rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 945/21
KIO 945/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2021
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2021 r. przez wykonawcę
Sportdata Serwis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Poznań – Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład
Budżetowy z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Roboticket
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2021 r. przez wykonawcę
Sportdata Serwis
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Poznań – Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład
Budżetowy z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Roboticket
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Miastu Poznań – Poznańskim
Ośrodkom Sportu i Rekreacji Samorządowemu Zakładowi Budżetowemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Sportdata Serwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy Sportdata
Serwis
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
2. zarzut nr 2
– podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – pozostawia bez
rozpoznania,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża w częściach równych wykonawcę Sportdata Serwis
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miasto Poznań – Poznańskie Ośrodki
Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Sportdata
Serwis
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Miasta Poznań – Poznańskich Ośrodków Sportu i Rekreacji
Samorządowego Zakładu Budżetowego na rzecz Sportdata Serwis Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalne koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu,
4.3. znosi wzajemnie koszty dojazdu i
wynagrodzenia pełnomocników Sportdata
Serwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i Poznańskich Ośrodków
Sportu i Rekreacji Samorządowego Zakładu Budżetowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 945/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Poznań – Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład
Budżetowy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „modernizację
urządzeń elektronicznych stanowiących elementy infrastruktury Systemu Kontroli Biletów na
Stadionie Miejskim przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 26 października 2020 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 601722-N-2020. Wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odrzucił ofertę Odwołującego – Sportdata Serwis sp. z o.o. jako ofertę, której treść nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazał, że
integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia były załączniki, w tym
w szczególności opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1) oraz opis techniczny sprzętu
(załącznik nr 2), który wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą. Zamawiający
w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że opis techniczny
sprzętu stanowi merytoryczną część oferty. W tym dokumencie wykonawca zobowiązany był
do podania opisu parametrów technicznych oferowanych urządzeń, a także informacji
identyfikujących sprzęt, w szczególności producenta, model i wersję oferowanych rozwiązań.
Odwołujący przedłożył ten załącznik i na jego podstawie Zamawiający dokonał badania
oferty pod kątem zgodności z postanowieniami specyfikacji, ze szczególnym
uwzględnieniem parametrów technicznych urządzeń oferowanych z wymogami określonymi
przez Zamawiającego. Pismem z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie opisu technicznego zaoferowanych komputerów typu mini PC
producenta iEi Integration Corp, model HYPER-AL.-N1-R10. Zastrze
żenia Zamawiającego
wzbudziły zapisy dotyczące sposobu zapewnienia dla urządzeń zasilania przez POE (IEEE
802.3af), POE+ (IEE 802.3at) lub POE++ (IEEE 802.3bt (Type 3)), spełnienia przez
urządzenia wymogu chłodzenia pasywnego bezwentylatorowego oraz posiadania uchwytów
umożliwiających montaż na płycie montażowej oraz szynie DIN. W odpowiedzi Odwołujący
wyjaśnił, że zasilanie przez POE dla urządzenia realizowane będzie przez zewnętrzny
adapter zasilający model: Planet IPOE-162S. Odwołujący zaznaczył, że wszystkie elementy
stanowią standardowy komplet, dostarczany przez jednego dystrybutora, spełniający
w całości wymaganą przez Zamawiającego specyfikację techniczną dla komputera typu
miniPC.
Zamawiający uznał, że Odwołujący zaoferował komputer typu miniPC, który nie spełnia
wymagań technicznych określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia: podając
parametry techniczne komputera Zamawiający wskazał, że jego wymiary nie mogą być
większe niż 150 x 150 x 50 mm. Spełnienie wymogu w zakresie wymiaru komputera jest
kwestią istotną dla zamówienia, gdyż wiąże się z zapewnieniem właściwej funkcjonalności
infrastruktury istniejącej na stadionie. Zaoferowane rozwiązanie – komputer wraz
z zaoferowanym adapterem zapewniającym zasilanie POE i radiatorem przekracza te
wymiary, gdyż Odwołujący oferuje komputer o wymiarach 100 x 72 x 25,54 mm, który –
zespolony z radiatorem
– posiada wymiar 100 x 72 x 46,04 mm. Natomiast sam adapter
zapewniający zasilanie POE dla komputera posiada wymiar 135 x 87,8 x 32 mm. Oznacza
t
o, że komputer wraz z adapterem POE przekracza dopuszczalne wymiary komputera
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto oferowane rozwiązanie,
czyli komputer z zewnętrznym adapterem zapewniającym zasilanie POE, nie może być
traktowane
jako rozwiązanie równoważne do rozwiązania, w którym komputer jest
bezpośrednio zasilany przez POE. Zamawiający wskazał, że za równoważne uznane
zostaną urządzenia, sprzęt o parametrach lepszych od podanych w opisie przedmiotu
zamówienia. Zaoferowanie komputera z zewnętrznym zasilaniem POE nie jest parametrem
lepszym od zapewnienia tego zasilania bezpośrednio w komputerze. Zdaniem
Zamawiającego układ zasilający z adapterem nie jest w stanie zapewnić pełnej
funkcjonalności bezpośredniego zasilania urządzenia – komputera. Odwołujący zaoferował
więc urządzenie niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozmiar
urządzenia i sposób zasilania).
II Stanowisko Odwołującego
Odwołujący nie zgodził się z powyższym rozstrzygnięciem i wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 82 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dowolne,
sprzeczne z zasadami logiki przyjęcie, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z uwagi na zaoferowanie urządzenia typu miniPC nie spełniającego
wymagań technicznych określonych w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. rozmiaru urządzenia (przekroczenie wymiaru 150 x 150 x 50 mm) oraz
sposobu zasilania (bezpośrednio przez POE),
2. w razie nieuznania zasadności zarzutu nr 1 w zakresie sposobu zasilania urządzenia:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie, że komputer miniPC nie jest zasilany przez POE, podczas gdy wymóg ten eliminuje
produkty podłączane oddzielnie do sieci i prądu – zaoferowane przez Odwołującego
rozwiązanie jest nie tylko równoważne, ale i lepsze, więc nie może stanowić podstawy do
przyjęcia, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i nieodrzucenie oferty wykonawcy Roboticket Sp. z o.o. (Przystępującego)
z tych samych przyczyn, tj. w zakresie sposobu zasilania, bowiem zaoferowane przez ten
podmiot urządzenie również nie jest zasilane bezpośrednio z POE,
3. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie przez nią wymogów ustalonych
w spec
yfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wymogu spełniania przez czytnik co
najmniej normy IP 54,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który –
mimo ustawowego zakazu
– brał czynny udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia przygotowując dokumentację techniczną do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak również celowo ograniczył zakres tej dokumentacji, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (utrudnianie dostępu innym wykonawcom do zamówienia
publicznego).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia odrzucenia oferty
Odwołującego oraz ponownego badania i oceny celem wyboru najkorzystniejszej oferty,
a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od niego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu
i wyna
grodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę
stwierdzając, że nie odpowiada ono wymogom technicznym ustalonym w załączniku nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymogów stawianych urządzeniu
w postaci komputera typu miniPC, tj. zaoferowane urządzenie przekracza ustalone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia maksymalne wymiary, jak również nie jest
zasilane bezpośrednio z POE. Jednocześnie Zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą,
ofertę Przystępującego. Zdaniem Odwołującego są to błędne czynności.
Zamawiający uznał, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie w postaci komputera
miniPC nie spełnia wymogu w postaci maksymalnych rozmiarów 150 x 150 x 50 mm. Jest to
błędne z punktu widzenia logiki, bowiem komputer typu miniPC wskazany w ofercie posiada
wymiary 100 x 72 x 25,54 mm. Nawet jeżeli uznać, że komputer zespolony z radiatorem to
jedno urządzenie, nadal posiada ono wymiary 100 x 72 x 46,04 mm. Błąd po stronie
Zamawiającego polega na tym, że w sposób dowolny uznał, że do wymiarów komputera
należy doliczyć rozmiar zasilacza (adaptera), który nie jest bezpośrednio łączony
z komputerem, nie styka się z nim oraz w żaden sposób nie zwiększa jego objętości.
Zamawiaj
ący narzucił wyłącznie maksymalne wymiary poszczególnych urządzeń, w tym
komputera typu miniPC. Nie określił jednak rozmiarów elementów łączących poszczególne
urządzenia. Oczywiste jest, że wymiar samego urządzenia podaje się bez okablowania,
zasilaczy i i
nnych adapterów. Adapter jest wyłącznie „przejściówką” pomiędzy miniPC
a innym urządzeniem, tj. przełącznikiem sieciowym. Równie dobrze można zatem uznać, że
adapter stanowi część przełącznika sieciowego, co do którego Zamawiający nie narzucił
żadnych ograniczeń wymiarów. Zamawiający określił wymiary poszczególnych urządzeń
pozostawiając w gestii wykonawcy, w jaki sposób te urządzenia ze sobą połączy.
Zamawiający określił maksymalne wymiary komputera typu miniPC, a zaoferowane przez
Odwołującego urządzenie wymóg ten spełnia. Komputer jest w pełni samodzielnym
urządzeniem i zawiera w sobie wszystkie wymagane funkcjonalności i parametry. Adapter
oraz inne okablowanie nie składają się na komputer sam w sobie. Są one odpowiedzialne
wyłącznie za przesył sygnału i zasilania, a nie za sam sposób działania komputera.
Zamawiający nie wskazał, że nie można użyć adaptera, nie określił wymiarów okablowania
ani nie wskazał innych okoliczności, które byłyby równoznacznie z użyciem innych urządzeń
niż wymienione w załączniku nr 1.
Zamawiający myli też dwa pojęcia, tj. zasilanie przez POE („Power over Ethernet”) i zasilanie
bezpośrednio z POE. Zamawiający nie rozróżnia obu pojęć i posługuje się różną
nomenklaturą, przy czym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano, że
komputer typu miniPC ma być zasilany „przez POE”, a nie „bezpośrednio z POE”, tak jak
wskazał to Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty.
Zdaniem Odwołującego zaoferowany komputer typu miniPC jest zasilany przez POE,
a nawet gdyby si
ę z tym nie zgodzić, zaoferowano rozwiązanie równoważne, a nawet lepsze
od wymogu stawianego komputerowi typu miniPC, określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. POE jest technologią przesyłania energii elektrycznej („Power”) tym
samym kablem
co sygnał sieci komputerowej („Data”). Zaoferowane przez Odwołującego
rozwiązanie sprowadza się do tego, że sygnał sieci i prąd płyną początkowo jednym kablem
(a więc przez POE), następnie trafiają do adaptera, który rozdziela dane sieci (Data) od
zasilan
ia (Power). Odwołujący zaoferował komputer iEi Integration Corp, model HYPER-AL-
N1-
R10, który podłączony zostanie do sieci i zasilania m.in. poprzez adapter Planet IPOE-
162S. Schemat podłączenia komputera jasno obrazuje, że komputer będzie połączony
„przez POE”. Z logicznego punktu widzenia trudno zaprzeczyć, że komputer typu miniPC
Odwołującego będzie zasilany przez POE – w pewnym momencie przesyłu sygnału sieci
i prądu (POE = Data + Power) adapter spowoduje, że sygnał ten zostanie rozdzielony na
dwa oddz
ielne (rozłącznie Data i Power).
Zgodnie z definicją słownikową przyimka „przez”, wyrażenie to oznacza 1) przedostawanie
się środkiem czegoś, przez wnętrze czegoś, 2) przedostawanie się z zewnątrz, 3) narzędzie,
sposób, przedmiot lub wykonawcę pośredniczących w działaniu, 4) to, co jest przyczyną,
motywem, bodźcem, okolicznością ułatwiającą. Bliskoznaczne jest również wyrażenie
„poprzez” rozumiane jako: 1) przestrzeń zawartą między punktem wyjścia ruchu, działania
i jego celem, 2) to, co ułatwia, umożliwia dzianie się czegoś, 3) etap, fazę, ogniwo pośrednie.
Ponad wszelką wątpliwość urządzenie typu miniPC zasilane jest przez POE, które, jako
początkowy jeden bodziec, trafi do adaptera i zostanie oddzielny na dwa sygnały.
Gdyby Zamawiający użył określeń „bezpośrednio z POE” lub „tylko i wyłącznie z POE” lub
innych określeń bliskoznacznych, rzeczywiście można by przyjąć, że sygnał sieci i prąd mają
od początku do końca płynąć jednym kablem. Zamawiający jednak nie posłużył się tego
rodzaju komunikatem, więc Odwołujący nie miał wątpliwości, że jego rozwiązanie jest
zgodne z załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający
narzucił wyłącznie, by zasilanie spełniało standard POE, POE+ lub POE++, a urządzenie
Odwołującego wymóg ten spełnia. Niewątpliwie sygnał sieci i prąd będą płynąć przez POE.
Rozwiązanie to jest nie tylko równoważne do podłączenia bezpośredniego z POE, ale
i lepsze, gdyż zastosowanie adaptera dodaje element zabezpieczający komputer przed
uszkodzeniami, ponieważ skutki przepięć czy wyładowań atmosferycznych przejmie adapter
pozostawiając komputer nieuszkodzony. Dodatkowo możliwość wymiany czy rozbudowy
komputera w zaproponowanym przez Odwołującego schemacie jest prostsza z uwagi na to,
że zestaw adapter + komputer jest podejściem dużo bardziej powszechnym i dostępnym na
rynku. Oczywistym jest, że przy podłączeniu bezpośrednio z POE mamy jeden kabel, więc
jego uszkodzenie powoduje utratę sygnału sieci i utratę zasilania – w tym kontekście dwa
kable są lepsze niż jeden, ponieważ uszkodzenie jednego nie powoduje przerwy w przesyle
w drugim z nich. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującą jest możliwe do
zastosowania u Zamawiającego, a miejsce instalacji umożliwia zastosowanie tego sposobu.
Pojawienie się dodatkowego adaptera nie sprawi, że nie znajdzie się miejsce na pozostałe
komponenty. Do zagospodarowania bowiem jest przestrzeń szafy o wymiarze wewnętrznym
nie mniejszym niż 1800 x 500 x 350 mm. Nie da się zatem założyć, że Zamawiający
wymagał zasilania wyłącznie przez jeden kabel (bezpośrednio z POE), ponieważ – jeżeli
pojawi się tam adapter – to nie będzie miejsca na inne urządzenia. Argument ten należy
odrzucić, ponieważ Zamawiający nie określił maksymalnych rozmiarów wszystkich innych
zamawianych elementów, np. przełącznika sieciowego. Dla Odwołującego nie było na etapie
zadawania pytań wątpliwości w tym zakresie, a możliwość podłączenia komputera razem
z adapterem została potwierdzona także podczas oględzin miejsca instalacji.
Oferta Przystępującego również nie oferuje rozwiązania „bezpośrednio z POE”,
a Zamawiający nie wykazał się taką samą skrupulatnością, co przy ocenie oferty
Odwołującego. Komputer Przystępującego jest zasilany ze zwykłego zasilacza o napięciu od
9 V do 36 V, a możliwość zasilania bezpośrednio z POE uzyskuje dopiero po zastosowaniu
dodatkowej karty rozszerzeń PoE FACET Card. Zamawiający nie wzywał jednak
Przystępującego do wskazania, czy zastosowana zostanie dodatkowa karta rozszerzeń.
Zamawiający nie traktował więc równo wszystkich wykonawców i w stosunku do jednego
sprawdzał sposób zasilenia komputera miniPC, a stosunku do drugiego tej okoliczności nie
weryfikował, mimo że jego komputer również standardowo nie umożliwia zasilania
bezpośrednio z POE. Albo zatem sposób zasilania nie jest dla Zamawiającego istotny i brak
jest podstaw do odrzuceniu oferty Odwołującego, albo winien on także odrzucić ofertę
Przystępującego, czego całkowicie zaniechał. Dlatego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający również bezprawnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do
spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia urządzenie służące do odczytu biletów (czytnik)
winno spełniać normę szczelności IP 54. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 z 30
listopada 2020 r. wskazał, że: „modyfikuje treść zał. nr 1 do SIWZ w ten sposób, że w pkt. 2
a), w części dotyczącej Specyfikacji technicznej urządzeń, ostatni punkt otrzymuje brzmienie:
<<wszystkie komponenty składające się na urządzenie czytające muszą być zamontowane
w sposób zapewniający szczelność określoną oznaczeniem IP 54 zgodnie z PN-EN
60529:2003>>”. Oferta Przystępującego odwołuje się wyłącznie do normy IP 5. Zważywszy,
że tego rodzaju norma nie istnieje, uznać należy, że zaoferowane urządzenie nie spełnia
wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Norma szczelności
składa się bowiem z symbolu IP oraz dwóch cyfr. Jeżeli opis normy nie zawiera dwóch cyfr,
to nie da się ocenić klasy szczelności urządzenia. Istnieją zarówno normy surowsze niż IP
54, jak też mniej rygorystyczne od wymaganej przez Zamawiającego. Jeżeli wykonawca
wskazał tylko IP 5, może być to tak samo IP 50 (brak ochrony), jak i IP 56 (większa ochrona
od wymogów Zamawiającego). Z tych powodów Zamawiający nie może poprawić oferty
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem, na podstawie oferty
Przystępującego nie da się ustalić, jakiego rodzaju normę miało spełniać oferowane
urządzenie. Sprostowanie zatem tej omyłki spowoduje istotną zmianę w treści oferty
Przystępującego, z góry więc uznać należy tego rodzaju działanie za niedopuszczalne.
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego toczyło się
już postępowanie odwoławcze przed KIO, o sygn. akt KIO 3091/20, w którym to odwołaniu
Odwołujący skarżyła treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a do sprawy
przystąpił wykonawca Roboticket Sp. Z o.o., który oświadczył, że brał udział
w przygotowaniu dokumentacji technicznej i wskazał, że celowo pewne wymagania
techniczne pominął. W toku rozprawy potwierdził to także przedstawiciel Zamawiającego,
wskazując, że przygotowując dokumentację techniczną posiłkował się wiedzą
i doświadczeniem Przystępującego. Nie jest to jedyny podmiot działający na rynku systemów
sprzedaży biletów, więc Zamawiający nie musiał korzystać z usług tego podmiotu, a jeżeli już
musiał, to winien go wykluczyć z postępowania przetargowego. Powyższe potwierdza
protokół z posiedzenia i rozprawy KIO o sygn. akt 3091/20 z 7 grudnia 2020 r. Z powyższego
wynika, że inny podmiot miał wpływ na dokumentacją przetargową, a więc powinien
podlegać wykluczeniu wobec złożenia oferty. Zamawiający powinien zatem ofertę tę odrzucić
jako sprzeczną z ustawą Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego celowe
ograniczanie dokumentacji technicznej (w celu ochrony interesu faktycznego jednego
wykonawcy) jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a art. 3 ust. 2 tej ustawy wskazuje jako przykładowy czyn
nieuczciwej konkurencji utrudnianie konkurentom dostępu do rynku. Katalog czynów
nieuczciwej konkurencji jest otwarty, stanowić go zatem może także celowe utrudnianie
dostępu do zamówienia publicznego przez jednego wykonawcę. Jest to bowiem również
rynek, na którym występuje konkurencja i także w sektorze zamówień publicznych
konkurenci winni powstrzymywać się od działań lub zaniechań mających znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji.
III Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko dotyczące odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty Przystępującego, odwołując się do opinii eksperta, którego
powołał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sporządzonej przed
odrzuceniem oferty Odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 3091/20
została rozstrzygnięta kwestia udziału Przystępującego, gdyż Odwołujący formułował zarzuty
dotyczące naruszenia konkurencji. Zamawiający oświadczył, iż Przystępujący nie brał
udziału w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego sprzętu, natomiast
Zamawiający od początku informował, że sprzęt ma współdziałać z oprogramowaniem
dostarczonym przez Przystępującego, które zostało wcześniej zakupione przez operatora
stadionu. Zamawiający wyjaśnił, że w kwestii sprzętu i oprogramowania na stadionie
współdziałają dwa podmioty, tj. Miasto Poznań, które jest właścicielem stadionu i które
zakupuje sprzęt oraz operator stadionu – dzierżawca – KKS Lech Poznań S.A., który zakupił
oprogramowanie. Dlatego Zamawiający uzupełnił specyfikację o materiał przygotowany
przez Przystępującego, dotyczący jego oprogramowania. Zamawiający wyjaśnił, iż
Przystępujący zadeklarował jedynie chęć współpracy, a nie udostępnienia całości
dokumentacji oprogramownia, a spór dotyczył głównie kosztów integracji systemu.
Zamawiający podkreślił, że to na skutek odwołania Odwołującego o sygn. KIO 2875/20, który
wskazywał na konieczność opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w jaki
sposób ma sprzęt współdziałać z oprogramowaniem, pojawiła się informacja dotycząca
Przystępującego i jego oprogramowania, a wymóg dotyczący zasilania przez POE wynikał z
zapewnienia możliwości zdalnego włączenia sprzętu. Kwestia ewentualnego naruszenia
konkurencji była rozpatrywana w odwołaniu o sygn. KIO 3091/20. Odwołujący złożył skargę
na orzeczenie KIO i Zamawiający z decyzją wyboru oferty najkorzystniejszej czekał do
otrzymania postanowienia o umorzeniu po
stępowania sądowego.
Opinia eksperta to rozszerzone stanowisko Zamawiającego. Wiedza techniczna nie odwołuje
się do pojęć leksykalnych, tylko ustalonych standardów. Biegły wyraźnie wskazał na stronie
5-
6 opinii, że wymagając zasilania przez POE Zamawiający określił, że ma być to de facto
zasilanie bezpośrednie. Ekspert wyjaśnił, dlaczego tak uważa, odwołując się do wymogu
zdalnego włączenia komputera – jest to odniesienie sfery programowej do sfery sprzętowej.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, że zaproponowane przez Odwołującego
rozwiązanie jest rozwiązaniem równoważnym i rozwiązaniem lepszym – ekspert wyjaśnił to
na stronie 6. opinii. Odwołujący składając wyjaśnienia nie udowodnił, że jego rozwiązanie
jest równoważne. Zastosowanie adaptera to nie jest to, czego wymagał Zamawiający. Po to
Zamawiający jednoznacznie określił wymiary, by nie było dowolności rozwiązań i nie po to,
by uzyskać komputer z przejściówką. Gdyby Zamawiający chciał takie rozwiązanie, to by to
opisał.
Dla Zamawiającego „zasilanie przez POE” jest równoznaczne „standardowi POE”.
Odwołujący powołał się na ochronę przed przepięciami, ale Zamawiający nie instaluje
sprzętu w miejscach narażonych na przepięcia. Sieć jest odseparowana i zabezpieczona
przed tymi przepięciami. Zamawiający był zainteresowany zasilaniem przez POE, bo taką
instalację już posiada, o czym wykonawcy zostali poinformowani, a Zamawiający dołączył
dokumentację powykonawczą stadionu i schematy zasilania.
Przystępujący w swojej ofercie złożył wyraźne oświadczenie, że sprzęt jest zgodny z opisem
i potwierdził, że będzie zasilany wprost przez POE.
Zamawiający wyjaśnił, że, jeśli chodzi o oznaczenie „IP 5”, na skutek pytania Odwołującego
dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale nie skorygował
formularza, który mieli złożyć wykonawcy i takim formularzem (niepoprawionym) posłużył się
Przystępujący. Niezależnie od formularza na ofertę składają się też inne dokumenty. Na
stronie 10-
11 oferty, w załączniku nr 2, Przystępujący złożył oświadczenie w zakresie
zasilania i normy IP. Złożył oświadczenie, że spełnia wymagania wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia, a Zamawiający stwierdził, że nie ma podstaw do kwestionowania
tego oświadczenia. Skoro bowiem Przystępujący posłużył się formularzem z błędem
Zamawiającego i złożył oświadczenie o spełnianiu wymogów opisu przedmiotu zamówienia,
to jest tym oświadczeniem związany i musi spełnić normę IP 54.
IV Stanowisko Przystępującego
Przystępujący oświadczył, iż zaoferował urządzenie zasilane bezpośrednio przez standard
POE. Jego zdaniem zapis standardu jest najistotniejszy. Co do określeń „przez”
i „bezpośrednio”, według niego, jeśli jest ustalona norma, to jest to norma. Jeśli istnieje zapis
standardu, to urządzenie musi być tak zasilane. Ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia było dla niego jednoznaczne, że urządzenie musi być zasilane w taki sposób,
zasilanie przez adaptery było stosowane 10 lat temu, gdy POE nie było tak
rozpowszechnione. Wszystkie przejściówki to dodatkowe urządzenia, które stwarzają ryzyko
awarii.
Komputer składa się z wielu komponentów, które producent komponuje zgodnie
z życzeniem. Przystępujący zaoferował komputer Fitlet2 z gniazdem POE. Podczas
rozprawy Przystępujący okazał oferowany komputer wskazując, że znajduje się na nim
nalepka z oznaczeniem „Compulab Fitlet2”. Wyjaśnił, iż zastosowano w nim radiator
w formie obudowy. Przystępujący stwierdził, że oferowane przez niego urządzenie w całości
jest produkowane przez jednego producenta, który sprzedaje je jako całość.
Jeśli chodzi o normę szczelności wskazał, iż formularz nie został poprawiony, lecz
Przystępujący jednoznacznie wykazał spełnienie wymogu opisu przedmiotu zamówienia
w oświadczeniu, w 2. kolumnie tabeli na stronie 11. Czytniki Przystępującego spełniają
normę IP 54.
Przystępujący oświadczył też, iż nie brał udziału w przygotowaniu postępowania.
V Stanowisko Izby
Rozpatrując złożone odwołanie Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty Odwołującego i Przystępującego i złożonych przez nich
dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny między
Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 82 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dowolne,
sprzeczne z zasadami logiki przyjęcie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na zaoferowanie urządzenia typu
miniPC nie spełniającego wymagań technicznych określonych w załączniku nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. rozmiaru urządzenia (przekroczenie wymiaru
150 x 150 x 50 mm) oraz sposobu zasilania (bezpośrednio przez POE),
2. w razie nieuzna
nia zasadności zarzutu nr 1 w zakresie sposobu zasilania urządzenia:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie, że komputer miniPC nie jest zasilany przez POE, podczas gdy wymóg ten eliminuje
produ
kty podłączane oddzielnie do sieci i prądu – zaoferowane przez Odwołującego
rozwiązanie jest nie tylko równoważne, ale i lepsze, więc nie może stanowić podstawy do
przyjęcia, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b) art
. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i nieodrzucenie oferty Przystępującego z tych samych przyczyn, tj. w zakresie
sposobu zasilania, bowiem zaoferowane przez ten podmiot urządzenie również nie jest
zasilane
bezpośrednio z POE,
3. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie przez nią wymogów ustalonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wymogu spełniania przez czytnik co
najmniej normy IP 54,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który –
mimo ustawowego zakazu
– brał czynny udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia przygotowując dokumentację techniczną do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak również celowo ograniczył zakres tej dokumentacji, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (utrudnianie dostępu innym wykonawcom do zamówienia
publicznego).
Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 82 ust. 3: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.”
Art. 89 ust. 1 pkt 1-
3: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3;
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
”.
Art.
7 ust. 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”
Art. 29 ust. 1 i 3: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowani
a niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy <<lub równoważny>>”.
A
rt. 24 ust. 1 pkt 19: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego
pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agency
jnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego
postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.”
Dodatkowo, art. 87 u
st. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią: „1. W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 82 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z uwagi na zaoferowanie urządzenia typu miniPC nie
spełniającego wymagań technicznych określonych w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. rozmiaru urządzenia (przekroczenie wymiaru 150 x 150
x 50 mm) oraz sposobu zasilania (bezpośrednio przez POE) Izba stwierdziła, że zarzut ten
zasługuje na uwzględnienie.
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał, że przedmiotem zmówienia jest m.in. dostawa urządzeń
służących do odczytu biletów (czytników), sygnalizatorów świetlnych informacyjnych,
komputerów miniPC, przełączników sieciowych i serwerów.
W punkcie nr 2 „Wymagania sprzętowe” lit. c „Komputer typu mini PC” Zamawiający wskazał:
„• zasilanie przez POE (IEEE 802.3af), POE+ (IEEE 802.3at) lub POE ++ (IEEE 802.3bt
(Type 3))”.
Podobnie w punkcie 2. lit. a „Urządzenie służące do odczytu biletów („Czytnik”) Zamawiający
wskazał: „• zasilanie przez standard POE (IEEE 802.3af), POE+ (IEEE 802.3at) lub POE ++
(IEEE 802.3bt (Type 3
))”, w punkcie 2. lit. b „Sygnalizator świetlny informacyjny”: „• Zasilanie
poprzez POE (IEEE 802.3af), POE+ (IEEE 802.3at) lub POE ++ (IEEE 802.3bt (Type 3))”,
punkcie 2. lit. d „Przełącznik sieciowy”: „• zasilanie POE+ IEEE 802.3at/af and Passive PoE
na
wszystkich portach”.
PoE (Power over Ethernet) to
technologia oparta na kilku standardach przesyłu energii
elektrycznej do
urządzeń peryferyjnych będących elementami sieci Ethernet. Sposób
działania tej technologii został opisany w kilku standardach, które definiują tryby zasilania,
jak wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia IEEE 802.3af z 2003 r., IEEE
802.3at z 2009 r. (inaczej PoE+/PoE plus), czy IEEE 802.3bt (inaczej 4PPoE).
Tym samym, w ocenie Izby, powyższe wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w tym sporny wymóg zawarty w punkcie 2. lit. c, należy interpretować w ten sposób, że
komputer typu miniPC (jak i inne urządzenia) miały być zasilane za pomocą sieci Ethernet,
a nie a contrario
– np. z sieci elektrycznej („z gniazdka”). W wymaganiach tych Zamawiający
nie opisał natomiast szczegółów przebiegu tego zasilania, tj. czy powinno się to odbywać np.
za pomocą karty zamontowanej w tym komputerze, czy też za pomocą
adaptera/przejściówki.
Należy przy tym podkreślić, że kwestia spełniania wymogów zamawiających przy pomocy
różnego rodzaju przejściówek jest standardowym przedmiotem sporu przy tego typu
zamówieniach informatycznych, dlatego dla jasności wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia co najmniej wysoce wskazane jest, by zamawiający w swoich
wymaganiach wskazywali, czy dopuszczają, czy też zabraniają spełniania wymogów przy
wykorzystaniu przejściówek, adapterów itp. elementów. W przeciwnym wypadku nie zostają
spełnione wymogi art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jest oczywiste, że wielokrotnie możliwość (lub nie)
zaoferowania tego typu rozwiązań ma wpływ na wybór konkretnego producenta i modelu
sprzętu, a tym samym i na cenę oferty. Również Zamawiający w niniejszym postępowaniu
mógł ten problem przewidzieć i umieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stosowne wskazanie, a jego brak działa na zasadzie in dubio contra proferentem
(„wątpliwości tłumaczy się przeciwko autorowi wzorca”).
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powołał się na standardy
zasil
ania, ale nie zaznaczył, że nie dopuszcza przejściówek/adapterów itp., tym samym
należy uznać, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała takiego zakazu,
zatem oferta Odwołującego takiego zakazu nie naruszyła i nie jest niezgodna
z wymaga
niami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Również, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z „Prywatnej opinii eksperta informatyka”
z 9 marca 2021 r. nie można wywieść twierdzeń przeciwnych – zwłaszcza wskazania, że już
samo powołanie standardów PoE oznacza zakaz stosowania adapterów. Ekspert stwierdził
jedynie, że „w zapytaniach kierowanych do zamawiającego przed złożeniem ofert nie było
pytania o możliwość zastosowania adaptera do zasilania PoE” oraz „z załącznika nr 1 do
SIWZ wynika jednoznacznie, że zamówiono pięć rodzajów urządzeń tj. urządzenia służące
do odczytu biletów (czytnik), sygnalizatory świetlne informacyjne, komputery typu miniPC,
przełączniki sieciowe i serwery. Wynika stąd, że nie zamawiano urządzeń w rodzaju
adapterów zasilania PoE. Aczkolwiek należy wskazać, że na pytanie odnośnie wkładek SFP
zamawiający dopuścił ich zastosowanie według uznania wykonawcy, mimo że takich
wkładek SFP nie zamawiał”. Z owego stwierdzenia wynika więc jedynie, że Zamawiający nie
wymagał adapterów jako przedmiotu zamówienia, lecz nie zakaz ich zastosowania jako
elementu osprzętu komputerów typu miniPC.
Podobnie w opinii wskazano, że „jeżeli uznać, że zastosowanie adaptera POE jest swoistym
równoważnym zamiennikiem, to z całą pewnością nie jest to rozwiązanie o parametrach
lepszych aniżeli bezpośrednie przyłącze zasilania POE dostępne w danym zamawianym
urządzeniu)”. Jednak, aby mówić o rozwiązaniach równoważnych, Zamawiający musiałby
najpierw wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na wymóg bezpośredniego
przyłącza zasilania PoE w danym zamawianym urządzeniu – wskazał jednak jedynie ogólnie
na „zasilanie przez POE”.
Należy też zauważyć już na marginesie, że na wstępie wymagań zawartych w punkcie 2. lit.
c opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał: „Urządzenie musi posiadać cechy
charakterystyczne dla komputerów przemysłowych przystosowanych do pracy
w wymagających warunkach.” Co prawda podczas rozprawy Odwołujący nie powołał się
bezpośrednio na to wskazanie, jednak podkreślał, że w warunkach przemysłowych stosuje
się adaptery – z powodów techniczno-ekonomicznych, jako urządzenia zabezpieczające
komputer przed przepięciami, tańsze do wymiany w razie uszkodzenia.
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że rozwiązanie zastosowane przez Odwołującego
nie pozwala na zdalne włączenie urządzeń (co również było wymogiem opisu przedmiotu
zamówienia), czemu Odwołujący zaprzeczył wskazując, że wymóg ten jest spełniony
również przez zaoferowane przez niego rozwiązanie. Zamawiający nie wykazał, że nie jest to
prawdą – jak również okoliczność ta – jak zauważył Odwołujący – nie była wskazana jako
podstawa odrzucenia oferty.
Należy zwrócić uwagę, że w zamówionej przez Zamawiającego „Prywatnej opinii eksperta
informatyka” z 9 marca 2021 r., na którą powoływał się Zamawiający jako podstawę swoich
ustaleń, ekspert nie zanegował możliwości zdalnego włączania komputera, a jedynie
wskazał na taką wątpliwość, ale wskazując jedynie na to, że wątpliwość ta powstała
„albowiem w przedstawionych ekspertowi materiałach nie ma wyjaśnienia wykonawcy w tym
aspekcie” (lecz o takie wyjaśnienia Zamawiający Odwołującego nie prosił).
Jeśli zaś chodzi o wymiary komputera miniPC (maksymalnie 150 x 150 x 50 mm), to wymóg
ten należy interpretować zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, tj.
o
świadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł w tym zakresie
żadnych jasnych i bezpośrednich wskazań, natomiast standardowo do podawanych
wymiarów urządzeń (laptopów, jednostek centralnych, monitorów itd.) nie wlicza się takich
elementów jak zasilacze, adaptery itd. Akurat w przypadku niniejszego zamówienia sytuacja
jest wyjątkowa, gdyż sam zaoferowany komputer jest kilkukrotnie mniejszy niż adapter,
jednak samo oświadczenie Zamawiającego (wymóg specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) nie różni się przez to od innych tego typu oświadczeń, dlatego, w ocenie Izby,
nie można go traktować odmiennie.
W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie tego zarzutu i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem tej oferty. Jednocześnie, w związku z uznaniem zasadności powyższego zarzutu
(zarzutu nr 1) Izba nie rozpatrywała zarzutu nr 2, zgodnie z wnioskiem zawartym
w odwołaniu.
W odniesieniu do
zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie przez nią
wymogów ustalonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wymogu spełniania
przez c
zytnik co najmniej normy IP 54 Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisie przedmiotu
zamówienia, w punkcie 2. „Wymagania sprzętowe”, lit. a „Urządzenie służące do odczytu
biletów („Czytnik”)” Zamawiający wskazał: „wszystkie komponenty składające się na
urządzenie czytające muszą być zamontowane w sposób zapewniający szczelność na
poziomie co najmniej IP5, zgodnie z PN-
EN 60529:2003”.
Następnie, w „Wyjaśnieniach i Modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia” z 30 listopada 2020 r., zawierających odpowiedzi na dodatkowe pytania
dotyczące wyjaśnień i modyfikacji specyfikacji z 17 listopada 2020 r., w punkcie 6. wskazał
zapytanie: „Norma PN-EN 60529:2003 do określenia szczelności obudowy urządzenia
wykorzystuje co najmniej 4 znaki (…) Zamawiający w zał. Nr 1 do SIWZ, pkt 2 a) umieścił
jedynie jedną cyfrę charakterystyczną, co uniemożliwia prawidłowego określenia stopnia
szczelności. Proszę o podanie prawidłowej wartości. Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje
treści zał. nr 1 do SIWZ w ten sposób, że w pkt. 2a), w części dotyczącej Specyfikacji
technicznej urządzeń, ostatni punkt otrzymuje brzmienie: <<wszystkie komponenty
składające się na urządzenie czytające muszą być zamontowane w sposób zapewniający
szczelność na poziomie co najmniej IP54 zgodnie z PN-EN 60529:2003>>”.
Zawarta w sporządzonym przez Zamawiającego załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia kolumna „Opis parametrów oferowanych (producent, model, wersja,
parametry techniczne)” pozostała pusta – do wypełnienia przez wykonawców.
Nie było sporne, że w ofercie – w formularzu „Opis techniczny sprzętu”, sporządzonym
zgodnie z załącznikiem nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
Przys
tępujący, w wersie „Urządzenie służące do odczytu biletów (czytnik): 78 sztuk”,
w kolumnie „Opis parametrów oferowanych (producent, model, wersja, parametry
techniczne)”, wskazał: „ • szczelność na poziomie IP 5 zgodnie z normą PN-EN 60529:2003”.
Nie było również kwestionowane, że Przystępujący, wypełniając załącznik nr 2 w spornym
zakresie, posłużył się tekstem będącym kopią wymagań zawartych w załączniku nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisie przedmiotu zamówienia, przed
modyfikacją odpowiedzią z 30 listopada 2020 r. Nie wykazano także, że celem
Odwołującego przy sporządzaniu oferty było zaoferowanie czytników o parametrach
szczelności innych niż wskazane w modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z 30 listopada 2020 r.,
jak również, że zaoferowane czytniki posiadają szczelność na
poziomie niższym niż wymagane IP54. Podczas rozprawy Przystępujący oświadczył, że
zaoferowane czytniki posiadają poziom szczelności IP54.
Tym samym Izba nie miała podstaw do kwestionowania oświadczenia Przystępującego
i stanowiska Zamawiającego i stwierdzenia, że błąd zaistniały w ofercie Przystępującego
wynikał z innych przyczyn niż wskazane powielenie błędnego tekstu z pierwotnej wersji opisu
przedmiotu zamówienia, w szczególności z zamiaru złożenia oferty niezgodnej
z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Izby nie jest to więc błąd dyskwalifikujący ofertę –
chociaż niewątpliwie Przystępujący powinien był przy sporządzaniu oferty poświęcić więcej
uwagi kopiowanemu tekstowi.
Badając ofertę Zamawiający mógł – czy nawet: powinien był – wyjaśnić treść oferty w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – i dla jasności i jednoznaczności oferty
oraz uniknięcia potencjalnych przyszłych sporów – uzyskać stosowne oświadczenie
Przystępującego w tym zakresie lub nawet dokonać poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 1 lub pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (w zależności od tego, czy uznałby
zaistniały stan za omyłkę pisarską, czy też nie). Biorąc jednak pod uwagę fakt, że w chwili
ob
ecnej Przystępujący złożył w tym zakresie oficjalne oświadczenie w trakcie rozprawy
i treść oferty (oświadczenia) została ustalona, takie działanie Zamawiającego nie jest
konieczne.
Izba nie uznała również za zasadny zarzutu nierównego potraktowania Odwołującego
i Przystępującego. Podczas rozprawy Przystępujący oświadczył, że zaoferował komputer
Fitlet2 producenta Compulab z zainstalowanym gniazdem Po
E oraz okazał oferowany
komputer wskazując, że znajduje się na nim nalepka z oznaczeniem „Compulab Fitlet2”.
Wskazał też, że producent komponuje komputer z komponentów zgodnie z życzeniem
klienta.
W związku z faktem, że okazany komputer potwierdził wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz posiadał oznaczenia (producenta i model) zgodne ze
ws
kazanymi w ofercie, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw, by uznać, że zaoferowany model
komputera nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, który brał czynny udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia przygotowując dokumentację techniczną do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak również celowo ograniczył zakres tej dokumentacji, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (utrudnianie dostępu innym wykonawcom do zamówienia
publicznego), Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zgodnie z systematyką ustawy Prawo zamówień publicznych do przygotowania
postępowania odnoszą się przepisy działu II „Postępowanie o udzielenie zamówienia”,
rozdziału 2. „Przygotowanie postępowania”, tj. art. 29 – 38. Do czynności związanych
z przygotowaniem postępowania należy m.in. przygotowanie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia będącego jej
częścią.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnieniach do niej Zamawiający
kilkukrotnie odniósł się do oprogramowania – Systemu Kontroli Biletów „RAC” (systemu RAC
Roboticket)
zakupionego przez dzierżawcę (operatora) stadionu – KKS Lech Poznań od
Przystępującego, z którym oferowany sprzęt musi współdziałać – co było założeniem na
etapie zamówienia (np. pkt 1 i 2 lit. a załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – opis przedmiotu zamówienia). W punkcie 1. Zamawiający wskazał, że
w ramach realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany jest do instalacji zaoferowanych
urządzeń w oparciu o istniejącą infrastrukturę Systemu Kontroli Biletów wraz z rewitalizacją
pozostawionych
(niepodlegających
demontażowi)
elementów
systemu
–
opis
dotychczasowej infrastruktury stanowi dokumentacja powykonawcza systemu kontroli
biletów (kwiecień 2010 rok) stanowiąca załącznik nr 1a do specyfikacji. W punkcie 2. lit. a
zawarł postanowienie, że czytnik musi współpracować z oprogramowaniem, którym
dysponuje dzierżawca stadionu, tj. SYSTEM RAC ROBOTICKET.
Jednocześnie podczas rozprawy Zamawiający i Przystępujący oświadczyli, iż Przystępujący
nie brał udziału w przygotowaniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co oznacza, że nie brał udziału w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia
ani innych części specyfikacji istotnych warunków zamówienia (nawet jeśli finalnie
zamawiający na etapie przetargu lub realizacji umowy posłużył się lub posłuży dokumentacją
ww. oprogramowania przygotowaną przez Przystępującego – jako dokumentacją techniczną
swojego produktu
, zresztą ze wskazaną datą 2010 rok).
Konieczność dostosowania oferowanego oprogramowania lub urządzeń do oprogramowania
i urządzeń już posiadanych przez danego zamawiającego – co jest standardowym
i koniecznym wymogiem w tego typu postępowaniach przetargowych – nie jest udziałem
w przygotowaniu postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który to udział odnosi się do dokonywania czynności w tym postępowaniu, jak
np. przygotowywanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub jej elementów. Jednak
nie każdy dokument załączony przez danego zamawiającego do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oznacza udział autora tego dokumentu w przygotowaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jak też posłużenie się dokumentem podmiotu trzeciego
dotyczącego produkowanego przez niego produktu w takim kontekście jak w niniejszej
sprawie nie jest takim udziałem w przygotowaniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.5
00 złotych.
Zgodnie
z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wy
nagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b
i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnik
a postępowania odwoławczego.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części koszty ponosi odwołujący i zamawiający, jeżeli
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części; w takim przypadku Izba rozdziela
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym
i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym
sprzeciw.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
7.500
złotych i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot połowy wpisu, tj.
kwotę 3.750 zł stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego oraz zniosła
wzajemnie koszty dojazdu i
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i pełnomocnika
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Miastu Poznań – Poznańskim
Ośrodkom Sportu i Rekreacji Samorządowemu Zakładowi Budżetowemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Sportdata Serwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawcy Sportdata
Serwis
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
2. zarzut nr 2
– podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – pozostawia bez
rozpoznania,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża w częściach równych wykonawcę Sportdata Serwis
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Miasto Poznań – Poznańskie Ośrodki
Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Sportdata
Serwis
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Miasta Poznań – Poznańskich Ośrodków Sportu i Rekreacji
Samorządowego Zakładu Budżetowego na rzecz Sportdata Serwis Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalne koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu,
4.3. znosi wzajemnie koszty dojazdu i
wynagrodzenia pełnomocników Sportdata
Serwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i Poznańskich Ośrodków
Sportu i Rekreacji Samorządowego Zakładu Budżetowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 945/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Poznań – Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład
Budżetowy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „modernizację
urządzeń elektronicznych stanowiących elementy infrastruktury Systemu Kontroli Biletów na
Stadionie Miejskim przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 26 października 2020 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 601722-N-2020. Wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odrzucił ofertę Odwołującego – Sportdata Serwis sp. z o.o. jako ofertę, której treść nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazał, że
integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia były załączniki, w tym
w szczególności opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1) oraz opis techniczny sprzętu
(załącznik nr 2), który wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą. Zamawiający
w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że opis techniczny
sprzętu stanowi merytoryczną część oferty. W tym dokumencie wykonawca zobowiązany był
do podania opisu parametrów technicznych oferowanych urządzeń, a także informacji
identyfikujących sprzęt, w szczególności producenta, model i wersję oferowanych rozwiązań.
Odwołujący przedłożył ten załącznik i na jego podstawie Zamawiający dokonał badania
oferty pod kątem zgodności z postanowieniami specyfikacji, ze szczególnym
uwzględnieniem parametrów technicznych urządzeń oferowanych z wymogami określonymi
przez Zamawiającego. Pismem z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie opisu technicznego zaoferowanych komputerów typu mini PC
producenta iEi Integration Corp, model HYPER-AL.-N1-R10. Zastrze
żenia Zamawiającego
wzbudziły zapisy dotyczące sposobu zapewnienia dla urządzeń zasilania przez POE (IEEE
802.3af), POE+ (IEE 802.3at) lub POE++ (IEEE 802.3bt (Type 3)), spełnienia przez
urządzenia wymogu chłodzenia pasywnego bezwentylatorowego oraz posiadania uchwytów
umożliwiających montaż na płycie montażowej oraz szynie DIN. W odpowiedzi Odwołujący
wyjaśnił, że zasilanie przez POE dla urządzenia realizowane będzie przez zewnętrzny
adapter zasilający model: Planet IPOE-162S. Odwołujący zaznaczył, że wszystkie elementy
stanowią standardowy komplet, dostarczany przez jednego dystrybutora, spełniający
w całości wymaganą przez Zamawiającego specyfikację techniczną dla komputera typu
miniPC.
Zamawiający uznał, że Odwołujący zaoferował komputer typu miniPC, który nie spełnia
wymagań technicznych określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia: podając
parametry techniczne komputera Zamawiający wskazał, że jego wymiary nie mogą być
większe niż 150 x 150 x 50 mm. Spełnienie wymogu w zakresie wymiaru komputera jest
kwestią istotną dla zamówienia, gdyż wiąże się z zapewnieniem właściwej funkcjonalności
infrastruktury istniejącej na stadionie. Zaoferowane rozwiązanie – komputer wraz
z zaoferowanym adapterem zapewniającym zasilanie POE i radiatorem przekracza te
wymiary, gdyż Odwołujący oferuje komputer o wymiarach 100 x 72 x 25,54 mm, który –
zespolony z radiatorem
– posiada wymiar 100 x 72 x 46,04 mm. Natomiast sam adapter
zapewniający zasilanie POE dla komputera posiada wymiar 135 x 87,8 x 32 mm. Oznacza
t
o, że komputer wraz z adapterem POE przekracza dopuszczalne wymiary komputera
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto oferowane rozwiązanie,
czyli komputer z zewnętrznym adapterem zapewniającym zasilanie POE, nie może być
traktowane
jako rozwiązanie równoważne do rozwiązania, w którym komputer jest
bezpośrednio zasilany przez POE. Zamawiający wskazał, że za równoważne uznane
zostaną urządzenia, sprzęt o parametrach lepszych od podanych w opisie przedmiotu
zamówienia. Zaoferowanie komputera z zewnętrznym zasilaniem POE nie jest parametrem
lepszym od zapewnienia tego zasilania bezpośrednio w komputerze. Zdaniem
Zamawiającego układ zasilający z adapterem nie jest w stanie zapewnić pełnej
funkcjonalności bezpośredniego zasilania urządzenia – komputera. Odwołujący zaoferował
więc urządzenie niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozmiar
urządzenia i sposób zasilania).
II Stanowisko Odwołującego
Odwołujący nie zgodził się z powyższym rozstrzygnięciem i wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 82 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dowolne,
sprzeczne z zasadami logiki przyjęcie, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z uwagi na zaoferowanie urządzenia typu miniPC nie spełniającego
wymagań technicznych określonych w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. rozmiaru urządzenia (przekroczenie wymiaru 150 x 150 x 50 mm) oraz
sposobu zasilania (bezpośrednio przez POE),
2. w razie nieuznania zasadności zarzutu nr 1 w zakresie sposobu zasilania urządzenia:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie, że komputer miniPC nie jest zasilany przez POE, podczas gdy wymóg ten eliminuje
produkty podłączane oddzielnie do sieci i prądu – zaoferowane przez Odwołującego
rozwiązanie jest nie tylko równoważne, ale i lepsze, więc nie może stanowić podstawy do
przyjęcia, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i nieodrzucenie oferty wykonawcy Roboticket Sp. z o.o. (Przystępującego)
z tych samych przyczyn, tj. w zakresie sposobu zasilania, bowiem zaoferowane przez ten
podmiot urządzenie również nie jest zasilane bezpośrednio z POE,
3. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie przez nią wymogów ustalonych
w spec
yfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wymogu spełniania przez czytnik co
najmniej normy IP 54,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który –
mimo ustawowego zakazu
– brał czynny udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia przygotowując dokumentację techniczną do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak również celowo ograniczył zakres tej dokumentacji, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (utrudnianie dostępu innym wykonawcom do zamówienia
publicznego).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia odrzucenia oferty
Odwołującego oraz ponownego badania i oceny celem wyboru najkorzystniejszej oferty,
a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od niego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu
i wyna
grodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę
stwierdzając, że nie odpowiada ono wymogom technicznym ustalonym w załączniku nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymogów stawianych urządzeniu
w postaci komputera typu miniPC, tj. zaoferowane urządzenie przekracza ustalone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia maksymalne wymiary, jak również nie jest
zasilane bezpośrednio z POE. Jednocześnie Zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą,
ofertę Przystępującego. Zdaniem Odwołującego są to błędne czynności.
Zamawiający uznał, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie w postaci komputera
miniPC nie spełnia wymogu w postaci maksymalnych rozmiarów 150 x 150 x 50 mm. Jest to
błędne z punktu widzenia logiki, bowiem komputer typu miniPC wskazany w ofercie posiada
wymiary 100 x 72 x 25,54 mm. Nawet jeżeli uznać, że komputer zespolony z radiatorem to
jedno urządzenie, nadal posiada ono wymiary 100 x 72 x 46,04 mm. Błąd po stronie
Zamawiającego polega na tym, że w sposób dowolny uznał, że do wymiarów komputera
należy doliczyć rozmiar zasilacza (adaptera), który nie jest bezpośrednio łączony
z komputerem, nie styka się z nim oraz w żaden sposób nie zwiększa jego objętości.
Zamawiaj
ący narzucił wyłącznie maksymalne wymiary poszczególnych urządzeń, w tym
komputera typu miniPC. Nie określił jednak rozmiarów elementów łączących poszczególne
urządzenia. Oczywiste jest, że wymiar samego urządzenia podaje się bez okablowania,
zasilaczy i i
nnych adapterów. Adapter jest wyłącznie „przejściówką” pomiędzy miniPC
a innym urządzeniem, tj. przełącznikiem sieciowym. Równie dobrze można zatem uznać, że
adapter stanowi część przełącznika sieciowego, co do którego Zamawiający nie narzucił
żadnych ograniczeń wymiarów. Zamawiający określił wymiary poszczególnych urządzeń
pozostawiając w gestii wykonawcy, w jaki sposób te urządzenia ze sobą połączy.
Zamawiający określił maksymalne wymiary komputera typu miniPC, a zaoferowane przez
Odwołującego urządzenie wymóg ten spełnia. Komputer jest w pełni samodzielnym
urządzeniem i zawiera w sobie wszystkie wymagane funkcjonalności i parametry. Adapter
oraz inne okablowanie nie składają się na komputer sam w sobie. Są one odpowiedzialne
wyłącznie za przesył sygnału i zasilania, a nie za sam sposób działania komputera.
Zamawiający nie wskazał, że nie można użyć adaptera, nie określił wymiarów okablowania
ani nie wskazał innych okoliczności, które byłyby równoznacznie z użyciem innych urządzeń
niż wymienione w załączniku nr 1.
Zamawiający myli też dwa pojęcia, tj. zasilanie przez POE („Power over Ethernet”) i zasilanie
bezpośrednio z POE. Zamawiający nie rozróżnia obu pojęć i posługuje się różną
nomenklaturą, przy czym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano, że
komputer typu miniPC ma być zasilany „przez POE”, a nie „bezpośrednio z POE”, tak jak
wskazał to Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty.
Zdaniem Odwołującego zaoferowany komputer typu miniPC jest zasilany przez POE,
a nawet gdyby si
ę z tym nie zgodzić, zaoferowano rozwiązanie równoważne, a nawet lepsze
od wymogu stawianego komputerowi typu miniPC, określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. POE jest technologią przesyłania energii elektrycznej („Power”) tym
samym kablem
co sygnał sieci komputerowej („Data”). Zaoferowane przez Odwołującego
rozwiązanie sprowadza się do tego, że sygnał sieci i prąd płyną początkowo jednym kablem
(a więc przez POE), następnie trafiają do adaptera, który rozdziela dane sieci (Data) od
zasilan
ia (Power). Odwołujący zaoferował komputer iEi Integration Corp, model HYPER-AL-
N1-
R10, który podłączony zostanie do sieci i zasilania m.in. poprzez adapter Planet IPOE-
162S. Schemat podłączenia komputera jasno obrazuje, że komputer będzie połączony
„przez POE”. Z logicznego punktu widzenia trudno zaprzeczyć, że komputer typu miniPC
Odwołującego będzie zasilany przez POE – w pewnym momencie przesyłu sygnału sieci
i prądu (POE = Data + Power) adapter spowoduje, że sygnał ten zostanie rozdzielony na
dwa oddz
ielne (rozłącznie Data i Power).
Zgodnie z definicją słownikową przyimka „przez”, wyrażenie to oznacza 1) przedostawanie
się środkiem czegoś, przez wnętrze czegoś, 2) przedostawanie się z zewnątrz, 3) narzędzie,
sposób, przedmiot lub wykonawcę pośredniczących w działaniu, 4) to, co jest przyczyną,
motywem, bodźcem, okolicznością ułatwiającą. Bliskoznaczne jest również wyrażenie
„poprzez” rozumiane jako: 1) przestrzeń zawartą między punktem wyjścia ruchu, działania
i jego celem, 2) to, co ułatwia, umożliwia dzianie się czegoś, 3) etap, fazę, ogniwo pośrednie.
Ponad wszelką wątpliwość urządzenie typu miniPC zasilane jest przez POE, które, jako
początkowy jeden bodziec, trafi do adaptera i zostanie oddzielny na dwa sygnały.
Gdyby Zamawiający użył określeń „bezpośrednio z POE” lub „tylko i wyłącznie z POE” lub
innych określeń bliskoznacznych, rzeczywiście można by przyjąć, że sygnał sieci i prąd mają
od początku do końca płynąć jednym kablem. Zamawiający jednak nie posłużył się tego
rodzaju komunikatem, więc Odwołujący nie miał wątpliwości, że jego rozwiązanie jest
zgodne z załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający
narzucił wyłącznie, by zasilanie spełniało standard POE, POE+ lub POE++, a urządzenie
Odwołującego wymóg ten spełnia. Niewątpliwie sygnał sieci i prąd będą płynąć przez POE.
Rozwiązanie to jest nie tylko równoważne do podłączenia bezpośredniego z POE, ale
i lepsze, gdyż zastosowanie adaptera dodaje element zabezpieczający komputer przed
uszkodzeniami, ponieważ skutki przepięć czy wyładowań atmosferycznych przejmie adapter
pozostawiając komputer nieuszkodzony. Dodatkowo możliwość wymiany czy rozbudowy
komputera w zaproponowanym przez Odwołującego schemacie jest prostsza z uwagi na to,
że zestaw adapter + komputer jest podejściem dużo bardziej powszechnym i dostępnym na
rynku. Oczywistym jest, że przy podłączeniu bezpośrednio z POE mamy jeden kabel, więc
jego uszkodzenie powoduje utratę sygnału sieci i utratę zasilania – w tym kontekście dwa
kable są lepsze niż jeden, ponieważ uszkodzenie jednego nie powoduje przerwy w przesyle
w drugim z nich. Rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującą jest możliwe do
zastosowania u Zamawiającego, a miejsce instalacji umożliwia zastosowanie tego sposobu.
Pojawienie się dodatkowego adaptera nie sprawi, że nie znajdzie się miejsce na pozostałe
komponenty. Do zagospodarowania bowiem jest przestrzeń szafy o wymiarze wewnętrznym
nie mniejszym niż 1800 x 500 x 350 mm. Nie da się zatem założyć, że Zamawiający
wymagał zasilania wyłącznie przez jeden kabel (bezpośrednio z POE), ponieważ – jeżeli
pojawi się tam adapter – to nie będzie miejsca na inne urządzenia. Argument ten należy
odrzucić, ponieważ Zamawiający nie określił maksymalnych rozmiarów wszystkich innych
zamawianych elementów, np. przełącznika sieciowego. Dla Odwołującego nie było na etapie
zadawania pytań wątpliwości w tym zakresie, a możliwość podłączenia komputera razem
z adapterem została potwierdzona także podczas oględzin miejsca instalacji.
Oferta Przystępującego również nie oferuje rozwiązania „bezpośrednio z POE”,
a Zamawiający nie wykazał się taką samą skrupulatnością, co przy ocenie oferty
Odwołującego. Komputer Przystępującego jest zasilany ze zwykłego zasilacza o napięciu od
9 V do 36 V, a możliwość zasilania bezpośrednio z POE uzyskuje dopiero po zastosowaniu
dodatkowej karty rozszerzeń PoE FACET Card. Zamawiający nie wzywał jednak
Przystępującego do wskazania, czy zastosowana zostanie dodatkowa karta rozszerzeń.
Zamawiający nie traktował więc równo wszystkich wykonawców i w stosunku do jednego
sprawdzał sposób zasilenia komputera miniPC, a stosunku do drugiego tej okoliczności nie
weryfikował, mimo że jego komputer również standardowo nie umożliwia zasilania
bezpośrednio z POE. Albo zatem sposób zasilania nie jest dla Zamawiającego istotny i brak
jest podstaw do odrzuceniu oferty Odwołującego, albo winien on także odrzucić ofertę
Przystępującego, czego całkowicie zaniechał. Dlatego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający również bezprawnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do
spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia urządzenie służące do odczytu biletów (czytnik)
winno spełniać normę szczelności IP 54. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 z 30
listopada 2020 r. wskazał, że: „modyfikuje treść zał. nr 1 do SIWZ w ten sposób, że w pkt. 2
a), w części dotyczącej Specyfikacji technicznej urządzeń, ostatni punkt otrzymuje brzmienie:
<<wszystkie komponenty składające się na urządzenie czytające muszą być zamontowane
w sposób zapewniający szczelność określoną oznaczeniem IP 54 zgodnie z PN-EN
60529:2003>>”. Oferta Przystępującego odwołuje się wyłącznie do normy IP 5. Zważywszy,
że tego rodzaju norma nie istnieje, uznać należy, że zaoferowane urządzenie nie spełnia
wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Norma szczelności
składa się bowiem z symbolu IP oraz dwóch cyfr. Jeżeli opis normy nie zawiera dwóch cyfr,
to nie da się ocenić klasy szczelności urządzenia. Istnieją zarówno normy surowsze niż IP
54, jak też mniej rygorystyczne od wymaganej przez Zamawiającego. Jeżeli wykonawca
wskazał tylko IP 5, może być to tak samo IP 50 (brak ochrony), jak i IP 56 (większa ochrona
od wymogów Zamawiającego). Z tych powodów Zamawiający nie może poprawić oferty
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem, na podstawie oferty
Przystępującego nie da się ustalić, jakiego rodzaju normę miało spełniać oferowane
urządzenie. Sprostowanie zatem tej omyłki spowoduje istotną zmianę w treści oferty
Przystępującego, z góry więc uznać należy tego rodzaju działanie za niedopuszczalne.
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego toczyło się
już postępowanie odwoławcze przed KIO, o sygn. akt KIO 3091/20, w którym to odwołaniu
Odwołujący skarżyła treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a do sprawy
przystąpił wykonawca Roboticket Sp. Z o.o., który oświadczył, że brał udział
w przygotowaniu dokumentacji technicznej i wskazał, że celowo pewne wymagania
techniczne pominął. W toku rozprawy potwierdził to także przedstawiciel Zamawiającego,
wskazując, że przygotowując dokumentację techniczną posiłkował się wiedzą
i doświadczeniem Przystępującego. Nie jest to jedyny podmiot działający na rynku systemów
sprzedaży biletów, więc Zamawiający nie musiał korzystać z usług tego podmiotu, a jeżeli już
musiał, to winien go wykluczyć z postępowania przetargowego. Powyższe potwierdza
protokół z posiedzenia i rozprawy KIO o sygn. akt 3091/20 z 7 grudnia 2020 r. Z powyższego
wynika, że inny podmiot miał wpływ na dokumentacją przetargową, a więc powinien
podlegać wykluczeniu wobec złożenia oferty. Zamawiający powinien zatem ofertę tę odrzucić
jako sprzeczną z ustawą Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego celowe
ograniczanie dokumentacji technicznej (w celu ochrony interesu faktycznego jednego
wykonawcy) jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta, a art. 3 ust. 2 tej ustawy wskazuje jako przykładowy czyn
nieuczciwej konkurencji utrudnianie konkurentom dostępu do rynku. Katalog czynów
nieuczciwej konkurencji jest otwarty, stanowić go zatem może także celowe utrudnianie
dostępu do zamówienia publicznego przez jednego wykonawcę. Jest to bowiem również
rynek, na którym występuje konkurencja i także w sektorze zamówień publicznych
konkurenci winni powstrzymywać się od działań lub zaniechań mających znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji.
III Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko dotyczące odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty Przystępującego, odwołując się do opinii eksperta, którego
powołał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sporządzonej przed
odrzuceniem oferty Odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 3091/20
została rozstrzygnięta kwestia udziału Przystępującego, gdyż Odwołujący formułował zarzuty
dotyczące naruszenia konkurencji. Zamawiający oświadczył, iż Przystępujący nie brał
udziału w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego sprzętu, natomiast
Zamawiający od początku informował, że sprzęt ma współdziałać z oprogramowaniem
dostarczonym przez Przystępującego, które zostało wcześniej zakupione przez operatora
stadionu. Zamawiający wyjaśnił, że w kwestii sprzętu i oprogramowania na stadionie
współdziałają dwa podmioty, tj. Miasto Poznań, które jest właścicielem stadionu i które
zakupuje sprzęt oraz operator stadionu – dzierżawca – KKS Lech Poznań S.A., który zakupił
oprogramowanie. Dlatego Zamawiający uzupełnił specyfikację o materiał przygotowany
przez Przystępującego, dotyczący jego oprogramowania. Zamawiający wyjaśnił, iż
Przystępujący zadeklarował jedynie chęć współpracy, a nie udostępnienia całości
dokumentacji oprogramownia, a spór dotyczył głównie kosztów integracji systemu.
Zamawiający podkreślił, że to na skutek odwołania Odwołującego o sygn. KIO 2875/20, który
wskazywał na konieczność opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w jaki
sposób ma sprzęt współdziałać z oprogramowaniem, pojawiła się informacja dotycząca
Przystępującego i jego oprogramowania, a wymóg dotyczący zasilania przez POE wynikał z
zapewnienia możliwości zdalnego włączenia sprzętu. Kwestia ewentualnego naruszenia
konkurencji była rozpatrywana w odwołaniu o sygn. KIO 3091/20. Odwołujący złożył skargę
na orzeczenie KIO i Zamawiający z decyzją wyboru oferty najkorzystniejszej czekał do
otrzymania postanowienia o umorzeniu po
stępowania sądowego.
Opinia eksperta to rozszerzone stanowisko Zamawiającego. Wiedza techniczna nie odwołuje
się do pojęć leksykalnych, tylko ustalonych standardów. Biegły wyraźnie wskazał na stronie
5-
6 opinii, że wymagając zasilania przez POE Zamawiający określił, że ma być to de facto
zasilanie bezpośrednie. Ekspert wyjaśnił, dlaczego tak uważa, odwołując się do wymogu
zdalnego włączenia komputera – jest to odniesienie sfery programowej do sfery sprzętowej.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, że zaproponowane przez Odwołującego
rozwiązanie jest rozwiązaniem równoważnym i rozwiązaniem lepszym – ekspert wyjaśnił to
na stronie 6. opinii. Odwołujący składając wyjaśnienia nie udowodnił, że jego rozwiązanie
jest równoważne. Zastosowanie adaptera to nie jest to, czego wymagał Zamawiający. Po to
Zamawiający jednoznacznie określił wymiary, by nie było dowolności rozwiązań i nie po to,
by uzyskać komputer z przejściówką. Gdyby Zamawiający chciał takie rozwiązanie, to by to
opisał.
Dla Zamawiającego „zasilanie przez POE” jest równoznaczne „standardowi POE”.
Odwołujący powołał się na ochronę przed przepięciami, ale Zamawiający nie instaluje
sprzętu w miejscach narażonych na przepięcia. Sieć jest odseparowana i zabezpieczona
przed tymi przepięciami. Zamawiający był zainteresowany zasilaniem przez POE, bo taką
instalację już posiada, o czym wykonawcy zostali poinformowani, a Zamawiający dołączył
dokumentację powykonawczą stadionu i schematy zasilania.
Przystępujący w swojej ofercie złożył wyraźne oświadczenie, że sprzęt jest zgodny z opisem
i potwierdził, że będzie zasilany wprost przez POE.
Zamawiający wyjaśnił, że, jeśli chodzi o oznaczenie „IP 5”, na skutek pytania Odwołującego
dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale nie skorygował
formularza, który mieli złożyć wykonawcy i takim formularzem (niepoprawionym) posłużył się
Przystępujący. Niezależnie od formularza na ofertę składają się też inne dokumenty. Na
stronie 10-
11 oferty, w załączniku nr 2, Przystępujący złożył oświadczenie w zakresie
zasilania i normy IP. Złożył oświadczenie, że spełnia wymagania wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia, a Zamawiający stwierdził, że nie ma podstaw do kwestionowania
tego oświadczenia. Skoro bowiem Przystępujący posłużył się formularzem z błędem
Zamawiającego i złożył oświadczenie o spełnianiu wymogów opisu przedmiotu zamówienia,
to jest tym oświadczeniem związany i musi spełnić normę IP 54.
IV Stanowisko Przystępującego
Przystępujący oświadczył, iż zaoferował urządzenie zasilane bezpośrednio przez standard
POE. Jego zdaniem zapis standardu jest najistotniejszy. Co do określeń „przez”
i „bezpośrednio”, według niego, jeśli jest ustalona norma, to jest to norma. Jeśli istnieje zapis
standardu, to urządzenie musi być tak zasilane. Ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia było dla niego jednoznaczne, że urządzenie musi być zasilane w taki sposób,
zasilanie przez adaptery było stosowane 10 lat temu, gdy POE nie było tak
rozpowszechnione. Wszystkie przejściówki to dodatkowe urządzenia, które stwarzają ryzyko
awarii.
Komputer składa się z wielu komponentów, które producent komponuje zgodnie
z życzeniem. Przystępujący zaoferował komputer Fitlet2 z gniazdem POE. Podczas
rozprawy Przystępujący okazał oferowany komputer wskazując, że znajduje się na nim
nalepka z oznaczeniem „Compulab Fitlet2”. Wyjaśnił, iż zastosowano w nim radiator
w formie obudowy. Przystępujący stwierdził, że oferowane przez niego urządzenie w całości
jest produkowane przez jednego producenta, który sprzedaje je jako całość.
Jeśli chodzi o normę szczelności wskazał, iż formularz nie został poprawiony, lecz
Przystępujący jednoznacznie wykazał spełnienie wymogu opisu przedmiotu zamówienia
w oświadczeniu, w 2. kolumnie tabeli na stronie 11. Czytniki Przystępującego spełniają
normę IP 54.
Przystępujący oświadczył też, iż nie brał udziału w przygotowaniu postępowania.
V Stanowisko Izby
Rozpatrując złożone odwołanie Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść oferty Odwołującego i Przystępującego i złożonych przez nich
dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny między
Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron
i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 82 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dowolne,
sprzeczne z zasadami logiki przyjęcie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na zaoferowanie urządzenia typu
miniPC nie spełniającego wymagań technicznych określonych w załączniku nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. rozmiaru urządzenia (przekroczenie wymiaru
150 x 150 x 50 mm) oraz sposobu zasilania (bezpośrednio przez POE),
2. w razie nieuzna
nia zasadności zarzutu nr 1 w zakresie sposobu zasilania urządzenia:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie, że komputer miniPC nie jest zasilany przez POE, podczas gdy wymóg ten eliminuje
produ
kty podłączane oddzielnie do sieci i prądu – zaoferowane przez Odwołującego
rozwiązanie jest nie tylko równoważne, ale i lepsze, więc nie może stanowić podstawy do
przyjęcia, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b) art
. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i nieodrzucenie oferty Przystępującego z tych samych przyczyn, tj. w zakresie
sposobu zasilania, bowiem zaoferowane przez ten podmiot urządzenie również nie jest
zasilane
bezpośrednio z POE,
3. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie przez nią wymogów ustalonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wymogu spełniania przez czytnik co
najmniej normy IP 54,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który –
mimo ustawowego zakazu
– brał czynny udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia przygotowując dokumentację techniczną do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak również celowo ograniczył zakres tej dokumentacji, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (utrudnianie dostępu innym wykonawcom do zamówienia
publicznego).
Przywołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 82 ust. 3: „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.”
Art. 89 ust. 1 pkt 1-
3: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3;
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
”.
Art.
7 ust. 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”
Art. 29 ust. 1 i 3: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowani
a niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy <<lub równoważny>>”.
A
rt. 24 ust. 1 pkt 19: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego
pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agency
jnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego
postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.”
Dodatkowo, art. 87 u
st. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią: „1. W toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 82 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z uwagi na zaoferowanie urządzenia typu miniPC nie
spełniającego wymagań technicznych określonych w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. rozmiaru urządzenia (przekroczenie wymiaru 150 x 150
x 50 mm) oraz sposobu zasilania (bezpośrednio przez POE) Izba stwierdziła, że zarzut ten
zasługuje na uwzględnienie.
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał, że przedmiotem zmówienia jest m.in. dostawa urządzeń
służących do odczytu biletów (czytników), sygnalizatorów świetlnych informacyjnych,
komputerów miniPC, przełączników sieciowych i serwerów.
W punkcie nr 2 „Wymagania sprzętowe” lit. c „Komputer typu mini PC” Zamawiający wskazał:
„• zasilanie przez POE (IEEE 802.3af), POE+ (IEEE 802.3at) lub POE ++ (IEEE 802.3bt
(Type 3))”.
Podobnie w punkcie 2. lit. a „Urządzenie służące do odczytu biletów („Czytnik”) Zamawiający
wskazał: „• zasilanie przez standard POE (IEEE 802.3af), POE+ (IEEE 802.3at) lub POE ++
(IEEE 802.3bt (Type 3
))”, w punkcie 2. lit. b „Sygnalizator świetlny informacyjny”: „• Zasilanie
poprzez POE (IEEE 802.3af), POE+ (IEEE 802.3at) lub POE ++ (IEEE 802.3bt (Type 3))”,
punkcie 2. lit. d „Przełącznik sieciowy”: „• zasilanie POE+ IEEE 802.3at/af and Passive PoE
na
wszystkich portach”.
PoE (Power over Ethernet) to
technologia oparta na kilku standardach przesyłu energii
elektrycznej do
urządzeń peryferyjnych będących elementami sieci Ethernet. Sposób
działania tej technologii został opisany w kilku standardach, które definiują tryby zasilania,
jak wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia IEEE 802.3af z 2003 r., IEEE
802.3at z 2009 r. (inaczej PoE+/PoE plus), czy IEEE 802.3bt (inaczej 4PPoE).
Tym samym, w ocenie Izby, powyższe wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w tym sporny wymóg zawarty w punkcie 2. lit. c, należy interpretować w ten sposób, że
komputer typu miniPC (jak i inne urządzenia) miały być zasilane za pomocą sieci Ethernet,
a nie a contrario
– np. z sieci elektrycznej („z gniazdka”). W wymaganiach tych Zamawiający
nie opisał natomiast szczegółów przebiegu tego zasilania, tj. czy powinno się to odbywać np.
za pomocą karty zamontowanej w tym komputerze, czy też za pomocą
adaptera/przejściówki.
Należy przy tym podkreślić, że kwestia spełniania wymogów zamawiających przy pomocy
różnego rodzaju przejściówek jest standardowym przedmiotem sporu przy tego typu
zamówieniach informatycznych, dlatego dla jasności wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia co najmniej wysoce wskazane jest, by zamawiający w swoich
wymaganiach wskazywali, czy dopuszczają, czy też zabraniają spełniania wymogów przy
wykorzystaniu przejściówek, adapterów itp. elementów. W przeciwnym wypadku nie zostają
spełnione wymogi art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jest oczywiste, że wielokrotnie możliwość (lub nie)
zaoferowania tego typu rozwiązań ma wpływ na wybór konkretnego producenta i modelu
sprzętu, a tym samym i na cenę oferty. Również Zamawiający w niniejszym postępowaniu
mógł ten problem przewidzieć i umieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stosowne wskazanie, a jego brak działa na zasadzie in dubio contra proferentem
(„wątpliwości tłumaczy się przeciwko autorowi wzorca”).
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powołał się na standardy
zasil
ania, ale nie zaznaczył, że nie dopuszcza przejściówek/adapterów itp., tym samym
należy uznać, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała takiego zakazu,
zatem oferta Odwołującego takiego zakazu nie naruszyła i nie jest niezgodna
z wymaga
niami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Również, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z „Prywatnej opinii eksperta informatyka”
z 9 marca 2021 r. nie można wywieść twierdzeń przeciwnych – zwłaszcza wskazania, że już
samo powołanie standardów PoE oznacza zakaz stosowania adapterów. Ekspert stwierdził
jedynie, że „w zapytaniach kierowanych do zamawiającego przed złożeniem ofert nie było
pytania o możliwość zastosowania adaptera do zasilania PoE” oraz „z załącznika nr 1 do
SIWZ wynika jednoznacznie, że zamówiono pięć rodzajów urządzeń tj. urządzenia służące
do odczytu biletów (czytnik), sygnalizatory świetlne informacyjne, komputery typu miniPC,
przełączniki sieciowe i serwery. Wynika stąd, że nie zamawiano urządzeń w rodzaju
adapterów zasilania PoE. Aczkolwiek należy wskazać, że na pytanie odnośnie wkładek SFP
zamawiający dopuścił ich zastosowanie według uznania wykonawcy, mimo że takich
wkładek SFP nie zamawiał”. Z owego stwierdzenia wynika więc jedynie, że Zamawiający nie
wymagał adapterów jako przedmiotu zamówienia, lecz nie zakaz ich zastosowania jako
elementu osprzętu komputerów typu miniPC.
Podobnie w opinii wskazano, że „jeżeli uznać, że zastosowanie adaptera POE jest swoistym
równoważnym zamiennikiem, to z całą pewnością nie jest to rozwiązanie o parametrach
lepszych aniżeli bezpośrednie przyłącze zasilania POE dostępne w danym zamawianym
urządzeniu)”. Jednak, aby mówić o rozwiązaniach równoważnych, Zamawiający musiałby
najpierw wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na wymóg bezpośredniego
przyłącza zasilania PoE w danym zamawianym urządzeniu – wskazał jednak jedynie ogólnie
na „zasilanie przez POE”.
Należy też zauważyć już na marginesie, że na wstępie wymagań zawartych w punkcie 2. lit.
c opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał: „Urządzenie musi posiadać cechy
charakterystyczne dla komputerów przemysłowych przystosowanych do pracy
w wymagających warunkach.” Co prawda podczas rozprawy Odwołujący nie powołał się
bezpośrednio na to wskazanie, jednak podkreślał, że w warunkach przemysłowych stosuje
się adaptery – z powodów techniczno-ekonomicznych, jako urządzenia zabezpieczające
komputer przed przepięciami, tańsze do wymiany w razie uszkodzenia.
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że rozwiązanie zastosowane przez Odwołującego
nie pozwala na zdalne włączenie urządzeń (co również było wymogiem opisu przedmiotu
zamówienia), czemu Odwołujący zaprzeczył wskazując, że wymóg ten jest spełniony
również przez zaoferowane przez niego rozwiązanie. Zamawiający nie wykazał, że nie jest to
prawdą – jak również okoliczność ta – jak zauważył Odwołujący – nie była wskazana jako
podstawa odrzucenia oferty.
Należy zwrócić uwagę, że w zamówionej przez Zamawiającego „Prywatnej opinii eksperta
informatyka” z 9 marca 2021 r., na którą powoływał się Zamawiający jako podstawę swoich
ustaleń, ekspert nie zanegował możliwości zdalnego włączania komputera, a jedynie
wskazał na taką wątpliwość, ale wskazując jedynie na to, że wątpliwość ta powstała
„albowiem w przedstawionych ekspertowi materiałach nie ma wyjaśnienia wykonawcy w tym
aspekcie” (lecz o takie wyjaśnienia Zamawiający Odwołującego nie prosił).
Jeśli zaś chodzi o wymiary komputera miniPC (maksymalnie 150 x 150 x 50 mm), to wymóg
ten należy interpretować zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, tj.
o
świadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł w tym zakresie
żadnych jasnych i bezpośrednich wskazań, natomiast standardowo do podawanych
wymiarów urządzeń (laptopów, jednostek centralnych, monitorów itd.) nie wlicza się takich
elementów jak zasilacze, adaptery itd. Akurat w przypadku niniejszego zamówienia sytuacja
jest wyjątkowa, gdyż sam zaoferowany komputer jest kilkukrotnie mniejszy niż adapter,
jednak samo oświadczenie Zamawiającego (wymóg specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) nie różni się przez to od innych tego typu oświadczeń, dlatego, w ocenie Izby,
nie można go traktować odmiennie.
W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie tego zarzutu i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem tej oferty. Jednocześnie, w związku z uznaniem zasadności powyższego zarzutu
(zarzutu nr 1) Izba nie rozpatrywała zarzutu nr 2, zgodnie z wnioskiem zawartym
w odwołaniu.
W odniesieniu do
zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie przez nią
wymogów ustalonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. wymogu spełniania
przez c
zytnik co najmniej normy IP 54 Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisie przedmiotu
zamówienia, w punkcie 2. „Wymagania sprzętowe”, lit. a „Urządzenie służące do odczytu
biletów („Czytnik”)” Zamawiający wskazał: „wszystkie komponenty składające się na
urządzenie czytające muszą być zamontowane w sposób zapewniający szczelność na
poziomie co najmniej IP5, zgodnie z PN-
EN 60529:2003”.
Następnie, w „Wyjaśnieniach i Modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia” z 30 listopada 2020 r., zawierających odpowiedzi na dodatkowe pytania
dotyczące wyjaśnień i modyfikacji specyfikacji z 17 listopada 2020 r., w punkcie 6. wskazał
zapytanie: „Norma PN-EN 60529:2003 do określenia szczelności obudowy urządzenia
wykorzystuje co najmniej 4 znaki (…) Zamawiający w zał. Nr 1 do SIWZ, pkt 2 a) umieścił
jedynie jedną cyfrę charakterystyczną, co uniemożliwia prawidłowego określenia stopnia
szczelności. Proszę o podanie prawidłowej wartości. Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje
treści zał. nr 1 do SIWZ w ten sposób, że w pkt. 2a), w części dotyczącej Specyfikacji
technicznej urządzeń, ostatni punkt otrzymuje brzmienie: <<wszystkie komponenty
składające się na urządzenie czytające muszą być zamontowane w sposób zapewniający
szczelność na poziomie co najmniej IP54 zgodnie z PN-EN 60529:2003>>”.
Zawarta w sporządzonym przez Zamawiającego załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia kolumna „Opis parametrów oferowanych (producent, model, wersja,
parametry techniczne)” pozostała pusta – do wypełnienia przez wykonawców.
Nie było sporne, że w ofercie – w formularzu „Opis techniczny sprzętu”, sporządzonym
zgodnie z załącznikiem nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
Przys
tępujący, w wersie „Urządzenie służące do odczytu biletów (czytnik): 78 sztuk”,
w kolumnie „Opis parametrów oferowanych (producent, model, wersja, parametry
techniczne)”, wskazał: „ • szczelność na poziomie IP 5 zgodnie z normą PN-EN 60529:2003”.
Nie było również kwestionowane, że Przystępujący, wypełniając załącznik nr 2 w spornym
zakresie, posłużył się tekstem będącym kopią wymagań zawartych w załączniku nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisie przedmiotu zamówienia, przed
modyfikacją odpowiedzią z 30 listopada 2020 r. Nie wykazano także, że celem
Odwołującego przy sporządzaniu oferty było zaoferowanie czytników o parametrach
szczelności innych niż wskazane w modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z 30 listopada 2020 r.,
jak również, że zaoferowane czytniki posiadają szczelność na
poziomie niższym niż wymagane IP54. Podczas rozprawy Przystępujący oświadczył, że
zaoferowane czytniki posiadają poziom szczelności IP54.
Tym samym Izba nie miała podstaw do kwestionowania oświadczenia Przystępującego
i stanowiska Zamawiającego i stwierdzenia, że błąd zaistniały w ofercie Przystępującego
wynikał z innych przyczyn niż wskazane powielenie błędnego tekstu z pierwotnej wersji opisu
przedmiotu zamówienia, w szczególności z zamiaru złożenia oferty niezgodnej
z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Izby nie jest to więc błąd dyskwalifikujący ofertę –
chociaż niewątpliwie Przystępujący powinien był przy sporządzaniu oferty poświęcić więcej
uwagi kopiowanemu tekstowi.
Badając ofertę Zamawiający mógł – czy nawet: powinien był – wyjaśnić treść oferty w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – i dla jasności i jednoznaczności oferty
oraz uniknięcia potencjalnych przyszłych sporów – uzyskać stosowne oświadczenie
Przystępującego w tym zakresie lub nawet dokonać poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 1 lub pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (w zależności od tego, czy uznałby
zaistniały stan za omyłkę pisarską, czy też nie). Biorąc jednak pod uwagę fakt, że w chwili
ob
ecnej Przystępujący złożył w tym zakresie oficjalne oświadczenie w trakcie rozprawy
i treść oferty (oświadczenia) została ustalona, takie działanie Zamawiającego nie jest
konieczne.
Izba nie uznała również za zasadny zarzutu nierównego potraktowania Odwołującego
i Przystępującego. Podczas rozprawy Przystępujący oświadczył, że zaoferował komputer
Fitlet2 producenta Compulab z zainstalowanym gniazdem Po
E oraz okazał oferowany
komputer wskazując, że znajduje się na nim nalepka z oznaczeniem „Compulab Fitlet2”.
Wskazał też, że producent komponuje komputer z komponentów zgodnie z życzeniem
klienta.
W związku z faktem, że okazany komputer potwierdził wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz posiadał oznaczenia (producenta i model) zgodne ze
ws
kazanymi w ofercie, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw, by uznać, że zaoferowany model
komputera nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, który brał czynny udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia przygotowując dokumentację techniczną do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak również celowo ograniczył zakres tej dokumentacji, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (utrudnianie dostępu innym wykonawcom do zamówienia
publicznego), Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zgodnie z systematyką ustawy Prawo zamówień publicznych do przygotowania
postępowania odnoszą się przepisy działu II „Postępowanie o udzielenie zamówienia”,
rozdziału 2. „Przygotowanie postępowania”, tj. art. 29 – 38. Do czynności związanych
z przygotowaniem postępowania należy m.in. przygotowanie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia będącego jej
częścią.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnieniach do niej Zamawiający
kilkukrotnie odniósł się do oprogramowania – Systemu Kontroli Biletów „RAC” (systemu RAC
Roboticket)
zakupionego przez dzierżawcę (operatora) stadionu – KKS Lech Poznań od
Przystępującego, z którym oferowany sprzęt musi współdziałać – co było założeniem na
etapie zamówienia (np. pkt 1 i 2 lit. a załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – opis przedmiotu zamówienia). W punkcie 1. Zamawiający wskazał, że
w ramach realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany jest do instalacji zaoferowanych
urządzeń w oparciu o istniejącą infrastrukturę Systemu Kontroli Biletów wraz z rewitalizacją
pozostawionych
(niepodlegających
demontażowi)
elementów
systemu
–
opis
dotychczasowej infrastruktury stanowi dokumentacja powykonawcza systemu kontroli
biletów (kwiecień 2010 rok) stanowiąca załącznik nr 1a do specyfikacji. W punkcie 2. lit. a
zawarł postanowienie, że czytnik musi współpracować z oprogramowaniem, którym
dysponuje dzierżawca stadionu, tj. SYSTEM RAC ROBOTICKET.
Jednocześnie podczas rozprawy Zamawiający i Przystępujący oświadczyli, iż Przystępujący
nie brał udziału w przygotowaniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co oznacza, że nie brał udziału w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia
ani innych części specyfikacji istotnych warunków zamówienia (nawet jeśli finalnie
zamawiający na etapie przetargu lub realizacji umowy posłużył się lub posłuży dokumentacją
ww. oprogramowania przygotowaną przez Przystępującego – jako dokumentacją techniczną
swojego produktu
, zresztą ze wskazaną datą 2010 rok).
Konieczność dostosowania oferowanego oprogramowania lub urządzeń do oprogramowania
i urządzeń już posiadanych przez danego zamawiającego – co jest standardowym
i koniecznym wymogiem w tego typu postępowaniach przetargowych – nie jest udziałem
w przygotowaniu postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który to udział odnosi się do dokonywania czynności w tym postępowaniu, jak
np. przygotowywanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub jej elementów. Jednak
nie każdy dokument załączony przez danego zamawiającego do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oznacza udział autora tego dokumentu w przygotowaniu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jak też posłużenie się dokumentem podmiotu trzeciego
dotyczącego produkowanego przez niego produktu w takim kontekście jak w niniejszej
sprawie nie jest takim udziałem w przygotowaniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.5
00 złotych.
Zgodnie
z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:
1) wpis, obejmujący:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby,
b) wy
nagrodzenie i zwrot wydatków poniesionych przez biegłych, jeżeli dowód z opinii
biegłego został dopuszczony przez Izbę z urzędu, oraz tłumaczy, w przypadku, o którym
mowa w art. 548 ustawy,
c) koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód
z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu;
2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit.
b
i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę,
b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych,
c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód
z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika
postępowania odwoławczego,
d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów
w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na
wniosek strony lub uczestnik
a postępowania odwoławczego.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części koszty ponosi odwołujący i zamawiający, jeżeli
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca
albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części; w takim przypadku Izba rozdziela
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2,
w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym
i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym
sprzeciw.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości
7.500
złotych i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot połowy wpisu, tj.
kwotę 3.750 zł stanowiącą proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego oraz zniosła
wzajemnie koszty dojazdu i
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i pełnomocnika
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
