
., że nie zdoła tego uczynić w przewidzianym terminie) 18.01.2021 r., czyli
nawet przed upływem wyznaczonego terminu.
W związku z tym odwołujący, wobec wyboru oferty przez zamawiającego jeszcze przed
upływem terminu, do którego miało to nastąpić, potraktował wniosek o przedłużenie
związania ofertą jako niebyły lub niewiążący. W tak zaprezentowanym stanie faktycznym
wyciąganie przez zamawiającego ujemnych konsekwencji względem odwołującego,
wynikających z treści art. 89 ust 1 ust. 7a SPzp, stanowi o rażącym nadużyciu przez
zamawiającego prawa i jako takie nie powinno się ostać.
Zarówno z postanowień SIWZ oraz dokumentów przetargowych nie wynika konieczność
odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę
nałożonego na niego obowiązku, co do którego istnieją zasadnicze wątpliwości, że zostały
skutecznie postawione
– wobec treści samego wezwania – zatem odrzucenie jego oferty na
tej podstawie jest rażąco nieprawidłowe.
Jednocześnie należy wskazać, że ustawodawca w świetle opisanych wyżej wątpliwości
dotycz
ących oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wyeliminował je w nowej
ustawie PZP
, przesądzając tym samym o prawidłowej w tym względzie interpretacji –
zgodnej z stanowiskiem TSUE, bowiem przepisy nowej PZP
istotnie doprecyzowują kwestie
tej m
aterii dotyczące, począwszy od jego długości, przez reguły przedłużania, a
skończywszy na regulacjach szczególnych dotyczących możliwości wyboru oferty
najkorzystniejszej po upływie terminu związania ofertą. Celem zmian w tym zakresie – jak
podkreślano w uzasadnieniu do nowej PZP – jest zapewnienie bardziej efektywnego
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – „Od kilku lat
orzecznictwo w sprawach zamówień publicznych prezentuje się w tym zakresie rozbieżne
poglądy. Z jednej strony: że związanie ofertą nie jest dla dokonania jej wyboru niezbędne, a
upływ terminu, w którym wykonawca jest ofertą związany, zwalniając wykonawcę z
obowiązku zawarcia umowy, nie zwalnia jednak zamawiającego z obowiązku uwzględniania
tej oferty w procedurze wybo
ru oferty najkorzystniejszej, z drugiej zaś: że upływ terminu
związania ofertą powoduje upadek oferty, a więc brak jest możliwości jej wyboru.
Kwestie powyższe, uregulowano wprost w nowej PZP w sposób „szczególny”, choć
wbrew cywilistycznym zasadom, na co
zwracają uwagę przeciwnicy wyboru oferty
najkorzystniejszej po upływie terminu związania ofertą. Niemniej jednak, skoro takie przepisy
nowej PZP
zostały uchwalone, to zamawiający będą mieli podstawę prawną do dokonania
czynności wyboru po upływie terminu związania ofertą, z uwzględnieniem wymogów
przewidzianych w nowej PZP.
Wprawdzie, jako zasadę wpisano w art. 252 ust. 1 NPzp, że zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach
zamówienia, to jednocześnie przewidziano od tej zasady wyjątki. Zgodnie więc z art. 252 ust.
2 NPzp
, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty,
zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia,
w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W
uzasadnieniu do nowego PZP
wskazano, że w sensie cywilistycznym wyrażenie takiej zgody
przez wykonawcę będzie równoznaczne ze złożeniem przez niego nowej oferty o tożsamej
treści jak oferta, którą wykonawca był dotychczas związany. Ponadto w przypadku braku
wyrażenia zgody przez wykonawcę, zamawiający – na mocy art. 252 ust. 3 NPzp – będzie
miał obowiązek zwrócenia się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego
oferta otrzymała w kolejności najwyższą ocenę, chyba że zajdą przesłanki do unieważnienia
postępowania. Gdy kolejny wykonawca wyrazi zgodę na wybór jego oferty, zamawiający nie
będzie musiał dokonywać ponownej oceny ofert, opierając się na przeprowadzonej już
ocenie, niemniej
będzie mógł taką ocenę ponownie przeprowadzić; jeżeli uzna to za
potrzebne.
Rozwiązanie to ma pozwolić na unikniecie ryzyka unieważniania postępowań o
udzielenie zamówienia i umożliwić zawieranie umów w sytuacjach, gdy nie było możliwe
dokonanie wyboru of
erty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą.
Mając na uwadze powyższe oraz to, że odwołujący legitymuje się wciąż interesem w
uzyskaniu danego zamówienia, bowiem pozostaje ofertą związany oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów SPzp, odwołujący wnosi i
wywodzi jak na wstępie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 29.03.2021 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.03.2021
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
31.03.2021 r. wykonawca złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 525 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 20.04.2021
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdza, że odwołanie jest zasadne.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 oraz
z 2020 r. poz. 1086), zgodnie z
którym »Do postępowań odwoławczych oraz postępowań
toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art.
89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której
mowa w art. 1
«, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464, dalej
„NPzp”).
Izba
stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 NPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i realizacji tego zamówienia, narażając odwołującego tym samym na poniesienie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały
podstawy do jego uwzględnienia w części.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 528 NPzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby zarzuty pierwszy
– naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 7a SPzp
– przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a także niezgodnie z przepisami SPzp, zarzut czwarty – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a
SPzp
– przez [a] bezpodstawne uznanie, że odwołujący zobowiązany był do odpowiedzi na
pismo
zamawiającego, w sytuacji, gdy pismo zamawiającego z 14.01.2021 r. należy uznać
za niewiążące wobec okoliczności wskazanych przez zamawiającego w jego treści, a
obejmujących potencjalny brak możliwości wyboru oferty w terminie związania ofertą wobec
tego, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przed upływem tego terminu
związania ofertą, co uznać należy za okoliczność, że zamawiający nie wezwał wykonawcy
do przedłużenia terminu związania z ofertą oraz [b] bezpodstawne uznanie, że odwołujący
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 SPzp, na przedłużenie terminu związania
ofertą, podczas gdy odwołujący taką zgodę wyraził w drodze czynności faktycznych i zarzut
piąty – naruszenia art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 7 ust. 1. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp –
przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców –
zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym zamawiający – ze
względu na zbliżający się koniec terminu związania ofertą – zwrócił się 14.01.2021 r. do
wykonawców o wyrażenie zgody do 20.01.2021 r. na przedłużenie tego terminu o oznaczony
okres
przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, który upływał 20.01.2021 r.
Zamawiający dokonał tej czynności na podstawie art. 85 ust. 2 SPzp, który to przepis brzmi
»Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni«.
Zamawiający – nie czekając na upływ terminu (20.01.2021 r.) wyznaczonego w piśmie z
14.01.2021 r. ze zwróceniem się o przedłużenie terminu związania ofertą i jeszcze przed
upływem pierwotnego terminu związania ofertą 18.01.2021 r. – dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy HMK
i zamawiający zwrócił wadia pozostałym
wykonawcom
zgodnie z art. 46 ust. 1 SPzp, który to przepis brzmi »Zamawiający zwraca
wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, z za
strzeżeniem ust. 4a«.
Tym samym zamawiający zniósł własną czynność z 14.01.2021 r. zwrócenia się do
wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą, gdyż upadła celowość tej czynności.
Wobec tego
odwołujący nie zareagował na zwrócenie się o przedłużenie terminu związania
ofertą, a miał do tej reakcji – czyli do przedłużenia terminu związania ofertą – jeszcze 1
dzień, gdyż termin na reakcję wykonawców zamawiający wyznaczył na 20.01.2021 r.
Zamawiający – wobec zniesienia własnej czynności z 14.01.2021 r. – nie mógł wymagać
aby wykonawcy wykonali zniesioną dyspozycję i zamawiający tym samym nie może
wyciągać konsekwencji wobec tej zniesionej czynności.
Następnie 25.01.2021 r. wykonawca M, będący obecnym przystępującym, wniósł
odwołanie, które zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z 18
lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 269/21) i Izba m.in.
nakazała zamawiającemu cyt.
»unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy H […] z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 2 ustawy Prawo zamówień
public
znych«.
Dlatego zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający odrzucił
oferty wykonawców, którzy nie zareagowali na zwrócenie się o przedłużenie terminu
związania ofertą z 14.01.2021 r., mimo że czynność ta została zniesiona 18.01.2021 r.
wyborem najkorzystniejszej oferty wykonawcy H, gdyż zamawiający dokonał wyboru przed
upływem terminu na przedłużenie terminu związania ofertą wyznaczonego na 20.01.2021 r.
Zamawiający przytoczył podstawę prawną – art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art.
85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą«. Jednak zamawiający nie wziął pod
uwagę, że dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty 18.01.2021 r. przed upływem
pierwotnego terminu na przedłużenie terminu związania ofertą zniósł własną czynność z
14.01.2021 r., gdyż uczynił bezcelowym zwrócenie się o przedłużenie terminu związania
ofertą, a pierwotny termin związania ofertą – zgodnie z postanowieniami SIWZ – upływał
20.01.2021 r.
Izba musi stwierdzić, że wobec braku zwrócenia się o przedłużenie terminu związania
ofertą, zgodnego z art. 85 ust. 2 SPzp, zamawiający nie miał uprawnienia do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp i zama
wiający powinien wziąć tę ofertę pod
uwagę w trakcie badania i oceny ofert.
Z tych powodów w ocenie Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp, zarzut czwarty
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp oraz zarzut
piąty – naruszenia art. 2 i art. 10 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 7 ust. 1. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp –
zasługują na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut drugi
– naruszenia art. 46 ust. 3 SPzp – przez zaniechanie
wezwania
odwołującego do ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta
powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza, zarzut trzeci – naruszenia art. 24aa w zw. z
art. 26 ust. 2 SPzp
– przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentów
podmiotowych, pomimo, że czynność tę powinien przeprowadzić, wobec bezpodstawności
odrzucenia oferty
odwołującego w trybie art 89 ust 1 pkt 7a SPzp oraz zarzut szósty –
naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp
– przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej na podstawie kryte
riów oceny ofert określonych w SIWZ – zasługują na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że – ze względu na wyżej omówiony brak możliwości odrzucenia ofert
wykonawców, którzy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (poza
przypadkiem określonym w art. 89 ust. 1 pkt 7a SPzp) – zamawiający wykonując wyrok Izby
(sygn. akt KIO 269/21) przystępując do ponownego badania i oceny ofert powinien wystąpić
do wykonawc
y, którego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, zgodnie z art.
46 ust. 3
SPzp, z zażądaniem ponownego wniesienia wadium. Przepis art. 46 ust. 3 SPzp
brzmi »Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym
przez zamawiającego«.
Ponadto zamawiający – prowadzący postępowanie o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 SPzp w ramach tzw.
procedury odwróconej zgodnie z art. 24aa SPzp – powinien wystąpić do wykonawcy, którego
oferta zostaje najwyżej oceniona o złożenie w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 SPzp, co wynika z art. 26 ust. 2 SPzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1«.
Wreszcie zamawiający powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, na podstawie art. 91 ust. 1 SPzp, który to przepis
brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Jednak Izba nie może nakazać wyboru konkretnej oferty odwołującego jako
najkorzystniej,
co jest w zarzucie szóstym naruszania art. 91 ust. 1 SPzp w zasadzie
żądaniem, a nie częścią zarzutu.
Z tych powodów w ocenie Izby zarzut drugi – naruszenia art. 46 ust. 3 SPzp, zarzut
trzeci
– naruszenia art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 2 SPzp oraz zarzut szósty – naruszenia art.
91 ust. 1 SPzp
– zasługują na uwzględnienie.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
obciążając kosztami zamawiającego
i nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty 15 000 zł
tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego na podstawie dowodu uiszc
zenia wpisu i złożonych rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
