rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 950/21
KIO 950/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2021 r. przez Garden Designers D. i
Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Lublin
przy udziale wykonawcy K. A.-K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą TRADE
PROJEKT mgr inż. K. A.-K. w Bogucinie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2021 r. przez Garden Designers D. i
Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Lublin
przy udziale wykonawcy K. A.-K.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą TRADE
PROJEKT mgr inż. K. A.-K. w Bogucinie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Lublin:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2.
unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w poz. 23.
formularza wyceny ofertowej 5b w ofercie wykonawcy K. A.-K.
prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą TRADE PROJEKT mgr inż. K. A.-K.,
1.3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu – K. A.-K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
TRADE PROJEKT mgr inż. K. A.-K., i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego – K. A.-K. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą TRADE PROJEKT mgr inż. K. A.-K. na rzecz
odwołującego - Garden Designers D. i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w
Lublinie k
wotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz
uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust.
1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 950/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Lublin
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z
2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Bieżące utrzymanie, kompleksowa konserwacja i renowacja
zieleni w pasach drogowych miasta Lublin obejmujące wszelaką zieleń przyuliczną - 7 części
(VII rejonów)”, numer referencyjny: ZP-P-.1.271.63.2020. Wartość zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 20 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2020/S 227 - 558413.
Zamawiający 15 marca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty
w części 2 (Rejon II), złożonej przez wykonawcę K. A.-K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą TRADE PROJEKT mgr inż. K. A.-K. (dalej: „Trade Projekt”). W
terminie ustawowym wykonawca Garden Designers D.
i Wspólnicy spółka jawna (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, kiedy to zaistniała w ofercie
wykonawcy Trade Projekt omyłka nie była oczywista, względnie zastosowanie
wskazanego przepisu nieprawidłowo, gdyż w przedłożonej wycenie nie dokonano
błędnego działania matematycznego, a jedynie nieprawidłowo podstawiono liczbę „68”,
zamiast „680”, w wyniku czego Zamawiający nieprawidłowo dokonał czynności badania i
oceny ofert, a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez jego nieprawidłowe
zastosowanie i wybranie
ofert, która nie była najkorzystniejsza;
względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, że
Zamawiający zasadnie dokonał poprawienia omyłki rachunkowej, naruszenie:
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trade Projekt, która
zawierała nierealne ceny jednostkowe, poniżej rzeczywistych kosztów wykonania;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trade
P
rojekt, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
5)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśniania istotnych części
składowych ww. oferty, które są rażąco niskie w związku z zaoferowaniem przez
wykonawcę Trade Projekt rażąco niskich i nierealnych cen jednostkowych oraz uznanie,
że ww. ceny nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ i nie wydają się
rażąco niskie;
a w konsekwencji:
6)
art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a
także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie i przeprowadze
nie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w
odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym;
2) r
ozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Trade Projekt,
-
unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, względnie
dokonanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
-
uznanie oferty O
dwołującego za najkorzystniejszą,
względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej:
-
wezwanie wykonawcy Trade Projekt do wyjaśniania istotnych części składowych
oferty
, które są rażąco niskie,
-
odrzucenie oferty wykonawcy Trade Projekt.
W uzasadnie
niu Odwołujący podał, że zgodnie z punktem 3.4 SIWZ Zamawiający
wskazał: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1a-g - Opis
przedmiotu zamówienia, zał. Nr 5a-5g- Wycena ofertowa oraz zał. Nr 11 a-11g - Wykaz ulic
objętych stałym utrzymaniem.”, a także w pkt 10.6: „Wykonawcy zobowiązani są złożyć
następujące dokumenty oraz oświadczenia (...). 10.6.2. Formularz ofertowy (wg załącznika
nr 3a-3g) -
w przypadku składania oferty przez podmioty występujące wspólnie należy podać
nazwy (firmy)
oraz dokładne adresy wszystkich wykonawców składających ofertę wspólną.
(...) 10.6.4. Wycena ofertowa (wg zał. nr 5a-5g)."
Zgodnie z treścią załącznika nr 5b dla części II oraz załącznika nr 5d dla części IV
zamówienia Zamawiający wskazał w pozycjach o nr 23., że przedmiotem zamówienia będzie
odpowiednio: sadzenie 56 (część II) oraz 25 (część IV) sztuk drzew liściastych „(...) z bryłą
korzeniową lub w pojemnikach o pojemności minimum 10 I, z materiałem roślinnym I klasy o
obwodzie pnia do 12 - 15 cm mierzon
ym na wysokości 100 cm (sadzonka i klasy, materiał
zdrowy, czysty odmianowo bez uszkodzeń z koroną minimum 3 letnią) - materiał
Wykonawcy.
Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli jakości materiału nasadzeniowego przed
dopuszczeniem do nasadzeń:
-
sprawd
zenie odczynu gleby i doprowadzenie go w razie potrzeby do wartości
odpowiedniej dla sadzonego drzewa,
-
wykopanie dołu o 30% większego niż bryła korzeniowa,
-
zasypanie wnętrza dołu ziemią urodzajną z zastosowaniem hydrożelu w ilości zgodnej z
instrukcją na opakowaniu do połowy jego głębokości,
-
wsadzenie sadzonki,
-
zasypanie dołka ziemią urodzajną,
-
zagęszczenie wierzchniej warstwy ziemi urodzajnej,
-
podlanie sadzonki (minimum 20 l wody na 1 drzewo),
-
ściółkowanie rozdrobnioną korą z drzew iglastych w obrębie misy, warstwa kory 10 cm,
-
palikowanie sadzonki 3 impregnowanymi palikami o wysokości min. 2,5 m (wysokość
należy dostosować do rozmiarów drzewa; głębokość wbicia w podłoże min. 40 cm) i
średnicy 8 cm, połączonymi ze sobą poprzeczkami wykonanymi w przekroju podłużnym z
połowy palika,
-
przymocowanie wiązadeł (2 szt.) z materiału miękkiego i elastycznego nie raniącego
drzewa (taśma). Pierwsze wiązanie winno być wykonane ok. 20 cm od końca pala,
drugie wiązanie nieco niżej połowy. Wiązanie należy wykonać w ósemkę, osobno pień
osobno każdy z palików. Koniec wiązadła należy przybić do pala w sposób
uniemożliwiający jego obsunięcie,
-
zabezpieczenie nasadzenia siatką ochronną przymocowaną w dolnej części palików
(wys. min. 40 cm) przed zwierzętami oraz koszeniem.
Wykonawca Trade Projekt złożył oferty częściowe na część II (Rejon II), a także na
część IV), zgodnie z dołączonymi wycenami ofertowymi zaproponował wykonanie pozycji 23.
wskazanych w załącznikach 5b oraz 5d, w kwotach:
-
68,00 zł za wykonanie 53 szt. w łącznej kwocie 36 040,00 zł (część II),
-
680,00 zł za wykonanie 25 szt. w łącznej kwocie 17 000,00 zł (część IV).
Pismem z 18 grudnia
2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Trade Projekt o
dokonaniu poprawy
oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek dot. części lI. Zamawiający dokonał przemnożenia
wartości 68,00 cena jednostkowa zł/netto przez ilość jednostek (53) i otrzymał wynik 3604,00
zł netto, co w ocenie Zamawiającego stanowiło wartość prawidłową i wymagało dokonania
powyżej wskazanej czynności. W wyniku modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, cena
wskazana w ofercie wykonawcy Trade Projekt uległa zmniejszeniu o 32 436 zł netto. Finalnie
dokonana poprawa ofert
y wpłynęła na wynik postępowania, gdyż w momencie otwarcia ofert
cena proponowana przez Trade Projekt wynosiła 593 227,27 zł brutto (oferta Odwołującego -
559 106,99 zł brutto), a po dokonaniu poprawy omyłek rachunkowych wynosiła już 558
196,49 zł brutto (oferta Odwołującego 559 661,57 zł brutto), co w konsekwencji doprowadziło
do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Trade Projekt.
W ocenie Odwołującego Zamawiający niezasadnie dokonał poprawy omyłki
rachunkowej, kiedy to zaistniała wątpliwość nie była jednoznaczna, a przez to nie miała
waloru „oczywistości”. Ewentualnie Zamawiający powinien dokonać korekty złożonej wyceny
poprzez zmi
anę oferowanej stawki 68.00 zł jednostkowej zł/netto i podstawienie wartości 680
zł zgodnie z ofertą częściową tego samego wykonawcy złożoną w ramach części IV.
Wykonanie pozycji 23. ze względu na koszt samego materiału jak i wszelkich prac
związanych z jej realizacją jest niemożliwe do zrealizowania w kwocie 68 zł. Co więcej jak
wynika z ofert częściowych złożonych przez wykonawcę Trade Projekt na część II jak i IV
można zauważyć, że koszty jednostkowe wykonania poszczególnych pozycji związanych z
sadzeniem drzew rosną wraz ze wzrostem parametrów poszczególnych roślin. Tym samym
cena jednostkowa na poziomie 68 zł/szt. wyraźnie odbiega od reguł wynikających z wycen
złożonych przez wykonawców, co należy jednoznacznie ocenić jako popełnienie omyłki w
postaci nieprawidłowego podstawienia liczby „68", zamiast liczby „680”. Powyższe
stanowisko potwierdza nie tylko oferta złożona przez wykonawcę Trade Projekt w ramach
części IV, ale także oferty innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. W ramach
części I wykonawcy zaproponowali następujące ceny jednostkowe dot. pozycji 23.: Garden
Designers D.
i Wspólnicy Sp. j - 250 zł/szt., Architektura Zieleni Hortus R. C.-P. - 268 zł/szt.,
Sorted Sp. z o.o. -
400 zł/szt. W ramach części II wykonawcy zaproponowali następujące
ceny jednostkowe dot. pozycji 23.: Garden Designers D.
i Wspólnicy Sp. j - 250 zł/szt., Trade
Projekt mgr i
nż. K. A.-K. - 68 zł/szt. W ramach części III wykonawcy zaproponowali
następujące ceny jednostkowe dot. pozycji 23.: Architektura Zieleni Hortus R. C.-P. - 220
zł/szt., P.H.U. GITPOL G. K. - 280 zł/szt. W ramach części IV wykonawcy zaproponowali
następujące ceny jednostkowe dot. pozycji 23.: Trade Projekt mgr inż. K. A.-K. - 680 zł/szt.,
Floreko M. B. -
480 zł/szt., Sorted Sp. z o.o. - 450 zł/szt., Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w
Lublinie Sp. z o.o. -
720 zł/szt. W ramach części V wykonawcy zaproponowali następujące
ceny jednostkowe dot. pozycji 23.: Architektura Zieleni Hortus R. C.-P. -
290 zł/szt., Floreko
M. B. -
420 zł/szt. W ramach części VI wykonawcy zaproponowali następujące ceny
jednostkowe dot. pozycji 23.: Sorted Sp. z o.o.: -
400 zł/szt., P.H.U. GITPOL G. K. - 280
zł/szt., Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. - 580 zł/szt. W ramach części
VII wykonawcy zaproponowali na
stępujące ceny jednostkowe dot. pozycji 23.: Floreko M. B.
-
420 zł/szt., Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. - 580 zł/szt.
Zdaniem Odwołującego zastosowana przez Zamawiającego korekta została
dokonana z naruszeniem ustawy Pzp.
Zaistniała wątpliwość nie jest jednoznaczna, a tylko
taka może zostać uznana za oczywistą. Sąd Okręgowy w Gdańsku zdefiniował pojęcie
„oczywistej omyłki" i zasadnie wskazał: „Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe
przeoczenie l
ub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się
każdemu. Przez oczywista omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z
przeoczenia l
ub innej wady procesu myślowo - redakcyjnego a niespowodowany
uchybieniem merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny, a nie
merytoryczny, istotnym przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty nie może w
żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia." (por.
wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn.. akt. XII Ga 206/08).
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 r. „Zamawiający nie może potraktować
zamieszczenia w ofercie dwóch wartości cen jednostkowych jako oczywistej omyłki
pisarskiej, gdy
ż ta omyłka nie jest tego typu omyłka, że widać ją niejako na pierwszy rzut
oka, ale zamawiający wie, jak taka omyłkę poprawić." (por. sygn. akt. KIO 1195/12) Tym
samym czynność dokonana przez Zamawiającego nie tylko naruszyła uzasadniony interes
Odwołującego, ale także obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych. Zamawiający
w sposób nieuprawniony dokonał korekty oferty złożonej przez wykonawcę Trade Projekt,
gdyż w przedstawionej wycenie nie zachodził błąd w postaci dokonania nieprawidłowego
działania matematycznego, a co najwyżej błąd w postaci braku podstawienia do wyceny
liczby „680” zamiast liczby „68” (wskazany pierwotnie iloczyn był prawidłowy przy założeniu,
że cena jednostkowa powinna wynosić 680 zł/szt). Działanie Zamawiającego w konsekwencji
doprowadziło do wadliwego uznania oferty wykonawcy Trade Projekt za najkorzystniejszą.
C
ena dziesięciokrotnie niższa od ceny wskazanej w załączniku 5d nie jest możliwa do
wyj
aśnienia i nie można jej rażącego zaniżenia wyjaśnić ewentualnie innymi warunkami
terenowymi w rejonie IV czy też innymi kosztami transportu, które mogą w ostateczności
skutkować kilkuzłotowymi różnicami w cenie jednostkowej.
Następnie Odwołujący podniósł, że w przypadku nie podzielenia powyższej
argumentacji, nie powinno ulegać wątpliwości, że zaoferowanie przez wykonawcę Trade
Projekt ceny 68 zł/szt za pozycję 23 kosztorysu stanowi zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
Za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a
więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających (tak min. wyrok SO w Warszawie z dnia 9
kwietnia 2010 r. sygn. akt: IV Ca 1299/09, LEX nr 1713367).
Zgodnie z zasadą uczciwej
konkurencji ceny jednostkowe usług muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, a
odstępstwo od prawidłowego skalkulowania cen usług - bez powiązania ich z realnymi
kosztami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca
Trade Projekt zastosował
niedopuszczalne prawem praktyki manipulowania cenami jednostkowymi.
Powołując się na
orzeczenie Izby Odwołujący zauważył, że wykonawca przystępujący do postępowania o
udzielenie za
mówienia, składając ofertę nie ma pełnej swobody w kreowaniu cen, w
szczególności nie ma możliwości oferowania cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu
(wykonania), gdyż sytuacja taka może prowadzić do zarzutu oferowania cen dumpingowych,
a w konsekwencji do postawienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji.
Do odwołania zostały załączone: Zestawienie cen jednostkowych proponowanych
przez wykonawcę Trade Projekt, Zestawienie cen proponowanych przez pozostałych
wykonawców na wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego poz. 23. Formularza wyceny.
W piśmie z 7 kwietnia 2021 r. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu
odwołania w całości.
9 kwietnia 2021 r. wykonawca K. A.-K.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą TRADE PROJEKT mgr inż. K. A.-K. (dalej również: „Przystępujący”), która 28 marca
2021 r. z zachowaniem wy
mogów ustawowych zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniosła sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Następnie w piśmie z 17 maja 2021 r.
przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, załączając ofertę cenową ze Szkółki MIZAK z 3
grudnia 2020 r. dotyczącą drzew liściastych z bryłą korzeniową klasy I o obwodzie 12-15 cm,
pismo Zamawiającego z 18 grudnia 2020 r. w sprawie poprawy omyłek w ofercie Trade
Projekt
, oświadczenie Trade Projekt z 18 grudnia 2020 r. o wyrażeniu zgody na poprawę
omyłek.
Na rozprawie Strony i Przy
stępujący zgłaszający sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego w całości podtrzymali swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz ww. dowody
załączone do pism Odwołującego i Przystępującego, a także złożone na
rozprawie przez Odwołującego w postaci: ofert cenowych, w tym Szkółki MIZAK, Projektu
rewaloryzacji Parku Belzackiego w Piotrkowie Trybunalskim wraz z kosztorysem ofertowym i
dwoma ofertami, ofert nasadzenia drzew w Lublinie wy
konawców: P. D.- Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DRABIK” i M. B. – FLOREKO, a także ofert Lunatoc Garden, Dan EKO s.c.
D.
Ś. R. Ś., Szkółki B., Szkółki J., wydruków ze stron internetowych dotyczących cen
wskazanych w nich drzew,
wyceny palików.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomi
ast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotycz
ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Nie zosta
ła wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że
jego oferta klasyfikuje się na drugiej pozycji. Tańsza, a tym samym wyżej sklasyfikowana w
rankingu ofert jest aktualnie oferta wykonawcy Trade Projekt. W ocenie Odwołującego oferta
tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą, ewentualnie jego oferta powinna zostać
odrzucona jako zawierająca rażąco nisko cenę. Wybór oferty konkurencyjnej niezgodnie z
ustawą Pzp pozbawia Odwołującego możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji.
Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp zostaje pozbawiony
uzyskania zamówienia, a tym samym może ponieść tego tytułu znaczną szkodę.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
NPzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z protokołu postępowania, zamówienie zostało podzielone na 7 części
(VII reg
ionów). Część 2 (rejon II) obejmuje: utrzymanie i konserwację zieleni w pasach
drogowych miasta Lublina, granice rejonu stanowią: granica miasta-ul. Spółdzielczości Prac
– ul. Lubartowska – al. Tysiąclecia – ul. Mełgiewska. W skład regionu nie wchodzi al.
Tysiąclecia będąca jego granicami. Część 4 (rejon IV) obejmuje utrzymanie, konserwację i
renowację zieleni w pasach drogowych miasta Lublin, granice rejonu stanowią: granica
miasta - ul. Abramowicka - ul. Kunickiego - linia kolejowa Warszawa-Lublin-
Chełm, w skład
rejonu wchodzą: ul. Kunickiego, ul. Abramowicka będące jego granicami.
Jak wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego termin
składania ofert upływał 3 grudnia 2020 r. Oferta Przystępującego opatrzona datą 30
listopada 2020 r.
została złożona 2 grudnia 2020 r.
Zgodnie z pkt 12
SIWZ wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia w ofercie
ceny
dla każdej części oddzielnie, obejmującej wszystkie koszty związane z realizacją
zadania niezbędne do jego wykonania, w tym podatek od towarów i usług w wysokości 8%.
Cenę ofertową należało obliczyć na podstawie wyceny ofertowej w podany sposób, tj.:
-
podać cenę jednostkową netto dla każdej pozycji (z uwzględnieniem wszystkich narzutów
bez VAT),
-
obliczyć wartość netto dla każdej pozycji mnożąc cenę jednostkowa netto przez ilość
jednostek,
-
obliczyć łączną wartość netto oferty za 10 miesięcy sumując wartość netto wszystkich
pozycji,
-
obliczyć kwotę należnego VAT mnożąc wartość netto oferty za 10 miesięcy przez stawkę
VAT 8%,
- oblicz
yć wartość brutto oferty za 10 miesięcy sumując wartość netto oferty za 10
miesięcy i kwotę należnego podatku VAT za 10 miesięcy.
Otrzymana wartość brutto stanowiła cenę ofertową, którą należało wpisać do formularza
ofertowego.
Przewidziane dla części 2 (rejon II) Załącznik 5 b do SIWZ oraz dla części 4 (rejon IV)
Załącznik 5 d do SIWZ - Wycena ofertowa Utrzymanie, konserwacja i renowacja zieleni w
rejonie II
w układzie tabelarycznym zawierały w kolumnie Rodzaj prac opis zakresu prac i
technologii wykonania
, w poz. 23 informacje przedstawione powyżej w odwołaniu oraz w
kolumnie jednostka miary „szt.”, zaś w kolumnie Ilość jednostek odpowiednio „53” i „25”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których Izba orzeka, które miały wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp:
Zamawiający poprawia w ofercie
oczywiste omyłki pisarskie (pkt 1) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (pkt 2).
Na wstępie zauważenia wymaga, że za oczywistą omyłkę pisarską uznaje się w
orzecznictwie i doktrynie
przypadkową niedokładność, która nasuwa się każdemu bez
potrzeby przeprowadzania specjalnych ustaleń, np. błąd pisarski, logiczny, przypadkowe
opuszczenie wyrazu wynikające z przeoczenia lub innej wady o charakterze proceduralno-
technicznym, a nie merytorycznym.
Przez omyłki rachunkowe co do zasady uznaje się
nieprawidłowości w ofercie, które wynikają z błędnego dokonywania działań
matematycznych,
sprzeciwiających się regułom matematycznym, np. polegające na
nieprawidłowym zsumowaniu lub odjęciu pozycji, czy przemnożeniu cen jednostkowych
przez jednostkę miary. Zamawiający jest zobowiązany ocenić, czy istotą stwierdzonej
nieprawidłowości jest rzeczywiście niezamierzony błąd w działaniach na liczbach, dokonując
poprawy omyłki rachunkowej musi mieć pewność, w jaki sposób ją poprawić, przy czym
chodzi o jeden możliwy sposób poprawy, a nie jeden z wielu sposobów. Zamawiający nie
jest bowiem uprawniony do dowolnego wyboru, który z nich jest właściwy, a nie jest możliwe
dokonanie poprawy omyłek rachunkowych na skutek wyjaśnień, ponieważ pozostawałoby to
w sprzeczności z oczywistością omyłki. Z uwagi na to, że chodzi o oczywistość omyłek,
zamawiający dokonuje ich poprawy bez ingerencji wykonawcy, jedynie go o tym
zawiadamiając.
W ocenie Izby w analizowanej sprawie
zostało wykazane, że nieprawidłowość w
ofercie Przystępującego w części 2 (rejon II) zamówienia nie miała charakteru
rachunkowego
, jak też, że nie była to oczywista omyłka, możliwa do poprawy tylko w jeden
sposób.
Jak sam
Przystępujący stwierdził w swoim zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jego błąd polegał na błędnym ręcznym przepisywaniu przez niego
wszystkich pozycji z formularza ofertowego,
z uwagi na to, że Zamawiający udostępnił
załączniki do SIWZ będące wyceną ofertową w formie plików formatu Open Office, których
jego komputery nie odczytują. W związku z tym, że pracuje zawsze na programach MS
Office EXCEL, konieczne było pożyczenie przez niego laptopa obsługującego format Open
Office. Po sporządzeniu formularza ofertowego na tym laptopie nie dało się przetransferować
(skopiować) powstałych danych do firmowego komputera i konieczne było ręczne
przepisanie wszystkich pozycji formularza ofertowego Open Office do pliku formatu MS
Office EXCEL celem podliczenia oferty i wydrukowania. Wykonawca Trade Projekt w tym
piśmie podał również, że „opierając się na wadliwym zał. 5b do SIWZ przepisanym do
formatu Excel, zawieraj
ącym oczywistą omyłkę, również pomylił się w ofercie na część IV
zamówienia w zał. 5d do SIWZ (niezaskarżoną przez nikogo), gdyż tam również cena
jednostkowa w poz. 23 miała w założeniu wynosić 68,00 zł. Zaś duża wartość z kolumny
stan
owiącej iloczyn wprowadziła w błąd sporządzającego ofertę, pełnomocnika właściciela –
M. K.
.”
Oznacza to, że błąd w ofercie nie był wynikiem wadliwie przeprowadzonych operacji
na liczbach, lecz
polegał na nieprawidłowym wpisaniu wartości do formularza wyceny,
sporządzonego według załącznika 5b do SIWZ, załączonego do formularza ofertowego.
Ewentualnie możliwe byłoby zatem rozważanie istnienia ofercie omyłki pisarskiej, gdyby nie
to, że nie ma w tym przypadku niezbędnego jej elementu, tj. oczywistości.
Zauważenia bowiem wymaga, że w części 2 i 4 przepisany ręcznie iloczyn wskazuje
na zastosowanie ceny jednostkowej wskazanej w części 4, tj. 680 a nie 68 zł. Trudno zatem
uznać za wiarygodne twierdzenie zawarte w zgłoszeniu przystąpienia Trade Projekt, że
swoim zamierzeniem obejmował w obydwu przypadkach cenę 68 zł za sztukę.
Ponadto w
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania wykonawca Trade Projekt
poinformował, że sporządzając wycenę ofertową brał pod uwagę ofertę cenową dostawcy
sadzonek, z którym współpracuje od lat, stwierdzając, że uwzględniono również fakt, że jako
odbiorca hurtowy, kupujący rocznie tysiące sztuk sadzonek różnych roślin, Przystępujący
otrzymał od szkółki specjalną promocyjną cenę na 120 szt. Drzewek. Dlatego też, ze
względu na relatywnie małą ilość wymaganych przez Zamawiającego sadzonek drzew (na to
zadanie 53 szt.), można było zaoferować w tej pozycji atrakcyjną cenę. Przystępujący do
swojego pisma z 17 maj
a 2021 r. załączył ofertę cenową z dnia 3 grudnia 2020 r. ze Szkółki
Dr
zewek Alejowych i Krzewów Ozdobnych P. M. w Pachnowoli, w oparciu o którą, jak
stwierdził na rozprawie, opracowywał swoją ofertę w analizowanym postępowaniu. W ofercie
tej stwierdzono: „W odpowiedzi na Państwa zapytanie o cenę sadzonek drzew informujemy,
że z uwagi na wieloletnią współpracę w 2021 roku możemy Państwu zaproponować 121
sztuk drzew liściastych z bryłą korzeniową klasy I o obwodzie 12-15 cm, za promocyjną cenę
40 zł netto/sztuka. Oferowane sadzonki pochodzą z likwidowanego pola (wypowiedzenie
dzierżawy), stąd promocyjna cena oferowanych roślin. Cena nie zawiera transportu,
załadunku i zabezpieczenia sadzonek.”
W tym zakresie z
auważenia wymaga, że Przystępujący na rozprawie w związku z
twierdzeniami
Odwołującego, że nawet przy takim koszcie zakupu drzewek nie da się
zrealizować przedmiotu zamówienia opisanego w pozycji 23. za cenę 68 zł, bowiem, z
przedłożonych przez niego dowodów wynika, że konieczne jest poniesienie nie tylko kosztów
zakupu drzewek,
robocizny, ale też m.in. kosztów zakupu niezbędnych palików w liczbie 159
(po 3 na każde drzewko), których koszt jednostkowy to 12-13 zł, jak też koszt rygli, których
cena jednostkowa wynosi
3,50 zł, Przystępujący wskazał m.in., że jest to jedna z 87 pozycji
zamówienia, które nie obejmuje jedynie dostawy i nasadzenia drzewek. Zaoferowana przez
niego cena w poz. 23 byłaby inna, gdyby chodziło jedynie o zakres w tej pozycji, tj. gdyby
chodziło o przetarg jedynie na nasadzenie drzew. Tymczasem chodzi o kompleksową usługę
świadczoną do końca grudnia 2021 r., gdzie w poz. 1 przewidziany jest ryczałt, w ramach
którego mogą być wykonywane prace mało rentowne. W cenie 68 zł mieściłaby się cena
materiału i robocizny, natomiast marża mogłaby się mieścić w poz. 1. Tymczasem z SIWZ i
stanowiska Zamawia
jącego przedstawionego na rozprawie wynika, że wykonawcy byli
zobowiązani wycenić każdą z pozycji, uwzględnić w cenie pełny zakres przedmiotu
zamówienia w niej opisany, ponieważ każda z tych pozycji ma być rozliczana odrębnie i to za
każdą z nich ma następować zapłata. Obowiązkiem wykonawcy było zatem dołączenie
prawidłowej wyceny każdej z pozycji oferty.
Nadto argumentacja
Przystępującego oparta o ww. ofertę ze Szkółki MIZAK, budzi
wątpliwości co do wiarygodności z uwagi na to, że oferta dostawcy sadzonek jest z 3 grudnia
2020 r.,
i jak stwierdził Przystępujący na rozprawie, w tej dacie ją otrzymał. Jest to data
składania ofert w postępowaniu, jednak jak wyżej ustalono, oferta Odwołującego nosi datę
30 listopada 2020 r. i została złożona 2 grudnia 2020r., a zatem przed otrzymaniem ww.
oferty dostawcy sadzonek. Trudno zatem uznać za wiarygodne twierdzenie Przystępującego,
że w oparciu o tą ofertę cenową sporządził swoją kalkulacje ceny poz. 23. w analizowanym
postępowaniu.
W ocenie Izby powyższe oznacza, że Zamawiający nie był uprawniony do poprawy
stwierdzonej
rozbieżności w zastosowany przez siebie sposób, tj. do bezrefleksyjnego
przyjęcia, że chodzi o omyłkę w wyniku mnożenia, a nie omyłkę dotyczącą ceny
jednostkowej.
Tym bardziej, że dysponował ofertą także na część 4, gdzie cena jednostkowa
na taki sam przedmiot zamówienia była dziesięciokrotnie wyższa. W okolicznościach sprawy
nie było jednoznaczne, która z wielkości jest objęta oświadczeniem woli wykonawcy,
natomiast porównanie treści poz. 23. formularzy wyceny ofertowej wykonawcy Trade Projekt
sporządzonych według załączników 5b i 5d, gdzie trzy na cztery elementy wyceny
wskazywały, że właściwa jest wielkość „680”, wskazywało raczej, że to wielkość „68” jest
omyłkowo wstawiona w formularzu. Przystępujący wprawdzie twierdzi, że swoją wolą
obejmował stawkę 68 zł zarówno w części 2 jak i 4 postępowania, i to obie ceny w części 4
są omyłkowo podane, tj. zarówno cena jednostkowa 680 zł, jak i iloczyn z zastosowaniem tej
ceny, to jednak z oferty to nie wynika
. Nie chodzi zatem o oczywistą omyłkę, możliwą do
poprawy w jeden sposób bez potrzeby zajmowania w tym zakresie stanowiska przez
wykonawcę Trade Projekt.
Powyższe w ocenie Izba wskazuje, że potwierdziły się podstawowe zarzuty
odwołania. Z tych względów nie podlegały rozpoznaniu zarzuty odwołania postawione z
ostrożności procesowej na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający zasadnie dokonał
poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izb
a uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie
Izba stwierdziła, że zostało wykazane, że nastąpiło
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba uwz
ględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
całości. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
Odwołującego oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
2 lit. b
i § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Lublin:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2.
unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w poz. 23.
formularza wyceny ofertowej 5b w ofercie wykonawcy K. A.-K.
prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą TRADE PROJEKT mgr inż. K. A.-K.,
1.3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu – K. A.-K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
TRADE PROJEKT mgr inż. K. A.-K., i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego – K. A.-K. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą TRADE PROJEKT mgr inż. K. A.-K. na rzecz
odwołującego - Garden Designers D. i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w
Lublinie k
wotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz
uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust.
1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 950/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Lublin
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z
2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Bieżące utrzymanie, kompleksowa konserwacja i renowacja
zieleni w pasach drogowych miasta Lublin obejmujące wszelaką zieleń przyuliczną - 7 części
(VII rejonów)”, numer referencyjny: ZP-P-.1.271.63.2020. Wartość zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 20 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2020/S 227 - 558413.
Zamawiający 15 marca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty
w części 2 (Rejon II), złożonej przez wykonawcę K. A.-K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą TRADE PROJEKT mgr inż. K. A.-K. (dalej: „Trade Projekt”). W
terminie ustawowym wykonawca Garden Designers D.
i Wspólnicy spółka jawna (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, kiedy to zaistniała w ofercie
wykonawcy Trade Projekt omyłka nie była oczywista, względnie zastosowanie
wskazanego przepisu nieprawidłowo, gdyż w przedłożonej wycenie nie dokonano
błędnego działania matematycznego, a jedynie nieprawidłowo podstawiono liczbę „68”,
zamiast „680”, w wyniku czego Zamawiający nieprawidłowo dokonał czynności badania i
oceny ofert, a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez jego nieprawidłowe
zastosowanie i wybranie
ofert, która nie była najkorzystniejsza;
względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, że
Zamawiający zasadnie dokonał poprawienia omyłki rachunkowej, naruszenie:
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trade Projekt, która
zawierała nierealne ceny jednostkowe, poniżej rzeczywistych kosztów wykonania;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Trade
P
rojekt, mimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
5)
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśniania istotnych części
składowych ww. oferty, które są rażąco niskie w związku z zaoferowaniem przez
wykonawcę Trade Projekt rażąco niskich i nierealnych cen jednostkowych oraz uznanie,
że ww. ceny nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ i nie wydają się
rażąco niskie;
a w konsekwencji:
6)
art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a
także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie i przeprowadze
nie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w
odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym;
2) r
ozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Trade Projekt,
-
unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, względnie
dokonanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
-
uznanie oferty O
dwołującego za najkorzystniejszą,
względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej:
-
wezwanie wykonawcy Trade Projekt do wyjaśniania istotnych części składowych
oferty
, które są rażąco niskie,
-
odrzucenie oferty wykonawcy Trade Projekt.
W uzasadnie
niu Odwołujący podał, że zgodnie z punktem 3.4 SIWZ Zamawiający
wskazał: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1a-g - Opis
przedmiotu zamówienia, zał. Nr 5a-5g- Wycena ofertowa oraz zał. Nr 11 a-11g - Wykaz ulic
objętych stałym utrzymaniem.”, a także w pkt 10.6: „Wykonawcy zobowiązani są złożyć
następujące dokumenty oraz oświadczenia (...). 10.6.2. Formularz ofertowy (wg załącznika
nr 3a-3g) -
w przypadku składania oferty przez podmioty występujące wspólnie należy podać
nazwy (firmy)
oraz dokładne adresy wszystkich wykonawców składających ofertę wspólną.
(...) 10.6.4. Wycena ofertowa (wg zał. nr 5a-5g)."
Zgodnie z treścią załącznika nr 5b dla części II oraz załącznika nr 5d dla części IV
zamówienia Zamawiający wskazał w pozycjach o nr 23., że przedmiotem zamówienia będzie
odpowiednio: sadzenie 56 (część II) oraz 25 (część IV) sztuk drzew liściastych „(...) z bryłą
korzeniową lub w pojemnikach o pojemności minimum 10 I, z materiałem roślinnym I klasy o
obwodzie pnia do 12 - 15 cm mierzon
ym na wysokości 100 cm (sadzonka i klasy, materiał
zdrowy, czysty odmianowo bez uszkodzeń z koroną minimum 3 letnią) - materiał
Wykonawcy.
Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli jakości materiału nasadzeniowego przed
dopuszczeniem do nasadzeń:
-
sprawd
zenie odczynu gleby i doprowadzenie go w razie potrzeby do wartości
odpowiedniej dla sadzonego drzewa,
-
wykopanie dołu o 30% większego niż bryła korzeniowa,
-
zasypanie wnętrza dołu ziemią urodzajną z zastosowaniem hydrożelu w ilości zgodnej z
instrukcją na opakowaniu do połowy jego głębokości,
-
wsadzenie sadzonki,
-
zasypanie dołka ziemią urodzajną,
-
zagęszczenie wierzchniej warstwy ziemi urodzajnej,
-
podlanie sadzonki (minimum 20 l wody na 1 drzewo),
-
ściółkowanie rozdrobnioną korą z drzew iglastych w obrębie misy, warstwa kory 10 cm,
-
palikowanie sadzonki 3 impregnowanymi palikami o wysokości min. 2,5 m (wysokość
należy dostosować do rozmiarów drzewa; głębokość wbicia w podłoże min. 40 cm) i
średnicy 8 cm, połączonymi ze sobą poprzeczkami wykonanymi w przekroju podłużnym z
połowy palika,
-
przymocowanie wiązadeł (2 szt.) z materiału miękkiego i elastycznego nie raniącego
drzewa (taśma). Pierwsze wiązanie winno być wykonane ok. 20 cm od końca pala,
drugie wiązanie nieco niżej połowy. Wiązanie należy wykonać w ósemkę, osobno pień
osobno każdy z palików. Koniec wiązadła należy przybić do pala w sposób
uniemożliwiający jego obsunięcie,
-
zabezpieczenie nasadzenia siatką ochronną przymocowaną w dolnej części palików
(wys. min. 40 cm) przed zwierzętami oraz koszeniem.
Wykonawca Trade Projekt złożył oferty częściowe na część II (Rejon II), a także na
część IV), zgodnie z dołączonymi wycenami ofertowymi zaproponował wykonanie pozycji 23.
wskazanych w załącznikach 5b oraz 5d, w kwotach:
-
68,00 zł za wykonanie 53 szt. w łącznej kwocie 36 040,00 zł (część II),
-
680,00 zł za wykonanie 25 szt. w łącznej kwocie 17 000,00 zł (część IV).
Pismem z 18 grudnia
2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Trade Projekt o
dokonaniu poprawy
oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek dot. części lI. Zamawiający dokonał przemnożenia
wartości 68,00 cena jednostkowa zł/netto przez ilość jednostek (53) i otrzymał wynik 3604,00
zł netto, co w ocenie Zamawiającego stanowiło wartość prawidłową i wymagało dokonania
powyżej wskazanej czynności. W wyniku modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, cena
wskazana w ofercie wykonawcy Trade Projekt uległa zmniejszeniu o 32 436 zł netto. Finalnie
dokonana poprawa ofert
y wpłynęła na wynik postępowania, gdyż w momencie otwarcia ofert
cena proponowana przez Trade Projekt wynosiła 593 227,27 zł brutto (oferta Odwołującego -
559 106,99 zł brutto), a po dokonaniu poprawy omyłek rachunkowych wynosiła już 558
196,49 zł brutto (oferta Odwołującego 559 661,57 zł brutto), co w konsekwencji doprowadziło
do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Trade Projekt.
W ocenie Odwołującego Zamawiający niezasadnie dokonał poprawy omyłki
rachunkowej, kiedy to zaistniała wątpliwość nie była jednoznaczna, a przez to nie miała
waloru „oczywistości”. Ewentualnie Zamawiający powinien dokonać korekty złożonej wyceny
poprzez zmi
anę oferowanej stawki 68.00 zł jednostkowej zł/netto i podstawienie wartości 680
zł zgodnie z ofertą częściową tego samego wykonawcy złożoną w ramach części IV.
Wykonanie pozycji 23. ze względu na koszt samego materiału jak i wszelkich prac
związanych z jej realizacją jest niemożliwe do zrealizowania w kwocie 68 zł. Co więcej jak
wynika z ofert częściowych złożonych przez wykonawcę Trade Projekt na część II jak i IV
można zauważyć, że koszty jednostkowe wykonania poszczególnych pozycji związanych z
sadzeniem drzew rosną wraz ze wzrostem parametrów poszczególnych roślin. Tym samym
cena jednostkowa na poziomie 68 zł/szt. wyraźnie odbiega od reguł wynikających z wycen
złożonych przez wykonawców, co należy jednoznacznie ocenić jako popełnienie omyłki w
postaci nieprawidłowego podstawienia liczby „68", zamiast liczby „680”. Powyższe
stanowisko potwierdza nie tylko oferta złożona przez wykonawcę Trade Projekt w ramach
części IV, ale także oferty innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. W ramach
części I wykonawcy zaproponowali następujące ceny jednostkowe dot. pozycji 23.: Garden
Designers D.
i Wspólnicy Sp. j - 250 zł/szt., Architektura Zieleni Hortus R. C.-P. - 268 zł/szt.,
Sorted Sp. z o.o. -
400 zł/szt. W ramach części II wykonawcy zaproponowali następujące
ceny jednostkowe dot. pozycji 23.: Garden Designers D.
i Wspólnicy Sp. j - 250 zł/szt., Trade
Projekt mgr i
nż. K. A.-K. - 68 zł/szt. W ramach części III wykonawcy zaproponowali
następujące ceny jednostkowe dot. pozycji 23.: Architektura Zieleni Hortus R. C.-P. - 220
zł/szt., P.H.U. GITPOL G. K. - 280 zł/szt. W ramach części IV wykonawcy zaproponowali
następujące ceny jednostkowe dot. pozycji 23.: Trade Projekt mgr inż. K. A.-K. - 680 zł/szt.,
Floreko M. B. -
480 zł/szt., Sorted Sp. z o.o. - 450 zł/szt., Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w
Lublinie Sp. z o.o. -
720 zł/szt. W ramach części V wykonawcy zaproponowali następujące
ceny jednostkowe dot. pozycji 23.: Architektura Zieleni Hortus R. C.-P. -
290 zł/szt., Floreko
M. B. -
420 zł/szt. W ramach części VI wykonawcy zaproponowali następujące ceny
jednostkowe dot. pozycji 23.: Sorted Sp. z o.o.: -
400 zł/szt., P.H.U. GITPOL G. K. - 280
zł/szt., Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. - 580 zł/szt. W ramach części
VII wykonawcy zaproponowali na
stępujące ceny jednostkowe dot. pozycji 23.: Floreko M. B.
-
420 zł/szt., Miejskie Przedsiębiorstwo Zieleni w Lublinie Sp. z o.o. - 580 zł/szt.
Zdaniem Odwołującego zastosowana przez Zamawiającego korekta została
dokonana z naruszeniem ustawy Pzp.
Zaistniała wątpliwość nie jest jednoznaczna, a tylko
taka może zostać uznana za oczywistą. Sąd Okręgowy w Gdańsku zdefiniował pojęcie
„oczywistej omyłki" i zasadnie wskazał: „Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe
przeoczenie l
ub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się
każdemu. Przez oczywista omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z
przeoczenia l
ub innej wady procesu myślowo - redakcyjnego a niespowodowany
uchybieniem merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny, a nie
merytoryczny, istotnym przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty nie może w
żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia." (por.
wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn.. akt. XII Ga 206/08).
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 r. „Zamawiający nie może potraktować
zamieszczenia w ofercie dwóch wartości cen jednostkowych jako oczywistej omyłki
pisarskiej, gdy
ż ta omyłka nie jest tego typu omyłka, że widać ją niejako na pierwszy rzut
oka, ale zamawiający wie, jak taka omyłkę poprawić." (por. sygn. akt. KIO 1195/12) Tym
samym czynność dokonana przez Zamawiającego nie tylko naruszyła uzasadniony interes
Odwołującego, ale także obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych. Zamawiający
w sposób nieuprawniony dokonał korekty oferty złożonej przez wykonawcę Trade Projekt,
gdyż w przedstawionej wycenie nie zachodził błąd w postaci dokonania nieprawidłowego
działania matematycznego, a co najwyżej błąd w postaci braku podstawienia do wyceny
liczby „680” zamiast liczby „68” (wskazany pierwotnie iloczyn był prawidłowy przy założeniu,
że cena jednostkowa powinna wynosić 680 zł/szt). Działanie Zamawiającego w konsekwencji
doprowadziło do wadliwego uznania oferty wykonawcy Trade Projekt za najkorzystniejszą.
C
ena dziesięciokrotnie niższa od ceny wskazanej w załączniku 5d nie jest możliwa do
wyj
aśnienia i nie można jej rażącego zaniżenia wyjaśnić ewentualnie innymi warunkami
terenowymi w rejonie IV czy też innymi kosztami transportu, które mogą w ostateczności
skutkować kilkuzłotowymi różnicami w cenie jednostkowej.
Następnie Odwołujący podniósł, że w przypadku nie podzielenia powyższej
argumentacji, nie powinno ulegać wątpliwości, że zaoferowanie przez wykonawcę Trade
Projekt ceny 68 zł/szt za pozycję 23 kosztorysu stanowi zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
Za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a
więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających (tak min. wyrok SO w Warszawie z dnia 9
kwietnia 2010 r. sygn. akt: IV Ca 1299/09, LEX nr 1713367).
Zgodnie z zasadą uczciwej
konkurencji ceny jednostkowe usług muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, a
odstępstwo od prawidłowego skalkulowania cen usług - bez powiązania ich z realnymi
kosztami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca
Trade Projekt zastosował
niedopuszczalne prawem praktyki manipulowania cenami jednostkowymi.
Powołując się na
orzeczenie Izby Odwołujący zauważył, że wykonawca przystępujący do postępowania o
udzielenie za
mówienia, składając ofertę nie ma pełnej swobody w kreowaniu cen, w
szczególności nie ma możliwości oferowania cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu
(wykonania), gdyż sytuacja taka może prowadzić do zarzutu oferowania cen dumpingowych,
a w konsekwencji do postawienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji.
Do odwołania zostały załączone: Zestawienie cen jednostkowych proponowanych
przez wykonawcę Trade Projekt, Zestawienie cen proponowanych przez pozostałych
wykonawców na wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego poz. 23. Formularza wyceny.
W piśmie z 7 kwietnia 2021 r. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu
odwołania w całości.
9 kwietnia 2021 r. wykonawca K. A.-K.
prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą TRADE PROJEKT mgr inż. K. A.-K. (dalej również: „Przystępujący”), która 28 marca
2021 r. z zachowaniem wy
mogów ustawowych zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniosła sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Następnie w piśmie z 17 maja 2021 r.
przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, załączając ofertę cenową ze Szkółki MIZAK z 3
grudnia 2020 r. dotyczącą drzew liściastych z bryłą korzeniową klasy I o obwodzie 12-15 cm,
pismo Zamawiającego z 18 grudnia 2020 r. w sprawie poprawy omyłek w ofercie Trade
Projekt
, oświadczenie Trade Projekt z 18 grudnia 2020 r. o wyrażeniu zgody na poprawę
omyłek.
Na rozprawie Strony i Przy
stępujący zgłaszający sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego w całości podtrzymali swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz ww. dowody
załączone do pism Odwołującego i Przystępującego, a także złożone na
rozprawie przez Odwołującego w postaci: ofert cenowych, w tym Szkółki MIZAK, Projektu
rewaloryzacji Parku Belzackiego w Piotrkowie Trybunalskim wraz z kosztorysem ofertowym i
dwoma ofertami, ofert nasadzenia drzew w Lublinie wy
konawców: P. D.- Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DRABIK” i M. B. – FLOREKO, a także ofert Lunatoc Garden, Dan EKO s.c.
D.
Ś. R. Ś., Szkółki B., Szkółki J., wydruków ze stron internetowych dotyczących cen
wskazanych w nich drzew,
wyceny palików.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomi
ast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotycz
ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Nie zosta
ła wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że
jego oferta klasyfikuje się na drugiej pozycji. Tańsza, a tym samym wyżej sklasyfikowana w
rankingu ofert jest aktualnie oferta wykonawcy Trade Projekt. W ocenie Odwołującego oferta
tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą, ewentualnie jego oferta powinna zostać
odrzucona jako zawierająca rażąco nisko cenę. Wybór oferty konkurencyjnej niezgodnie z
ustawą Pzp pozbawia Odwołującego możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji.
Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp zostaje pozbawiony
uzyskania zamówienia, a tym samym może ponieść tego tytułu znaczną szkodę.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
NPzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z protokołu postępowania, zamówienie zostało podzielone na 7 części
(VII reg
ionów). Część 2 (rejon II) obejmuje: utrzymanie i konserwację zieleni w pasach
drogowych miasta Lublina, granice rejonu stanowią: granica miasta-ul. Spółdzielczości Prac
– ul. Lubartowska – al. Tysiąclecia – ul. Mełgiewska. W skład regionu nie wchodzi al.
Tysiąclecia będąca jego granicami. Część 4 (rejon IV) obejmuje utrzymanie, konserwację i
renowację zieleni w pasach drogowych miasta Lublin, granice rejonu stanowią: granica
miasta - ul. Abramowicka - ul. Kunickiego - linia kolejowa Warszawa-Lublin-
Chełm, w skład
rejonu wchodzą: ul. Kunickiego, ul. Abramowicka będące jego granicami.
Jak wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego termin
składania ofert upływał 3 grudnia 2020 r. Oferta Przystępującego opatrzona datą 30
listopada 2020 r.
została złożona 2 grudnia 2020 r.
Zgodnie z pkt 12
SIWZ wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia w ofercie
ceny
dla każdej części oddzielnie, obejmującej wszystkie koszty związane z realizacją
zadania niezbędne do jego wykonania, w tym podatek od towarów i usług w wysokości 8%.
Cenę ofertową należało obliczyć na podstawie wyceny ofertowej w podany sposób, tj.:
-
podać cenę jednostkową netto dla każdej pozycji (z uwzględnieniem wszystkich narzutów
bez VAT),
-
obliczyć wartość netto dla każdej pozycji mnożąc cenę jednostkowa netto przez ilość
jednostek,
-
obliczyć łączną wartość netto oferty za 10 miesięcy sumując wartość netto wszystkich
pozycji,
-
obliczyć kwotę należnego VAT mnożąc wartość netto oferty za 10 miesięcy przez stawkę
VAT 8%,
- oblicz
yć wartość brutto oferty za 10 miesięcy sumując wartość netto oferty za 10
miesięcy i kwotę należnego podatku VAT za 10 miesięcy.
Otrzymana wartość brutto stanowiła cenę ofertową, którą należało wpisać do formularza
ofertowego.
Przewidziane dla części 2 (rejon II) Załącznik 5 b do SIWZ oraz dla części 4 (rejon IV)
Załącznik 5 d do SIWZ - Wycena ofertowa Utrzymanie, konserwacja i renowacja zieleni w
rejonie II
w układzie tabelarycznym zawierały w kolumnie Rodzaj prac opis zakresu prac i
technologii wykonania
, w poz. 23 informacje przedstawione powyżej w odwołaniu oraz w
kolumnie jednostka miary „szt.”, zaś w kolumnie Ilość jednostek odpowiednio „53” i „25”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicach których Izba orzeka, które miały wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp:
Zamawiający poprawia w ofercie
oczywiste omyłki pisarskie (pkt 1) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (pkt 2).
Na wstępie zauważenia wymaga, że za oczywistą omyłkę pisarską uznaje się w
orzecznictwie i doktrynie
przypadkową niedokładność, która nasuwa się każdemu bez
potrzeby przeprowadzania specjalnych ustaleń, np. błąd pisarski, logiczny, przypadkowe
opuszczenie wyrazu wynikające z przeoczenia lub innej wady o charakterze proceduralno-
technicznym, a nie merytorycznym.
Przez omyłki rachunkowe co do zasady uznaje się
nieprawidłowości w ofercie, które wynikają z błędnego dokonywania działań
matematycznych,
sprzeciwiających się regułom matematycznym, np. polegające na
nieprawidłowym zsumowaniu lub odjęciu pozycji, czy przemnożeniu cen jednostkowych
przez jednostkę miary. Zamawiający jest zobowiązany ocenić, czy istotą stwierdzonej
nieprawidłowości jest rzeczywiście niezamierzony błąd w działaniach na liczbach, dokonując
poprawy omyłki rachunkowej musi mieć pewność, w jaki sposób ją poprawić, przy czym
chodzi o jeden możliwy sposób poprawy, a nie jeden z wielu sposobów. Zamawiający nie
jest bowiem uprawniony do dowolnego wyboru, który z nich jest właściwy, a nie jest możliwe
dokonanie poprawy omyłek rachunkowych na skutek wyjaśnień, ponieważ pozostawałoby to
w sprzeczności z oczywistością omyłki. Z uwagi na to, że chodzi o oczywistość omyłek,
zamawiający dokonuje ich poprawy bez ingerencji wykonawcy, jedynie go o tym
zawiadamiając.
W ocenie Izby w analizowanej sprawie
zostało wykazane, że nieprawidłowość w
ofercie Przystępującego w części 2 (rejon II) zamówienia nie miała charakteru
rachunkowego
, jak też, że nie była to oczywista omyłka, możliwa do poprawy tylko w jeden
sposób.
Jak sam
Przystępujący stwierdził w swoim zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego, jego błąd polegał na błędnym ręcznym przepisywaniu przez niego
wszystkich pozycji z formularza ofertowego,
z uwagi na to, że Zamawiający udostępnił
załączniki do SIWZ będące wyceną ofertową w formie plików formatu Open Office, których
jego komputery nie odczytują. W związku z tym, że pracuje zawsze na programach MS
Office EXCEL, konieczne było pożyczenie przez niego laptopa obsługującego format Open
Office. Po sporządzeniu formularza ofertowego na tym laptopie nie dało się przetransferować
(skopiować) powstałych danych do firmowego komputera i konieczne było ręczne
przepisanie wszystkich pozycji formularza ofertowego Open Office do pliku formatu MS
Office EXCEL celem podliczenia oferty i wydrukowania. Wykonawca Trade Projekt w tym
piśmie podał również, że „opierając się na wadliwym zał. 5b do SIWZ przepisanym do
formatu Excel, zawieraj
ącym oczywistą omyłkę, również pomylił się w ofercie na część IV
zamówienia w zał. 5d do SIWZ (niezaskarżoną przez nikogo), gdyż tam również cena
jednostkowa w poz. 23 miała w założeniu wynosić 68,00 zł. Zaś duża wartość z kolumny
stan
owiącej iloczyn wprowadziła w błąd sporządzającego ofertę, pełnomocnika właściciela –
M. K.
.”
Oznacza to, że błąd w ofercie nie był wynikiem wadliwie przeprowadzonych operacji
na liczbach, lecz
polegał na nieprawidłowym wpisaniu wartości do formularza wyceny,
sporządzonego według załącznika 5b do SIWZ, załączonego do formularza ofertowego.
Ewentualnie możliwe byłoby zatem rozważanie istnienia ofercie omyłki pisarskiej, gdyby nie
to, że nie ma w tym przypadku niezbędnego jej elementu, tj. oczywistości.
Zauważenia bowiem wymaga, że w części 2 i 4 przepisany ręcznie iloczyn wskazuje
na zastosowanie ceny jednostkowej wskazanej w części 4, tj. 680 a nie 68 zł. Trudno zatem
uznać za wiarygodne twierdzenie zawarte w zgłoszeniu przystąpienia Trade Projekt, że
swoim zamierzeniem obejmował w obydwu przypadkach cenę 68 zł za sztukę.
Ponadto w
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania wykonawca Trade Projekt
poinformował, że sporządzając wycenę ofertową brał pod uwagę ofertę cenową dostawcy
sadzonek, z którym współpracuje od lat, stwierdzając, że uwzględniono również fakt, że jako
odbiorca hurtowy, kupujący rocznie tysiące sztuk sadzonek różnych roślin, Przystępujący
otrzymał od szkółki specjalną promocyjną cenę na 120 szt. Drzewek. Dlatego też, ze
względu na relatywnie małą ilość wymaganych przez Zamawiającego sadzonek drzew (na to
zadanie 53 szt.), można było zaoferować w tej pozycji atrakcyjną cenę. Przystępujący do
swojego pisma z 17 maj
a 2021 r. załączył ofertę cenową z dnia 3 grudnia 2020 r. ze Szkółki
Dr
zewek Alejowych i Krzewów Ozdobnych P. M. w Pachnowoli, w oparciu o którą, jak
stwierdził na rozprawie, opracowywał swoją ofertę w analizowanym postępowaniu. W ofercie
tej stwierdzono: „W odpowiedzi na Państwa zapytanie o cenę sadzonek drzew informujemy,
że z uwagi na wieloletnią współpracę w 2021 roku możemy Państwu zaproponować 121
sztuk drzew liściastych z bryłą korzeniową klasy I o obwodzie 12-15 cm, za promocyjną cenę
40 zł netto/sztuka. Oferowane sadzonki pochodzą z likwidowanego pola (wypowiedzenie
dzierżawy), stąd promocyjna cena oferowanych roślin. Cena nie zawiera transportu,
załadunku i zabezpieczenia sadzonek.”
W tym zakresie z
auważenia wymaga, że Przystępujący na rozprawie w związku z
twierdzeniami
Odwołującego, że nawet przy takim koszcie zakupu drzewek nie da się
zrealizować przedmiotu zamówienia opisanego w pozycji 23. za cenę 68 zł, bowiem, z
przedłożonych przez niego dowodów wynika, że konieczne jest poniesienie nie tylko kosztów
zakupu drzewek,
robocizny, ale też m.in. kosztów zakupu niezbędnych palików w liczbie 159
(po 3 na każde drzewko), których koszt jednostkowy to 12-13 zł, jak też koszt rygli, których
cena jednostkowa wynosi
3,50 zł, Przystępujący wskazał m.in., że jest to jedna z 87 pozycji
zamówienia, które nie obejmuje jedynie dostawy i nasadzenia drzewek. Zaoferowana przez
niego cena w poz. 23 byłaby inna, gdyby chodziło jedynie o zakres w tej pozycji, tj. gdyby
chodziło o przetarg jedynie na nasadzenie drzew. Tymczasem chodzi o kompleksową usługę
świadczoną do końca grudnia 2021 r., gdzie w poz. 1 przewidziany jest ryczałt, w ramach
którego mogą być wykonywane prace mało rentowne. W cenie 68 zł mieściłaby się cena
materiału i robocizny, natomiast marża mogłaby się mieścić w poz. 1. Tymczasem z SIWZ i
stanowiska Zamawia
jącego przedstawionego na rozprawie wynika, że wykonawcy byli
zobowiązani wycenić każdą z pozycji, uwzględnić w cenie pełny zakres przedmiotu
zamówienia w niej opisany, ponieważ każda z tych pozycji ma być rozliczana odrębnie i to za
każdą z nich ma następować zapłata. Obowiązkiem wykonawcy było zatem dołączenie
prawidłowej wyceny każdej z pozycji oferty.
Nadto argumentacja
Przystępującego oparta o ww. ofertę ze Szkółki MIZAK, budzi
wątpliwości co do wiarygodności z uwagi na to, że oferta dostawcy sadzonek jest z 3 grudnia
2020 r.,
i jak stwierdził Przystępujący na rozprawie, w tej dacie ją otrzymał. Jest to data
składania ofert w postępowaniu, jednak jak wyżej ustalono, oferta Odwołującego nosi datę
30 listopada 2020 r. i została złożona 2 grudnia 2020r., a zatem przed otrzymaniem ww.
oferty dostawcy sadzonek. Trudno zatem uznać za wiarygodne twierdzenie Przystępującego,
że w oparciu o tą ofertę cenową sporządził swoją kalkulacje ceny poz. 23. w analizowanym
postępowaniu.
W ocenie Izby powyższe oznacza, że Zamawiający nie był uprawniony do poprawy
stwierdzonej
rozbieżności w zastosowany przez siebie sposób, tj. do bezrefleksyjnego
przyjęcia, że chodzi o omyłkę w wyniku mnożenia, a nie omyłkę dotyczącą ceny
jednostkowej.
Tym bardziej, że dysponował ofertą także na część 4, gdzie cena jednostkowa
na taki sam przedmiot zamówienia była dziesięciokrotnie wyższa. W okolicznościach sprawy
nie było jednoznaczne, która z wielkości jest objęta oświadczeniem woli wykonawcy,
natomiast porównanie treści poz. 23. formularzy wyceny ofertowej wykonawcy Trade Projekt
sporządzonych według załączników 5b i 5d, gdzie trzy na cztery elementy wyceny
wskazywały, że właściwa jest wielkość „680”, wskazywało raczej, że to wielkość „68” jest
omyłkowo wstawiona w formularzu. Przystępujący wprawdzie twierdzi, że swoją wolą
obejmował stawkę 68 zł zarówno w części 2 jak i 4 postępowania, i to obie ceny w części 4
są omyłkowo podane, tj. zarówno cena jednostkowa 680 zł, jak i iloczyn z zastosowaniem tej
ceny, to jednak z oferty to nie wynika
. Nie chodzi zatem o oczywistą omyłkę, możliwą do
poprawy w jeden sposób bez potrzeby zajmowania w tym zakresie stanowiska przez
wykonawcę Trade Projekt.
Powyższe w ocenie Izba wskazuje, że potwierdziły się podstawowe zarzuty
odwołania. Z tych względów nie podlegały rozpoznaniu zarzuty odwołania postawione z
ostrożności procesowej na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający zasadnie dokonał
poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izb
a uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie
Izba stwierdziła, że zostało wykazane, że nastąpiło
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba uwz
ględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
całości. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
Odwołującego oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
2 lit. b
i § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
