rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 962/21
KIO 962/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 r. przez wykonawcę POLMAX
S.A. S.K.A.
z siedzibą w Świebodzinie przy ul. Poznańskiej 58 (66-200 Świebodzin)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe
i Gazownictwo S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Marcina Kasprzaka 25 (01-224
Warszawa)
przy udziale wykonawcy PGNiG Technologie S.A.
z siedzibą w Krośnie przy ul. Naftowej 8
(38-400 Krosno),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawi
ającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 r. przez wykonawcę POLMAX
S.A. S.K.A.
z siedzibą w Świebodzinie przy ul. Poznańskiej 58 (66-200 Świebodzin)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe
i Gazownictwo S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Marcina Kasprzaka 25 (01-224
Warszawa)
przy udziale wykonawcy PGNiG Technologie S.A.
z siedzibą w Krośnie przy ul. Naftowej 8
(38-400 Krosno),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawi
ającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLMAX S.A. S.K.A. z siedzibą
w
Świebodzinie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika ww. wykonawcy.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 962/21
U z a s a d n i e n i e
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie prze
pisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na
Wyłonienie generalnego Wykonawcy inwestycji pn.: „Rozbudowa KRNiGZ Lubiatów w celu
zwiększenia możliwości produkcyjnych ze złoża Międzychód”, (nr referencyjny:
ZP/PGNG/20/0073/GE/DIG)
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 maja 2020 r., pod numerem 2020/S 100-242443.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 26 marca 2021 r. wykonawca
POLMAX S.A. S.K.A. z siedzibą w Świebodzinie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
zamawiającego:
-
unieważnienia przeprowadzonej w dniu 9 marca 2021 r. aukcji elektronicznej;
- zaniechania dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art.
91c ust. 3 Pzp, przez błąd w subsumpcji, a w efekcie nieprawidłowe ustalenie, że
doszło do naruszenia wskazanego przepisu;
2) art. 91d ust. 1 i 2 Pzp, przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o
wyniki aukcji przeprowadzonej w dniu 9 marca 2021 r., w sytuacji w której sygnalizowane
problemy natury technicznej nie spowodowały przerwania aukcji w rozumieniu art. 91d
ust 1 Pzp;
3) art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez odwołującego w toku aukcji elektronicznej
przeprowadzonej zgodnie z przepisami ustawy;
4) art.
7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91d ust. 2 Pzp oraz art. 91e Pzp, przez dążenie do
przeprowadzenia ponownej au
kcji elektronicznej w sytuacji, w której zamawiający po
zakończeniu aukcji nie respektuje jej rozstrzygnięć, lecz dąży do ponowienia aukcji w
sytuacji, w której odwołujący ujawnił już swoją strategię dotyczącą udziału w aukcji;
5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez
naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w
szczególności brak należytego uzasadnienia i poparcia dowodami podjętej decyzji o
unieważnieniu aukcji elektronicznej, a także przez brak rzetelnej oceny oferty
odwołującego.
W
związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
-
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności unieważnienia aukcji elektronicznej, dokonania czynności badania i oceny ofert
oraz dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z wynikiem aukcji
elektronicznej przeprowadzonej w dniu 9 marca 2021 r.;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w
odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes uprawniający do złożenia odwołania, gdyż
unieważnienie aukcji elektronicznej pozbawia go możliwości zawarcia umowy i następnie jej
realizacji. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego Pzp zostaje
pozbawiony szansy uzyskania zamówienia (w następstwie prawidłowo przeprowadzonej
aukcji), a tym samym może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Jak podniósł odwołujący
jego oferta jest ofertą – pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert –
klasyfikującą się na pierwszej pozycji. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że interes
prawny we wniesieniu odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia
zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny
sensu largo)
. Zwrócił też uwagę, że prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we
wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmująca swym zakresem również możliwość
doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu
faktycznym i prawnym odwołujący wskazał, że pismem z dnia 26
lutego 2021 r. zosta
ł zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający w ww.
piśmie wskazał, że integralną częścią zaproszenia do aukcji elektronicznej jest:
-
Podręcznik Użytkownika Portalu EKZD w ramach obsługi Licytacji elektronicznych i Modułu
Aukcji Elektronicznych, oraz
-
Wzór załącznika nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej:
„SIWZ”) – Tabela pozycji do harmonogramu.
Odwołujący przywołał następującą treść SIWZ:
9.2. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w języku polskim.
9.3. Komunikacja i wymiana informacji między Zamawiającym a Wykonawcami (w
szczególności składanie oferty, oświadczeń, w tym JEDZ oraz dokumentów i wyjaśnień)
odbywa się przy użyciu Modułu Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami PGNiG SA.
9.4.Wykonawca p
rzystępując do Postępowania, tj. bezpłatnie rejestrując się lub, w
przypadku posiadania konta w Module, logując się,akceptuje warunki korzystania z Modułu,
określone w Instrukcji obsługi - Portal EKZD Instrukcją Użytkownika oraz Regulaminie
Modułu Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami PGNiG SA zamieszczonymi na stronie
internetowej
https://Przetargi.pgnig.pl
oraz uznaję go za wiążący.
W dalszej kolejności zwrócił uwagę, że:
-
zamawiający w SIWZ określił techniczne warunki i specyfikację optymalnego połączenia z
Modułem:
9.
11.1. stacja robocza z dostępem do sieci Internet:
9.11.1.1.1. stacja robocza:
• system Windows
> Windows 7, Windows 8, Windows 10 lub nowszy;
>
Procesor Intel Pentium 4 lub nowszy, obsługujący SSE2;
> 512 MB RAM/2GB RAM dla wersji 64 bitowej;
> 200 MB wolnej przestrzeni dyskowej;
• system MAC
> macOS 10.10 lub nowszy;
> Komputer Macintosh z procesorem Intel x86;
> 512 MB RAM;
> 200 MB wolnej przestrzeni dyskowej.
9.11.2 przeglądarka (aktualna wersja Mozilla Firefox - wersja 63 lub nowsza lub Google
Chrome -
wersja 70 lub nowsza) wspierająca komunikację po protokole HTTPS;
9.11.3 włączona obsługa JavaScript
-
zgodnie z treścią Regulaminu Modułu Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami PGNiG
S.A., zamawiający w rozdziale IV „Warunki korzystania z systemu” wskazał:
1. Do korzystania z Systemu wymagane jest posiadanie przez Użytkownika 1.1. Dostępu do
Internetu
, a także 7.Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za zakłócenia, przerwy i
błędy w funkcjonowaniu Systemu, niezależnie od przyczyn ich powstania. w szczególności
wywołane siłą wyższą, awarią sprzętu lub oprogramowania,bądź niedozwoloną ingerencją
Użytkowników lub osób trzecich, za nieprawidłowości wynikające z korzystania przez
Użytkowników z oprogramowania innego niż zalecane, nawet jeśli spowodowałyby one
utratę danych, ich niepoprawny zapis lub odczyt na Kontach Użytkowników. Przez Siłę
Wyższą rozumieć należy zdarzenie zewnętrzne, którego nie można przewidzieć, jest ono
niezależne od działania Zamawiającego lub Wykonawcy, i którego, przy zachowaniu
należytej staranności, nie można uniknąć ani jemu zapobiec oraz 8.Zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności za szkody wynikające z czasowej niemożności korzystania przez
Użytkowników z Systemu (...). 10. Wykonawca przyjmuje do wiadomości dodatkowe ryzyko
utrudnień w korzystaniu z Systemu wynikających z jego przeciążenia w czasie bezpośrednio
poprzedzającym wyznaczony termin na dokonanie czynności i odpowiednio uwzględni to
ryzyko w planowaniu swojego korzystania z Systemu.
Wykonawca przyjmuje do wiadomości
również dodatkowe ryzyko związane z transmisją, szyfrowaniem i poufnością danych w
związku z korzystaniem z Systemu;
- w
dniu 9 marca 2021 r. odbyła się aukcja elektroniczna. W następstwie przeprowadzonej i
pomyślnie zakończonej aukcji jeden z oferentów, tj. PGNiG Technologie S.A., podniósł, że w
toku Aukcji zgodnie z punktacją zamieszczoną w tabeli „Bieżąca klasyfikacja” oferta tego
wykonawcy uzyskując 100 pkt została sklasyfikowana jako pierwsza. Ów wykonawca
załączył jako dowód zrzut ekranowy (print screen) przedstawiający stan aukcji o godz. 12.14,
jako zakończonej o godz. 12.12 z ofertą PGNiG Technologie S.A. w wysokości 386 500 000
zł brutto, jako najkorzystniejszą. Zdaniem zamawiającego, wyrażonym w piśmie z dnia 18
marca 2021 r., powyższa „nieścisłość” stanowiła naruszenie art. 91 c ust. ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp i dała podstawę do unieważnienia aukcji elektronicznej;
- w
treści uzasadnienia unieważnienia zamawiający wskazał: W wyniku powyższego
stwierdzo
no, że platforma aukcyjna loguje zdarzenia podczas trwania aukcji, takie jak np.
przesłanie do danego użytkownika informacji o złożonym postąpieniu. Z logów
przedmiotowej aukcji wynika, że aplikacja przekazała informację o finalnym postąpieniu do
użytkownika
m..m.@technologie.pgnig.pl
o godz. 12:07:05,878. Przekazanie informacji
powinno skutkować wyświetleniem postąpienia i zmianą rankingu w aplikacji wyświetlanej w
przeglądarce użytkownika. Zrzut ekranu przekazany przez PGNiG Technologie S.A., jako
załącznik do przedmiotowego pisma wskazuje, że w przeglądarce użytkownika
m..m.@technologie.pgnig.pl
ranking nie został odświeżony, a także Wykonane retesty
wykazały, że nie zadziałały zaimplementowane mechanizmy, które powinny informować
użytkownika o zerwanym połączeniu internetowym i konieczności ręcznego odświeżenia
strony.
Specyfika działania przeglądarki „Chrome” powoduje, że domyślnie przeglądarka ma
ustawiony długi czas oczekiwania na odpowiedź od serwera (w zależności od sytuacji ten
czas może wynosić nawet 60 sekund), co w praktyce oznacza, że przeglądarka ma pewną
tolerancję czasową na zaistniałe błędy. W sytuacji, kiedy po wystąpieniu takiego błędu
użytkownik nie złoży kolejnego postąpienia do końca trwania aukcji, ranking nie zostanie
odświeżony, a tym samym użytkownik na ekranie zobaczy fałszywy wynik aukcji oraz
Zgodnie z powyższym w toku aukcji wystąpił błąd platformy aukcyjnej polegający na tym, że
użytkownik nie został poinformowany o chwilowej utracie połączenia z siecią i konieczności
ręcznego odświeżenia strony: w efekcie czego PGNiG TechnologieS.Anie otrzymała
bieżącej informacji o pozycji złożonej przez niego oferty. Bezpośrednim następstwem czego
było wprowadzenie Wykonawcy PGNiG Technologie S.A. w błąd co do faktycznego miejsca
jakie zajmowała złożona przez niego oferta w bieżącym rankingu ofert, a w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania dalszego składania postąpień przez tegoż Wykonawcę;
-
mając na względzie powyższe, w szczególności treść zaakceptowanego przez wykonawcę
PGNiG Technologie S.A. oraz obowiązującego zamawiającego treść Regulaminu Modułu
Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami PGNiG SA, należy wskazać, że zamawiający
wyraźnie wskazał, że nie ponosi odpowiedzialności za zakłócenia, przerwy i biedy w
funkcjonowaniu Systemu, niezależnie od przyczyn ich powstania, w szczególności wywołane
siła wyższa, awaria sprzętu łub oprogramowania. (...) nawet jeśli spowodowałyby one utratę
danych, ich niepoprawny zapis lub odczyt
na Kontach Użytkowników. Tym samym nie do
pogodzenia jest podjęta przez zamawiającego czynność unieważnienia aukcji elektronicznej
z treścią SIWZ oraz przywoływanego regulaminu, kiedy to zamawiający wyraźnie uregulował
sytuację, w której wykonawca biorący udział w aukcji będzie miał problemy z połączeniem
internetowym, którego skutkiem może być niepoprawne zapisanie postąpienia lub jego
odczytanie, na które wskazuje w uzasadnieniu unieważnienia. Konsekwencją powyższej
regulacji jest konieczność zapewnienia przez wykonawcę odpowiedniego, stabilnego
połączenia internetowego. W tym miejscu należy zauważyć, że powszechna praktyka, w
przypadku udziału w aukcjach elektronicznych, jest zabezpieczenie na potrzeby
postępowania co najmniej dwóch niezależnych źródeł dostępu do Internetu, w celu
prawidłowego monitorowania przebiegu aukcji;
-
jak wynika z treści uzasadnienia zamawiający wprost wskazał, że system zadziałał
prawidłowo tj. wysłał informacje o dokonanym postąpieniu dokonanym przez odwołującego o
godz. 12:07:05,878. Tym samym jednoznacznie należy stwierdzić, że wskazywana awaria
systemu
nie nastąpiła, a odwołujący dokonał postąpienia skutecznie, a złożona ofertę
należało ocenić jako najkorzystniejsza. Co więcej sam zamawiający w treści uzasadnienia
potwierdza, że do zerwania połączenia nie doszło i wskazywane „zaimplementowane
mechanizmy” nie miały podstaw do zadziałania. Po pierwsze świadczy o tym fakt, że
zamawiający przekazał wskazanemu wykonawcy informacje o dokonaniu postąpienia przez
odwołującego, a także fakt, że użytkownik
m..m.@technologie.pgnig.pl
była załogowana o
godz. 12:14:14. (zgodnie z przedstawionym przez PGNiG Technologie S.A. zrzutem ekranu)
i jej pozostały czas do końca sesji wskazywał 1:50. Należy wskazać, że zamawiający nie
dokonał naruszenia art. 91c ust. 3 Pzp, albowiem jak sam wskazał w treści uzasadnienia,
przesłał do wykonawcy PGNiG Technologie S.A. informację o pozycji złożonej przez niego
oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Z przedstawionego
stanu faktycznego jak i z konstrukcji architektury działania portalu aukcyjnego wynika, że
odpowiedzialność za brak prawidłowego odbioru informacji z serwera odpowiada jedynie
wykonawca PGNiG Technologie S.A (brak odświeżenia strony);
-
nawet przy założeniu, że prawdziwe jest twierdzenie, że wystąpił błąd platformy aukcyjnej
polegający na tym, że użytkownik nie został poinformowany o chwilowej utracie połączenia z
siecią i konieczności ręcznego odświeżenia, to należy stwierdzić, że, zgodnie z
obowiązującym regulaminem, zamawiający nie miał obowiązku poinformowania wykonawcy
o wskazanym fakcie, gdyż nie ponosi odpowiedzialność za szeroko rozumiane problemy
technologiczne wykonawców, w konsekwencji to wykonawca powinien monitorować
stabilność nawiązanego połączenia z serwerem;
-
zamawiający wskazał, że przeglądarka Chrome ma domyślnie ustawiony czas oczekiwania
na odpowiedź od serwera. Po pierwsze z powyższego jak i z powszechnej wiedzy wynika, że
użytkownik wskazanej przeglądarki ma swobodę i może dokonać modyfikacji czasu
oczekiwania na odpowiedź serwera, a w konsekwencji sprawniej „kontrolować” przebieg
aukcji elektronicznej;
- co i
stotne zamawiający powołuje się w uzasadnieniu na specyfikę działania używanej
przeglądarki internetowej, poprzez domniemanie, że wykonawca PGNiG Technologie S.A.
stosuje określone ustawienia, co świadczy o tym, że zamawiający nie zweryfikował w
jakikolwie
k sposób czy wykonawca spełniał warunki techniczne udziału w aukcji
elektronicznej, które to również zostały określone w SIWZ, w tym nie zweryfikował czy
wykonawca zapewnił właściwe stałe połączenie z siecią Internet o prędkości min. 8Mb/s. a
także posiadał aktualną wersję przeglądarki, która wspiera komunikacie po protokole
HTTPS, a także włączoną obsługę JavaScript.
Odwołujący oceniając przedstawiony powyżej stan faktyczny wskazał, że działania
zamawiającego w przedmiocie unieważnienia aukcji miały charakter wyłącznie uznaniowy. W
procedurze przetargowej w odniesieniu w szczególności do aukcji elektronicznej wszelkie
działania zamawiającego powinny być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
aukcji jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia aukcji powinna być
dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i
celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia aukcji o udzielenie
zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze
na zamawiającym. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mamy do czynienia z
jakąkolwiek awarią systemu teleinformatycznego, dedykowanego koniecznością przerwania
aukcji (co jeżeli miałoby miejsce, zostałoby zgłoszone przez uczestników aukcji), która
musiałaby powodować wówczas przerwanie aukcji elektronicznej. Gdyby tak się stało
zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po
usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym
postąpieniu (tak art. 91d ust. 1 Pzp). Z powyższej regulacji nie wynika bowiem, że w razie
awarii systemu zamawiający zobligowany jest przerwać aukcję do czasu usunięcia awarii,
ale że to awaria samoistnie wywołuje skutek w postaci przerwania aukcji. W ocenie
odwołującego przedłożony przez wykonawcę PGNiG Technologie S.A. zrzut ekranu z godz.
12.14 prezentuje jedynie subiektywną wiedzę tego wykonawcy na temat rezultatu aukcji,
który to stan wiedzy wynika z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wskazanego
wykonawcy (tj. zaniechanie czynności „odświeżenia” sesji aukcji), nie może uzasadniać
wadliwości systemu aukcji (czy przebiegu samej aukcji), która to mogłaby hipotetycznie
uzasadniać wadliwość przebiegu aukcji. Po przeanalizowaniu zrzutu ekranu wykonanego
przez PGNiG Technologie S.A, a także zrzutów ekranu dokonanych przez odwołującego
należy zauważyć, że na zrzucie ekranu z godz. 12:14 w prawym górnym rogu ekranu
widnieje wartość: 1:50 min, jest to czas pozostały do zakończenia sesji danego użytkownika i
jego wylogowania. Obok wskazanej wartości znajduje się przycisk skutkujący odświeżeniem
sesji, którego wciśnięcie skutkuje zresetowaniem otwartej sesji, do 10 min, a także
aktualizacją czynności dokonanych w aukcji, w tym postąpień innych uczestników
postępowania. Ze zrzutu ekranu PGNiG Technologie S.A. jasno wynika więc, że nie
dokonano czynności odświeżenia przez 8:10 minuty.
Zdaniem odwołującego z powyższych okoliczności oraz przekazanych zrzutów ekranu
wynika następująca kolejność zdarzeń:
- godz.
12:05:11 odwołujący dokonał postąpienia na 386 542 000 min zł (zrzut ekranu nr 47
– załączony do odwołania);
-
godz. 12:06 PGNiG Technologie S.A. dokonała postąpienia na 386 500 000 min zł;
-
godz. 12:06:02 ostatnie odświeżenie PGNiG Technologie S.A. sesji, 8 min 10 s przed
wykonaniem zrzutu ekranu o godz. 12:14, co wynika z zegara, który widnieje na zrzucie
ekranu przekazanym przez PGNiG Technologie;
-
godz. 12:07:05 (wynika z uzasadnienia unieważnienia aukcji) odwołujący dokonał
postąpienia na kwotę 386 442 000 min zł, czyli złożył ostatnią najkorzystniejszą ofertę w toku
aukcji i taką informację system przekazał do PGNiG Technologie S.A. (zrzut ekranu nr 48 –
załączony do odwołania);
- godz. 12:12 koniec aukcji (zrzut ekranu nr 49 i 50
– załączone do odwołania).
Tym samym, na gruncie przedstawionego stanu faktycznego odwołujący stwierdził, że w
toku przeprowadzanej aukcji elektronicznej doszło do błędu w wyniku zaniedbania
obowiązku odświeżenia strony przez PGNiG Technologie S.A. lub braku zabezpieczenia
odpowiedniego sprzętu komputerowego lub infrastruktury informatycznej, która
umożliwiałaby prawidłowy udział w postępowaniu, w wyniku czego wykonawca PGNiG
Technologie S.A. nie zauważył postąpienia odwołującego z godziny 12:07:05.
W ocenie o
dwołującego za niewiarygodne należy uznać zrzuty ekranów wskazane przez
wykonawcę PGNiG Technologie S.A., jako że prezentują one wyłącznie subiektywny punkt
widzenia wskazanego wykonawcy (i to na określony czas – moment braku odświeżenia
konkretnej sesji aukcji), bez oparcia tych informacji w stanie faktycznym sprawy, kiedy to
pozostali uczestnicy aukcji, nie sygnalizowali i nie sygnalizują jakichkolwiek uchybień w
funkcjonowaniu rzeczonego systemu do przeprowadzenia aukcji na moment jej
przeprowadzenia. Co
więcej sam zamawiający w toku aukcji, ani też po jej zakończeniu nie
zarejestrował błędów w działaniu systemu i wskazał, że najkorzystniejszą ofertę złożył
odwołujący. Co więcej brak działania wykonawcy PGNiG Technologie S.A (podmiot w 100%
zależny od zamawiającego) i zaniechanie odświeżenia strony przez 8 min i 10 s, w ocenie
odwołującego stało w całkowitej sprzeczności z doświadczeniem rynkowym w zakresie
udziału w aukcjach elektronicznych jak i z powszechnym doświadczeniem życiowym. Biorąc
pod uwagę dynamikę aukcji elektronicznej i fakt, że średnio do kolejnych postąpień dochodzi
w czasie około 1,5 min (wyliczenia własne odwołującego z 24 postąpień), to każdy uczestnik
aukcji ze zwykłej ostrożności dokonałby odświeżenia sesji, w celu sprawdzenia ewentualnej
aktualizacji wyświetlanych informacji. Takie działanie należy kwalifikować jako całkowicie
naturalne i nie jest konieczne, aby zamawiający musiał informować wykonawców o
konieczności takiego działania, tak więc twierdzenia zamawiającego wskazujące, że
„Podręcznik Użytkownika Portalu EKZD w ramach obsługi Licytacji elektronicznych i Modułu
Aukcji Elektronicznych” nie informuje użytkownika o konieczności ręcznego odświeżania
strony. Tym samym Wykonawca nie posiadał wiedzy o możliwości wystąpienia wskazanego
powyżej błędu, a co za tym idzie nie można zarzucić mu braku dochowania należytej
staranności wymaganej podczas wykonywania czynności aukcji elektronicznej, są całkowicie
niezasadne.
Wskazany dokument nie informuje również o konieczności włączenia komputera
czy włączenia przeglądarki, gdyż tak jak odświeżenie są to czynności, których każdy
użytkownik komputera oraz sieci Internet dokonuje naturalnie i nie wymagają określonego
instruktażu. Co więcej zamawiający umożliwił wykonawcom, przed przeprowadzeniem
właściwej aukcji elektronicznej, udział w aukcji testowej, co pozwalało na zapoznanie się z
zasadami działania portalu służącego do obsługi licytacji elektronicznych. Tak więc
wykonawcy posiadali wiedzę niezbędną do prawidłowego korzystania z portalu. W opinii
odwołującego wykonawca PGNiG Technologie S.A., jako podmiot wielokrotnie biorący udział
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, a także w aukcjach elektronicznych, nie
wywiązał się z obowiązku działania z należytą starannością na etapie udziału w aukcji
elektronicznej, najprawdopodobniej poprzez m.in. brak zapewnienia stabilnego połączenia
internetowego lub infrastruktury technicznej.
Odwołujący zauważył, że podjęta czynność zamawiającego nie została w sposób należyty
uzasadniona, a także nie została wykazana jakimikolwiek obiektywnymi dowodami, a jedynie
poparto ją nieweryfikowalnymi twierdzeniami. Jak wskazuje orzecznictwo KIO, unieważnienie
aukcji elektronicznej, musi być poprzedzone bezsprzecznym wykazaniem, iż czynność aukcji
elektronicz
nej została przeprowadzona wadliwie. Jak wskazuje Izba, udział w aukcji
elektronicznej jest niemalże tożsamy z czynnością składania ofert, tym samym
unieważnienie aukcji może zostać nakazane jedynie w ostateczności. Unieważnienie aukcji
elektronicznej jest
czynnością szczególnie wyjątkową, którą można podjąć jeżeli
nieprawidłowości w przygotowaniu i przeprowadzeniu aukcji zostały wykazane w sposób nie
budzący wątpliwości i jednocześnie odpowiedzialność za ten stan ponosi wyłącznie
zamawiający. W konsekwencji analiza przekazanej informacji o unieważnieniu aukcji
elektronicznej, prowadzi do oceny podjętej czynności jako pozbawianej waloru obiektywizmu,
a tym samym jako naruszającą uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców. Ostatecznym skutkiem powyższego działania jest pozbawienie odwołującego,
który złożył najkorzystniejszą ofertę, szansy realizacji zamówienia publicznego. Zasada
równości jest jedną z podstawowych zasad prawa wspólnotowego. Zasada ta zakazuje
odmiennego traktowania identycznych sytuacji lub identycznego traktowania odmiennych
sytuacji, chyba że tego rodzaju traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Odwołujący
wskazał, że zarówno on jak i drugi uczestnik aukcji dołożyli elementarnej staranności w celu
udziału w aukcji w dniu 9 marca 2021 r., w przeciwieństwie do wykonawcy PGNiG
Technologie S.A. Reasumując odwołujący skonstatował, że w kontekście przedstawionego
stanu faktycznego, zachowanie zamawiającego świadczy o uprzywilejowaniu wykonawcy
PGNiG Technologie S.A. oraz o dyskrym
inacji pozostałych wykonawców.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca PGNiG Technologie S.A
. z siedzibą w Krośnie. W piśmie zawierającym
zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawca zawarł argumentację dotyczącą wniosku o
oddalenie odwołania. Dodatkowo pismem z dnia 30 kwietnia 2021 r. wykonawca zgłaszający
przystąpienie złożył wniosek dowodowy z nagrania aukcji elektronicznej, która odbyła się w
ramach postępowania w dniu 9 marca 2021 r., zamieszczonego na płycie CD dołączonej do
ww. pisma celem wykazania przebiegu ostatnich minut aukcji elektronicznej i braku
problemów technicznych po stronie tego wykonawcy.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wskazał, że zarzuty podniesione przez odwołującego były chybione i nie
zasługiwały na uwzględnienie. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił
argumentację dla powyższego stwierdzenia.
Odwołujący także na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, złożył do akt sprawy
pismo procesowe, w którym odniósł się do argumentacji wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie zawartej w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia oraz do dowodu
wnioskowanego przez tego wykonawcę, tj. zapisu akcji elektronicznej zamieszczonego na
płycie CD i przekazanego do akt sprawy wraz z pismem z dnia 30 kwietnia 2021 r.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 26 marca 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę PGNiG Technologie S.A. z
siedzibą w Krośnie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 kwietnia 2021 r., w tym w
szczególności:
- SIWZ
wraz z załącznikami;
- zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 26 lutego 2021 r. wysłanego przez
zamawiającego do wykonawców wraz z załącznikami;
-
pismo przystępującego z dnia 9 marca 2021 r. skierowane do zamawiającego wraz z
załącznikiem;
-
informację z dnia 19 marca 2021 r. o unieważnieniu aukcji elektronicznej;
2)
załączone do odwołania wydruki zrzutów ekranu dokonane przez odwołującego
oznaczone nr od 1 do 50;
3)
załączone do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia:
-
dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunków technicznych, o których mowa w
SIWZ;
-
wydruki wykresów dotyczących udostępnienia plików sieciowych dla komputera, z którego
była prowadzona aukcja elektroniczna;
- wydruki l
ogów z Firewalla;
4)
złożoną przez przystępującego wraz z pismem z dnia 30 kwietnia 2021 r. płytę CD
zawierającą nagranie z aukcji elektronicznej;
5)
złożone przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym wraz z odpowiedzią na
odwołanie:
- pismo DahliaMatic z dnia 18 marca 2021 r.;
-
raport DahliaMatic z retestów aplikacji aukcyjnej;
-
Podręcznik Użytkownika Portalu EKZD w ramach obsługi Licytacji elektronicznych i Modułu
Aukcji Elektronicznych.
Izba ustaliła co następuje
Zamawiający pismem z dnia 26 lutego 2021 r., działając na podstawie art. 91b ust. 1 i
2 Pzp, zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzanej w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W przedmiotowym zaproszeniu
zamawiający wskazał m. in., że aukcja zostanie otwarta w dniu 9 marca 2021 r. o godz.
11:00.
Aukcja elektroniczna w przedmiotowym postępowaniu została przeprowadzona w
dniu 9 marca 2021 r.
Tego samego dnia, już po zakończeniu aukcji elektronicznej przystępujący przesłał
zamawiającemu pismo, w którym zakwestionował wynik aukcji opublikowany na portalu
zamawiającego po zakończeniu aukcji, zgodnie z którym jego oferta została sklasyfikowana
na drugiej pozycji. Ponadto w treści w. pisma przystępujący wskazał, że w toku Aukcji
zgodnie z punktacją zamieszczoną w tabeli „Bieżąca klasyfikacja” oferta PGNiG Technologie
uzyskując 100 pkt, została sklasyfikowana jako pierwsza. W załączeniu przedkładamy zrzut
ekranowy Aukcji z godz. 12:14:14 obrazujący powyższe, przedstawiający stan aukcji o
godzinie 12:14 jako zakończonej o godzinie 12:12, z ofertą PGNiG Technologie w wysokości
386 500 000 zł brutto jako najkorzystniejszą. Aukcja została oznaczona statusem
„zakończone”. Jako dowód powyższego twierdzenia przedkładamy w załączeniu „zrzut z
ekranu”.W ocenie PGNiG Technologie w momencie zamknięcia Aukcji oferta PGNiG
Technologie była najkorzystniejsza. Tym samym przystępujący zwrócił się do
zamawiającego o pilne wyjaśnienie powyższej kwestii.
Zamawiający w dniu 19 marca 2021 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynno
ści polegającej na przeprowadzeniu dnia 9 marca 2021 r. za pośrednictwem Modułu
Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami PGNiG SA aukcji elektronicznej.
W treści pisma o
unieważnieniu aukcji zamawiający wyjaśnił, że w związku z okolicznościami podanymi przez
przystępujacego w piśmie z dnia 9 marca 2021 r. dokonał analizy prawidłowości działania
platformy aukcyjnej (stanowiącej jeden z elementów Modułu Elektronicznej Komunikacji z
Dostawcami PGNiG SA.) podczas aukcji z dnia 09.03.2021 roku.
W dalszej kolejno
ści zamawiający wskazał, że W wyniku powyższego stwierdzono, że
platforma aukcyjna loguje zdarzenia podczas trwania aukcji, takie jak np. przesłanie do
danego użytkownika informacji o złożonym postąpieniu. Z logów przedmiotowej aukcji
wynika, że aplikacja przekazała informację o finalnym postąpieniu do użytkownika
m..m.@technologie.pgnig.pl o godz. 12:07:05,878. Przekazanie informacji powinno
skutkować wyświetleniem postąpienia i zmianą rankingu w aplikacji wyświetlanej w
przeglądarce użytkownika. Zrzut ekranu przekazany przez PGNiG Technologie jako
załącznik do przedmiotowego pisma wskazuje, że w przeglądarce użytkownika
m..m.
@technologie.pgnig.pl ranking nie został odświeżony.
Wykonane retesty wykazały, że nie zadziałały zaimplementowane mechanizmy, które
powinny informować użytkownika o zerwanym połączeniu internetowym i konieczności
ręcznego odświeżenia strony Specyfika działania przeglądarki „Chrome” powoduje, że
domyślnie przeglądarka ma ustawiony długi czas oczekiwania na odpowiedź od serwera (w
zależności od sytuacji ten czas może wynosić nawet 60 sekund), co w praktyce oznacza, że
przeglądarka ma pewną tolerancję czasową na zaistniałe błędy. W sytuacji kiedy po
wystąpieniu takiego błędu użytkownik nie złoży kolejnego postąpienia do końca trwania
aukcji, ranking nie zostanie odświeżony, a tym samym użytkownik na ekranie zobaczy
fałszywy wynik aukcji.
Zgodnie z powyższym w toku aukcji wystąpił błąd platformy aukcyjnej polegający na tym, że
użytkownik nie został poinformowany o chwilowej utracie połączenia z siecią i konieczności
ręcznego odświeżenia strony, w efekcie czego PGNiG Technologie nie otrzymał bieżącej
informacji o pozycji złożonej przez niego oferty. Bezpośrednim następstwem czego było
wprowadzenie Wykonawcy PGNiG Technologie w
błąd co do faktycznego miejsca jakie
zajmowała złożona przez niego oferta w bieżącym rankingu ofert, a w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania dalszego składania postąpień przez tegoż Wykonawcę.
Stwierdzić należy dodatkowo, że „Podręcznik Użytkownika Portalu EKZD w ramach obsługi
Licytacji elektronicznych i Modułu Aukcji Elektronicznych” nie informuje użytkownika o
konieczności ręcznego odświeżania strony. Tym samym Wykonawca nie posiadał wiedzy o
możliwości wystąpienia wskazanego powyżej błędu, a co za tym idzie nie można zarzucić
mu braku dochowania należytej staranności wymaganej podczas wykonywania czynności
aukcji elektronicznej.
Powyższe w ocenie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 91c ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 t.j.) i daje podstawę do unieważnienia czynności aukcji elektronicznej, albowiem
Zamawiający zobligowany jest do zapewnienia prawidłowego działania systemu
informatycznego w toku aukcji, czego de f
acto nie uczynił.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 91c ust. 3 Pzp
– W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje
każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji
oraz o punktacji najko
rzystniejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie
ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców.;
- art. 91d ust. 1 i 2 Pzp
– 1. W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego
spowoduje przerwanie aukcji elektronic
znej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania
aukcji elektronicznej na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu
ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.
2. Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria
oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji
elektronicznej.;
- art. 91e Pzp
– Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną:
1) w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej;
2)
jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia;
3) po zakończeniu ostatniego, ustalonego etapu.;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba w przeważającym zakresie uznała za słuszną argumentację zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze oraz po dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału
dowodowego Izba ustaliła, że podczas trwania aukcji elektronicznej doszło do błędu aplikacji
przeznaczonej do obsługi aukcji elektronicznej, który polegał na braku otrzymania przez
przystępujacego informacji o kolejnym postąpieniu złożonym przez odwołującego w toku
aukcji oraz przebici
u oferty przystępującego, w następstwie czego przystępujący, aż do
zakończenia aukcji pozostawał w przeświadczeniu, że złożona przez niego oferta była
najkorzystniejsza. Powyższego ustalenia Izba dokonała na podstawie dowodów złożonych
przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym tj. pisma DahliaMatic z dnia 18 marca 2021
r. jak również raportu z przeprowadzonych retestów Modułu Aukcji Elektronicznych.
Z treści pisma z dnia 18 marca 2021 r. wynikało, że przedmiotowy błąd występuje niezwykle
rzadko, a do je
go zaistnienia niezbędna jest koincydencja następujących czynników:
a) u
żytkownik korzysta z przeglądarki Chrome;
b) u
tracono połączenia z siecią Internet na stacji roboczej użytkownika;
c) s
erwer wysłał komunikat do przeglądarki użytkownika (np. o kolejnym złożonym
postąpieniu);
d) p
rzeglądarka Chrome użytkownika jest w cyklu oczekiwania na odpowiedź od serwera.
W
nioski zawarte w piśmie z dnia 18 marca 2021 r. wynikały z raportów z retestów, z których
wynikało, że w wyniku przeprowadzenia 80 retestów w ramach 6 różnych scenariuszy,
przedmiotowy błąd wystąpił tylko w scenariuszu 1 (przypadki 8 oraz 23), co potwierdzało
niską częstość wystąpienia problemu. Scenariusz ten zakładał zastosowanie przeglądarek
Chrome, wykonanie aukcji dynamicznej (licytacja w
dół), przy udziale dwóch podmiotów,
wykonujących postąpienia naprzemiennie. W trakcie wykonywania aukcji wykonano
chwilowe (nie dłużej niż kilka sekund) odłączenie sieci Internet. Test wykazał, że jeden z
uczestników nie otrzymał odświeżonej informacji o postąpieniu rywala i w momencie
zakończenia aukcji otrzymał fałszywy jej rezultat. Istotną przy tym okolicznością było to, że
aplikacja aukcyjna zamawiającego miała posiadać zaimplementowane mechanizmy, które
powinny informować o zaistniałej sytuacji, a ponieważ nie zadziałały przystępujący nie
otrzymał informacji o przebiciu jego oferty, w wyniku czego, aż do końca aukcji pozostawał w
błędnym w przeświadczeniu, że jego oferta jest najkorzystniejsza.
W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że zamawiający słusznie zauważył, iż w
treści pisma dotyczącego unieważniania czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej
wskazano
na błąd platformy aukcyjnej polegający na tym, że użytkownik nie został
poinformowany o chwilowej utracie połączenia z siecią i konieczności ręcznego odświeżenia
strony. Izba przyłączyła się do argumentacji zamawiającego odnoszącej się do
nieutożsamiania zerwania połączenia internetowego z chwilową utratą połączenia. Po
pierwsze utrata dostępu do sieci mogła trwać ułamki sekund i nie zostać odnotowana
zarówno przez przystępującego, jak i przez operatora telekomunikacyjnego świadczącego
usługi dostępu do sieci internet na rzecz przystępującego, a po drugie gdyby połączenie
internetowe p
rzystępującego zostało zerwane, wówczas nie otrzymałby on powiadomienia o
wygraniu aukcji internetowej, a najpewniej zostałby wylogowany z aplikacji, a tak się nie
stało. Wątpliwości budzić zatem nie powinno, że po uzyskaniu ponownego połączenia z
internetem p
rzystępujący powinien był otrzymać z opóźnieniem komunikat o kolejnym
postąpieniu złożonym przez odwołującego, tak się jednak nie stało co, jak wskazał
wykonawca platformy podmiot DahliaMatic,
było samo w sobie błędnym zachowaniem
aplik
acji. Tym samym Izba uznała, że przystępujący pozostawał w błędzie co do faktycznego
miejsca jakie zajmowała złożona przez niego oferta w bieżącym rankingu ofert, co w
konsekwencji doprowadziło do zaniechania dalszego składania postąpień przez
p
rzystępującego. Finalnie przystępujący po zakończeniu aukcji otrzymał informację, że jego
oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, informację taką otrzymał także
o
dwołujący, a do takiej sytuacji prawidłowo działająca aplikacja nie powinna była dopuścić.
Decydująca dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy była treść art. 91c ust. 3 Pzp, która
nakłada na zamawiającego obowiązek bieżącego przekazywania każdemu wykonawcy
informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty, podczas trwania aukcji elektronicznej. Z
tego obowiązku nie
zwalniają zamawiającego inne postanowienia ustalone podczas trwania procedury
przetargowej w związku z tym powstanie błędu podczas trwania aukcji elektronicznej
niezależnego od wykonawcy, który powoduje nieotrzymanie przez tego wykonawcę
informacji, których mowa w art. 91c ust. 3 Pzp, powinno skutkować unieważnieniem aukcji
elektronicznej.
Jak wynika z powyższego Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez zamawiającego na
posiedzeniu niejawnym. Dokumenty te pochodziły do podmiotu DahliaMatic, który był
wykonawcą platformy, na której prowadzona była aukcja elektroniczna w postępowaniu.
Odwołujący wnioskował o pominięcie tych dowodów oraz zwrócił uwagę, że ww. podmiot
świadczył usługi na rzecz zamawiającego, przez co walor dowodowy tych dokumentów był
niewartościowy. Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji odwołującego uznając, że
wykonawca platformy aukcyjnej był de facto jedynym podmiotem, który mógł przedstawić
istotne dla rozstrzygnięcia sprawy stanowisko. Skład orzekający doszedł do przekonania, że
zamawiający próbował ustalić stan sprawy i odnieść się do pisma przystępującego z dnia 9
marca 2021 r., zwracając się do operatora platformy aukcyjnej. Operator platformy przekazał
zamawiającemu odpowiedź, która była podstawą podjętej przez niego czynności o
unieważnieniu aukcji. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie zakwestionował
słuszności działań zamawiającego, a w szczególności podstaw jego decyzji wynikających z
odpowiedzi uzyskanej od podmiotu DahliaMatic.
Izba nie wzięła pod uwagę także stanowiska odwołującego polegającego na
twierdzeniu, że przystępujący nie dochował należytej staranności podczas trwania aukcji
przez nieodświeżanie strony w toku aukcji. Okolicznością bezsporną było, że „Podręcznik
Użytkownika Portalu EKZD w ramach obsługi Licytacji elektronicznych i Modułu Aukcji
Elektronicznych” (zwany dalej: „podręcznikiem” lub „instrukcją”) nie informował użytkownika
o konieczności ręcznego odświeżania strony. Skład orzekający uznał, że brak tej informacji
w instrukcji dotyczącej prowadzonej aukcji w połączeniu z dość krótkim czasem na ustalenie
powstałej sytuacji ze strony przystępujacego podczas aukcji (trzy minuty) oraz przekonaniem
przystępującego, że jego oferta zgodnie z komunikatem uzyskanym podczas „finału” aukcji
była najkorzystniejsza, nie mogą obciążać przystępujacego. Odwołujący w swoim piśmie
złożonym na posiedzeniu, odnosząc się do dowodu złożonego przez przystępującego
wskazywał, że w 10 min. 23 sek. nagrania następuje wydłużenie czasu trwania aukcji o około
trzy minuty, status aukcji pozostaje aktywny, a osoby obecne
na nagraniu odnotowują
zaistniałą sytuację i stwierdzają, że musiało nastąpić postąpienie, mimo to decydują się na
bierne oczekiwanie na zakończenie aukcji. Jak wskazano powyżej okoliczność ta nie mogła
stanowić o niedochowaniu należytej staranności przez przystępującego, ponieważ
przystępujący w tak krótkim czasie przy braku podania informacji o ręcznym odświeżaniu
strony w podręczniku, mógł po prostu nie znaleźć praktycznego rozwiązania powstałej
sytua
cji. Ponadto z nagrania wynika, że po wydłużeniu czasu trwania aukcji o kolejne trzy
minuty, przystępujący poszukiwał informacji w treści podręcznika, jednak jej nie znalazł z
prostego powodu
– instrukcja nie informowała o konieczności ręcznego odświeżania strony.
W związku z tym przystępujący mógł pozostać w przekonaniu, że aukcja przebiega zgodnie
z informacją widoczną z jego strony na platformie.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie argumentował, iż
przywołany w treści odwołania zarzut naruszenia art. 91d ust 1 Pzp nie znalazł
potwierdzenia, ponieważ został on wprowadzony do ustawy na inną okoliczność tj. znajduje
zastosowanie w sytuacji gdy system informatyczny przestaje działać w toku aukcji
elektronicznej i konieczny jest cza
s na wznowienie jego działania. W stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy błąd miał inny charakter, przy czym brak możliwości zastosowania
przez zamawiającego art. 91d Pzp nie mógł przesądzać o braku wystąpienia błędu aplikacji
aukcyjnej, bowiem każdy system informatyczny budowany według indywidualnego
zapotrzebowania klienta jest inny, a co za tym idzie może generować różne błędy, które
polegają nie tylko na przerwaniu działania systemu, ale skutkują naruszeniem przepisów Pzp
dotyczących zasad prowadzenia aukcji elektronicznej, tak jak miało to miejsce w
przedmiotowym przypadku. Tym samym zamawiający nie był uprawniony do zastosowania
art. 91d ust 2 Pzp i dokonania w oparciu o ten przepis wyboru oferty najkorzystniejszej
albowiem znajduje on zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy aukcja elektroniczna
przebiegła w sposób prawidłowy. Izba doszła do przekonania, że na gruncie stanu
faktycznego w przedmiotowej sprawie
zamawiający słusznie stwierdził, że aukcja została
przeprowadzona z naruszeniem art. 91c ust. 3
w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, ponieważ w jej toku
system nie przekazał przystępującemu wymaganych przepisami Pzp informacji o bieżącej
pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej
oferty czego bezpośrednim następstwem było wprowadzenie przystępującego w błąd co do
faktycznego miejsca jakie zajmowała złożona przez niego oferta w bieżącym rankingu ofert,
co
w konsekwencji doprowadziło do zaniechania dalszego składania postąpień przez tegoż
wykonawcę.
Ponadto Izb
a uznała, że dowody załączone do odwołania nie mogły potwierdzać
argumentacji odwołującego, ponieważ obrazowały stan aukcji z punktu widzenia
odwołującego. Zamawiający nie stwierdził żadnego błędu w związku z działaniem platformy
aukcyjnej wobec odwołującego i taka okoliczność nie była powodem unieważnienia aukcji z
dnia 9 marca 2021 r.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła wszystkie zarzuty odniesione w odwołaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553
zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz koszt
dotyczący wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 zł 00 gr, na
podstawie złożonej na rozprawie faktury.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLMAX S.A. S.K.A. z siedzibą
w
Świebodzinie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika ww. wykonawcy.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 962/21
U z a s a d n i e n i e
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie prze
pisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na
Wyłonienie generalnego Wykonawcy inwestycji pn.: „Rozbudowa KRNiGZ Lubiatów w celu
zwiększenia możliwości produkcyjnych ze złoża Międzychód”, (nr referencyjny:
ZP/PGNG/20/0073/GE/DIG)
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 maja 2020 r., pod numerem 2020/S 100-242443.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 26 marca 2021 r. wykonawca
POLMAX S.A. S.K.A. z siedzibą w Świebodzinie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
zamawiającego:
-
unieważnienia przeprowadzonej w dniu 9 marca 2021 r. aukcji elektronicznej;
- zaniechania dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art.
91c ust. 3 Pzp, przez błąd w subsumpcji, a w efekcie nieprawidłowe ustalenie, że
doszło do naruszenia wskazanego przepisu;
2) art. 91d ust. 1 i 2 Pzp, przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o
wyniki aukcji przeprowadzonej w dniu 9 marca 2021 r., w sytuacji w której sygnalizowane
problemy natury technicznej nie spowodowały przerwania aukcji w rozumieniu art. 91d
ust 1 Pzp;
3) art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez odwołującego w toku aukcji elektronicznej
przeprowadzonej zgodnie z przepisami ustawy;
4) art.
7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91d ust. 2 Pzp oraz art. 91e Pzp, przez dążenie do
przeprowadzenia ponownej au
kcji elektronicznej w sytuacji, w której zamawiający po
zakończeniu aukcji nie respektuje jej rozstrzygnięć, lecz dąży do ponowienia aukcji w
sytuacji, w której odwołujący ujawnił już swoją strategię dotyczącą udziału w aukcji;
5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez
naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w
szczególności brak należytego uzasadnienia i poparcia dowodami podjętej decyzji o
unieważnieniu aukcji elektronicznej, a także przez brak rzetelnej oceny oferty
odwołującego.
W
związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
-
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności unieważnienia aukcji elektronicznej, dokonania czynności badania i oceny ofert
oraz dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z wynikiem aukcji
elektronicznej przeprowadzonej w dniu 9 marca 2021 r.;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w
odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes uprawniający do złożenia odwołania, gdyż
unieważnienie aukcji elektronicznej pozbawia go możliwości zawarcia umowy i następnie jej
realizacji. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego Pzp zostaje
pozbawiony szansy uzyskania zamówienia (w następstwie prawidłowo przeprowadzonej
aukcji), a tym samym może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Jak podniósł odwołujący
jego oferta jest ofertą – pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert –
klasyfikującą się na pierwszej pozycji. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że interes
prawny we wniesieniu odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia
zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny
sensu largo)
. Zwrócił też uwagę, że prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we
wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmująca swym zakresem również możliwość
doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu
faktycznym i prawnym odwołujący wskazał, że pismem z dnia 26
lutego 2021 r. zosta
ł zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający w ww.
piśmie wskazał, że integralną częścią zaproszenia do aukcji elektronicznej jest:
-
Podręcznik Użytkownika Portalu EKZD w ramach obsługi Licytacji elektronicznych i Modułu
Aukcji Elektronicznych, oraz
-
Wzór załącznika nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej:
„SIWZ”) – Tabela pozycji do harmonogramu.
Odwołujący przywołał następującą treść SIWZ:
9.2. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w języku polskim.
9.3. Komunikacja i wymiana informacji między Zamawiającym a Wykonawcami (w
szczególności składanie oferty, oświadczeń, w tym JEDZ oraz dokumentów i wyjaśnień)
odbywa się przy użyciu Modułu Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami PGNiG SA.
9.4.Wykonawca p
rzystępując do Postępowania, tj. bezpłatnie rejestrując się lub, w
przypadku posiadania konta w Module, logując się,akceptuje warunki korzystania z Modułu,
określone w Instrukcji obsługi - Portal EKZD Instrukcją Użytkownika oraz Regulaminie
Modułu Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami PGNiG SA zamieszczonymi na stronie
internetowej
https://Przetargi.pgnig.pl
oraz uznaję go za wiążący.
W dalszej kolejności zwrócił uwagę, że:
-
zamawiający w SIWZ określił techniczne warunki i specyfikację optymalnego połączenia z
Modułem:
9.
11.1. stacja robocza z dostępem do sieci Internet:
9.11.1.1.1. stacja robocza:
• system Windows
> Windows 7, Windows 8, Windows 10 lub nowszy;
>
Procesor Intel Pentium 4 lub nowszy, obsługujący SSE2;
> 512 MB RAM/2GB RAM dla wersji 64 bitowej;
> 200 MB wolnej przestrzeni dyskowej;
• system MAC
> macOS 10.10 lub nowszy;
> Komputer Macintosh z procesorem Intel x86;
> 512 MB RAM;
> 200 MB wolnej przestrzeni dyskowej.
9.11.2 przeglądarka (aktualna wersja Mozilla Firefox - wersja 63 lub nowsza lub Google
Chrome -
wersja 70 lub nowsza) wspierająca komunikację po protokole HTTPS;
9.11.3 włączona obsługa JavaScript
-
zgodnie z treścią Regulaminu Modułu Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami PGNiG
S.A., zamawiający w rozdziale IV „Warunki korzystania z systemu” wskazał:
1. Do korzystania z Systemu wymagane jest posiadanie przez Użytkownika 1.1. Dostępu do
Internetu
, a także 7.Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za zakłócenia, przerwy i
błędy w funkcjonowaniu Systemu, niezależnie od przyczyn ich powstania. w szczególności
wywołane siłą wyższą, awarią sprzętu lub oprogramowania,bądź niedozwoloną ingerencją
Użytkowników lub osób trzecich, za nieprawidłowości wynikające z korzystania przez
Użytkowników z oprogramowania innego niż zalecane, nawet jeśli spowodowałyby one
utratę danych, ich niepoprawny zapis lub odczyt na Kontach Użytkowników. Przez Siłę
Wyższą rozumieć należy zdarzenie zewnętrzne, którego nie można przewidzieć, jest ono
niezależne od działania Zamawiającego lub Wykonawcy, i którego, przy zachowaniu
należytej staranności, nie można uniknąć ani jemu zapobiec oraz 8.Zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności za szkody wynikające z czasowej niemożności korzystania przez
Użytkowników z Systemu (...). 10. Wykonawca przyjmuje do wiadomości dodatkowe ryzyko
utrudnień w korzystaniu z Systemu wynikających z jego przeciążenia w czasie bezpośrednio
poprzedzającym wyznaczony termin na dokonanie czynności i odpowiednio uwzględni to
ryzyko w planowaniu swojego korzystania z Systemu.
Wykonawca przyjmuje do wiadomości
również dodatkowe ryzyko związane z transmisją, szyfrowaniem i poufnością danych w
związku z korzystaniem z Systemu;
- w
dniu 9 marca 2021 r. odbyła się aukcja elektroniczna. W następstwie przeprowadzonej i
pomyślnie zakończonej aukcji jeden z oferentów, tj. PGNiG Technologie S.A., podniósł, że w
toku Aukcji zgodnie z punktacją zamieszczoną w tabeli „Bieżąca klasyfikacja” oferta tego
wykonawcy uzyskując 100 pkt została sklasyfikowana jako pierwsza. Ów wykonawca
załączył jako dowód zrzut ekranowy (print screen) przedstawiający stan aukcji o godz. 12.14,
jako zakończonej o godz. 12.12 z ofertą PGNiG Technologie S.A. w wysokości 386 500 000
zł brutto, jako najkorzystniejszą. Zdaniem zamawiającego, wyrażonym w piśmie z dnia 18
marca 2021 r., powyższa „nieścisłość” stanowiła naruszenie art. 91 c ust. ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp i dała podstawę do unieważnienia aukcji elektronicznej;
- w
treści uzasadnienia unieważnienia zamawiający wskazał: W wyniku powyższego
stwierdzo
no, że platforma aukcyjna loguje zdarzenia podczas trwania aukcji, takie jak np.
przesłanie do danego użytkownika informacji o złożonym postąpieniu. Z logów
przedmiotowej aukcji wynika, że aplikacja przekazała informację o finalnym postąpieniu do
użytkownika
m..m.@technologie.pgnig.pl
o godz. 12:07:05,878. Przekazanie informacji
powinno skutkować wyświetleniem postąpienia i zmianą rankingu w aplikacji wyświetlanej w
przeglądarce użytkownika. Zrzut ekranu przekazany przez PGNiG Technologie S.A., jako
załącznik do przedmiotowego pisma wskazuje, że w przeglądarce użytkownika
m..m.@technologie.pgnig.pl
ranking nie został odświeżony, a także Wykonane retesty
wykazały, że nie zadziałały zaimplementowane mechanizmy, które powinny informować
użytkownika o zerwanym połączeniu internetowym i konieczności ręcznego odświeżenia
strony.
Specyfika działania przeglądarki „Chrome” powoduje, że domyślnie przeglądarka ma
ustawiony długi czas oczekiwania na odpowiedź od serwera (w zależności od sytuacji ten
czas może wynosić nawet 60 sekund), co w praktyce oznacza, że przeglądarka ma pewną
tolerancję czasową na zaistniałe błędy. W sytuacji, kiedy po wystąpieniu takiego błędu
użytkownik nie złoży kolejnego postąpienia do końca trwania aukcji, ranking nie zostanie
odświeżony, a tym samym użytkownik na ekranie zobaczy fałszywy wynik aukcji oraz
Zgodnie z powyższym w toku aukcji wystąpił błąd platformy aukcyjnej polegający na tym, że
użytkownik nie został poinformowany o chwilowej utracie połączenia z siecią i konieczności
ręcznego odświeżenia strony: w efekcie czego PGNiG TechnologieS.Anie otrzymała
bieżącej informacji o pozycji złożonej przez niego oferty. Bezpośrednim następstwem czego
było wprowadzenie Wykonawcy PGNiG Technologie S.A. w błąd co do faktycznego miejsca
jakie zajmowała złożona przez niego oferta w bieżącym rankingu ofert, a w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania dalszego składania postąpień przez tegoż Wykonawcę;
-
mając na względzie powyższe, w szczególności treść zaakceptowanego przez wykonawcę
PGNiG Technologie S.A. oraz obowiązującego zamawiającego treść Regulaminu Modułu
Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami PGNiG SA, należy wskazać, że zamawiający
wyraźnie wskazał, że nie ponosi odpowiedzialności za zakłócenia, przerwy i biedy w
funkcjonowaniu Systemu, niezależnie od przyczyn ich powstania, w szczególności wywołane
siła wyższa, awaria sprzętu łub oprogramowania. (...) nawet jeśli spowodowałyby one utratę
danych, ich niepoprawny zapis lub odczyt
na Kontach Użytkowników. Tym samym nie do
pogodzenia jest podjęta przez zamawiającego czynność unieważnienia aukcji elektronicznej
z treścią SIWZ oraz przywoływanego regulaminu, kiedy to zamawiający wyraźnie uregulował
sytuację, w której wykonawca biorący udział w aukcji będzie miał problemy z połączeniem
internetowym, którego skutkiem może być niepoprawne zapisanie postąpienia lub jego
odczytanie, na które wskazuje w uzasadnieniu unieważnienia. Konsekwencją powyższej
regulacji jest konieczność zapewnienia przez wykonawcę odpowiedniego, stabilnego
połączenia internetowego. W tym miejscu należy zauważyć, że powszechna praktyka, w
przypadku udziału w aukcjach elektronicznych, jest zabezpieczenie na potrzeby
postępowania co najmniej dwóch niezależnych źródeł dostępu do Internetu, w celu
prawidłowego monitorowania przebiegu aukcji;
-
jak wynika z treści uzasadnienia zamawiający wprost wskazał, że system zadziałał
prawidłowo tj. wysłał informacje o dokonanym postąpieniu dokonanym przez odwołującego o
godz. 12:07:05,878. Tym samym jednoznacznie należy stwierdzić, że wskazywana awaria
systemu
nie nastąpiła, a odwołujący dokonał postąpienia skutecznie, a złożona ofertę
należało ocenić jako najkorzystniejsza. Co więcej sam zamawiający w treści uzasadnienia
potwierdza, że do zerwania połączenia nie doszło i wskazywane „zaimplementowane
mechanizmy” nie miały podstaw do zadziałania. Po pierwsze świadczy o tym fakt, że
zamawiający przekazał wskazanemu wykonawcy informacje o dokonaniu postąpienia przez
odwołującego, a także fakt, że użytkownik
m..m.@technologie.pgnig.pl
była załogowana o
godz. 12:14:14. (zgodnie z przedstawionym przez PGNiG Technologie S.A. zrzutem ekranu)
i jej pozostały czas do końca sesji wskazywał 1:50. Należy wskazać, że zamawiający nie
dokonał naruszenia art. 91c ust. 3 Pzp, albowiem jak sam wskazał w treści uzasadnienia,
przesłał do wykonawcy PGNiG Technologie S.A. informację o pozycji złożonej przez niego
oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Z przedstawionego
stanu faktycznego jak i z konstrukcji architektury działania portalu aukcyjnego wynika, że
odpowiedzialność za brak prawidłowego odbioru informacji z serwera odpowiada jedynie
wykonawca PGNiG Technologie S.A (brak odświeżenia strony);
-
nawet przy założeniu, że prawdziwe jest twierdzenie, że wystąpił błąd platformy aukcyjnej
polegający na tym, że użytkownik nie został poinformowany o chwilowej utracie połączenia z
siecią i konieczności ręcznego odświeżenia, to należy stwierdzić, że, zgodnie z
obowiązującym regulaminem, zamawiający nie miał obowiązku poinformowania wykonawcy
o wskazanym fakcie, gdyż nie ponosi odpowiedzialność za szeroko rozumiane problemy
technologiczne wykonawców, w konsekwencji to wykonawca powinien monitorować
stabilność nawiązanego połączenia z serwerem;
-
zamawiający wskazał, że przeglądarka Chrome ma domyślnie ustawiony czas oczekiwania
na odpowiedź od serwera. Po pierwsze z powyższego jak i z powszechnej wiedzy wynika, że
użytkownik wskazanej przeglądarki ma swobodę i może dokonać modyfikacji czasu
oczekiwania na odpowiedź serwera, a w konsekwencji sprawniej „kontrolować” przebieg
aukcji elektronicznej;
- co i
stotne zamawiający powołuje się w uzasadnieniu na specyfikę działania używanej
przeglądarki internetowej, poprzez domniemanie, że wykonawca PGNiG Technologie S.A.
stosuje określone ustawienia, co świadczy o tym, że zamawiający nie zweryfikował w
jakikolwie
k sposób czy wykonawca spełniał warunki techniczne udziału w aukcji
elektronicznej, które to również zostały określone w SIWZ, w tym nie zweryfikował czy
wykonawca zapewnił właściwe stałe połączenie z siecią Internet o prędkości min. 8Mb/s. a
także posiadał aktualną wersję przeglądarki, która wspiera komunikacie po protokole
HTTPS, a także włączoną obsługę JavaScript.
Odwołujący oceniając przedstawiony powyżej stan faktyczny wskazał, że działania
zamawiającego w przedmiocie unieważnienia aukcji miały charakter wyłącznie uznaniowy. W
procedurze przetargowej w odniesieniu w szczególności do aukcji elektronicznej wszelkie
działania zamawiającego powinny być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
aukcji jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia aukcji powinna być
dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i
celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia aukcji o udzielenie
zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze
na zamawiającym. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mamy do czynienia z
jakąkolwiek awarią systemu teleinformatycznego, dedykowanego koniecznością przerwania
aukcji (co jeżeli miałoby miejsce, zostałoby zgłoszone przez uczestników aukcji), która
musiałaby powodować wówczas przerwanie aukcji elektronicznej. Gdyby tak się stało
zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po
usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym
postąpieniu (tak art. 91d ust. 1 Pzp). Z powyższej regulacji nie wynika bowiem, że w razie
awarii systemu zamawiający zobligowany jest przerwać aukcję do czasu usunięcia awarii,
ale że to awaria samoistnie wywołuje skutek w postaci przerwania aukcji. W ocenie
odwołującego przedłożony przez wykonawcę PGNiG Technologie S.A. zrzut ekranu z godz.
12.14 prezentuje jedynie subiektywną wiedzę tego wykonawcy na temat rezultatu aukcji,
który to stan wiedzy wynika z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wskazanego
wykonawcy (tj. zaniechanie czynności „odświeżenia” sesji aukcji), nie może uzasadniać
wadliwości systemu aukcji (czy przebiegu samej aukcji), która to mogłaby hipotetycznie
uzasadniać wadliwość przebiegu aukcji. Po przeanalizowaniu zrzutu ekranu wykonanego
przez PGNiG Technologie S.A, a także zrzutów ekranu dokonanych przez odwołującego
należy zauważyć, że na zrzucie ekranu z godz. 12:14 w prawym górnym rogu ekranu
widnieje wartość: 1:50 min, jest to czas pozostały do zakończenia sesji danego użytkownika i
jego wylogowania. Obok wskazanej wartości znajduje się przycisk skutkujący odświeżeniem
sesji, którego wciśnięcie skutkuje zresetowaniem otwartej sesji, do 10 min, a także
aktualizacją czynności dokonanych w aukcji, w tym postąpień innych uczestników
postępowania. Ze zrzutu ekranu PGNiG Technologie S.A. jasno wynika więc, że nie
dokonano czynności odświeżenia przez 8:10 minuty.
Zdaniem odwołującego z powyższych okoliczności oraz przekazanych zrzutów ekranu
wynika następująca kolejność zdarzeń:
- godz.
12:05:11 odwołujący dokonał postąpienia na 386 542 000 min zł (zrzut ekranu nr 47
– załączony do odwołania);
-
godz. 12:06 PGNiG Technologie S.A. dokonała postąpienia na 386 500 000 min zł;
-
godz. 12:06:02 ostatnie odświeżenie PGNiG Technologie S.A. sesji, 8 min 10 s przed
wykonaniem zrzutu ekranu o godz. 12:14, co wynika z zegara, który widnieje na zrzucie
ekranu przekazanym przez PGNiG Technologie;
-
godz. 12:07:05 (wynika z uzasadnienia unieważnienia aukcji) odwołujący dokonał
postąpienia na kwotę 386 442 000 min zł, czyli złożył ostatnią najkorzystniejszą ofertę w toku
aukcji i taką informację system przekazał do PGNiG Technologie S.A. (zrzut ekranu nr 48 –
załączony do odwołania);
- godz. 12:12 koniec aukcji (zrzut ekranu nr 49 i 50
– załączone do odwołania).
Tym samym, na gruncie przedstawionego stanu faktycznego odwołujący stwierdził, że w
toku przeprowadzanej aukcji elektronicznej doszło do błędu w wyniku zaniedbania
obowiązku odświeżenia strony przez PGNiG Technologie S.A. lub braku zabezpieczenia
odpowiedniego sprzętu komputerowego lub infrastruktury informatycznej, która
umożliwiałaby prawidłowy udział w postępowaniu, w wyniku czego wykonawca PGNiG
Technologie S.A. nie zauważył postąpienia odwołującego z godziny 12:07:05.
W ocenie o
dwołującego za niewiarygodne należy uznać zrzuty ekranów wskazane przez
wykonawcę PGNiG Technologie S.A., jako że prezentują one wyłącznie subiektywny punkt
widzenia wskazanego wykonawcy (i to na określony czas – moment braku odświeżenia
konkretnej sesji aukcji), bez oparcia tych informacji w stanie faktycznym sprawy, kiedy to
pozostali uczestnicy aukcji, nie sygnalizowali i nie sygnalizują jakichkolwiek uchybień w
funkcjonowaniu rzeczonego systemu do przeprowadzenia aukcji na moment jej
przeprowadzenia. Co
więcej sam zamawiający w toku aukcji, ani też po jej zakończeniu nie
zarejestrował błędów w działaniu systemu i wskazał, że najkorzystniejszą ofertę złożył
odwołujący. Co więcej brak działania wykonawcy PGNiG Technologie S.A (podmiot w 100%
zależny od zamawiającego) i zaniechanie odświeżenia strony przez 8 min i 10 s, w ocenie
odwołującego stało w całkowitej sprzeczności z doświadczeniem rynkowym w zakresie
udziału w aukcjach elektronicznych jak i z powszechnym doświadczeniem życiowym. Biorąc
pod uwagę dynamikę aukcji elektronicznej i fakt, że średnio do kolejnych postąpień dochodzi
w czasie około 1,5 min (wyliczenia własne odwołującego z 24 postąpień), to każdy uczestnik
aukcji ze zwykłej ostrożności dokonałby odświeżenia sesji, w celu sprawdzenia ewentualnej
aktualizacji wyświetlanych informacji. Takie działanie należy kwalifikować jako całkowicie
naturalne i nie jest konieczne, aby zamawiający musiał informować wykonawców o
konieczności takiego działania, tak więc twierdzenia zamawiającego wskazujące, że
„Podręcznik Użytkownika Portalu EKZD w ramach obsługi Licytacji elektronicznych i Modułu
Aukcji Elektronicznych” nie informuje użytkownika o konieczności ręcznego odświeżania
strony. Tym samym Wykonawca nie posiadał wiedzy o możliwości wystąpienia wskazanego
powyżej błędu, a co za tym idzie nie można zarzucić mu braku dochowania należytej
staranności wymaganej podczas wykonywania czynności aukcji elektronicznej, są całkowicie
niezasadne.
Wskazany dokument nie informuje również o konieczności włączenia komputera
czy włączenia przeglądarki, gdyż tak jak odświeżenie są to czynności, których każdy
użytkownik komputera oraz sieci Internet dokonuje naturalnie i nie wymagają określonego
instruktażu. Co więcej zamawiający umożliwił wykonawcom, przed przeprowadzeniem
właściwej aukcji elektronicznej, udział w aukcji testowej, co pozwalało na zapoznanie się z
zasadami działania portalu służącego do obsługi licytacji elektronicznych. Tak więc
wykonawcy posiadali wiedzę niezbędną do prawidłowego korzystania z portalu. W opinii
odwołującego wykonawca PGNiG Technologie S.A., jako podmiot wielokrotnie biorący udział
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, a także w aukcjach elektronicznych, nie
wywiązał się z obowiązku działania z należytą starannością na etapie udziału w aukcji
elektronicznej, najprawdopodobniej poprzez m.in. brak zapewnienia stabilnego połączenia
internetowego lub infrastruktury technicznej.
Odwołujący zauważył, że podjęta czynność zamawiającego nie została w sposób należyty
uzasadniona, a także nie została wykazana jakimikolwiek obiektywnymi dowodami, a jedynie
poparto ją nieweryfikowalnymi twierdzeniami. Jak wskazuje orzecznictwo KIO, unieważnienie
aukcji elektronicznej, musi być poprzedzone bezsprzecznym wykazaniem, iż czynność aukcji
elektronicz
nej została przeprowadzona wadliwie. Jak wskazuje Izba, udział w aukcji
elektronicznej jest niemalże tożsamy z czynnością składania ofert, tym samym
unieważnienie aukcji może zostać nakazane jedynie w ostateczności. Unieważnienie aukcji
elektronicznej jest
czynnością szczególnie wyjątkową, którą można podjąć jeżeli
nieprawidłowości w przygotowaniu i przeprowadzeniu aukcji zostały wykazane w sposób nie
budzący wątpliwości i jednocześnie odpowiedzialność za ten stan ponosi wyłącznie
zamawiający. W konsekwencji analiza przekazanej informacji o unieważnieniu aukcji
elektronicznej, prowadzi do oceny podjętej czynności jako pozbawianej waloru obiektywizmu,
a tym samym jako naruszającą uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców. Ostatecznym skutkiem powyższego działania jest pozbawienie odwołującego,
który złożył najkorzystniejszą ofertę, szansy realizacji zamówienia publicznego. Zasada
równości jest jedną z podstawowych zasad prawa wspólnotowego. Zasada ta zakazuje
odmiennego traktowania identycznych sytuacji lub identycznego traktowania odmiennych
sytuacji, chyba że tego rodzaju traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Odwołujący
wskazał, że zarówno on jak i drugi uczestnik aukcji dołożyli elementarnej staranności w celu
udziału w aukcji w dniu 9 marca 2021 r., w przeciwieństwie do wykonawcy PGNiG
Technologie S.A. Reasumując odwołujący skonstatował, że w kontekście przedstawionego
stanu faktycznego, zachowanie zamawiającego świadczy o uprzywilejowaniu wykonawcy
PGNiG Technologie S.A. oraz o dyskrym
inacji pozostałych wykonawców.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca PGNiG Technologie S.A
. z siedzibą w Krośnie. W piśmie zawierającym
zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawca zawarł argumentację dotyczącą wniosku o
oddalenie odwołania. Dodatkowo pismem z dnia 30 kwietnia 2021 r. wykonawca zgłaszający
przystąpienie złożył wniosek dowodowy z nagrania aukcji elektronicznej, która odbyła się w
ramach postępowania w dniu 9 marca 2021 r., zamieszczonego na płycie CD dołączonej do
ww. pisma celem wykazania przebiegu ostatnich minut aukcji elektronicznej i braku
problemów technicznych po stronie tego wykonawcy.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wskazał, że zarzuty podniesione przez odwołującego były chybione i nie
zasługiwały na uwzględnienie. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił
argumentację dla powyższego stwierdzenia.
Odwołujący także na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, złożył do akt sprawy
pismo procesowe, w którym odniósł się do argumentacji wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie zawartej w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia oraz do dowodu
wnioskowanego przez tego wykonawcę, tj. zapisu akcji elektronicznej zamieszczonego na
płycie CD i przekazanego do akt sprawy wraz z pismem z dnia 30 kwietnia 2021 r.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 26 marca 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę PGNiG Technologie S.A. z
siedzibą w Krośnie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 kwietnia 2021 r., w tym w
szczególności:
- SIWZ
wraz z załącznikami;
- zaproszenie
do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 26 lutego 2021 r. wysłanego przez
zamawiającego do wykonawców wraz z załącznikami;
-
pismo przystępującego z dnia 9 marca 2021 r. skierowane do zamawiającego wraz z
załącznikiem;
-
informację z dnia 19 marca 2021 r. o unieważnieniu aukcji elektronicznej;
2)
załączone do odwołania wydruki zrzutów ekranu dokonane przez odwołującego
oznaczone nr od 1 do 50;
3)
załączone do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia:
-
dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunków technicznych, o których mowa w
SIWZ;
-
wydruki wykresów dotyczących udostępnienia plików sieciowych dla komputera, z którego
była prowadzona aukcja elektroniczna;
- wydruki l
ogów z Firewalla;
4)
złożoną przez przystępującego wraz z pismem z dnia 30 kwietnia 2021 r. płytę CD
zawierającą nagranie z aukcji elektronicznej;
5)
złożone przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym wraz z odpowiedzią na
odwołanie:
- pismo DahliaMatic z dnia 18 marca 2021 r.;
-
raport DahliaMatic z retestów aplikacji aukcyjnej;
-
Podręcznik Użytkownika Portalu EKZD w ramach obsługi Licytacji elektronicznych i Modułu
Aukcji Elektronicznych.
Izba ustaliła co następuje
Zamawiający pismem z dnia 26 lutego 2021 r., działając na podstawie art. 91b ust. 1 i
2 Pzp, zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzanej w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W przedmiotowym zaproszeniu
zamawiający wskazał m. in., że aukcja zostanie otwarta w dniu 9 marca 2021 r. o godz.
11:00.
Aukcja elektroniczna w przedmiotowym postępowaniu została przeprowadzona w
dniu 9 marca 2021 r.
Tego samego dnia, już po zakończeniu aukcji elektronicznej przystępujący przesłał
zamawiającemu pismo, w którym zakwestionował wynik aukcji opublikowany na portalu
zamawiającego po zakończeniu aukcji, zgodnie z którym jego oferta została sklasyfikowana
na drugiej pozycji. Ponadto w treści w. pisma przystępujący wskazał, że w toku Aukcji
zgodnie z punktacją zamieszczoną w tabeli „Bieżąca klasyfikacja” oferta PGNiG Technologie
uzyskując 100 pkt, została sklasyfikowana jako pierwsza. W załączeniu przedkładamy zrzut
ekranowy Aukcji z godz. 12:14:14 obrazujący powyższe, przedstawiający stan aukcji o
godzinie 12:14 jako zakończonej o godzinie 12:12, z ofertą PGNiG Technologie w wysokości
386 500 000 zł brutto jako najkorzystniejszą. Aukcja została oznaczona statusem
„zakończone”. Jako dowód powyższego twierdzenia przedkładamy w załączeniu „zrzut z
ekranu”.W ocenie PGNiG Technologie w momencie zamknięcia Aukcji oferta PGNiG
Technologie była najkorzystniejsza. Tym samym przystępujący zwrócił się do
zamawiającego o pilne wyjaśnienie powyższej kwestii.
Zamawiający w dniu 19 marca 2021 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynno
ści polegającej na przeprowadzeniu dnia 9 marca 2021 r. za pośrednictwem Modułu
Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami PGNiG SA aukcji elektronicznej.
W treści pisma o
unieważnieniu aukcji zamawiający wyjaśnił, że w związku z okolicznościami podanymi przez
przystępujacego w piśmie z dnia 9 marca 2021 r. dokonał analizy prawidłowości działania
platformy aukcyjnej (stanowiącej jeden z elementów Modułu Elektronicznej Komunikacji z
Dostawcami PGNiG SA.) podczas aukcji z dnia 09.03.2021 roku.
W dalszej kolejno
ści zamawiający wskazał, że W wyniku powyższego stwierdzono, że
platforma aukcyjna loguje zdarzenia podczas trwania aukcji, takie jak np. przesłanie do
danego użytkownika informacji o złożonym postąpieniu. Z logów przedmiotowej aukcji
wynika, że aplikacja przekazała informację o finalnym postąpieniu do użytkownika
m..m.@technologie.pgnig.pl o godz. 12:07:05,878. Przekazanie informacji powinno
skutkować wyświetleniem postąpienia i zmianą rankingu w aplikacji wyświetlanej w
przeglądarce użytkownika. Zrzut ekranu przekazany przez PGNiG Technologie jako
załącznik do przedmiotowego pisma wskazuje, że w przeglądarce użytkownika
m..m.
@technologie.pgnig.pl ranking nie został odświeżony.
Wykonane retesty wykazały, że nie zadziałały zaimplementowane mechanizmy, które
powinny informować użytkownika o zerwanym połączeniu internetowym i konieczności
ręcznego odświeżenia strony Specyfika działania przeglądarki „Chrome” powoduje, że
domyślnie przeglądarka ma ustawiony długi czas oczekiwania na odpowiedź od serwera (w
zależności od sytuacji ten czas może wynosić nawet 60 sekund), co w praktyce oznacza, że
przeglądarka ma pewną tolerancję czasową na zaistniałe błędy. W sytuacji kiedy po
wystąpieniu takiego błędu użytkownik nie złoży kolejnego postąpienia do końca trwania
aukcji, ranking nie zostanie odświeżony, a tym samym użytkownik na ekranie zobaczy
fałszywy wynik aukcji.
Zgodnie z powyższym w toku aukcji wystąpił błąd platformy aukcyjnej polegający na tym, że
użytkownik nie został poinformowany o chwilowej utracie połączenia z siecią i konieczności
ręcznego odświeżenia strony, w efekcie czego PGNiG Technologie nie otrzymał bieżącej
informacji o pozycji złożonej przez niego oferty. Bezpośrednim następstwem czego było
wprowadzenie Wykonawcy PGNiG Technologie w
błąd co do faktycznego miejsca jakie
zajmowała złożona przez niego oferta w bieżącym rankingu ofert, a w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania dalszego składania postąpień przez tegoż Wykonawcę.
Stwierdzić należy dodatkowo, że „Podręcznik Użytkownika Portalu EKZD w ramach obsługi
Licytacji elektronicznych i Modułu Aukcji Elektronicznych” nie informuje użytkownika o
konieczności ręcznego odświeżania strony. Tym samym Wykonawca nie posiadał wiedzy o
możliwości wystąpienia wskazanego powyżej błędu, a co za tym idzie nie można zarzucić
mu braku dochowania należytej staranności wymaganej podczas wykonywania czynności
aukcji elektronicznej.
Powyższe w ocenie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 91c ust. 3 w zw. z art. 7 ust 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 t.j.) i daje podstawę do unieważnienia czynności aukcji elektronicznej, albowiem
Zamawiający zobligowany jest do zapewnienia prawidłowego działania systemu
informatycznego w toku aukcji, czego de f
acto nie uczynił.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 91c ust. 3 Pzp
– W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje
każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji
oraz o punktacji najko
rzystniejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie
ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców.;
- art. 91d ust. 1 i 2 Pzp
– 1. W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego
spowoduje przerwanie aukcji elektronic
znej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania
aukcji elektronicznej na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu
ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.
2. Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria
oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji
elektronicznej.;
- art. 91e Pzp
– Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną:
1) w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej;
2)
jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia;
3) po zakończeniu ostatniego, ustalonego etapu.;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba w przeważającym zakresie uznała za słuszną argumentację zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze oraz po dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału
dowodowego Izba ustaliła, że podczas trwania aukcji elektronicznej doszło do błędu aplikacji
przeznaczonej do obsługi aukcji elektronicznej, który polegał na braku otrzymania przez
przystępujacego informacji o kolejnym postąpieniu złożonym przez odwołującego w toku
aukcji oraz przebici
u oferty przystępującego, w następstwie czego przystępujący, aż do
zakończenia aukcji pozostawał w przeświadczeniu, że złożona przez niego oferta była
najkorzystniejsza. Powyższego ustalenia Izba dokonała na podstawie dowodów złożonych
przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym tj. pisma DahliaMatic z dnia 18 marca 2021
r. jak również raportu z przeprowadzonych retestów Modułu Aukcji Elektronicznych.
Z treści pisma z dnia 18 marca 2021 r. wynikało, że przedmiotowy błąd występuje niezwykle
rzadko, a do je
go zaistnienia niezbędna jest koincydencja następujących czynników:
a) u
żytkownik korzysta z przeglądarki Chrome;
b) u
tracono połączenia z siecią Internet na stacji roboczej użytkownika;
c) s
erwer wysłał komunikat do przeglądarki użytkownika (np. o kolejnym złożonym
postąpieniu);
d) p
rzeglądarka Chrome użytkownika jest w cyklu oczekiwania na odpowiedź od serwera.
W
nioski zawarte w piśmie z dnia 18 marca 2021 r. wynikały z raportów z retestów, z których
wynikało, że w wyniku przeprowadzenia 80 retestów w ramach 6 różnych scenariuszy,
przedmiotowy błąd wystąpił tylko w scenariuszu 1 (przypadki 8 oraz 23), co potwierdzało
niską częstość wystąpienia problemu. Scenariusz ten zakładał zastosowanie przeglądarek
Chrome, wykonanie aukcji dynamicznej (licytacja w
dół), przy udziale dwóch podmiotów,
wykonujących postąpienia naprzemiennie. W trakcie wykonywania aukcji wykonano
chwilowe (nie dłużej niż kilka sekund) odłączenie sieci Internet. Test wykazał, że jeden z
uczestników nie otrzymał odświeżonej informacji o postąpieniu rywala i w momencie
zakończenia aukcji otrzymał fałszywy jej rezultat. Istotną przy tym okolicznością było to, że
aplikacja aukcyjna zamawiającego miała posiadać zaimplementowane mechanizmy, które
powinny informować o zaistniałej sytuacji, a ponieważ nie zadziałały przystępujący nie
otrzymał informacji o przebiciu jego oferty, w wyniku czego, aż do końca aukcji pozostawał w
błędnym w przeświadczeniu, że jego oferta jest najkorzystniejsza.
W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że zamawiający słusznie zauważył, iż w
treści pisma dotyczącego unieważniania czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej
wskazano
na błąd platformy aukcyjnej polegający na tym, że użytkownik nie został
poinformowany o chwilowej utracie połączenia z siecią i konieczności ręcznego odświeżenia
strony. Izba przyłączyła się do argumentacji zamawiającego odnoszącej się do
nieutożsamiania zerwania połączenia internetowego z chwilową utratą połączenia. Po
pierwsze utrata dostępu do sieci mogła trwać ułamki sekund i nie zostać odnotowana
zarówno przez przystępującego, jak i przez operatora telekomunikacyjnego świadczącego
usługi dostępu do sieci internet na rzecz przystępującego, a po drugie gdyby połączenie
internetowe p
rzystępującego zostało zerwane, wówczas nie otrzymałby on powiadomienia o
wygraniu aukcji internetowej, a najpewniej zostałby wylogowany z aplikacji, a tak się nie
stało. Wątpliwości budzić zatem nie powinno, że po uzyskaniu ponownego połączenia z
internetem p
rzystępujący powinien był otrzymać z opóźnieniem komunikat o kolejnym
postąpieniu złożonym przez odwołującego, tak się jednak nie stało co, jak wskazał
wykonawca platformy podmiot DahliaMatic,
było samo w sobie błędnym zachowaniem
aplik
acji. Tym samym Izba uznała, że przystępujący pozostawał w błędzie co do faktycznego
miejsca jakie zajmowała złożona przez niego oferta w bieżącym rankingu ofert, co w
konsekwencji doprowadziło do zaniechania dalszego składania postąpień przez
p
rzystępującego. Finalnie przystępujący po zakończeniu aukcji otrzymał informację, że jego
oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, informację taką otrzymał także
o
dwołujący, a do takiej sytuacji prawidłowo działająca aplikacja nie powinna była dopuścić.
Decydująca dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy była treść art. 91c ust. 3 Pzp, która
nakłada na zamawiającego obowiązek bieżącego przekazywania każdemu wykonawcy
informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji
najkorzystniejszej oferty, podczas trwania aukcji elektronicznej. Z
tego obowiązku nie
zwalniają zamawiającego inne postanowienia ustalone podczas trwania procedury
przetargowej w związku z tym powstanie błędu podczas trwania aukcji elektronicznej
niezależnego od wykonawcy, który powoduje nieotrzymanie przez tego wykonawcę
informacji, których mowa w art. 91c ust. 3 Pzp, powinno skutkować unieważnieniem aukcji
elektronicznej.
Jak wynika z powyższego Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez zamawiającego na
posiedzeniu niejawnym. Dokumenty te pochodziły do podmiotu DahliaMatic, który był
wykonawcą platformy, na której prowadzona była aukcja elektroniczna w postępowaniu.
Odwołujący wnioskował o pominięcie tych dowodów oraz zwrócił uwagę, że ww. podmiot
świadczył usługi na rzecz zamawiającego, przez co walor dowodowy tych dokumentów był
niewartościowy. Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji odwołującego uznając, że
wykonawca platformy aukcyjnej był de facto jedynym podmiotem, który mógł przedstawić
istotne dla rozstrzygnięcia sprawy stanowisko. Skład orzekający doszedł do przekonania, że
zamawiający próbował ustalić stan sprawy i odnieść się do pisma przystępującego z dnia 9
marca 2021 r., zwracając się do operatora platformy aukcyjnej. Operator platformy przekazał
zamawiającemu odpowiedź, która była podstawą podjętej przez niego czynności o
unieważnieniu aukcji. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie zakwestionował
słuszności działań zamawiającego, a w szczególności podstaw jego decyzji wynikających z
odpowiedzi uzyskanej od podmiotu DahliaMatic.
Izba nie wzięła pod uwagę także stanowiska odwołującego polegającego na
twierdzeniu, że przystępujący nie dochował należytej staranności podczas trwania aukcji
przez nieodświeżanie strony w toku aukcji. Okolicznością bezsporną było, że „Podręcznik
Użytkownika Portalu EKZD w ramach obsługi Licytacji elektronicznych i Modułu Aukcji
Elektronicznych” (zwany dalej: „podręcznikiem” lub „instrukcją”) nie informował użytkownika
o konieczności ręcznego odświeżania strony. Skład orzekający uznał, że brak tej informacji
w instrukcji dotyczącej prowadzonej aukcji w połączeniu z dość krótkim czasem na ustalenie
powstałej sytuacji ze strony przystępujacego podczas aukcji (trzy minuty) oraz przekonaniem
przystępującego, że jego oferta zgodnie z komunikatem uzyskanym podczas „finału” aukcji
była najkorzystniejsza, nie mogą obciążać przystępujacego. Odwołujący w swoim piśmie
złożonym na posiedzeniu, odnosząc się do dowodu złożonego przez przystępującego
wskazywał, że w 10 min. 23 sek. nagrania następuje wydłużenie czasu trwania aukcji o około
trzy minuty, status aukcji pozostaje aktywny, a osoby obecne
na nagraniu odnotowują
zaistniałą sytuację i stwierdzają, że musiało nastąpić postąpienie, mimo to decydują się na
bierne oczekiwanie na zakończenie aukcji. Jak wskazano powyżej okoliczność ta nie mogła
stanowić o niedochowaniu należytej staranności przez przystępującego, ponieważ
przystępujący w tak krótkim czasie przy braku podania informacji o ręcznym odświeżaniu
strony w podręczniku, mógł po prostu nie znaleźć praktycznego rozwiązania powstałej
sytua
cji. Ponadto z nagrania wynika, że po wydłużeniu czasu trwania aukcji o kolejne trzy
minuty, przystępujący poszukiwał informacji w treści podręcznika, jednak jej nie znalazł z
prostego powodu
– instrukcja nie informowała o konieczności ręcznego odświeżania strony.
W związku z tym przystępujący mógł pozostać w przekonaniu, że aukcja przebiega zgodnie
z informacją widoczną z jego strony na platformie.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie argumentował, iż
przywołany w treści odwołania zarzut naruszenia art. 91d ust 1 Pzp nie znalazł
potwierdzenia, ponieważ został on wprowadzony do ustawy na inną okoliczność tj. znajduje
zastosowanie w sytuacji gdy system informatyczny przestaje działać w toku aukcji
elektronicznej i konieczny jest cza
s na wznowienie jego działania. W stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy błąd miał inny charakter, przy czym brak możliwości zastosowania
przez zamawiającego art. 91d Pzp nie mógł przesądzać o braku wystąpienia błędu aplikacji
aukcyjnej, bowiem każdy system informatyczny budowany według indywidualnego
zapotrzebowania klienta jest inny, a co za tym idzie może generować różne błędy, które
polegają nie tylko na przerwaniu działania systemu, ale skutkują naruszeniem przepisów Pzp
dotyczących zasad prowadzenia aukcji elektronicznej, tak jak miało to miejsce w
przedmiotowym przypadku. Tym samym zamawiający nie był uprawniony do zastosowania
art. 91d ust 2 Pzp i dokonania w oparciu o ten przepis wyboru oferty najkorzystniejszej
albowiem znajduje on zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy aukcja elektroniczna
przebiegła w sposób prawidłowy. Izba doszła do przekonania, że na gruncie stanu
faktycznego w przedmiotowej sprawie
zamawiający słusznie stwierdził, że aukcja została
przeprowadzona z naruszeniem art. 91c ust. 3
w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, ponieważ w jej toku
system nie przekazał przystępującemu wymaganych przepisami Pzp informacji o bieżącej
pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej
oferty czego bezpośrednim następstwem było wprowadzenie przystępującego w błąd co do
faktycznego miejsca jakie zajmowała złożona przez niego oferta w bieżącym rankingu ofert,
co
w konsekwencji doprowadziło do zaniechania dalszego składania postąpień przez tegoż
wykonawcę.
Ponadto Izb
a uznała, że dowody załączone do odwołania nie mogły potwierdzać
argumentacji odwołującego, ponieważ obrazowały stan aukcji z punktu widzenia
odwołującego. Zamawiający nie stwierdził żadnego błędu w związku z działaniem platformy
aukcyjnej wobec odwołującego i taka okoliczność nie była powodem unieważnienia aukcji z
dnia 9 marca 2021 r.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła wszystkie zarzuty odniesione w odwołaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553
zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz koszt
dotyczący wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 zł 00 gr, na
podstawie złożonej na rozprawie faktury.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
