rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 912/21
KIO 912/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja
2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę FlexiPower Group
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Kudrowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Rumia
2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę FlexiPower Group
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Kudrowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Rumia
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach na rzecz Gminy Miejskiej
Rumia
kwotę 4 397 zł 51 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dziewięćdziesiąt
siedem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) w tym 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika strony i 797 zł 51 gr (słownie: siedemset
dziewięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stos
ownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 912/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Rumia
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie
o u
dzielenie zamówienia publicznego na: Zaprojektowanie, dostawę i montaż systemów
fotowoltaicznych wraz z systemem monitorowania dla budynków użyteczności publicznej w
Gminie Miejskiej Rumia i w Gminie Szemud, numer referencyjny: ZP.27X.32.2020. W
artość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 września 2020 r. w
Dzienniku U
rzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S 180 - 433978.
Zamawiający 10 marca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty,
złożonej przez wykonawcę K. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
DOMOTERMIKA K. M. oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.
k. W terminie ustawowym wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty DOMOTERMIKA K. M. w sytuacji, w k
tórej oferta ta nie jest
najkorzystniejsza,
2) art. 89 ust, 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 1 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na rzekome niewykazanie, że cena oferty nie
jest ceną rażąco niską,
3) art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w
zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, podczas gdy takie wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
Zamawiający skierował do Eko-Solar Sp. z o.o.,
4) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z
powodu rzekomego niewyka
zania, że cena w jego ofercie nie jest rażąco niska i:
a)
nieuzasadnioną okolicznościami postępowania zmianę oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. pomiędzy pierwszym badaniem i
oceną ofert a drugim badaniem i oceną ofert, wywołanym uwzględnieniem przez
Krajową Izbę Odwoławczą odwołania w sprawie o sygn. KIO 208/21,
b)
nieuzasadnioną i niespójną ocenę wyjaśnień złożonych przez FlexiPower Group Sp.
z o.o. Sp. k. oraz Eko-Solar
Sp. z o.o. i w konsekwencji nierówne potraktowanie
wykonawców, którzy przedstawili wyjaśnienia o podobnej treści.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp. k. i nakazanie powtórzenia przeprowadzenia badania i oceny ofert,
4)
względnie nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania FIexiPower Group Sp. z
o.o. Sp. k. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu przedmiotu
zamówienia i nakazanie powtórzenia przeprowadzenia badania i oceny ofert,
ponadto
Odwołujący wniósł o:
5)
orzeczenie
na
rzecz
Odwołującego
uzasadnionych
kosztów
postępowania
odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w
wysokości 3 600 złotych,
6)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
7)
zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz
dok
umentacji postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia,
8)
załączenie przez Izbę akt postępowania KIO 208/21 i przeprowadzenie dowodów ze
znajdujących się w tych aktach dokumentów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odwołania.
Przedstawia
jąc stan faktyczny sprawy Odwołujący podał, iż 8 stycznia 2021 r.
Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia m.in. jego
oferty
z uwagi na to, że nie odpowiada treści SIWZ. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
złożyła odwołanie od powyższej czynności, które w zakresie odrzucenia jej oferty zostało
uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą. 8 stycznia 2021 r. rzekoma niezgodność
oferty z treścią SIWZ, będąca przedmiotem zarzutu uwzględnionego odwołania, była jedyną
okolicznością, na podstawie której Zamawiający dokonał odrzucenia oferty FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp. k.
Po wykonaniu czynności zgodnie z wyrokiem Izby, Zamawiający
ponownie odrzucił ofertę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., tym razem wskazując jako
podstawę niewykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Postępowanie w
przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny prowadzone było przez Zamawiającego w
listopadzie 2020 r. Zamawiający wezwał wówczas czterech wykonawców do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Z punktu widzenia odwołania zasadnym jest
skupienie się na wezwaniach skierowanych do Odwołującego oraz Eko-Solar Sp. z o.o.
(wykonawcy, którego oferta została odrzucona z powodu braku aktualnej autoryzacji
producenta paneli fotowoltaicznych
na montaż i serwis zaoferowanych paneli). W stosunku
do obu wykonawców Zamawiający skierował niesprecyzowane wezwania, które opierały się
w głównej mierze na przytoczeniu przepisu ustawy. Obaj wykonawcy złożyli podobne, co do
merytorycznej treści, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający po złożeniu wyjaśnień
przez Eko-Solar
Sp. z o.o. wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia przedłożonych
wyjaśnień poprzez załączenie kalkulacji ceny ofertowej, dopuszczając możliwość
uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powyższa procedura nie została wdrożona w
stosunku do
Odwołującego, natomiast 10 marca 2021 r. Zamawiający odrzucił jego ofertę,
jako przyczynę wskazując rażąco niską cenę. Okoliczność ta nie była przedmiotem
wcześniejszych zarzutów Zamawiającego pod adresem oferty Odwołującego, a nadto -
pomimo znaczącego podobieństwa treściowego wyjaśnień dotyczących ceny złożonych
przez FlexiPower Group Sp. z o. o.
Sp. k. do wyjaśnień Eko- Solar Sp. z o.o. - Odwołujący
się nie został wezwany ponownie do złożenia wyjaśnień i dowodów w przedmiocie rażąco
niskiej ceny.
Nadto, w ocenie Odwołującego, zostało przez niego wykazane, że cena jego
oferty
nie jest rażąco niska.
W
uzasadnieniu zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując, iż chodzi o
zarzuty nr 1 i 2, Odw
ołujący podał m.in., że w jego ocenie przyjęte uzasadnienie i decyzja o
odrzuceniu
złożonej przez niego oferty jest całkowicie nieprawidłowa z uwagi na fakt, że
zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. W treści wezwania do wyjaśnienia i wykazania, że
cena
nie jest ceną rażąco niska, Zamawiający wskazał na treść przepisu ustawy. Odwołujący
powołując się na wskazane orzeczenia Izby stwierdził, że Zamawiający nie powinien, co do
zasady, obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty,
jeśli nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje.
Następnie Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie przedstawił dokument w
formie wyjaśnień, w którym przedstawił argumentację dotyczącą wartości, jaką Zamawiający
wskazał jako wartość zamówienia. Odwołał się do faktu, że połowa wykonawców
przedstawiła oferty znacznie niższe niż kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
wykonanie zamówienia, wskazując, że Zamawiający mógł przeszacować zamówienie i,
odwołując się do wiedzy notoryjnej oraz własnego doświadczenia, wskazał, że kalkulacja
sporządzona przez Zamawiającego mogła się opierać na cenach sprzed kilku lat. W
odniesieniu do oszczędności metody wykonania zamówienia Odwołujący wskazał, że ceny,
które uzyskuje na materiały są atrakcyjne i mają charakter zindywidualizowany, jednocześnie
odnosząc się do tego, że ceny uzyskane na moduły fotowoltaiczne zostały obniżone w
związku ze współpracą z producentem MP Solar, której oświadczenie o oferowaniu
konkurencyjnych cen z uwagi n
a długotrwałą współpracę, duże wolumeny zamówieniowe
oraz optymalizację kosztów transportu i logistyki, mogą być niższe od 5 - 10 % od cen
wyjściowych. Wskazał także, że ograniczenia ceny w procesie technologiczno - logistycznym
wynikają z braku konieczności najmowania sprzętu do wykonania określonej pracy, a także
jakiego rodzaju rozwiązania techniczne zostały przez niego uwzględnione w kalkulacji ceny
ofertowej.
Odnosząc się natomiast do kosztów pracy, jednoznacznie wskazał jaka stawka
godzinowa pracownik
a została wkalkulowana w cenę z uwzględnieniem zwrotu kosztów
zakwaterowania oraz zwrotu kosztów transportu na dzień sporządzania wyjaśnień. Do
wyjaśnień została załączona kalkulacja cenowa w formie uproszczonej, przedstawiająca
korelacyjną zależność pomiędzy poszczególnymi elementami ceny dla każdej mocy instalacji
a zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi.
W ocenie Odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia, że cena nie jest rażąco
niska, wraz z załączonym kosztorysem i oświadczeniem MP Solar Group, przełamały
domniemanie
, że cena jego oferty jest rażąco niska, zwłaszcza, że do wyjaśnień zostało
wezwanych czterech wykonawców, co mogło wskazywać na wyraźne przeszacowanie
wartości zamówienia. Zamawiający jednak pomimo całkowicie nieskonkretyzowanego
wezwa
nia, obrał wysoce formalistyczny i rygorystyczny sposób oceny przedstawionych
wyjaśnień i dowodów, z którym nie można się zgodzić. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie twierdzeń zawartych w
wyjaśnieniach w przedmiocie wyliczeń kosztorysu, pomimo, że wezwanie nie obejmowało
przedstawienia cen poszczególnych elementów zamówienia, dlatego też Wykonawca uznał,
że wystarczającym jest kosztorys uproszczony. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie
wykazał, jak indywidualne podejście do robót i negocjacji cenowych miałoby przełożyć się na
optymalizację cenową oferty, pomimo załączenia oświadczenia MP Solar w zakresie
konkurencyjności cen oferowanych FlexiPower Group i braku zadania w wezwaniu pytania o
to, jak indywidualne podej
ście ma się przekładać na optymalizację cenową oferty. W ocenie
Zamawiającego argument dotyczący najmu sprzętu mógłby się ostać jedynie w przypadku,
gdyby Wykonawca wykazał, że inni Wykonawcy koszt takiego najmu ponoszą, pomimo że
rolą Wykonawcy w postępowaniu nie jest szpiegostwo handlowe, a wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny nie służą - jak twierdzi Zamawiający - „wykazaniu przewagi konkurencyjnej", lecz
wyjaśnieniu, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia Wykonawcy konkurują między sobą ofertami, a nie potencjałem ich
sporządzania. Pomimo braku jakiegokolwiek skonkretyzowanego pytania w tym przedmiocie
w wezwaniu, Zamawiający wprowadza nieznany ustawie Pzp rygor dowodzenia władania
rzeczami tożsamy z tym, jaki przewiduje się w postępowaniu cywilnym dla powództwa
windykacyjnego, co jest całkowicie dla Wykonawcy niezrozumiałe. W ocenie Zamawiającego
argument dotyczący swojej skali działalności powinien zostać dowiedziony w odniesieniu do
innych Wykonawców. Sfera podmiotowa - skala działalności, zdolność zawodowa i
techniczna są przedmiotem zupełnie innego badania przez Zamawiającego i jeżeli
Zamawiający chciałby takie badania przeprowadzić na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, to powinien był określić je w odpowiedniej części specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Powołanie się przez Odwołującego na skalę własnej
działalności w wyjaśnieniach z 9 listopada 2020 r. miało na celu podkreślenie, że jest on w
stanie wykonać zamówienie w danej cenie, co nie wymaga porównywania się z innymi,
mniejszymi lub większymi przedsiębiorcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Odniesienie się do optymalizacji kosztów zatrudnienia jest zdaniem Odwołującego
pierwszym punktem uzas
adnienia, w którym Zamawiający dotyka materii, o której
wyjaśnienie wzywał. Rzeczywiście treść rozporządzenia jest znana od połowy września 2020
r., ale
uwzględniając odpowiedzialność wykonawcy za składane w postępowaniu
oświadczenia, musiał wskazać na stawkę 17 złotych z uwagi na fakt, że taka stawka w chwili
składania oświadczenia była stawką obowiązującą. Nowe rozporządzenie Rady Ministrów
weszło w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., więc w chwili złożenia oświadczenia wykonawca
musiał odwołać się do stawek i kalkulacji w odniesieniu do obowiązującego prawa. Faktem
notoryjnym jest, że przepis prawa, który jeszcze nie obowiązuje może zostać treściowo
zmieniony, więc odnoszenie się przez Zamawiającego do tego co powinien zrobić
w
ykonawca wyceniając ofertę we wrześniu 2020 r. jest absolutnie sprzeczne z logiką. Nadto
wniosek Zamawiającego, że świadczy to o zaniżaniu kosztów przy wyliczaniu ceny oferty jest
wysoce nierozsądny - Zamawiający poza wyjaśnieniami, że cena nie jest rażąco niska
posiada także instrumenty, które pozwalają sprawdzić, czy osoby, które biorą udział w
realizacji zamówienia są zatrudniane na umowę o pracę, a poza tym w samym projekcie
umowy przewidział możliwość jej zmiany m.in. z powodu zmiany powszechnie
obowiązujących przepisów - również zabezpieczając się na wypadek konieczności zmiany
związanej ze zwiększeniem się wynagrodzenia minimalnego (§ 13 ust. 5 lit. f) projektu
umowy). Nadto w
ocenie Zamawiającego nie zostały wykazane deklarowane poziomy
oszczędności w odniesieniu do wynegocjowanych cen materiałów, pomimo przedstawienia
dowodu na tę okoliczność. W zakresie przedstawionego zaplecza serwisowego,
Zamawiający nie przedstawił w jaki sposób zapewnienie kosztów zakwaterowania i dojazdu
miałoby stać w sprzeczności i być „gołosłownym" w stosunku do posiadania zaplecza
serwisowego dostępnego na terenie województwa pomorskiego. Po raz kolejny Zamawiający
w uzasadnieniu odniósł się do kwestii stanowiących podmiotowe warunki udziału w
postępowaniu.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że argumentacja Zamawiającego jest
formalistyczna i nieuwzględniająca, jak w postępowaniu ukształtowały się ceny ofertowe
złożone przez wykonawców. Nie może się ona ostać, gdyż nie uwzględnia przede wszystkim
tego, jak Zamawiający z przedstawionego przez siebie i opracowanego minimalnym
nakładem pracy wezwania wywiódł tak szerokie wątpliwości, co do możliwych kosztów
realizacji zamówienia przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. Zaniechanie uwzględnienia
wyjaśnień i dowodów jako wykazujących brak rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego
stoi w sprzeczności z ustawą, co czyni czynność odrzucenia oferty niezasadną.
Uzasadniając zarzut zaniechania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny
oferty
i dowodów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób kategoryczny i
jednoznaczny naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w
postępowaniu, wprowadzając quasi sanacyjną procedurę w stosunku do wykonawcy Eko-
Solar sp. z o.o. w przedmiocie badania czy cena oferty
nie jest rażąco niska. Zamawiający
uznał, że wyjaśnienia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. miały charakter „sztampowy" i
dlatego odrzucił ofertę wobec rzekomego niewykazania, że cena ofertowa nie jest rażąco
niska.
Podobnie Eko Solar sp. z o.o. przedstawiła wyjaśnienia w formie pisemnej,
wyjaśniając pewne okoliczności w odpowiedzi na przepisane z przepisu ustawy wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odpowiedź ta miała charakter o wiele bardziej lakoniczny
niż odpowiedź FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Wykonawca nie odpowiedział w zasadzie
nawet na wszystkie pytania Zamawiającego, nie przedstawił żadnych dowodów swoich
twierdzeń. Abstrahując od niewątpliwie podejrzanej, niezwykle szybkiej wymiany
korespondencji i
przygotowania odpowiedzi w ciągu kilku godzin od dostarczenia pierwszych
wyjaśnień i ponownego wezwania, Zamawiający umożliwił innemu wykonawcy uzupełnienie
swoich wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, następnie je akceptując. Ani informacja o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 stycznia 2021 r., ani z dnia 10 marca 2021 r. nie
zawiera w uzasadnieniu przytoczenia jakichkolwiek okoliczno
ści wskazujących na to, że
cena
nie była rażąco niska. Jakkolwiek wezwanie takie mogło mieć miejsce jedynie na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, to dając taką możliwość wykonawcy, który w ocenie
Zamawiającego znalazł się w podobnej sytuacji w zakresie dowodzenia rażąco niskiej ceny,
powinien taką samą szansę dać FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Skoro czynność została
wykonana 9 listopada 2020 r., a Eko Solar
sp. z o.o. wykonał żądanie zgodnie z jego treścią,
to powinna zostać umożliwiona także procedura sanacyjna wobec FlexiPower Group sp. z
o.o. sp.
k. Nie jest możliwe unieważnienie czynności wezwania z 9 listopada 2020 r. w
stosunku do Eko Solar sp. z o.o., bo czynność ta wywarła już trwały i nieodwracalny skutek.
W celu zapewnienia równego traktowania uczestników postępowania, FlexiPower Group sp.
z o.o. sp.
k. powinna zostać wezwana do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp trze
ba uznać takie zachowanie
Zamawiającego, który zezwala na sanację określonej czynności jednemu z wykonawców, a
nie pozwala na przeprowadzenie takiej czynności innemu, który znajduje się w takim samym
położeniu.
Następnie uzasadniając zarzut dotyczący nieuzasadnionej zmiany oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny pomiędzy 8 stycznia 2021 r. a 10 marca 2021 r., Odwołujący wskazał, że
jego oferta
została odrzucona po raz drugi. Za pierwszym razem Zamawiający sformułował
obszerne uzasadnienie odrzucenia na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp bez
jakiejkolwiek wzmianki o rażąco niskiej cenie. Co istotne, Zamawiający posiadał już wówczas
jego
wyjaśnienia i badał czy oferta jest zgodna z SIWZ, między innymi w zakresie ceny i
pozacenowych kryteriów ofert. Zamawiający popełnił błąd, sanowany orzeczeniem Krajowej
Izby Odwo
ławczej z dnia 16 lutego 2021 r. sygn. KIO 208/21. W związku z koniecznością
uznania, że oferta jest zgodna z SIWZ, Zamawiający musiał dokonać ponownej oceny ofert.
Zdaniem Odwołującego nie sposób nie poddać się wrażeniu, że ta ponowna ocena była
obliczona na znalezienie podstawy do odrzucenia oferty FIexiPower Group sp. z o.o. sp.k. na
innej podstawie, choć nie to było przedmiotem analizy ze strony Krajowej Izby Odwoławczej.
W ocenie Odwołującego w sprawie pomiędzy 8 stycznia 2021 r., 16 lutego 2021 r., a 10
marca 2021 r. nie ujawniła się żadna nowa okoliczność, która pozwalałaby na odmienną
ocenę oferty, której dopuścił się Zamawiający.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający ma
obowiązek uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonania wykluczenia z postępowania.
Uzasadnienie to nie jest jedynie kwestią o charakterze proceduralnym, konieczną dla
uczynienia zadość zgodności postępowania z ustawą. Charakter informacji udzielonych
przez Zamawiającego w uzasadnieniu pozwala bowiem Wykonawcy odnieść się w sposób
merytoryczny do decyzji Zamawiającego, w szczególności podjąć decyzję o zastosowaniu
środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Uzasadnienie czynności z 8 stycznia
2021 r. nie zawierało żadnej wzmianki o rażąco niskiej cenie, pomimo że Zamawiający badał
te okoliczności, o czym świadczy chociażby uzasadnienie odrzucenia oferty Pro - Eco sp. z
o.o. (zarówno z dnia 8 stycznia 2021 r., jak i z dnia 10 marca 2021 r.) Tym samym nie
sposób przyznać słuszność takiemu zachowaniu Zamawiającego, który bez żadnych nowych
okoliczności odrzuca ofertę FIexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Jeśli bowiem takie okoliczności
zaszły, to mając na uwadze dyspozytywny charakter postępowania o udzielenie zamówienia,
FIexiPower Group sp. z o.o. sp.k. powinna mieć możliwość ponownego wypowiedzenia się w
tej kwestii. Z
achowanie Zamawiającego, w którym zmienia on ocenę oferty bez wyraźnych
okoliczności, które mogłyby na tę ocenę wpłynąć, jest błędne.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 4, jako mającego na celu zwalczanie czynności
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, a w razie nie uwzględnienia tego wniosku
-
o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
stwierdził m.in., że biorąc pod uwagę niską jakość merytoryczną wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, w tym brak jakichkolwiek dowodów, gołosłowność ogólnych twierdzeń,
niespójność wyjaśnień, nie mógł uznać, że Odwołujący podołał obowiązkowi zaniżenie lub
niedoszacowanie istotnych elementów wyceny oferty, że nierealne będzie wykonanie przez
niego zamówienia za zaoferowaną cenę.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez
Zamawiającego, w tym w sprawie KIO 208/21, oraz dowody złożone na rozprawie przez
Odwołującego w postaci: dwóch kosztorysów i wykazu zrealizowanych przetargów (według
oświadczenia – dokument własny Odwołującego), oświadczenia Przedsiębiorstwa
Handlowego Alfa Elektro Sp. z o.o. z dnia 15 kwietnia 2021 r., o
świadczenia MP Solar Group
Sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że
uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca, lecz
jego
oferta została odrzucona, a nie będąc odrzuconą otrzymałaby więcej punktów w ramach
ceno
wego i pozacenowych kryteriów oceny ofert, co powoduje, że wybrana oferta
DOMOTERMIKA nie jest ofertą najkorzystniejszą. Gdyby oferta FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp. k. nie została odrzucona mogłaby zostać poddana ocenie pod kątem przesłanek
spełniania warunków postępowania oraz oceniona pod względem tego, czy jest ofertą
najkorzystniejszą. Niezgodne z przepisami odrzucenie oferty naraża zatem wykonawcę na
szkodę w granicach lucrum cessans, tj. korzyści jakie mógłby odnieść, gdyby doszło do
realizacji przez
eń zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
NPzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie
zarzutu nr 4, uznając, iż odwołanie podlega rozpoznaniu w całości. Wbrew stanowisku
Zamawiającego odwołanie w tej części nie dotyczy „zwalczania” samej powtórzonej, w
wyniku wyroku Izby w sprawie KIO 208/21, czynności badania i oceny ofert, lecz oceny
sposobu dokonania i wyniku tych czynności.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z 2
listopada 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień ceny
oferty
wskazując:
„Na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm.), Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta nr 6 FLEXIPOWER GROUP Sp. z
o.o., Sp. k., zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz jej części składowych.
Cena całkowita oferty złożonej przez Państwa wynosząca 2 350 488,18 zł brutto, jest niższa
o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj.
niższa od kwoty 2 551 366,86 zł.
W związku z powyższym Zamawiający zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień oraz
złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.).
Ww. wyjaśnienia z dowodami są niezbędne do ustalenia w sposób jednoznaczny, że za
zaoferowaną cenę Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie prawidłowo i zgodnie z
wymaganiami, określonymi przez Zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.
W związku z powyższym Zamawiający wymaga, aby złożenie wyjaśnień nastąpiło w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 09.11.2020 r.
Pouczenie:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W zakreślonym terminie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których zawarł informacje
przedstawione m.in. powyżej w odwołaniu. Do wyjaśnień zostały załączone: dwa
u
proszczone kosztorysy zestawów oraz potwierdzenie warunków współpracy producenta
modułów fotowoltaicznych.
Pismem z
10 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty i odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego, z którego wynika, że 8 ze złożonych ofert
zostało odrzuconych, w tym oferta Eko-Solar Sp. z o.o. (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
z uwagi na stwierdzoną przez Zamawiającego niezgodność z SIWZ) oraz oferta
Odwołującego, z uzasadnieniem:
„5)
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
odrzucił ofertę nr 6 FLEXlPOWER GROUP Sp. z o.o., Sp. k„ Kudrowice 12, 95-200
Pabianice.
Zamawiający w dniu 02.11.2020 r. wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień oraz
złożenia dowodów celem wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny z uwagi
na to, że całkowita cena jego oferty wynosi 2.350.488,18 zł i jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, tj. niższa od kwoty
2.551.366,86 zł.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwa
nie Wykonawca złożył jedynie wyjaśnienia wraz z
uproszczonym kosztorysem. Wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie
twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach lub mogących stanowić podstawę wyliczeń kosztorysu.
W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie stanowią podstawy do
uznania, że przedmiotowa oferta została należycie skalkulowana i nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Wyjaśnienia mają charakter sztampowy, są zbiorem ogólnych twierdzeń niepopartych
żadnymi dowodami, w wielu elementach są wewnętrznie sprzeczne i w przeważającej części
nie odnoszą się do oferty' i uwarunkowań składającego je Wykonawcy.
Wykonawca podnosi w wyjaśnieniach, że optymalizacja cenowa była możliwa w wyniku
indywidulanego podejścia do robót oraz negocjacji cenowych na materiały przewidziane do
wykonania zamówienia. Jednak Wykonawca nie wyjaśnia, jak owo indywidualne podejście
przekłada się na optymalizację cenową jego oferty.
Dalej Wykonawca wskazuje, że przy realizacji zamówienia posłuży się własnym sprzętem i
pracownikami zatrudnionymi bezpośrednio przez Wykonawcę, dzięki czemu nie musi
uwzględniać kosztów zewnętrznego najmu sprzętu. Argument ten mógłby być uznany pod
warunkiem, że Wykonawca wykazałby, że pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w
przetargu
, musieliby nająć sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia i uwzględnić koszty
tego najmu w ich ofertach. Wykonawca nie przeprowadził takiego dowodu czy choćby
uprawdopodobnienia, stąd Zamawiający nie może uznać tej sytuacji za właściwą wyłącznie
temu Wyk
onawcy i konsekwentnie, że opisana sytuacja może stanowić źródło przewagi
konkurencyjnej nad innymi Wykonawcami w kalkulacji oferty. Wskazać należy również, że
sprzęt stanowiący własność Wykonawcy, również stanowi źródło kosztu, który przejawia się
chociażby w amortyzacji. Ponadto Wykonawca nie przedstawił choćby wykazu sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia, który jest w jego posiadaniu, nie mówiąc o
udowodnieniu jego posiadania. Najistotniejszym jest jednak to, że przyjmując oświadczenie
Wykonawcy
o
dysponowaniu potrzebnym do realizacji zamówienia sprzętem,
nieuzasadnione jest przyjęcie tej sytuacji za źródło oszczędności i przewagi konkurencyjnej
nad innymi Wykonawcami, bowiem nie można przyjąć za pewne, że pozostali Wykonawcy
są w innej sytuacji, która powoduje po ich stronie konieczność wkalkulowania kosztów najmu
sprzętu potrzebnego do wykonania zamówienia w koszt ich ofert.
Wykonawca wskazuje, że dzięki jego szeroko zakrojonym działaniom (...) w ramach
wykonywania zamówień publicznych, ceny materiałów, które uzyskuje, (...) są bardzo
atrakcyjne, niedostępne dla konkurencji. Poza twierdzeniem. Wykonawca nie wykazał skali
swojej działalności w dziedzinie będącej przedmiotem zamówienia. Wykonawca nie wykazał
ponadto dysproporcji w skali działalności w tej dziedzinie jego samego oraz innych
Wykonawców, którzy wzięli udział w przetargu. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający
nie może uznać tej okoliczności, tj. skali działalności Wykonawcy, jako wiarygodnego
elementu przewagi konkurencyjnej nad innymi W
ykonawcami, co miałoby wiarygodne
przełożenie na cenę oferty.
Wykonawca podniósł, że źródłem optymalizacji ceny oferty jest optymalizacja kosztów
zatrudnienia poprzez zaangażowanie pracowników o wysokich kwalifikacjach i motywacji do
pracy. W tej samej części wyjaśnień Wykonawca podnosi, że po przeliczeniu stawka
godzinowa przypadająca na jedną osobę wyniesie 17 zł brutto, każda osoba będzie również
miała zapewniony zwrot kosztów zakwaterowania oraz zwrot kosztów transportu do około
2000 zł miesięcznie. Zamawiający wskazuje, że minimalna stawka godzinowa w 2021 roku,
wynosi 18,30 zł za godzinę. Wykonawca przygotowując ofertę na potrzeby niniejszego
postępowania winien uwzględnić okoliczność, że w większości prace przy realizacji
zamówienia, będą wykonywane w 2021 roku, a zatem powinien założyć co najmniej taką
stawkę godzinową. Minimalna stawka wynagrodzenia na rok 2021 jest znana od połowy
września 2020 roku, kiedy Rada Ministrów ustaliła ją w drodze odpowiedniego
rozporządzenia. Ponadto, biorąc pod uwagę deklarowane przez Wykonawcę wynagradzanie
pracowników na poziomie stawek minimalnych, Wykonawca nie opisał, jakie pozafinansowe
działania podejmuje celem utrzymania wysokiej motywacji w efektywne wykonywanie prac
przez pracowników o wysokich kwalifikacjach. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający
wskazuje, że już samo przyjęcie niższej od minimalnej stawki godzinowej wynagrodzenia,
świadczy o zaniżaniu kosztów przy wyliczaniu ceny oferty.
Wykonawca podniósł, że jest w stanie, na etapie realizacji zamówienia, wynegocjować ceny
zakupu materiałów na poziomie 5%-10% niższych od cen wyjściowych. Wykonawca wskazał
również, że uzyskuje korzystne ceny materiałów dzięki zakupom bezpośrednio od
producentów. Wykonawca nie przedstawił dowodów w postaci ofert dostawców, czy
producentów materiałów, z którymi współpracuje, żeby móc wykazać deklarowane poziomy
oszczędności. Ponadto Zamawiający nie może uznać, że ww. okoliczność stanową źródło
przewagi konkurencyjnej Wykonawcy mogącej się przełożyć na cenę jego oferty, bowiem
Wyk
onawca nie uprawdopodobnił, że inni Wykonawcy nie korzystają z zakupów
bezpośrednio od producentów sprzętu lub nie mogą uzyskiwać podobnych rabatów ze
względu na skalę ich działalności.
Kończąc wyjaśnienia Wykonawca wskazuje, że źródłem oszczędności będzie jego zaplecze
serwisowe dostępne na terenie woj. pomorskiego dostępne dzięki wcześniej zrealizowanym
już inwestycjom. Wykonawca nie określa bliżej, co rozumie przez owo zaplecze serwisowe,
ani jakie ma ono wygenerować oszczędności przy realizacji niniejszego zamówienia.
Niemniej, biorąc pod uwagę wcześniejszą deklarację dot. zwracania pracownikom
zatrudnionym przy realizacji zamówienia kosztów zakwaterowania i dojazdu w wysokości
około 2000 zł. zapewnienia o zapleczu serwisowym na terenie województwa pomorskiego,
przynajmniej w zakresie czynnika kadrowego, wydają się gołosłowne. Ponadto Wykonawca
nie wykazał, gdzie i ile instalacji fotowoltaicznych na terenie województwa pomorskiego
zrealizował dotychczas.
Wziąwszy pod uwagę powyższe oraz fakt, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny są sztampowe w tym sensie, że nie odnoszą się do
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego przetargu i tylko przez zmianę adresata
mogłoby posłużyć jako próba wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w każdym innym
przetargu. Wyjaśnienia są zbiorem ogólnikowych twierdzeń nie popartych dowodami i często
są niespójne, a Wykonawca nie wykazał, że osiągnie zysk z realizacji zamówienia.
W związku z powyższym, oferta nr 6 złożona przez ww. Wykonawcę została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka, które miałyby wpływ na wynik postępowania.
Ad zarzuty nr 1 i 2
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego l ub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimal
nej stawki godzinowej!, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z art
. 90 ust. 1a ustawy Pzp wynika, że zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień
odnośnie zaoferowanej ceny, między innymi sytuacje, gdy cena oferty wykonawcy jest
niższa o 30% od: a) średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, b) wartości
zamówienia. Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż cena rażąco niska to w szczególności taka, która
jest nierealistyczna,
nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia,
została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług. W przypadku
uznania
przez zamawiającego, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska lub powzięcia
przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest on zobowiązany do skierowania do
wykonawcy, który ją złożył, wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp musi by
ć bowiem poprzedzone takim
wystąpieniem i rzetelną analizą otrzymanych wyjaśnień oraz złożonych przez wykonawcę
dowodów. Wykonawca powinien przedstawić kompletne informacje dotyczące zaoferowanej
ceny.
W sytuacji, gdy wykonawca wyjaśnia Zamawiającemu części składowe zaoferowanej
ceny, złożenie kalkulacji cenowej, czy też zestawienia kosztów jest w pełni uzasadnione. Na
wykonawcy spoczywa bowiem
ciężar wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska i
w związku z tym to wykonawca ponosi ryzyko udzielenia nierzetelnych wyjaśnień w ramach
procedury wyjaśnień ceny wszczętej na postawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku
stwierdzenia w wyniku analizy przeprowadzonej
przez zamawiającego, że wyjaśnienia są
zbyt
ogólnikowe, przez co, zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, są traktowane tak,
jakby nie były złożone, lub potwierdzają one istnienie w ofercie rażąco niskiej ceny,
zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Izba dokonuje oceny
dokonanej przez zamawiającego analizy otrzymanych wyjaśnień i poprawności wniosków z
niej płynących. Oceny rzetelności kalkulacji ceny oferty dokonuje się z uwzględnieniem
okoliczności związanych z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia oraz
możliwości indywidualnych kalkulacji wykonawcy, tj. uwzględniających zarówno przedmiot
zamówienia, jak i charakterystyczne dla wykonawcy sprzyjające okoliczności, pozwalające
na poczynienie oszczędności, przy jednoczesnym zapewnieniu należytego wykonania
zamówienia.
W
okolicznościach rozpatrywanej sprawy zauważenia wymaga, że Odwołujący został
wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, przy jednoczesnym wskazaniu, że cena całkowita jego oferty jest niższa o ponad 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W wezwaniu
Zamawiający podkreślił, iż oczekuje wyjaśnień oraz dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, a także, że wyjaśnienia wraz z dowodami są niezbędne
do ustalenia w sposób jednoznaczny, że za zaoferowaną cenę Wykonawca jest w stanie
wykonać zamówienie prawidłowo i zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za niewystarczające do
obalenia domniemania istnienia w ofercie tego wykonawcy
rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby
należy podzielić stanowisko Zamawiającego w przedmiocie oceny
otrzymanych od Odwołującego wyjaśnień ceny.
Jak wynika z analizy dokumentacji postępowania, w tym § 7 ust. 3 i 10 wzoru umowy
stanowiącej załącznik nr 8 do SIWZ, w postępowaniu zastosowanie ma wynagrodzenie
ryczałtowe, które wyczerpuje całkowicie zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy z
tytułu wykonanych prac. Wykonawcy byli zobowiązani wycenić wszystkie koszty związane z
realizacją umowy, bowiem to oni ponoszą ryzyko ich oszacowania.
Z
łożone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są ogólnikowe, nie są
kompletne, nie zawierają w szczególności wykazania w jakim aspekcie i z jakiego tytułu
wykonawca
jest w stanie poczynić oszczędności, które pozwolą mu na należyte wykonanie
zamówienia za zaoferowaną cenę. Do wyjaśnień, poza kosztorysem uproszczonym i
deklaracją MP Solar Group Sp. z o.o., że ceny modułów fotowoltaicznych dla Odwołującego
s
ą cenami konkurencyjnymi dzięki długotrwałej współpracy, dużych wolumenów
zamówieniowych oraz optymalizacji kosztów transportu i logistyki, nie zostały załączone inne
dowody potwierdzające zawarte w wyjaśnieniach informacje. Nie zostało wykazane, jak ww.
konkurencyjno
ść cen przekłada się na cenę oferty Odwołującego. Nie zostało wykazane, aby
Odwołujący prawidłowo skalkulował koszty zatrudnienia osób niezbędnych do wykonania
zamówienia, jak też aby w swojej kalkulacji rzetelnie wycenił cały przedmiot zamówienia.
W w
yjaśnieniach Odwołujący wskazał, że będzie wykonywał zamówienie przy
wykorzystaniu doświadczonych, posiadających wysokie kwalifikacje i motywację do pracy,
zatrudnionych przez siebie osób, których stawka godzinowa wyniesie 17 zł brutto, a więc
została określona na minimalnym poziomie według stanu na dzień sporządzenia oferty, co
oznacza, że nastąpiło to bez uwzględnienia, iż realizacja zamówienia będzie następowała w
kolejnym roku.
Wysokość minimalnego wynagrodzenia na rok 2021 została uregulowana
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021
r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1596). Zgodnie z ww. rozporządzeniem od dnia 1 stycznia 2021 r.
minimalne wynagr
odzenie za pracę wynosi 2800 zł, a minimalna stawka godzinowa wynosi
18,30 zł. Ogłoszenie o zamówieniu zostało w tym postępowaniu opublikowane 16 września
2020 r., a zatem po dacie ogłoszenia stawek aktualnych na 2021 rok. Przygotowując ofertę,
wykonawcy mieli zatem
wiedzę o tych stawkach i mając na uwadze, że zamówienie
realizowane będzie od 2021 r., powinni to uwzględnić w kalkulacji ofert. Odwołujący
natomiast
przyjął do kalkulacji ceny oferty zaniżoną stawkę minimalnego wynagrodzenia,
która w czasie realizacji zamówienia była już niezgodna z obowiązującymi przepisami. Nie
wykaz
ał przy tym, że uwzględnił w kalkulacji ceny oferty rezerwę na zwiększone koszty
wynagrodzeń. Zauważenia w tym zakresie wymaga również, że Odwołujący nie wykazał, że
wysokokwalifik
owany i doświadczony personel, o jakim ogólnie wspomina w wyjaśnieniach,
jest gotowy
pracować za minimalną stawkę, np. przedstawiając dowody w postaci
zanonimizowanych umów.
N
ie można podzielić stanowiska Odwołującego, wyrażonego w odwołaniu, że musiał
w
wyjaśnieniach wskazać stawkę 17 zł z uwagi na to, iż w dacie składania oświadczenia była
ona obowiązująca, Odwołujący kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić wszystkie ryzyka
związane z realizacją zamówienia, w tym dotyczące wzrostu minimalnego wynagrodzenia za
pracę począwszy od 1 stycznia 2021 r., a więc w czasie wykonywania zamówienia. Wbrew
stanowisku Odwołującego wzór umowy, stanowiący załącznik nr 8 do SIWZ, nie przewiduje
wzrostu wynagrodzenia w takim przypadku. Przywołany przez Odwołującego § 13 ust. 5 lit. f
umowy, dotyczy zmiany
umowy w przypadku wystąpienia zmian powszechnie
obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu
umowy, jednakże trudno zakładać, że dotyczy on takich zmian, które były już wiadome w
daci
e kalkulowania ceny oferty i powinny być uwzględnione przez wykonawcę, jako
profesjonalisty
, od którego wymagany jest podwyższony stopień staranności w działaniu.
Braki wyjaśnień dotyczą także wykazania, że kalkulacja wynagrodzenia
zatrudnionych osób obejmuje wszystkie koszty z tym związane. W wyjaśnieniach
Odwołujący ograniczył się do wskazania, że każda zatrudniona przez niego osoba będzie
miała zapewniony zwrot kosztów zakwaterowania oraz kosztów transportu do kwoty 2000 zł
miesięcznie, nie wykazując, że kwota ta jest wystarczająca dla pokrycia kosztów w tym
zakresie.
Odwołujący nie wykazał innych kosztów zatrudnienia personelu wymaganego dla
realizacji zamówienia, jak też, że planowana obsada jest wystarczająca i odpowiednia z
uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, w tym dla wykonania prac przygotowawczych.
Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek własnej kalkulacji kosztów pracy. Ograniczył się do
przedłożenia kosztorysów uproszczonych w których wycenił wskazane w nich
urz
ądzenia/materiały, dodając jedynie pozycję „inne” z zaznaczeniem: dla jednostki - „kpl.”,
dla ilości – „1”, dla jednostkowej i całkowitej wartości netto np. 1000,00, wskazując w
odwołaniu, że kalkulacja ta przedstawia zależność pomiędzy poszczególnymi elementami
ceny dla każdej mocy instalacji, a zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi.
Na rozprawie
Odwołujący podjął próbę uzupełnienia wyjaśnień poprzez złożone
dowody w postaci
kosztorysów, czy oświadczeń podmiotów z którymi współpracuje,
jednakże niezależnie od tego, iż nie przedstawił tych dokumentów wraz z wyjaśnieniami, co
oznacza, że obecnie są one spóźnione, to zauważenia wymaga, iż są one niespójne z
treścią wyjaśnień. Przykładowo, oświadczenie MP Solar Group Sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia
2021 r.
wskazuje na rabat w wysokości 35%, podczas gdy w wyjaśnieniach Odwołujący
podał, że korzysta z rabatów w wysokości 5%-10%. Ponadto, jak zauważył na rozprawie
Zamawiający, czemu Odwołujący nie przedstawił kontrargumentów, nawet złożone
kosztorysy szczegółowe, nie obejmują wszystkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia, nie obejmują one wszystkich kosztów prac przygotowawczych,
polegających na dostosowaniu obiektów do przedmiotowej instalacji np. wykonania głównej
rozdzielni elektrycznej czy naprawy instalacji dachów, chociaż, pomimo, iż nie było o tym
informacji w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, część z nich wymieniają, np. malowanie
dachów. Jak wyjaśnił Zamawiający prace przygotowawcze zostały przez niego oszacowane
na blisko 200 tys. zł, wymagają one zatrudnienia wyspecjalizowanego personelu, i nie jest
możliwe przyjęcie, że zostały one ujęte w poz. „inne”, w przedłożonych wraz z wyjaśnieniami
kosztorysach uproszczonych.
Zamawiający zasadnie zatem uznał, że wyjaśnienia Odwołującego są
nie
wystarczające dla uznania, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest realistyczna,
że pozwala ona na należyte wykonanie zamówienia, bez ponoszenia strat przez wykonawcę
na tym zamówieniu. Samo stwierdzenie Odwołującego w wyjaśnieniach, że nie jest
zwolennikiem wykonywania zamówień poniżej faktycznych kosztów ich realizacji, bez
wykazania, że w tym konkretnym postępowaniu jego kalkulacja ceny była rzetelna, jest
niewystarczające.
W okolicznościach analizowanej sprawy podnoszona przez Odwołującego
okoliczność, iż Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie wskazał, który aspekt kalkulacji
ceny oferty uznaje za szczególnie wymagający wyjaśnienia, co usprawiedliwia sposób, w jaki
zostały sporządzone wyjaśnienia, nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawcy byli bowiem
zobowiązani w sposób spójny i wiarygodny wykazać, iż ich kalkulacja ceny oferty jest
rzetelnie dokonana i pozwala na należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę.
Treść wezwania potwierdza taki obowiązek, na co wskazuje również okoliczność, iż
Odwołujący w odwołaniu z jednej strony wskazywał w swojej argumentacji na ogólnikowość
wezwania go
przez Zamawiającego do wyjaśnień ceny, a z drugiej strony w swoim zarzucie
nr 3
podniósł zaniechanie Zamawiającego wezwania go do wyjaśnień, ze wskazaniem takich
samych elementów wezwania, co wskazuje, że uznawał takie wezwanie za odpowiednie.
Jak wyżej wskazano, wynagrodzenie w umowie, jaka ma być zwarta z wybranym
wykonawcą, jest ryczałtowe. Wykonawcy w ofercie podawali jedną cenę za całość
zamówienia, która zgodnie z umową, miała być zapłacona w całości po wykonaniu
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wskazujące na zaniżenie kosztów pracy, czy
nieuwzględnienie w kalkulacji ceny oferty wszystkich kosztów związanych z przedmiotem
zamówienia, nie pozwalają na uznanie, że Odwołujący udźwignął ciężar obalenia
domniemania istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny.
W związku z tym nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Powyższe wskazuje, że nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 i ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę
DOMOTERMIKA K. M.
. Odwołujący nie sformułował zastrzeżeń odnośnie oferty tego
wykonawcy. Z uzasadnienia odwołania wynika, że zarzut ten jest związany z zarzutem
dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego, która jest w jego ocenie najkorzystniejsza. W
sytuacji zatem, gdy nie zostało wykazane, aby odrzucenie oferty Odwołującego było
bezpodstawne, również zarzut dotyczący wyboru oferty ww. wykonawcy należy uznać za
niewykazany.
Ad. zarzuty nr 3 i 4
W ocenie Izby stopień ogólności oraz zaniżona stawka godzinowa wynagrodzenia
personelu,
podana w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, oraz brak wykazania w
nich, że uwzględnił i należycie wycenił cały przedmiot zamówienia, nie pozwala na przyjęcie,
że Zamawiający powinien wystąpić do Odwołującego z kolejnym wezwaniem o wyjaśnienia.
Zauważenia wymaga, że od czynności wezwania wykonawcy Eko-Solar Sp. z o.o. do
uzupełnienia wyjaśnień o kalkulację ceny, co miało miejsce, jak stwierdził Odwołujący, w
dniu 9 listopada 2020 r.,
upłynęło kilka miesięcy, a więc termin na jej zaskarżenie upłynął.
Jedynie zatem na marginesie zauważenia wymaga, że stwierdzenie, iż wystąpienie do
wykonawcy Eko-Solar Sp.
z o.o. o ponowne wyjaśnienia, było nieuprawnione, pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania. Oferta tego wykonawcy została odrzucona na postawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na jej niezgodność z SIWZ. Nie może zatem być wybrana
jako najkorzystniejsza.
Nadto Odwołujący, w odwołaniu nie podnosi, że cena tej oferty jest rażąco niska i
oferta ta
powinna zostać odrzucona na innej podstawie, niż to nastąpiło, lecz z faktu
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień, wywodzi dla siebie korzystne wnioski
w postaci potrzeby skierowania także do niego wezwania o uzupełnienie wyjaśnień.
Odwołujący pomija przy tym, że do jego wyjaśnień kosztorysy uproszczone zostały
załączone, a zatem Eko-Solar Sp. z o.o. został wezwany do złożenia takiego elementu, który
znajdował się w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego. Oznacza to, że Odwołujący
zmierza do pozyskania kolejnej szansy na złożenie wyjaśnień, tym razem prawidłowych. Jak
natomiast wyżej wskazano, treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny, nie
uzasadnia wystąpienia o ich doprecyzowanie, bowiem jest jasna, wskazuje natomiast na
sporządzenie kalkulacji ceny w sposób nierzetelny. W sytuacji, gdy pierwotnie złożone
wyjaśnienia wskazują na to, iż kalkulacja ceny oferty nie obejmuje wszystkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ i obowiązującymi przepisami, nie ma
uzasadnienia dla wystąpienia o kolejne wyjaśnienia.
Również podnoszona przez Odwołującego niesporna okoliczność, iż pomiędzy
pierwszą czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną 8 stycznia 2021 r., a drugą
tak
ą czynnością, dokonaną 10 marca 2021 r., nie wystąpiły nowe okoliczności, nie zasługuje
na uwzględnienie, jako przeszkoda dla przeprowadzenia przez Zamawiającego oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego w ramach czynności badania i
oceny jego oferty w wyniku wyroku Izby w sprawie KIO 208/21.
P
o orzeczeniu przez Izbę, iż odrzucenie oferty Odwołującego, jako sprzecznej z
SIWZ,
nie było uzasadnione i nakazaniu Zamawiającemu m.in. unieważnienia czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
Zamawiający miał obowiązek dokonania tych czynności. W ramach czynności badania i
oceny oferty Odwołującego miał zatem nie tylko prawo, ale też obowiązek badania
otrzymanych wyjaśnień ceny. Jak bowiem wynika z wyjaśnień Zamawiającego, wobec
stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ, uznał, że nie miał obowiązku ich szczegółowego
analizowania,
uznając przedwczesność takiego badania. Wbrew stanowisku Odwołującego
nie chodzi zatem o zmianę stanowiska Zamawiającego, co do oceny otrzymanych wyjaśnień,
lecz o przeprowadzenie ich analizy.
Jeśli jednak nawet przyjąć, że Zamawiający przy
pierwszej czynności oceny ofert dokonywał także czynności oceny otrzymanych od
Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to nie oznaczałoby to, że przy ponownym
badaniu i ocenie oferty tego wykonawcy, nie
był do tego uprawniony. Naprawa błędów
dostrzeżonych przez Zamawiającego w dokonanych czynnościach, może bowiem
następować na każdym etapie postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie
Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, aby nastąpiło
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować
brakiem
uwzględnienia odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez Odwołującego
oraz uzasadnione koszty związane z dojazdem
na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach na rzecz Gminy Miejskiej
Rumia
kwotę 4 397 zł 51 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dziewięćdziesiąt
siedem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) w tym 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika strony i 797 zł 51 gr (słownie: siedemset
dziewięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.
Stos
ownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 912/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Rumia
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie
o u
dzielenie zamówienia publicznego na: Zaprojektowanie, dostawę i montaż systemów
fotowoltaicznych wraz z systemem monitorowania dla budynków użyteczności publicznej w
Gminie Miejskiej Rumia i w Gminie Szemud, numer referencyjny: ZP.27X.32.2020. W
artość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 września 2020 r. w
Dzienniku U
rzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S 180 - 433978.
Zamawiający 10 marca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty,
złożonej przez wykonawcę K. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
DOMOTERMIKA K. M. oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.
k. W terminie ustawowym wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty DOMOTERMIKA K. M. w sytuacji, w k
tórej oferta ta nie jest
najkorzystniejsza,
2) art. 89 ust, 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 1 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na rzekome niewykazanie, że cena oferty nie
jest ceną rażąco niską,
3) art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w
zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, podczas gdy takie wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
Zamawiający skierował do Eko-Solar Sp. z o.o.,
4) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z
powodu rzekomego niewyka
zania, że cena w jego ofercie nie jest rażąco niska i:
a)
nieuzasadnioną okolicznościami postępowania zmianę oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. pomiędzy pierwszym badaniem i
oceną ofert a drugim badaniem i oceną ofert, wywołanym uwzględnieniem przez
Krajową Izbę Odwoławczą odwołania w sprawie o sygn. KIO 208/21,
b)
nieuzasadnioną i niespójną ocenę wyjaśnień złożonych przez FlexiPower Group Sp.
z o.o. Sp. k. oraz Eko-Solar
Sp. z o.o. i w konsekwencji nierówne potraktowanie
wykonawców, którzy przedstawili wyjaśnienia o podobnej treści.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp. k. i nakazanie powtórzenia przeprowadzenia badania i oceny ofert,
4)
względnie nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania FIexiPower Group Sp. z
o.o. Sp. k. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu przedmiotu
zamówienia i nakazanie powtórzenia przeprowadzenia badania i oceny ofert,
ponadto
Odwołujący wniósł o:
5)
orzeczenie
na
rzecz
Odwołującego
uzasadnionych
kosztów
postępowania
odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w
wysokości 3 600 złotych,
6)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania,
7)
zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz
dok
umentacji postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia,
8)
załączenie przez Izbę akt postępowania KIO 208/21 i przeprowadzenie dowodów ze
znajdujących się w tych aktach dokumentów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odwołania.
Przedstawia
jąc stan faktyczny sprawy Odwołujący podał, iż 8 stycznia 2021 r.
Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia m.in. jego
oferty
z uwagi na to, że nie odpowiada treści SIWZ. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
złożyła odwołanie od powyższej czynności, które w zakresie odrzucenia jej oferty zostało
uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą. 8 stycznia 2021 r. rzekoma niezgodność
oferty z treścią SIWZ, będąca przedmiotem zarzutu uwzględnionego odwołania, była jedyną
okolicznością, na podstawie której Zamawiający dokonał odrzucenia oferty FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp. k.
Po wykonaniu czynności zgodnie z wyrokiem Izby, Zamawiający
ponownie odrzucił ofertę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., tym razem wskazując jako
podstawę niewykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Postępowanie w
przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny prowadzone było przez Zamawiającego w
listopadzie 2020 r. Zamawiający wezwał wówczas czterech wykonawców do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Z punktu widzenia odwołania zasadnym jest
skupienie się na wezwaniach skierowanych do Odwołującego oraz Eko-Solar Sp. z o.o.
(wykonawcy, którego oferta została odrzucona z powodu braku aktualnej autoryzacji
producenta paneli fotowoltaicznych
na montaż i serwis zaoferowanych paneli). W stosunku
do obu wykonawców Zamawiający skierował niesprecyzowane wezwania, które opierały się
w głównej mierze na przytoczeniu przepisu ustawy. Obaj wykonawcy złożyli podobne, co do
merytorycznej treści, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający po złożeniu wyjaśnień
przez Eko-Solar
Sp. z o.o. wezwał tego wykonawcę do uzupełnienia przedłożonych
wyjaśnień poprzez załączenie kalkulacji ceny ofertowej, dopuszczając możliwość
uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Powyższa procedura nie została wdrożona w
stosunku do
Odwołującego, natomiast 10 marca 2021 r. Zamawiający odrzucił jego ofertę,
jako przyczynę wskazując rażąco niską cenę. Okoliczność ta nie była przedmiotem
wcześniejszych zarzutów Zamawiającego pod adresem oferty Odwołującego, a nadto -
pomimo znaczącego podobieństwa treściowego wyjaśnień dotyczących ceny złożonych
przez FlexiPower Group Sp. z o. o.
Sp. k. do wyjaśnień Eko- Solar Sp. z o.o. - Odwołujący
się nie został wezwany ponownie do złożenia wyjaśnień i dowodów w przedmiocie rażąco
niskiej ceny.
Nadto, w ocenie Odwołującego, zostało przez niego wykazane, że cena jego
oferty
nie jest rażąco niska.
W
uzasadnieniu zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazując, iż chodzi o
zarzuty nr 1 i 2, Odw
ołujący podał m.in., że w jego ocenie przyjęte uzasadnienie i decyzja o
odrzuceniu
złożonej przez niego oferty jest całkowicie nieprawidłowa z uwagi na fakt, że
zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. W treści wezwania do wyjaśnienia i wykazania, że
cena
nie jest ceną rażąco niska, Zamawiający wskazał na treść przepisu ustawy. Odwołujący
powołując się na wskazane orzeczenia Izby stwierdził, że Zamawiający nie powinien, co do
zasady, obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty,
jeśli nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje.
Następnie Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie przedstawił dokument w
formie wyjaśnień, w którym przedstawił argumentację dotyczącą wartości, jaką Zamawiający
wskazał jako wartość zamówienia. Odwołał się do faktu, że połowa wykonawców
przedstawiła oferty znacznie niższe niż kwota, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
wykonanie zamówienia, wskazując, że Zamawiający mógł przeszacować zamówienie i,
odwołując się do wiedzy notoryjnej oraz własnego doświadczenia, wskazał, że kalkulacja
sporządzona przez Zamawiającego mogła się opierać na cenach sprzed kilku lat. W
odniesieniu do oszczędności metody wykonania zamówienia Odwołujący wskazał, że ceny,
które uzyskuje na materiały są atrakcyjne i mają charakter zindywidualizowany, jednocześnie
odnosząc się do tego, że ceny uzyskane na moduły fotowoltaiczne zostały obniżone w
związku ze współpracą z producentem MP Solar, której oświadczenie o oferowaniu
konkurencyjnych cen z uwagi n
a długotrwałą współpracę, duże wolumeny zamówieniowe
oraz optymalizację kosztów transportu i logistyki, mogą być niższe od 5 - 10 % od cen
wyjściowych. Wskazał także, że ograniczenia ceny w procesie technologiczno - logistycznym
wynikają z braku konieczności najmowania sprzętu do wykonania określonej pracy, a także
jakiego rodzaju rozwiązania techniczne zostały przez niego uwzględnione w kalkulacji ceny
ofertowej.
Odnosząc się natomiast do kosztów pracy, jednoznacznie wskazał jaka stawka
godzinowa pracownik
a została wkalkulowana w cenę z uwzględnieniem zwrotu kosztów
zakwaterowania oraz zwrotu kosztów transportu na dzień sporządzania wyjaśnień. Do
wyjaśnień została załączona kalkulacja cenowa w formie uproszczonej, przedstawiająca
korelacyjną zależność pomiędzy poszczególnymi elementami ceny dla każdej mocy instalacji
a zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi.
W ocenie Odwołującego złożone przez niego wyjaśnienia, że cena nie jest rażąco
niska, wraz z załączonym kosztorysem i oświadczeniem MP Solar Group, przełamały
domniemanie
, że cena jego oferty jest rażąco niska, zwłaszcza, że do wyjaśnień zostało
wezwanych czterech wykonawców, co mogło wskazywać na wyraźne przeszacowanie
wartości zamówienia. Zamawiający jednak pomimo całkowicie nieskonkretyzowanego
wezwa
nia, obrał wysoce formalistyczny i rygorystyczny sposób oceny przedstawionych
wyjaśnień i dowodów, z którym nie można się zgodzić. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie twierdzeń zawartych w
wyjaśnieniach w przedmiocie wyliczeń kosztorysu, pomimo, że wezwanie nie obejmowało
przedstawienia cen poszczególnych elementów zamówienia, dlatego też Wykonawca uznał,
że wystarczającym jest kosztorys uproszczony. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie
wykazał, jak indywidualne podejście do robót i negocjacji cenowych miałoby przełożyć się na
optymalizację cenową oferty, pomimo załączenia oświadczenia MP Solar w zakresie
konkurencyjności cen oferowanych FlexiPower Group i braku zadania w wezwaniu pytania o
to, jak indywidualne podej
ście ma się przekładać na optymalizację cenową oferty. W ocenie
Zamawiającego argument dotyczący najmu sprzętu mógłby się ostać jedynie w przypadku,
gdyby Wykonawca wykazał, że inni Wykonawcy koszt takiego najmu ponoszą, pomimo że
rolą Wykonawcy w postępowaniu nie jest szpiegostwo handlowe, a wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny nie służą - jak twierdzi Zamawiający - „wykazaniu przewagi konkurencyjnej", lecz
wyjaśnieniu, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia Wykonawcy konkurują między sobą ofertami, a nie potencjałem ich
sporządzania. Pomimo braku jakiegokolwiek skonkretyzowanego pytania w tym przedmiocie
w wezwaniu, Zamawiający wprowadza nieznany ustawie Pzp rygor dowodzenia władania
rzeczami tożsamy z tym, jaki przewiduje się w postępowaniu cywilnym dla powództwa
windykacyjnego, co jest całkowicie dla Wykonawcy niezrozumiałe. W ocenie Zamawiającego
argument dotyczący swojej skali działalności powinien zostać dowiedziony w odniesieniu do
innych Wykonawców. Sfera podmiotowa - skala działalności, zdolność zawodowa i
techniczna są przedmiotem zupełnie innego badania przez Zamawiającego i jeżeli
Zamawiający chciałby takie badania przeprowadzić na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, to powinien był określić je w odpowiedniej części specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Powołanie się przez Odwołującego na skalę własnej
działalności w wyjaśnieniach z 9 listopada 2020 r. miało na celu podkreślenie, że jest on w
stanie wykonać zamówienie w danej cenie, co nie wymaga porównywania się z innymi,
mniejszymi lub większymi przedsiębiorcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Odniesienie się do optymalizacji kosztów zatrudnienia jest zdaniem Odwołującego
pierwszym punktem uzas
adnienia, w którym Zamawiający dotyka materii, o której
wyjaśnienie wzywał. Rzeczywiście treść rozporządzenia jest znana od połowy września 2020
r., ale
uwzględniając odpowiedzialność wykonawcy za składane w postępowaniu
oświadczenia, musiał wskazać na stawkę 17 złotych z uwagi na fakt, że taka stawka w chwili
składania oświadczenia była stawką obowiązującą. Nowe rozporządzenie Rady Ministrów
weszło w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., więc w chwili złożenia oświadczenia wykonawca
musiał odwołać się do stawek i kalkulacji w odniesieniu do obowiązującego prawa. Faktem
notoryjnym jest, że przepis prawa, który jeszcze nie obowiązuje może zostać treściowo
zmieniony, więc odnoszenie się przez Zamawiającego do tego co powinien zrobić
w
ykonawca wyceniając ofertę we wrześniu 2020 r. jest absolutnie sprzeczne z logiką. Nadto
wniosek Zamawiającego, że świadczy to o zaniżaniu kosztów przy wyliczaniu ceny oferty jest
wysoce nierozsądny - Zamawiający poza wyjaśnieniami, że cena nie jest rażąco niska
posiada także instrumenty, które pozwalają sprawdzić, czy osoby, które biorą udział w
realizacji zamówienia są zatrudniane na umowę o pracę, a poza tym w samym projekcie
umowy przewidział możliwość jej zmiany m.in. z powodu zmiany powszechnie
obowiązujących przepisów - również zabezpieczając się na wypadek konieczności zmiany
związanej ze zwiększeniem się wynagrodzenia minimalnego (§ 13 ust. 5 lit. f) projektu
umowy). Nadto w
ocenie Zamawiającego nie zostały wykazane deklarowane poziomy
oszczędności w odniesieniu do wynegocjowanych cen materiałów, pomimo przedstawienia
dowodu na tę okoliczność. W zakresie przedstawionego zaplecza serwisowego,
Zamawiający nie przedstawił w jaki sposób zapewnienie kosztów zakwaterowania i dojazdu
miałoby stać w sprzeczności i być „gołosłownym" w stosunku do posiadania zaplecza
serwisowego dostępnego na terenie województwa pomorskiego. Po raz kolejny Zamawiający
w uzasadnieniu odniósł się do kwestii stanowiących podmiotowe warunki udziału w
postępowaniu.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że argumentacja Zamawiającego jest
formalistyczna i nieuwzględniająca, jak w postępowaniu ukształtowały się ceny ofertowe
złożone przez wykonawców. Nie może się ona ostać, gdyż nie uwzględnia przede wszystkim
tego, jak Zamawiający z przedstawionego przez siebie i opracowanego minimalnym
nakładem pracy wezwania wywiódł tak szerokie wątpliwości, co do możliwych kosztów
realizacji zamówienia przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. Zaniechanie uwzględnienia
wyjaśnień i dowodów jako wykazujących brak rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego
stoi w sprzeczności z ustawą, co czyni czynność odrzucenia oferty niezasadną.
Uzasadniając zarzut zaniechania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny
oferty
i dowodów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób kategoryczny i
jednoznaczny naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w
postępowaniu, wprowadzając quasi sanacyjną procedurę w stosunku do wykonawcy Eko-
Solar sp. z o.o. w przedmiocie badania czy cena oferty
nie jest rażąco niska. Zamawiający
uznał, że wyjaśnienia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. miały charakter „sztampowy" i
dlatego odrzucił ofertę wobec rzekomego niewykazania, że cena ofertowa nie jest rażąco
niska.
Podobnie Eko Solar sp. z o.o. przedstawiła wyjaśnienia w formie pisemnej,
wyjaśniając pewne okoliczności w odpowiedzi na przepisane z przepisu ustawy wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odpowiedź ta miała charakter o wiele bardziej lakoniczny
niż odpowiedź FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Wykonawca nie odpowiedział w zasadzie
nawet na wszystkie pytania Zamawiającego, nie przedstawił żadnych dowodów swoich
twierdzeń. Abstrahując od niewątpliwie podejrzanej, niezwykle szybkiej wymiany
korespondencji i
przygotowania odpowiedzi w ciągu kilku godzin od dostarczenia pierwszych
wyjaśnień i ponownego wezwania, Zamawiający umożliwił innemu wykonawcy uzupełnienie
swoich wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, następnie je akceptując. Ani informacja o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8 stycznia 2021 r., ani z dnia 10 marca 2021 r. nie
zawiera w uzasadnieniu przytoczenia jakichkolwiek okoliczno
ści wskazujących na to, że
cena
nie była rażąco niska. Jakkolwiek wezwanie takie mogło mieć miejsce jedynie na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, to dając taką możliwość wykonawcy, który w ocenie
Zamawiającego znalazł się w podobnej sytuacji w zakresie dowodzenia rażąco niskiej ceny,
powinien taką samą szansę dać FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Skoro czynność została
wykonana 9 listopada 2020 r., a Eko Solar
sp. z o.o. wykonał żądanie zgodnie z jego treścią,
to powinna zostać umożliwiona także procedura sanacyjna wobec FlexiPower Group sp. z
o.o. sp.
k. Nie jest możliwe unieważnienie czynności wezwania z 9 listopada 2020 r. w
stosunku do Eko Solar sp. z o.o., bo czynność ta wywarła już trwały i nieodwracalny skutek.
W celu zapewnienia równego traktowania uczestników postępowania, FlexiPower Group sp.
z o.o. sp.
k. powinna zostać wezwana do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp trze
ba uznać takie zachowanie
Zamawiającego, który zezwala na sanację określonej czynności jednemu z wykonawców, a
nie pozwala na przeprowadzenie takiej czynności innemu, który znajduje się w takim samym
położeniu.
Następnie uzasadniając zarzut dotyczący nieuzasadnionej zmiany oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny pomiędzy 8 stycznia 2021 r. a 10 marca 2021 r., Odwołujący wskazał, że
jego oferta
została odrzucona po raz drugi. Za pierwszym razem Zamawiający sformułował
obszerne uzasadnienie odrzucenia na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp bez
jakiejkolwiek wzmianki o rażąco niskiej cenie. Co istotne, Zamawiający posiadał już wówczas
jego
wyjaśnienia i badał czy oferta jest zgodna z SIWZ, między innymi w zakresie ceny i
pozacenowych kryteriów ofert. Zamawiający popełnił błąd, sanowany orzeczeniem Krajowej
Izby Odwo
ławczej z dnia 16 lutego 2021 r. sygn. KIO 208/21. W związku z koniecznością
uznania, że oferta jest zgodna z SIWZ, Zamawiający musiał dokonać ponownej oceny ofert.
Zdaniem Odwołującego nie sposób nie poddać się wrażeniu, że ta ponowna ocena była
obliczona na znalezienie podstawy do odrzucenia oferty FIexiPower Group sp. z o.o. sp.k. na
innej podstawie, choć nie to było przedmiotem analizy ze strony Krajowej Izby Odwoławczej.
W ocenie Odwołującego w sprawie pomiędzy 8 stycznia 2021 r., 16 lutego 2021 r., a 10
marca 2021 r. nie ujawniła się żadna nowa okoliczność, która pozwalałaby na odmienną
ocenę oferty, której dopuścił się Zamawiający.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający ma
obowiązek uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonania wykluczenia z postępowania.
Uzasadnienie to nie jest jedynie kwestią o charakterze proceduralnym, konieczną dla
uczynienia zadość zgodności postępowania z ustawą. Charakter informacji udzielonych
przez Zamawiającego w uzasadnieniu pozwala bowiem Wykonawcy odnieść się w sposób
merytoryczny do decyzji Zamawiającego, w szczególności podjąć decyzję o zastosowaniu
środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Uzasadnienie czynności z 8 stycznia
2021 r. nie zawierało żadnej wzmianki o rażąco niskiej cenie, pomimo że Zamawiający badał
te okoliczności, o czym świadczy chociażby uzasadnienie odrzucenia oferty Pro - Eco sp. z
o.o. (zarówno z dnia 8 stycznia 2021 r., jak i z dnia 10 marca 2021 r.) Tym samym nie
sposób przyznać słuszność takiemu zachowaniu Zamawiającego, który bez żadnych nowych
okoliczności odrzuca ofertę FIexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Jeśli bowiem takie okoliczności
zaszły, to mając na uwadze dyspozytywny charakter postępowania o udzielenie zamówienia,
FIexiPower Group sp. z o.o. sp.k. powinna mieć możliwość ponownego wypowiedzenia się w
tej kwestii. Z
achowanie Zamawiającego, w którym zmienia on ocenę oferty bez wyraźnych
okoliczności, które mogłyby na tę ocenę wpłynąć, jest błędne.
Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 4, jako mającego na celu zwalczanie czynności
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, a w razie nie uwzględnienia tego wniosku
-
o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
stwierdził m.in., że biorąc pod uwagę niską jakość merytoryczną wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, w tym brak jakichkolwiek dowodów, gołosłowność ogólnych twierdzeń,
niespójność wyjaśnień, nie mógł uznać, że Odwołujący podołał obowiązkowi zaniżenie lub
niedoszacowanie istotnych elementów wyceny oferty, że nierealne będzie wykonanie przez
niego zamówienia za zaoferowaną cenę.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez
Zamawiającego, w tym w sprawie KIO 208/21, oraz dowody złożone na rozprawie przez
Odwołującego w postaci: dwóch kosztorysów i wykazu zrealizowanych przetargów (według
oświadczenia – dokument własny Odwołującego), oświadczenia Przedsiębiorstwa
Handlowego Alfa Elektro Sp. z o.o. z dnia 15 kwietnia 2021 r., o
świadczenia MP Solar Group
Sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że
uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca, lecz
jego
oferta została odrzucona, a nie będąc odrzuconą otrzymałaby więcej punktów w ramach
ceno
wego i pozacenowych kryteriów oceny ofert, co powoduje, że wybrana oferta
DOMOTERMIKA nie jest ofertą najkorzystniejszą. Gdyby oferta FlexiPower Group Sp. z o.o.
Sp. k. nie została odrzucona mogłaby zostać poddana ocenie pod kątem przesłanek
spełniania warunków postępowania oraz oceniona pod względem tego, czy jest ofertą
najkorzystniejszą. Niezgodne z przepisami odrzucenie oferty naraża zatem wykonawcę na
szkodę w granicach lucrum cessans, tj. korzyści jakie mógłby odnieść, gdyby doszło do
realizacji przez
eń zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
NPzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie
zamówienia.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie
zarzutu nr 4, uznając, iż odwołanie podlega rozpoznaniu w całości. Wbrew stanowisku
Zamawiającego odwołanie w tej części nie dotyczy „zwalczania” samej powtórzonej, w
wyniku wyroku Izby w sprawie KIO 208/21, czynności badania i oceny ofert, lecz oceny
sposobu dokonania i wyniku tych czynności.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z 2
listopada 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień ceny
oferty
wskazując:
„Na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm.), Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta nr 6 FLEXIPOWER GROUP Sp. z
o.o., Sp. k., zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz jej części składowych.
Cena całkowita oferty złożonej przez Państwa wynosząca 2 350 488,18 zł brutto, jest niższa
o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj.
niższa od kwoty 2 551 366,86 zł.
W związku z powyższym Zamawiający zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień oraz
złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.).
Ww. wyjaśnienia z dowodami są niezbędne do ustalenia w sposób jednoznaczny, że za
zaoferowaną cenę Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie prawidłowo i zgodnie z
wymaganiami, określonymi przez Zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.
W związku z powyższym Zamawiający wymaga, aby złożenie wyjaśnień nastąpiło w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 09.11.2020 r.
Pouczenie:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W zakreślonym terminie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których zawarł informacje
przedstawione m.in. powyżej w odwołaniu. Do wyjaśnień zostały załączone: dwa
u
proszczone kosztorysy zestawów oraz potwierdzenie warunków współpracy producenta
modułów fotowoltaicznych.
Pismem z
10 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty i odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego, z którego wynika, że 8 ze złożonych ofert
zostało odrzuconych, w tym oferta Eko-Solar Sp. z o.o. (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
z uwagi na stwierdzoną przez Zamawiającego niezgodność z SIWZ) oraz oferta
Odwołującego, z uzasadnieniem:
„5)
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
odrzucił ofertę nr 6 FLEXlPOWER GROUP Sp. z o.o., Sp. k„ Kudrowice 12, 95-200
Pabianice.
Zamawiający w dniu 02.11.2020 r. wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień oraz
złożenia dowodów celem wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny z uwagi
na to, że całkowita cena jego oferty wynosi 2.350.488,18 zł i jest niższa o ponad 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, tj. niższa od kwoty
2.551.366,86 zł.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwa
nie Wykonawca złożył jedynie wyjaśnienia wraz z
uproszczonym kosztorysem. Wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie
twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach lub mogących stanowić podstawę wyliczeń kosztorysu.
W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie stanowią podstawy do
uznania, że przedmiotowa oferta została należycie skalkulowana i nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Wyjaśnienia mają charakter sztampowy, są zbiorem ogólnych twierdzeń niepopartych
żadnymi dowodami, w wielu elementach są wewnętrznie sprzeczne i w przeważającej części
nie odnoszą się do oferty' i uwarunkowań składającego je Wykonawcy.
Wykonawca podnosi w wyjaśnieniach, że optymalizacja cenowa była możliwa w wyniku
indywidulanego podejścia do robót oraz negocjacji cenowych na materiały przewidziane do
wykonania zamówienia. Jednak Wykonawca nie wyjaśnia, jak owo indywidualne podejście
przekłada się na optymalizację cenową jego oferty.
Dalej Wykonawca wskazuje, że przy realizacji zamówienia posłuży się własnym sprzętem i
pracownikami zatrudnionymi bezpośrednio przez Wykonawcę, dzięki czemu nie musi
uwzględniać kosztów zewnętrznego najmu sprzętu. Argument ten mógłby być uznany pod
warunkiem, że Wykonawca wykazałby, że pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w
przetargu
, musieliby nająć sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia i uwzględnić koszty
tego najmu w ich ofertach. Wykonawca nie przeprowadził takiego dowodu czy choćby
uprawdopodobnienia, stąd Zamawiający nie może uznać tej sytuacji za właściwą wyłącznie
temu Wyk
onawcy i konsekwentnie, że opisana sytuacja może stanowić źródło przewagi
konkurencyjnej nad innymi Wykonawcami w kalkulacji oferty. Wskazać należy również, że
sprzęt stanowiący własność Wykonawcy, również stanowi źródło kosztu, który przejawia się
chociażby w amortyzacji. Ponadto Wykonawca nie przedstawił choćby wykazu sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia, który jest w jego posiadaniu, nie mówiąc o
udowodnieniu jego posiadania. Najistotniejszym jest jednak to, że przyjmując oświadczenie
Wykonawcy
o
dysponowaniu potrzebnym do realizacji zamówienia sprzętem,
nieuzasadnione jest przyjęcie tej sytuacji za źródło oszczędności i przewagi konkurencyjnej
nad innymi Wykonawcami, bowiem nie można przyjąć za pewne, że pozostali Wykonawcy
są w innej sytuacji, która powoduje po ich stronie konieczność wkalkulowania kosztów najmu
sprzętu potrzebnego do wykonania zamówienia w koszt ich ofert.
Wykonawca wskazuje, że dzięki jego szeroko zakrojonym działaniom (...) w ramach
wykonywania zamówień publicznych, ceny materiałów, które uzyskuje, (...) są bardzo
atrakcyjne, niedostępne dla konkurencji. Poza twierdzeniem. Wykonawca nie wykazał skali
swojej działalności w dziedzinie będącej przedmiotem zamówienia. Wykonawca nie wykazał
ponadto dysproporcji w skali działalności w tej dziedzinie jego samego oraz innych
Wykonawców, którzy wzięli udział w przetargu. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający
nie może uznać tej okoliczności, tj. skali działalności Wykonawcy, jako wiarygodnego
elementu przewagi konkurencyjnej nad innymi W
ykonawcami, co miałoby wiarygodne
przełożenie na cenę oferty.
Wykonawca podniósł, że źródłem optymalizacji ceny oferty jest optymalizacja kosztów
zatrudnienia poprzez zaangażowanie pracowników o wysokich kwalifikacjach i motywacji do
pracy. W tej samej części wyjaśnień Wykonawca podnosi, że po przeliczeniu stawka
godzinowa przypadająca na jedną osobę wyniesie 17 zł brutto, każda osoba będzie również
miała zapewniony zwrot kosztów zakwaterowania oraz zwrot kosztów transportu do około
2000 zł miesięcznie. Zamawiający wskazuje, że minimalna stawka godzinowa w 2021 roku,
wynosi 18,30 zł za godzinę. Wykonawca przygotowując ofertę na potrzeby niniejszego
postępowania winien uwzględnić okoliczność, że w większości prace przy realizacji
zamówienia, będą wykonywane w 2021 roku, a zatem powinien założyć co najmniej taką
stawkę godzinową. Minimalna stawka wynagrodzenia na rok 2021 jest znana od połowy
września 2020 roku, kiedy Rada Ministrów ustaliła ją w drodze odpowiedniego
rozporządzenia. Ponadto, biorąc pod uwagę deklarowane przez Wykonawcę wynagradzanie
pracowników na poziomie stawek minimalnych, Wykonawca nie opisał, jakie pozafinansowe
działania podejmuje celem utrzymania wysokiej motywacji w efektywne wykonywanie prac
przez pracowników o wysokich kwalifikacjach. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający
wskazuje, że już samo przyjęcie niższej od minimalnej stawki godzinowej wynagrodzenia,
świadczy o zaniżaniu kosztów przy wyliczaniu ceny oferty.
Wykonawca podniósł, że jest w stanie, na etapie realizacji zamówienia, wynegocjować ceny
zakupu materiałów na poziomie 5%-10% niższych od cen wyjściowych. Wykonawca wskazał
również, że uzyskuje korzystne ceny materiałów dzięki zakupom bezpośrednio od
producentów. Wykonawca nie przedstawił dowodów w postaci ofert dostawców, czy
producentów materiałów, z którymi współpracuje, żeby móc wykazać deklarowane poziomy
oszczędności. Ponadto Zamawiający nie może uznać, że ww. okoliczność stanową źródło
przewagi konkurencyjnej Wykonawcy mogącej się przełożyć na cenę jego oferty, bowiem
Wyk
onawca nie uprawdopodobnił, że inni Wykonawcy nie korzystają z zakupów
bezpośrednio od producentów sprzętu lub nie mogą uzyskiwać podobnych rabatów ze
względu na skalę ich działalności.
Kończąc wyjaśnienia Wykonawca wskazuje, że źródłem oszczędności będzie jego zaplecze
serwisowe dostępne na terenie woj. pomorskiego dostępne dzięki wcześniej zrealizowanym
już inwestycjom. Wykonawca nie określa bliżej, co rozumie przez owo zaplecze serwisowe,
ani jakie ma ono wygenerować oszczędności przy realizacji niniejszego zamówienia.
Niemniej, biorąc pod uwagę wcześniejszą deklarację dot. zwracania pracownikom
zatrudnionym przy realizacji zamówienia kosztów zakwaterowania i dojazdu w wysokości
około 2000 zł. zapewnienia o zapleczu serwisowym na terenie województwa pomorskiego,
przynajmniej w zakresie czynnika kadrowego, wydają się gołosłowne. Ponadto Wykonawca
nie wykazał, gdzie i ile instalacji fotowoltaicznych na terenie województwa pomorskiego
zrealizował dotychczas.
Wziąwszy pod uwagę powyższe oraz fakt, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny są sztampowe w tym sensie, że nie odnoszą się do
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego przetargu i tylko przez zmianę adresata
mogłoby posłużyć jako próba wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w każdym innym
przetargu. Wyjaśnienia są zbiorem ogólnikowych twierdzeń nie popartych dowodami i często
są niespójne, a Wykonawca nie wykazał, że osiągnie zysk z realizacji zamówienia.
W związku z powyższym, oferta nr 6 złożona przez ww. Wykonawcę została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka, które miałyby wpływ na wynik postępowania.
Ad zarzuty nr 1 i 2
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego l ub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimal
nej stawki godzinowej!, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z art
. 90 ust. 1a ustawy Pzp wynika, że zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień
odnośnie zaoferowanej ceny, między innymi sytuacje, gdy cena oferty wykonawcy jest
niższa o 30% od: a) średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, b) wartości
zamówienia. Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż cena rażąco niska to w szczególności taka, która
jest nierealistyczna,
nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia,
została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług. W przypadku
uznania
przez zamawiającego, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska lub powzięcia
przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest on zobowiązany do skierowania do
wykonawcy, który ją złożył, wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp musi by
ć bowiem poprzedzone takim
wystąpieniem i rzetelną analizą otrzymanych wyjaśnień oraz złożonych przez wykonawcę
dowodów. Wykonawca powinien przedstawić kompletne informacje dotyczące zaoferowanej
ceny.
W sytuacji, gdy wykonawca wyjaśnia Zamawiającemu części składowe zaoferowanej
ceny, złożenie kalkulacji cenowej, czy też zestawienia kosztów jest w pełni uzasadnione. Na
wykonawcy spoczywa bowiem
ciężar wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska i
w związku z tym to wykonawca ponosi ryzyko udzielenia nierzetelnych wyjaśnień w ramach
procedury wyjaśnień ceny wszczętej na postawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku
stwierdzenia w wyniku analizy przeprowadzonej
przez zamawiającego, że wyjaśnienia są
zbyt
ogólnikowe, przez co, zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, są traktowane tak,
jakby nie były złożone, lub potwierdzają one istnienie w ofercie rażąco niskiej ceny,
zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Izba dokonuje oceny
dokonanej przez zamawiającego analizy otrzymanych wyjaśnień i poprawności wniosków z
niej płynących. Oceny rzetelności kalkulacji ceny oferty dokonuje się z uwzględnieniem
okoliczności związanych z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia oraz
możliwości indywidualnych kalkulacji wykonawcy, tj. uwzględniających zarówno przedmiot
zamówienia, jak i charakterystyczne dla wykonawcy sprzyjające okoliczności, pozwalające
na poczynienie oszczędności, przy jednoczesnym zapewnieniu należytego wykonania
zamówienia.
W
okolicznościach rozpatrywanej sprawy zauważenia wymaga, że Odwołujący został
wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, przy jednoczesnym wskazaniu, że cena całkowita jego oferty jest niższa o ponad 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
W wezwaniu
Zamawiający podkreślił, iż oczekuje wyjaśnień oraz dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, a także, że wyjaśnienia wraz z dowodami są niezbędne
do ustalenia w sposób jednoznaczny, że za zaoferowaną cenę Wykonawca jest w stanie
wykonać zamówienie prawidłowo i zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za niewystarczające do
obalenia domniemania istnienia w ofercie tego wykonawcy
rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby
należy podzielić stanowisko Zamawiającego w przedmiocie oceny
otrzymanych od Odwołującego wyjaśnień ceny.
Jak wynika z analizy dokumentacji postępowania, w tym § 7 ust. 3 i 10 wzoru umowy
stanowiącej załącznik nr 8 do SIWZ, w postępowaniu zastosowanie ma wynagrodzenie
ryczałtowe, które wyczerpuje całkowicie zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy z
tytułu wykonanych prac. Wykonawcy byli zobowiązani wycenić wszystkie koszty związane z
realizacją umowy, bowiem to oni ponoszą ryzyko ich oszacowania.
Z
łożone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są ogólnikowe, nie są
kompletne, nie zawierają w szczególności wykazania w jakim aspekcie i z jakiego tytułu
wykonawca
jest w stanie poczynić oszczędności, które pozwolą mu na należyte wykonanie
zamówienia za zaoferowaną cenę. Do wyjaśnień, poza kosztorysem uproszczonym i
deklaracją MP Solar Group Sp. z o.o., że ceny modułów fotowoltaicznych dla Odwołującego
s
ą cenami konkurencyjnymi dzięki długotrwałej współpracy, dużych wolumenów
zamówieniowych oraz optymalizacji kosztów transportu i logistyki, nie zostały załączone inne
dowody potwierdzające zawarte w wyjaśnieniach informacje. Nie zostało wykazane, jak ww.
konkurencyjno
ść cen przekłada się na cenę oferty Odwołującego. Nie zostało wykazane, aby
Odwołujący prawidłowo skalkulował koszty zatrudnienia osób niezbędnych do wykonania
zamówienia, jak też aby w swojej kalkulacji rzetelnie wycenił cały przedmiot zamówienia.
W w
yjaśnieniach Odwołujący wskazał, że będzie wykonywał zamówienie przy
wykorzystaniu doświadczonych, posiadających wysokie kwalifikacje i motywację do pracy,
zatrudnionych przez siebie osób, których stawka godzinowa wyniesie 17 zł brutto, a więc
została określona na minimalnym poziomie według stanu na dzień sporządzenia oferty, co
oznacza, że nastąpiło to bez uwzględnienia, iż realizacja zamówienia będzie następowała w
kolejnym roku.
Wysokość minimalnego wynagrodzenia na rok 2021 została uregulowana
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021
r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1596). Zgodnie z ww. rozporządzeniem od dnia 1 stycznia 2021 r.
minimalne wynagr
odzenie za pracę wynosi 2800 zł, a minimalna stawka godzinowa wynosi
18,30 zł. Ogłoszenie o zamówieniu zostało w tym postępowaniu opublikowane 16 września
2020 r., a zatem po dacie ogłoszenia stawek aktualnych na 2021 rok. Przygotowując ofertę,
wykonawcy mieli zatem
wiedzę o tych stawkach i mając na uwadze, że zamówienie
realizowane będzie od 2021 r., powinni to uwzględnić w kalkulacji ofert. Odwołujący
natomiast
przyjął do kalkulacji ceny oferty zaniżoną stawkę minimalnego wynagrodzenia,
która w czasie realizacji zamówienia była już niezgodna z obowiązującymi przepisami. Nie
wykaz
ał przy tym, że uwzględnił w kalkulacji ceny oferty rezerwę na zwiększone koszty
wynagrodzeń. Zauważenia w tym zakresie wymaga również, że Odwołujący nie wykazał, że
wysokokwalifik
owany i doświadczony personel, o jakim ogólnie wspomina w wyjaśnieniach,
jest gotowy
pracować za minimalną stawkę, np. przedstawiając dowody w postaci
zanonimizowanych umów.
N
ie można podzielić stanowiska Odwołującego, wyrażonego w odwołaniu, że musiał
w
wyjaśnieniach wskazać stawkę 17 zł z uwagi na to, iż w dacie składania oświadczenia była
ona obowiązująca, Odwołujący kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić wszystkie ryzyka
związane z realizacją zamówienia, w tym dotyczące wzrostu minimalnego wynagrodzenia za
pracę począwszy od 1 stycznia 2021 r., a więc w czasie wykonywania zamówienia. Wbrew
stanowisku Odwołującego wzór umowy, stanowiący załącznik nr 8 do SIWZ, nie przewiduje
wzrostu wynagrodzenia w takim przypadku. Przywołany przez Odwołującego § 13 ust. 5 lit. f
umowy, dotyczy zmiany
umowy w przypadku wystąpienia zmian powszechnie
obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu
umowy, jednakże trudno zakładać, że dotyczy on takich zmian, które były już wiadome w
daci
e kalkulowania ceny oferty i powinny być uwzględnione przez wykonawcę, jako
profesjonalisty
, od którego wymagany jest podwyższony stopień staranności w działaniu.
Braki wyjaśnień dotyczą także wykazania, że kalkulacja wynagrodzenia
zatrudnionych osób obejmuje wszystkie koszty z tym związane. W wyjaśnieniach
Odwołujący ograniczył się do wskazania, że każda zatrudniona przez niego osoba będzie
miała zapewniony zwrot kosztów zakwaterowania oraz kosztów transportu do kwoty 2000 zł
miesięcznie, nie wykazując, że kwota ta jest wystarczająca dla pokrycia kosztów w tym
zakresie.
Odwołujący nie wykazał innych kosztów zatrudnienia personelu wymaganego dla
realizacji zamówienia, jak też, że planowana obsada jest wystarczająca i odpowiednia z
uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, w tym dla wykonania prac przygotowawczych.
Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek własnej kalkulacji kosztów pracy. Ograniczył się do
przedłożenia kosztorysów uproszczonych w których wycenił wskazane w nich
urz
ądzenia/materiały, dodając jedynie pozycję „inne” z zaznaczeniem: dla jednostki - „kpl.”,
dla ilości – „1”, dla jednostkowej i całkowitej wartości netto np. 1000,00, wskazując w
odwołaniu, że kalkulacja ta przedstawia zależność pomiędzy poszczególnymi elementami
ceny dla każdej mocy instalacji, a zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi.
Na rozprawie
Odwołujący podjął próbę uzupełnienia wyjaśnień poprzez złożone
dowody w postaci
kosztorysów, czy oświadczeń podmiotów z którymi współpracuje,
jednakże niezależnie od tego, iż nie przedstawił tych dokumentów wraz z wyjaśnieniami, co
oznacza, że obecnie są one spóźnione, to zauważenia wymaga, iż są one niespójne z
treścią wyjaśnień. Przykładowo, oświadczenie MP Solar Group Sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia
2021 r.
wskazuje na rabat w wysokości 35%, podczas gdy w wyjaśnieniach Odwołujący
podał, że korzysta z rabatów w wysokości 5%-10%. Ponadto, jak zauważył na rozprawie
Zamawiający, czemu Odwołujący nie przedstawił kontrargumentów, nawet złożone
kosztorysy szczegółowe, nie obejmują wszystkich kosztów związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia, nie obejmują one wszystkich kosztów prac przygotowawczych,
polegających na dostosowaniu obiektów do przedmiotowej instalacji np. wykonania głównej
rozdzielni elektrycznej czy naprawy instalacji dachów, chociaż, pomimo, iż nie było o tym
informacji w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, część z nich wymieniają, np. malowanie
dachów. Jak wyjaśnił Zamawiający prace przygotowawcze zostały przez niego oszacowane
na blisko 200 tys. zł, wymagają one zatrudnienia wyspecjalizowanego personelu, i nie jest
możliwe przyjęcie, że zostały one ujęte w poz. „inne”, w przedłożonych wraz z wyjaśnieniami
kosztorysach uproszczonych.
Zamawiający zasadnie zatem uznał, że wyjaśnienia Odwołującego są
nie
wystarczające dla uznania, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest realistyczna,
że pozwala ona na należyte wykonanie zamówienia, bez ponoszenia strat przez wykonawcę
na tym zamówieniu. Samo stwierdzenie Odwołującego w wyjaśnieniach, że nie jest
zwolennikiem wykonywania zamówień poniżej faktycznych kosztów ich realizacji, bez
wykazania, że w tym konkretnym postępowaniu jego kalkulacja ceny była rzetelna, jest
niewystarczające.
W okolicznościach analizowanej sprawy podnoszona przez Odwołującego
okoliczność, iż Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie wskazał, który aspekt kalkulacji
ceny oferty uznaje za szczególnie wymagający wyjaśnienia, co usprawiedliwia sposób, w jaki
zostały sporządzone wyjaśnienia, nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawcy byli bowiem
zobowiązani w sposób spójny i wiarygodny wykazać, iż ich kalkulacja ceny oferty jest
rzetelnie dokonana i pozwala na należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę.
Treść wezwania potwierdza taki obowiązek, na co wskazuje również okoliczność, iż
Odwołujący w odwołaniu z jednej strony wskazywał w swojej argumentacji na ogólnikowość
wezwania go
przez Zamawiającego do wyjaśnień ceny, a z drugiej strony w swoim zarzucie
nr 3
podniósł zaniechanie Zamawiającego wezwania go do wyjaśnień, ze wskazaniem takich
samych elementów wezwania, co wskazuje, że uznawał takie wezwanie za odpowiednie.
Jak wyżej wskazano, wynagrodzenie w umowie, jaka ma być zwarta z wybranym
wykonawcą, jest ryczałtowe. Wykonawcy w ofercie podawali jedną cenę za całość
zamówienia, która zgodnie z umową, miała być zapłacona w całości po wykonaniu
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wskazujące na zaniżenie kosztów pracy, czy
nieuwzględnienie w kalkulacji ceny oferty wszystkich kosztów związanych z przedmiotem
zamówienia, nie pozwalają na uznanie, że Odwołujący udźwignął ciężar obalenia
domniemania istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny.
W związku z tym nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Powyższe wskazuje, że nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 i ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę
DOMOTERMIKA K. M.
. Odwołujący nie sformułował zastrzeżeń odnośnie oferty tego
wykonawcy. Z uzasadnienia odwołania wynika, że zarzut ten jest związany z zarzutem
dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego, która jest w jego ocenie najkorzystniejsza. W
sytuacji zatem, gdy nie zostało wykazane, aby odrzucenie oferty Odwołującego było
bezpodstawne, również zarzut dotyczący wyboru oferty ww. wykonawcy należy uznać za
niewykazany.
Ad. zarzuty nr 3 i 4
W ocenie Izby stopień ogólności oraz zaniżona stawka godzinowa wynagrodzenia
personelu,
podana w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, oraz brak wykazania w
nich, że uwzględnił i należycie wycenił cały przedmiot zamówienia, nie pozwala na przyjęcie,
że Zamawiający powinien wystąpić do Odwołującego z kolejnym wezwaniem o wyjaśnienia.
Zauważenia wymaga, że od czynności wezwania wykonawcy Eko-Solar Sp. z o.o. do
uzupełnienia wyjaśnień o kalkulację ceny, co miało miejsce, jak stwierdził Odwołujący, w
dniu 9 listopada 2020 r.,
upłynęło kilka miesięcy, a więc termin na jej zaskarżenie upłynął.
Jedynie zatem na marginesie zauważenia wymaga, że stwierdzenie, iż wystąpienie do
wykonawcy Eko-Solar Sp.
z o.o. o ponowne wyjaśnienia, było nieuprawnione, pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania. Oferta tego wykonawcy została odrzucona na postawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na jej niezgodność z SIWZ. Nie może zatem być wybrana
jako najkorzystniejsza.
Nadto Odwołujący, w odwołaniu nie podnosi, że cena tej oferty jest rażąco niska i
oferta ta
powinna zostać odrzucona na innej podstawie, niż to nastąpiło, lecz z faktu
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień, wywodzi dla siebie korzystne wnioski
w postaci potrzeby skierowania także do niego wezwania o uzupełnienie wyjaśnień.
Odwołujący pomija przy tym, że do jego wyjaśnień kosztorysy uproszczone zostały
załączone, a zatem Eko-Solar Sp. z o.o. został wezwany do złożenia takiego elementu, który
znajdował się w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego. Oznacza to, że Odwołujący
zmierza do pozyskania kolejnej szansy na złożenie wyjaśnień, tym razem prawidłowych. Jak
natomiast wyżej wskazano, treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny, nie
uzasadnia wystąpienia o ich doprecyzowanie, bowiem jest jasna, wskazuje natomiast na
sporządzenie kalkulacji ceny w sposób nierzetelny. W sytuacji, gdy pierwotnie złożone
wyjaśnienia wskazują na to, iż kalkulacja ceny oferty nie obejmuje wszystkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ i obowiązującymi przepisami, nie ma
uzasadnienia dla wystąpienia o kolejne wyjaśnienia.
Również podnoszona przez Odwołującego niesporna okoliczność, iż pomiędzy
pierwszą czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną 8 stycznia 2021 r., a drugą
tak
ą czynnością, dokonaną 10 marca 2021 r., nie wystąpiły nowe okoliczności, nie zasługuje
na uwzględnienie, jako przeszkoda dla przeprowadzenia przez Zamawiającego oceny
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego w ramach czynności badania i
oceny jego oferty w wyniku wyroku Izby w sprawie KIO 208/21.
P
o orzeczeniu przez Izbę, iż odrzucenie oferty Odwołującego, jako sprzecznej z
SIWZ,
nie było uzasadnione i nakazaniu Zamawiającemu m.in. unieważnienia czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
Zamawiający miał obowiązek dokonania tych czynności. W ramach czynności badania i
oceny oferty Odwołującego miał zatem nie tylko prawo, ale też obowiązek badania
otrzymanych wyjaśnień ceny. Jak bowiem wynika z wyjaśnień Zamawiającego, wobec
stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ, uznał, że nie miał obowiązku ich szczegółowego
analizowania,
uznając przedwczesność takiego badania. Wbrew stanowisku Odwołującego
nie chodzi zatem o zmianę stanowiska Zamawiającego, co do oceny otrzymanych wyjaśnień,
lecz o przeprowadzenie ich analizy.
Jeśli jednak nawet przyjąć, że Zamawiający przy
pierwszej czynności oceny ofert dokonywał także czynności oceny otrzymanych od
Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to nie oznaczałoby to, że przy ponownym
badaniu i ocenie oferty tego wykonawcy, nie
był do tego uprawniony. Naprawa błędów
dostrzeżonych przez Zamawiającego w dokonanych czynnościach, może bowiem
następować na każdym etapie postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie
Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, aby nastąpiło
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować
brakiem
uwzględnienia odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art.
554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez Odwołującego
oraz uzasadnione koszty związane z dojazdem
na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
