rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 845/21
KIO 845/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez
wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu
przy udziale wykonawcy
Colas Polska sp. z o.o. w Palędziu, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez
wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu
przy udziale wykonawcy
Colas Polska sp. z o.o. w Palędziu, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe sp. z
o.o. we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.0
00 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 845/21
U z a s a d n i e n i e
Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
444 Krotoszyn -
Odolanów – Ostrzeszów na odcinku od Szklarki Myślniewskiej do drogi
krajowej nr 11”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 11 grudnia 2020 r., 2020/S 242/595375.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 marca
2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Strabag
Infrastruktura Południe sp. z o.o. we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
oferty Colas Polska Sp. z o.o., zwanego dalej również „przystępującym”, pomimo tego,
że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wypływ na decyzje
zamawiającego w postępowaniu tj. w zakresie doświadczenia Pana P. T. wskazanego do
pełnienia samodzielnej funkcji technicznej Kierownika Budowy, które to doświadczenie
stanowiło kryterium oceny ofert, co doprowadziło w konsekwencji do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
oferty złożonej przez Colas Polska sp. z o.o., z naruszeniem oceny kryteriów oceny ofert
określonych i opisanych w SIWZ, z tego powodu, że w zakresie doświadczenia Pana P.
T.
, wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, które to kryterium stanowiło -
kryterium oceny ofert, doszło do wyboru oferty wykonawcy Colas Polska sp. z o.o., który
winien zostać wykluczony z postępowania,
3) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Colas Polska sp. z o.o. z p
ostępowania o udzielenie zamówienia, pomimo
że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia stawiane
kryteria oceny ofert udz
iału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla
Kierownika Budowy oraz oświadczył, że nie podlega wykluczeniu i oraz spełnia warunki
udziału poprzez podanie nieprawdziwych informacji w celu wykazania w kryterium oceny
ofert -
w zakresie doświadczenia Pana P. T. delegowanego do pełnienia samodzielnej
funkcji Kierownika Budowy, doświadczenie ww. osoby, które podlegało ocenie na
podstawie oświadczenia tego wykonawcy i stanowiło kryterium oceny ofert dla
z
amawiającego i doprowadziło uznania, że wykonawca spełnia i w tym kryterium wymogi
i przyznania temu wykonawcy max liczby punktów z pkt 17.1 SIWZ, a tym samym
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez
dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Colas Polska s
p. z o.o., która złożyła
oświadczenia niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym, w wyniku czego uzyskała w
kryterium oceny ofert -
w zakresie doświadczenie Kierownika Budowy- za doświadczenia
kierownika robót budowlanych Pana P. T. maksymalną ilość 20 pkt, w sytuacji gdy ten
kandydat nie zdobył faktycznego doświadczenia na 4 zadaniach, jako Kierownik Budowy
o wartości minimum 15 min brutto, bowiem jego doświadczenie jako kierownika robót
drogowych na zadaniu 1 i 4 limitowane było rzeczywistym zakresem udziału i wartością
zadania przez Pana P. T.
w realizacji robót.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Colas
Polska sp. z o.o.,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3)
wykluczenia z postępowania Colas Polska sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp lub alternatywnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
4) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej swej oferty.
alternatywnie z ostrożności prawnej:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Colas
Polska sp. z o.o.,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3)
zmiany w zakresie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia Pana P. T. i
przyznanie mu 0 punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 17. 1
SIWZ,
4) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej swej oferty.
W uzasadnieniu zarzutu
odwołania odwołujący wskazał, że wykonawcy ubiegający się o
zamówienia byli zobowiązani spełnić warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 6
SIWZ. Zgodnie z pkt 6.1. „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące: [...] pkt 2. 3) „zdolność techniczna lub zawodowej: [...]
b)
Wykonawca musi wykazać osobę, która zostanie skierowana do realizacji
zamówienia posiadającą kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i
wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia oraz Wykonawca musi wykazać że
będzie dysponował tą osobą, podając podstawę do dysponowania tą osobą:
Stanowisko: Kierownik budowy
Wymagana liczba osób: 1
Wymagane upraw
nienia i doświadczenie:
Zrealizował dwa zadania na stanowisku kierownika budowy, robót przy realizacji
budowy, przebudowy, rozbudowy dróg doprowadzone do odbioru i rozliczenia końcowego
robót budowlanych, każde o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący podniósł, że w złożonej ofercie przystępujący na potwierdzenie
punktowanego poza cenowego kryterium w formularzu oferty osoby na stanowisko
Kierownika Budowy, oświadczył, że Pan P. T. będzie pełnił funkcję Kierownika budowy i
po
siada „kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie potwierdzające spełnienie
wymagań” zdobyte łącznie na 4 zadaniach, przy czym 2 zadania wymagane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu stanowiącego kryterium oceny
ofert -
doświadczenia, (otrzymał 0 pkt w zakresie doświadczenia kierownika budowy w
kryterium oceny ofert), a za pozostałe podlegając ocenie w kryterium oceny ofert -
doświadczenie kierownika robót drogowych, odpowiednio za 3 zadania 10 pkt i kolejno za 4
zadania 10
pkt, łącznie zatem za doświadczenie dla kandydata na Kierownika Budowy przy
ocenie informacji o jego doświadczeniu Zamawiający w przedmiotowym poza cenowym
kryterium uznał max liczbę punktów 20 pkt wybranego Wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że w pozycji pod nr 4 formularza oferty podlegającego ocenie w
kryterium poza cenowym
przystępujący oświadczył, że pan P. T. posiada doświadczenie
zdobyte na zadaniach realizowanych:
na rzecz Zamawiającego wskazanego pod nr 1:
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763
Poznań pn.: „ Dokończenie robót na węźle Stęszew drogi ekspresowej S5 Poznań -
Wronczyn oraz na DK nr
32 wchodzącej w zakres budowy węzła”, okres realizacji
09.10.2019 -
05.06.2020, a w zakresie robót potwierdzających spełnienie kryterium wybrany
Wykonawca oświadczył, że zadanie polegało na budowie drogi o wartości robót
budowlanych 34.289.099,64 zł brutto, gdzie Pan P. T. miał pełnić funkcję kierownika robót
drogowych w okresie od 09.10.2019r. do 05.06.2020r.
Oraz
na rzecz Zamawiającego wskazanego pod nr 4:
Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu, ul. Wilczak 17, 61-623 Poznań, na zadaniu o nazwie:
„Budowa i modernizacja ul. Bułgarskiej w Poznaniu; na odcinku od skrzyżowania ul.
Bukowskiej z ul.
Łubieńską i do ul. Marcelińskiej dł. 1 km", w okresie realizacji od
17.06.2008r. do 31.10.2009r. w opisie potwierdzającego spełnienie kryterium wybrany
Wykonawca oświadczył, że zadanie to polegało na budowie drogi o wartości robót
budowlanych 27.729.006,38
zł brutto, a okres pełnienia funkcji kierownika robót drogowych
to: 17.06.2008r. do 31.10.2009r.
Odwołujący podniósł, że oświadczenie Colas Polska sp. z o.o. w zakresie
doświadczenia kierownika robót drogowych w ramach realizacji zadania pod nr 4 tj.
rea
lizowanych dla Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu, na zadaniu o nazwie: „Budowa i
modernizacja ul
. Bułgarskiej w Poznaniu, na odcinku od skrzyżowania ul. Bukowskiej z ul.
Łubieńską i do ul. Marcelińskiej dł. 1 km", w okresie realizacji od 17.06.2008r. do
31
.10.2009r. o wartości robót budowlanych 27.729.006,38 zł brutto, z okresem pełnienia
funkcji kierownika robót drogowych w okresie od: 17.06.2008r. do 31.10.2009r., uznać
należy za nieprawdziwe. Odwołujący podniósł, że przystępujący realizował przedmiotowe
zadanie ze spółką Strabag sp. z o.o.
Odwołujący argumentował, że przystępujący oświadczył, iż doświadczenie Pana P. T.
zdobyte na tym zadaniu wskazanym pod nr 4 obejmuje doświadczenie w realizacji robót o
wartości 15 mln brutto, w stanie faktycznym tej sprawy oświadczenie to należy uznać za
nieprawdziwe, z następujących powodów:
a)
zadanie wpisane pod nr 4 nie było realizowane przez Colas Polska Sp. z o.o.
samodzielnie, a realizowane było w ramach Konsorcjum firm, gdzie rzeczywista wartość
zamówienia, która została wykonana przez wybranego Wykonawcę rzeczywiście wynosiła
47,67 % wartości całego zamówienia (i)
b)
Pan P. T.
nie pełnił na podawanym zadaniu funkcji kierownika robót branży drogowej
dla wartości 100% zakresu robót, której nie wykonywał wybrany wykonawca, bowiem funkcję
Kierownika Budowy na tym zadaniu pełnił Pan P. O. z ramienia Strabag sp. z o.o., a zakres
udziału kierownika robót drogowych Pana P. T., o ile miał miejsce, limitowany był faktem
wykonywania części zakresu robót na tym zadaniu, którą rzeczywiście realizował i za którą
był odpowiedzialny (ii)
c)
wartość zrealizowanej części ww. zadania przez Colas Polska Sp. z o.o. wyniosła
13.217.136,47 złotych brutto, a wartość zakresu robót wykonana przez Lidera tj. Spółkę
Strabag Sp. z o.o. na tym zadaniu wyniosła 14.511.869,91 złotych brutto, a co za tym idzie
nieprawdziwe jest oświadczenie wybranego Wykonawcy co do doświadczenia kierownika
Pana P. T. wskazanego na potrzeby uzyskania maksymalnej liczby pun
któw w kryterium
oceny ofert -
doświadczenie kierownika. W wyniku tego nieprawdziwego oświadczenia Colas
Polska Sp. z o.o. Zamawiający uznał Colas Polska Sp. z o.o. 20 pkt w pozacenowym
kryterium oceny ofert, przyjmując za zgodne z prawdziwym stanem rzeczy, że Pan P. T.
posiada doświadczenie przy realizacji zadania o wartości minimum 15 min zł brutto na
stanowisko Kierownika Budowy, podczas gdy z referencji, którymi posługuje się Colas
Polska s
p. z o.o., wydanymi przez samego Zamawiającego dla tego zadania, wynika łączna
wartość 27.729.006,38 zł brutto, a z poświadczenia z dnia 28.02.2014r., jak również
wiązanym z nim oświadczeniem Spółki Strabag sp. z o.o. z dnia 15.03.2021 r. wynika, że
ostateczny podział procentowy wynosił: Strabag Sp. z o.o. 52,33% oraz Colas Polska Sp. z
o.o. 47,67%, a to oznacza, że wartość i zakres udziału w punktowanym kryterium
doświadczenia na stanowisku kierownika robót branży drogowej Pana P. T. (o ile funkcje
takie rzeczywiście pełnił w podawanym czasokresie), nie potwierdza jego doświadczenia w
kryterium oceny ofert -
w zakresie doświadczenia minimum 15 mln zł brutto zdobytego na
tym zadaniu, stanowiącego podstawę do przyznania mu za to zadanie 10 pkt w poza
cenowym kryterium oceny ofert.
d)
podmiotem, który zawarł umowę na realizację zadania pod numerem 4 wykazu była
spółka Strabag sp. z o.o., a kadra odpowiedzialna za realizację tego zadania została
wskazana w §5 ust. 2 umowy z zamawiającym.
Zdaniem odwołującego, uznanie oferty Colas Polska Sp. z o.o. za najkorzystniejszą
przez Zamawiającego i przyznanie dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert - za
doświadczenie Kierownika Budowy i przyznanie temu wykonawcy maksymalnej liczby 20 pkt
za 4 zadania, dokonane zostało wobec wykonawcy, który podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że obowiązkiem wybranego Wykonawcy było zweryfikowanie
oświadczenia własnego co do podawanych informacji, na które zamierzał się powołać,
zwłaszcza jeżeli odnosi się to do informacji mających istotne znaczenie dla prowadzonego
p
ostępowania tj. kryterium oceny ofert - w zakresie doświadczenia Pana P. T. . Zdaniem
odwołującego, przystępujący mógł zweryfikować prawdziwość informacji w zakresie
doświadczenia Pana P. T., jak również nie mógł nie wiedzieć, że powoływane zadanie było
realizowane przez Colas Polska sp. z o.o. w ramach Konsorcjum firm z innym wykonawcom,
a Pan P. T.
nie był na tym zadaniu Kierownikiem Budowy, ani nie zdobył doświadczenia o
wartości min. 15 mln złotych brutto, bowiem nie uczestniczył i nie odpowiadał za objęte
nie
prawdziwym oświadczeniem wykonawcy zakres robót, które wykonywała spółka Strabag
s
p. z o.o., która podpisała umowę z Zamawiającym i ustanowiła Kierownika Budowy, jaki
kierowników robót branżowych na ww. zadaniu.
Zdaniem odwołującego, konsekwencją zaniechania wykluczenia wybranego Konsorcjum
jest naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
, jak wskazano na wstępie odwołania.
Zamawiający wybrał bowiem ofertę wykonawcy, który powinien być wykluczony z
p
ostępowania.
Zdaniem odwołującego, Colas Polska Sp. z o.o. nie wykazała, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w Rozdziale I pkt 6.3.2 b SIWZ, stanowiący kryterium
oceny ofert -
w zakresie doświadczenia kierownika robót także co do zadania wskazanego
pod nr 1 realizację zadania dla Skarbu Państwa - GDDKiA pn.: „ Dokończenie robót na węzie
Stęszew drogi ekspresowej S5 Poznań - Wronczyn oraz na DK nr 32 wchodzącej w zakres
budowy węzła”. Argumentował, że z samego literalnego opisu ww. zadania wynika, że
przedmiotem tego zadania n
ie była budowa, przebudowa lub rozbudowa dróg o wartości nie
mniejszej niż 15 mln zł brutto, a zadanie objęło dokończenie robót po poprzednim
wykonawcy. W powyższym zakresie stanowiącym kryterium oceny ofert - doświadczenie
kierownika robót drogowych, jak i czasokres pełnionych funkcji, także budzi obiektywne
wątpliwości. W powyższym zakresie odwołujący podniósł zarzut zaniechania po stronie
z
amawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu, bowiem oświadczenie Wykonawcy
stanowiące podstawę do oceny spełnienia warunku w kryterium oceny ofert - doświadczenia
Kierownika budowy -
nie daje podstawy do uznania, że został on wykazany, a oświadczenie
w powyższym punktowanym kryterium oceny ofert nie może być uzupełniane i zamieniane w
tym kryterium. Również w powyższym zakresie Odwołujący z uwagi na konstrukcję
odwołania podniósł, że również to oświadczenie Colas Polska Sp. z o.o. należy ocenić, jako
nieprawdziwe. To twierdzenie obejmujące tożsame zarzuty, jak do pozycji wykazu pod nr 4,
determinuje także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy PZP w zw. z art. 7 ustawy Pzp
z pozycji nr 1 oświadczenia Colas Polska sp. z o.o.
poprzez zaniechanie wykluczenia oferty Colas Polska Sp. z o.o.
, pomimo tego, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wypływ na decyzje zamawiającego w
p
ostępowaniu w zakresie doświadczenia Pana P. T. wskazanego do pełnienia samodzielnej
funkcji Kierownika Budowy w pozycji pod nr 1 wykazu.
Odwołujący argumentował, że z opisu
wynika, że roboty dotyczą dokończenia robót rozpoczętych i wykonywanych na węźle, a co
za tym idzie już z samej nazwy nie wynika ani zakres odpowiadający wymaganemu w opisie
i
niewiadomym pozostaje, czy, a jeśli tak, to czy zakres obejmuje drogi o wartości 15 mln zł
brutto, tj. czy spełnia kryterium wartości min. 15 mln.
Odwołujący podniósł, że zwrócił się do zamawiającego dla poz. 1 i 2 o udzielenie
informacji co do zgodności oświadczenia wybranego wykonawcy z rzeczywistym stanem
faktycznym i w powyższym zakresie, ze względu na konstrukcję odwołania podniósł w
odniesieniu do poz. 1, że należy uznać je za niepotwierdzające spełnienia udziału w
kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia dla Kierownika Budowy. Zamawiający
wymagał, aby kandydat posiadał doświadczenie i wybrany Wykonawca wykazał
doświadczenie kandydata jako Kierownika Budowy w nadzorowaniu minimum dwóch zadań,
tymczasem Pan P. T.
nie posiada żadnego doświadczenia na takim stanowisku na żadnym z
powołanych zadań przez wybranego Wykonawcę.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy
PZP w zakresie kryteriów oceny ofert, bowiem wydaje się, że w zakresie doświadczenia
o
soby proponowanej na stanowisko Kierownika Budowy danej branży w pozacenowym
kryterium oceny ofert -
powszechnie rozumie się (a przynajmniej większość wykonawców w
tym p
ostępowaniu), że osoba kandydata powinna posiadać doświadczenie w nadzorowaniu
robót jako Kierownik Budowy, a nie jako kierownik robót drogowych. Wynika to nie tylko z
logiki działania podmiotu formułującego warunki udziału w postępowaniu, ale również nakazu
formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
z
amówienia oraz umożliwiającego ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, wyrażonej w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp. Zamawiający naruszył powyższe
przepisy i kryteria oceny ofert w zakresie oceny doświadczenia kandydata wybranego
Wykonawcy.
Zdaniem odwołującego, na gruncie warunku sformułowanego przez
Zamawiającego nie można uznać, że rozumienie nadzorowania i kierowania robotami
budowlanymi można odnieść do ww. kandydata na podstawie nieprawdziwego oświadczenia
do nieustalonego zakresu odpo
wiedzialności i wartości, wymaganej w realiach opisanych
warunków w postępowaniu w kryterium oceny ofert - doświadczenia. Poza tym sposób
sformułowania tego warunku udziału w postępowaniu - doświadczenia, jako kryterium oceny
ofert powoduje brak możliwości stosowania w tym zakresie przepisów art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
, których zastosowanie przez zamawiającego stanowiłoby naruszenie tego przepisu w
realiach stanu faktycznego tej sprawy w odniesieniu do osoby ww. kandydata. Zasada
niezmienności oferty wyrażona w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stoi także na przeszkodzie,
jakikolwiek modyfikacjom treści oferty wybranego Wykonawcy w pozacenowym kryterium
oceny ofert, jak również jej uzupełniania i zmieniania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Colas Polska sp. z o.o. w Palędziu. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę
przystępującego,
zawiadomienie
o
wyborze
oferty
przystępującego
jako
najkorzystniejszej z dnia 3 marca 2021 r.,
załączniki do odwołania, załącznik do
odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,
że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzys
tości.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane pr
zez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 91
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 15 marca 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono,
że przedmiotem zamówienia jest Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 444
Krotoszyn
– Odolanów – Ostrzeszów na odcinku od Szklarki Myślniewskiej do drogi krajowej
nr 11.
Ustalono, że zgodnie z pkt 6.1. „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: [...]
pkt 2. 3) „zdolność techniczna lub zawodowej: [...]
b)
Wykonawca musi wykazać osobę, która zostanie skierowana do realizacji
zamówienia posiadającą kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i
wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia oraz Wykonawca musi wykazać że
będzie dysponował tą osobą, podając podstawę do dysponowania tą osobą:
Stanowisko: Kierownik budowy
Wymagana liczba osób: 1
Wymagane uprawnienia i doświadczenie:
Zrealizował dwa zadania na stanowisku kierownika budowy, robót przy realizacji budowy,
przebudowy, rozbudowy dróg doprowadzone do odbioru i rozliczenia końcowego robót
bud
owlanych, każde o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.
Ustalono również, że w pkt 17.1. SIWZ zamawiający wskazał, że przy dokonywaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny
ofert:
- cena (C)
– 60 pkt
-
okres udzielonej rękojmi (R) – 20 pkt
-
doświadczenie kierownika budowy (D) - 20 pkt
(…)
Kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” będzie rozpatrywane na podstawie
oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w druku oferty dotyczącego ilość robót
określonych w pkt 6.2.3.b) SIWZ nadzorowanych przez Kierownika Budowy. Zamawiający
wymaga aby Wykonawca wykazał Kierownik Budowy który nadzorował minimum 2 zadania
określone w pkt 6.2.3.b) za co otrzyma 0 pkt, za wykazanie Kierownika Budowy, który
nadzorował 3 zadania, o których mowa w pkt 6.2.3.b) – 10 pkt. a za wykazanie Kierownika
Budowy, który nadzorował 4 zadania, o których mowa w pkt 6.2.3.b) i więcej – 20 pkt
Ustalono,
że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in.
oferta
odwołującego i przystępującego.
Ustalono, że przystępujący w pkt 5 formularza ofertowym oświadczył, że do pełnienia
funkcji kierownika budowy skieruje Pana P. T.
posiadającego niżej wskazane doświadczenie
na 4 zadaniach doprowadz
onych do odbioru i rozliczenia końcowego robót budowlanych:
l.p. Nazwa
i
adres
zamawiającego
Nazwa zadania, początek i
koniec
realizacji
robót
(dzień, m-c, rok)
Zakres
robót
potwierdzający
spełnianie
kryterium
Pełniona funkcja
początek
i
koniec pełnienia
funkcji
(dzień,
m-c, rok)
1.
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
w
Poznaniu
ul.
Siemiradzkiego 5a
60-
763 Poznań
Dokończenie robót na
węźle
Stęszew
drogi
ekspresowej S5 Poznań-
Wronczyn oraz na DK nr
32 wchodzącej w zakres
budowy węzła Realizacja:
09.10.2019- 05.06.2020
Zadanie
polegające
na
budowie drogi o
wartości
robót
budowlanych
34.289.099,64 zł
brutto
Kierownik robót
drogowych;
okres pełnienia
funkcji:
09.10.2019
-
05.06.2020
2
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
w
Poznaniu
ul. Siemiradzkiego
5a 60-
763 Poznań
Przebudowa drogi DK 92
na
odc.
Tarnowo
Podgórne
-
Swadzim
160+300 165+520 dł. 5,22
km
Realizacja: 11.07.2018 -
29.10.2018
Zadanie
polegające
na
przebudowie
drogi o wartości
robót
budowlanych:
26.156.347,93 zł
brutto
Kierownik robót
drogowych;
okres pełnienia
funkcji:
11.07.2018
-29.10.2018
3
Zarząd
Dróg
Miejskich
w
Poznaniu
ul. Wilczak 17
61-
623 Poznań
Przebudowa
ulicy
Bukowskiej w Poznaniu na
odcinku od granicy miasta
do ul. Prostej oraz na
odcinku od ul. Prostej do
ul. Zeylanda dł 6,7 km
Realizacja: 16.11.2009 -
30.07.2011
oraz
7.12.2011 -31.07.2012
Zadanie
polegające
na
przebudowie
drogi o wartości
robót
budowlanych:
117.972.542,80 zł
brutto
Kierownik robót
drogowych;
okres pełnienia
funkcji:
16.11.2009
-30.07.2011
oraz 7.12.2011
-31.07.2012
4
Zarząd
Dróg
Miejskich
w
Poznaniu
ul. Wilczak 17
Budowa i modernizacja ul.
Bułgarskiej w Poznaniu,
na
odcinku
od
skrzyżowania
ul.
Zadanie
polegające
na
budowie drogi o
wartości robót
Kierownik robót
drogowych;
okres pełnienia
funkcji:
61-
623 Poznań
Bukowskiej
z
ul.
Łubieńską
i
do
ul.
Marcelińskiej dł. 1 km
Realizacja: 17.06.2008 -
31.10.2009
budowlanych:
27.729.006,38 zł
brutto
17.06.2008
-
31.10.2009
W dalszej kolejności ustalono, że 3 marca 2021 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający
przyznał ofercie przystępującego 100 pkt, w tym 20 pkt w kryterium oceny ofert
„doświadczenie kierownika budowy”. Ofercie odwołującego zamawiający przyznał 95,14 pkt,
w tym 20 pkt w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie
potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Co do doświadczenia zdobytego przez Pana P. T. w charakterze kierownika robót na
inwestycji pn
. „Dokończenie robót na węźle Stęszew drogi ekspresowej S5 Poznań-
Wronczyn oraz na DK nr 32 wchodzącej w zakres budowy węzła”, argumentacja
od
wołującego sprowadzała się jedynie do kwestionowania zakresu przedmiotowego tej
inwestycji
i była wywodzona wyłącznie z jej nazwy. Z tego powodu odwołujący utrzymywał,
że roboty kierowane przez pana T. na tej inwestycji nie były „budową drogi” i w związku z
powyższym doświadczenie zdobyte na tym kontrakcie nie mogło być podstawą do
przyznania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe
kierownika budowy” opisanego w pkt 17 SIWZ.
W opisie ww. kryterium zama
wiający odsyłał do pkt 6.2.3. lit. b SIWZ gdzie wskazano,
że chodzi o doświadczenie zawodowe kandydata na zadaniu na stanowisku kierownika
budowy, robót przy realizacji budowy, przebudowy, rozbudowy dróg doprowadzone do
odbioru i rozliczenia
końcowego robót budowlanych, każde o wartości nie mniejszej niż
15.000.000,00 zł brutto.
Zdaniem Izby, to nie nazwa inwestycji
, ale zakres robót budowlanych wykonanych w
jej trakcie determinowa
ł możliwość uznania tych robót za wpisujących się w opis kryterium
oceny ofert.
Odwołujący w swej argumentacji pominął okoliczność, że przystępujący w
wykazie do
świadczenia kierownika budowy podał nie tylko nazwę spornej inwestycji. W
kolumnie wykazu zatytułowanej „Zakres robót potwierdzający spełnianie kryterium”
przystępujący złożył jednoznaczne oświadczenie, że zadanie to polegało na budowie drogi o
o wartości robót budowlanych 34.289.099,64 zł brutto.
Je
żeli zatem odwołujący uważał, że sporne zadanie, wbrew oświadczeniu
przystępującego, nie polegało na budowie drogi to powinien ten fakt udowodnić, czego nie
uczynił. Stanowisko odwołującego pozostało całkowicie gołosłowne, gdyż na jego poparcie
nie przedstawiono jakiegokolwiek dowodu.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 534
ust. 1 ustawy NPzp
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zgodnie zaś
z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu, Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne (art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy NPzp).
Podkreślenia wymagało również, że przystępujący złożył dowody przeciwne, w
oparciu o które można było wnioskować o zakresie przedmiotowym inwestycji. W
szcze
gólności z dowodu nr 7 złożonego przez przystępującego na rozprawie (opis
przedmiotu z
amówienia, stanowiący załącznik do SIWZ dla inwestycji Dokończenie robót na
węźle Stęszew drogi ekspresowej S5 Poznań-Wronczyn oraz na DK nr 32 wchodzącej w
zakres budowy węzła”) wynikało, że inwestycja obejmowała roboty drogowe i branżowe takie
jak prace przygotowawcze, roboty ziemne, odwodnienie, podbudowy, nawierzchnie, roboty
wyko
ńczeniowe, oznakowanie dróg, elementy ulic, oświetlenie dróg, roboty na obiektach
mostowych. Odwo
łujący nie podważył skutecznie wiarygodności tego dowodu. Ustaleń Izby
nie zmienia fakt,
że w pkt 6 na stronie 9 omawianego dowodu wskazano, że na moment
rozpocz
ęcia inwestycji inwestor - GDDKIA posiadała już pozwolenie na użytkowanie w
zakresie lewej jezdni drogi.
Powyższe nie wykluczało wykonania prac obejmujących prawą
jezdni
ę drogi ekspresowej S5, co z całą pewnością mogło być uznane za „budowę drogi”.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie wymagał w opisie kryterium oceny ofert
wyk
azania się doświadczeniem w budowie drogi dwujezdniowej, lecz w budowie drogi.
Wybudowanie jednej jezdni drogi
mogło być zatem uznane za budowę drogi w rozumieniu
opisu kryterium.
Z dalszych
dowodów przeciwnych złożonych przez przystępującego, tj. protokołu
przekazania placu budowy z 9.10.2019 r. na inwestycji „dokończenie robót na węźle Stęszew
drogi ekspresowej S5 (…)” (dowód nr 4) oraz protokołu nr 1/S5/2020 z 31.07.2020 r. dot.
odbioru ostatecznego robót na inwestycji jw. (dowód nr 5) wynikało wprost, że pan T.
faktyczne pełnił na zadaniu funkcję kierownika robót drogowych. Z kolei w oparciu o
dokument świadectwa płatności (dowód nr 6 złożony przez przystępującego na rozprawie)
Izba ustaliła, że wartość zadania wynosiła ponad 27 mln, zł netto, a więc przewyższała
wymagane w opisie kryterium 15 mln zł brutto. W konsekwencji należało uznać, że
doświadczenie zawodowe zdobyte przez pana T. w charakterze kierownika robót drogowych
na inwestycji pn.
Dokończenie robót na węźle Stęszew drogi ekspresowej S5 Poznań-
Wronczyn oraz na DK nr 32 wchodzącej w zakres budowy węzła zostało prawidłowo
uwzględnione przez zamawiającego przy punktacji przyznanej ofercie przystępującego w
kryterium oceny ofert
„doświadczenie zawodowe kierownika budowy”.
Chybione ok
azały się także zarzuty, jakoby zamawiający niezasadnie przyznał
przystępującemu punkty w kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe kierownika
budowy” z uwagi na okoliczność, że pan T. na inwestycjach wymienionych w wykazie miał
pełnić jedynie funkcję kierownika robót a nie kierownika budowy.
Izba stwierdziła, że w opisie kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika
budowy”, zamawiający odsyłał do postanowienia pkt 6.2.3. lit. b SIWZ, regulującego kwestię
warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego kandydata na stanowisku kierownika
budowy.
Jak wynikało z opisu, zamawiający jednoznacznie zamierzał punktować nie tylko
do
świadczenie zawodowe zdobyte przez kandydata na stanowisku kierownika budowy, ale
także doświadczenie zdobyte na stanowisku kierownika robót. Zamawiający zapisał bowiem
w
ymagane uprawnienia i doświadczenie kierownika budowy następująco: Zrealizował dwa
zadania na stanowisku kierownika budowy,
robót przy realizacji budowy, przebudowy,
rozbudowy dróg doprowadzone do odbioru i rozliczenia końcowego robót budowlanych,
każde o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto. Jeżeli odwołujący uważał, że opis
kryterium
dopuszczający wykazaniem się nie tyko doświadczeniem zawodowym na
stanowisku kierownika budowy, ale także kierownika robót jest nieprawidłowy i narusza
prawo, to powinien
wnieść odwołanie wobec postanowień SIWZ w ustawowym terminie,
czego nie
uczynił. W tej sytuacji, po upływie terminu składania ofert, postanowienia SIWZ
stały się ostateczne i wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i wykonawców.
Nietrafne okazały się zarzuty odwołującego dotyczące nieprawidłowego przyznania
przystępującemu punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe kierownika
budowy” za doświadczenie Pana P. T. zdobyte przy inwestycji pn „Budowa i modernizacja ul.
Bułgarskiej w Poznaniu, na odcinku od skrzyżowania ul. Bukowskiej z ul. Łubieńską i do ul.
Marceli
ńskiej dł. 1 km” (tj. pkt 4 wykazu doświadczenia zawodowego Pana P. T.).
Zdaniem Izby od
wołujący nadinterpretował opis kryterium oceny ofert. Jak wskazano
wcześniej, zamawiający zapisał bowiem wymagane doświadczenie kierownika budowy
następująco: Zrealizował dwa zadania na stanowisku kierownika budowy, robót przy
realizacji budowy, przebudowy, rozbudowy dróg doprowadzone do odbioru i rozliczenia
końcowego robót budowlanych, każde o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że inwestycja pn.: „Budowa i modernizacja ul.
Bułgarskiej w Poznaniu, na odcinku od skrzyżowania ul. Bukowskiej z ul. Łubieńską i do ul.
Marcelińskiej dł. 1 km” została wykonana przez konsorcjum z udziałem przystępującego, zaś
wartość robót za jakie odpowiadał przystępujący wynosiła jedynie 13.217.136,47 zł brutto.
Powyższe zdaniem przystępującego miało świadczyć o tym, że Pan P. T. nie nabył
doświadczenia – jako kierownik robót - przy realizacji budowy drogi o wartości nie mniejszej
niż 15.000.000 zł.
Wbrew stanowisku od
wołującego wartość 15.000.000 zł, stanowiła cechę robót, przy
realizacji których kandydat na stanowisko kierownika budowy miał nabywać swe
doświadczenie. W opisie kryterium nieprzypadkowo zamawiający użył słowa „przy”. Wartość
ta jednak żadną miarą nie odnosiła się do „faktycznego przerobu” danego kierownika robót
przy danej inwestycji. Je
żeli odwołujący uważał, że opis kryterium, dopuszczający wykazanie
się doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy zdobytym przy realizacji
inwestycji o określonej wartości, jest nieprawidłowy i narusza prawo, to powinien wnieść w
ustawowym terminie odwołanie wobec postanowień SIWZ, czego nie uczynił. W tej sytuacji,
p
o upływie terminu składania ofert, postanowienia SIWZ stały się ostateczne i wiążące nie
tylko dla zamawiaj
ącego ale i wykonawców. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy
okazało się zatem poświadczenie z dnia 12 marca 2021 r. złożone jako dowód przez
odwo
łującego przy odwołaniu. Z poświadczenia tego wynikało rzeczywiście, że wartość
inwestycji, za jak
ą odpowiadał przystępujący Colas sp. z o.o. wynosiła 13.217.136,47 zł
brutto.
Zgromadzony w sprawie ma
teriał dowodowy pozwalał także na ustalenie, że Pan P.
T. przy spornej inwestycji
pełnił rolę kierownika robót drogowych. Powyższe wynikało z
dowodu nr 2 złożonego przez przystępującego na rozprawie. Dostrzeżenia wymagało, że
dowód ten obejmował zbiory protokołów częściowych odbioru podpisanych zarówno przez
kierownika budowy, którym był przedstawiciel Strabag sp. z o.o. jak i przez Pana P. T.,
działającego jako kierownika robót z ramienia przystępującego. Na uwagę zasługiwał fakt, że
na protokołach tych, obok podpisu kierownika budowy, widniał bowiem podpis Pana P. T. z
adnot
acją „Kierownik robót podwykonawcy” opatrzony pieczęcią firmową Colas Polska sp. z
o.o. Jednocześnie Izba stwierdziła, że sformułowanie „podwykonawca” użyte w odniesieniu
do Colas Polska sp. z o.o.
okazało się omyłkowe. Nie było sporne między stronami, że Colas
Polska sp. z o.o. na omawianej
inwestycji było współwykonawcą a nie podwykonawcą.
Powyższe wynikało z innych dowodów zgromadzonych w sprawie, m.in. z umowy nr
DZ/IB/3420/077/08 z dnia 10 czerwca 2008 r. zawartej między inwestorem (Zarządem Dróg
Miejs
kich w Poznaniu) a Strabag sp. z o.o. i Colas Polska sp. z o.o., w której przystępujący i
Strabag sp. z o.o. występują jako „wykonawca” (por. załącznik nr 1 do odwołania).
Fakt
, że pan P. T. na inwestycji „Budowa i modernizacja ul. Bułgarskiej w Poznaniu,
na odcinku od skrzyżowania ul. Bukowskiej z ul. Łubieńską i do ul. Marcelińskiej dł. 1 km”
pełnił funkcję kierownika robót wynikał także z oświadczeń podwykonawców stanowiących
dowody nr 8 i 9 (por. d
owód nr 8 - oświadczenie W. I. z dnia 22.04.2021 r. oraz dowód nr 9 -
oświadczenie Drogbed W. sp. z o. o. sp. k. z dnia 22.04.2021 r., złożone przez
przystępującego na rozprawie).
W dalszej kolejności podkreślenia wymagało także, że zarzut złożenia przez
przystępującego nieprawdziwych informacji nie mógł zostać uwzględniony również z tego
powodu,
że wykonawca nie złożył oświadczenia, któremu zarzucano nieprawdę. Podkreślić
należało, że przystępujący nigdy nie złożył oświadczenia, że Pan P. T. zdobywał
doświadczenie jako kierownik robót na zadaniu pn. „Budowa i modernizacja ul. Bułgarskiej w
Poznaniu, na odcinku od skrzyżowania ul. Bukowskiej z ul. Łubieńską i do ul. Marcelińskiej
dł. 1 km” realizowanym przez Colas Polska samodzielnie. Co istotne bowiem, informacja o
warto
ści 27.729.006,38 zł brutto, jaka pojawiła się w pkt 4 wykazu doświadczenia, odnosiła
się do „wartości robót budowlanych”, co było zgodne z rzeczywistością. Przystępujący nigdy
nie złożył zatem zamawiającemu oświadczenia o tym, aby Pan P. T. na omawianej inwestycji
miał kierować robotami o takiej wartości.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
meryto
ryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp
, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować
oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący. Na koszty postępowania składał
się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe sp. z
o.o. we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.0
00 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 845/21
U z a s a d n i e n i e
Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
444 Krotoszyn -
Odolanów – Ostrzeszów na odcinku od Szklarki Myślniewskiej do drogi
krajowej nr 11”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 11 grudnia 2020 r., 2020/S 242/595375.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 marca
2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Strabag
Infrastruktura Południe sp. z o.o. we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
oferty Colas Polska Sp. z o.o., zwanego dalej również „przystępującym”, pomimo tego,
że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wypływ na decyzje
zamawiającego w postępowaniu tj. w zakresie doświadczenia Pana P. T. wskazanego do
pełnienia samodzielnej funkcji technicznej Kierownika Budowy, które to doświadczenie
stanowiło kryterium oceny ofert, co doprowadziło w konsekwencji do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru
oferty złożonej przez Colas Polska sp. z o.o., z naruszeniem oceny kryteriów oceny ofert
określonych i opisanych w SIWZ, z tego powodu, że w zakresie doświadczenia Pana P.
T.
, wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, które to kryterium stanowiło -
kryterium oceny ofert, doszło do wyboru oferty wykonawcy Colas Polska sp. z o.o., który
winien zostać wykluczony z postępowania,
3) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Colas Polska sp. z o.o. z p
ostępowania o udzielenie zamówienia, pomimo
że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia stawiane
kryteria oceny ofert udz
iału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla
Kierownika Budowy oraz oświadczył, że nie podlega wykluczeniu i oraz spełnia warunki
udziału poprzez podanie nieprawdziwych informacji w celu wykazania w kryterium oceny
ofert -
w zakresie doświadczenia Pana P. T. delegowanego do pełnienia samodzielnej
funkcji Kierownika Budowy, doświadczenie ww. osoby, które podlegało ocenie na
podstawie oświadczenia tego wykonawcy i stanowiło kryterium oceny ofert dla
z
amawiającego i doprowadziło uznania, że wykonawca spełnia i w tym kryterium wymogi
i przyznania temu wykonawcy max liczby punktów z pkt 17.1 SIWZ, a tym samym
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez
dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Colas Polska s
p. z o.o., która złożyła
oświadczenia niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym, w wyniku czego uzyskała w
kryterium oceny ofert -
w zakresie doświadczenie Kierownika Budowy- za doświadczenia
kierownika robót budowlanych Pana P. T. maksymalną ilość 20 pkt, w sytuacji gdy ten
kandydat nie zdobył faktycznego doświadczenia na 4 zadaniach, jako Kierownik Budowy
o wartości minimum 15 min brutto, bowiem jego doświadczenie jako kierownika robót
drogowych na zadaniu 1 i 4 limitowane było rzeczywistym zakresem udziału i wartością
zadania przez Pana P. T.
w realizacji robót.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Colas
Polska sp. z o.o.,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3)
wykluczenia z postępowania Colas Polska sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp lub alternatywnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
4) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej swej oferty.
alternatywnie z ostrożności prawnej:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Colas
Polska sp. z o.o.,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3)
zmiany w zakresie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia Pana P. T. i
przyznanie mu 0 punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 17. 1
SIWZ,
4) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej swej oferty.
W uzasadnieniu zarzutu
odwołania odwołujący wskazał, że wykonawcy ubiegający się o
zamówienia byli zobowiązani spełnić warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 6
SIWZ. Zgodnie z pkt 6.1. „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące: [...] pkt 2. 3) „zdolność techniczna lub zawodowej: [...]
b)
Wykonawca musi wykazać osobę, która zostanie skierowana do realizacji
zamówienia posiadającą kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i
wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia oraz Wykonawca musi wykazać że
będzie dysponował tą osobą, podając podstawę do dysponowania tą osobą:
Stanowisko: Kierownik budowy
Wymagana liczba osób: 1
Wymagane upraw
nienia i doświadczenie:
Zrealizował dwa zadania na stanowisku kierownika budowy, robót przy realizacji
budowy, przebudowy, rozbudowy dróg doprowadzone do odbioru i rozliczenia końcowego
robót budowlanych, każde o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący podniósł, że w złożonej ofercie przystępujący na potwierdzenie
punktowanego poza cenowego kryterium w formularzu oferty osoby na stanowisko
Kierownika Budowy, oświadczył, że Pan P. T. będzie pełnił funkcję Kierownika budowy i
po
siada „kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie potwierdzające spełnienie
wymagań” zdobyte łącznie na 4 zadaniach, przy czym 2 zadania wymagane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu stanowiącego kryterium oceny
ofert -
doświadczenia, (otrzymał 0 pkt w zakresie doświadczenia kierownika budowy w
kryterium oceny ofert), a za pozostałe podlegając ocenie w kryterium oceny ofert -
doświadczenie kierownika robót drogowych, odpowiednio za 3 zadania 10 pkt i kolejno za 4
zadania 10
pkt, łącznie zatem za doświadczenie dla kandydata na Kierownika Budowy przy
ocenie informacji o jego doświadczeniu Zamawiający w przedmiotowym poza cenowym
kryterium uznał max liczbę punktów 20 pkt wybranego Wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że w pozycji pod nr 4 formularza oferty podlegającego ocenie w
kryterium poza cenowym
przystępujący oświadczył, że pan P. T. posiada doświadczenie
zdobyte na zadaniach realizowanych:
na rzecz Zamawiającego wskazanego pod nr 1:
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763
Poznań pn.: „ Dokończenie robót na węźle Stęszew drogi ekspresowej S5 Poznań -
Wronczyn oraz na DK nr
32 wchodzącej w zakres budowy węzła”, okres realizacji
09.10.2019 -
05.06.2020, a w zakresie robót potwierdzających spełnienie kryterium wybrany
Wykonawca oświadczył, że zadanie polegało na budowie drogi o wartości robót
budowlanych 34.289.099,64 zł brutto, gdzie Pan P. T. miał pełnić funkcję kierownika robót
drogowych w okresie od 09.10.2019r. do 05.06.2020r.
Oraz
na rzecz Zamawiającego wskazanego pod nr 4:
Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu, ul. Wilczak 17, 61-623 Poznań, na zadaniu o nazwie:
„Budowa i modernizacja ul. Bułgarskiej w Poznaniu; na odcinku od skrzyżowania ul.
Bukowskiej z ul.
Łubieńską i do ul. Marcelińskiej dł. 1 km", w okresie realizacji od
17.06.2008r. do 31.10.2009r. w opisie potwierdzającego spełnienie kryterium wybrany
Wykonawca oświadczył, że zadanie to polegało na budowie drogi o wartości robót
budowlanych 27.729.006,38
zł brutto, a okres pełnienia funkcji kierownika robót drogowych
to: 17.06.2008r. do 31.10.2009r.
Odwołujący podniósł, że oświadczenie Colas Polska sp. z o.o. w zakresie
doświadczenia kierownika robót drogowych w ramach realizacji zadania pod nr 4 tj.
rea
lizowanych dla Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu, na zadaniu o nazwie: „Budowa i
modernizacja ul
. Bułgarskiej w Poznaniu, na odcinku od skrzyżowania ul. Bukowskiej z ul.
Łubieńską i do ul. Marcelińskiej dł. 1 km", w okresie realizacji od 17.06.2008r. do
31
.10.2009r. o wartości robót budowlanych 27.729.006,38 zł brutto, z okresem pełnienia
funkcji kierownika robót drogowych w okresie od: 17.06.2008r. do 31.10.2009r., uznać
należy za nieprawdziwe. Odwołujący podniósł, że przystępujący realizował przedmiotowe
zadanie ze spółką Strabag sp. z o.o.
Odwołujący argumentował, że przystępujący oświadczył, iż doświadczenie Pana P. T.
zdobyte na tym zadaniu wskazanym pod nr 4 obejmuje doświadczenie w realizacji robót o
wartości 15 mln brutto, w stanie faktycznym tej sprawy oświadczenie to należy uznać za
nieprawdziwe, z następujących powodów:
a)
zadanie wpisane pod nr 4 nie było realizowane przez Colas Polska Sp. z o.o.
samodzielnie, a realizowane było w ramach Konsorcjum firm, gdzie rzeczywista wartość
zamówienia, która została wykonana przez wybranego Wykonawcę rzeczywiście wynosiła
47,67 % wartości całego zamówienia (i)
b)
Pan P. T.
nie pełnił na podawanym zadaniu funkcji kierownika robót branży drogowej
dla wartości 100% zakresu robót, której nie wykonywał wybrany wykonawca, bowiem funkcję
Kierownika Budowy na tym zadaniu pełnił Pan P. O. z ramienia Strabag sp. z o.o., a zakres
udziału kierownika robót drogowych Pana P. T., o ile miał miejsce, limitowany był faktem
wykonywania części zakresu robót na tym zadaniu, którą rzeczywiście realizował i za którą
był odpowiedzialny (ii)
c)
wartość zrealizowanej części ww. zadania przez Colas Polska Sp. z o.o. wyniosła
13.217.136,47 złotych brutto, a wartość zakresu robót wykonana przez Lidera tj. Spółkę
Strabag Sp. z o.o. na tym zadaniu wyniosła 14.511.869,91 złotych brutto, a co za tym idzie
nieprawdziwe jest oświadczenie wybranego Wykonawcy co do doświadczenia kierownika
Pana P. T. wskazanego na potrzeby uzyskania maksymalnej liczby pun
któw w kryterium
oceny ofert -
doświadczenie kierownika. W wyniku tego nieprawdziwego oświadczenia Colas
Polska Sp. z o.o. Zamawiający uznał Colas Polska Sp. z o.o. 20 pkt w pozacenowym
kryterium oceny ofert, przyjmując za zgodne z prawdziwym stanem rzeczy, że Pan P. T.
posiada doświadczenie przy realizacji zadania o wartości minimum 15 min zł brutto na
stanowisko Kierownika Budowy, podczas gdy z referencji, którymi posługuje się Colas
Polska s
p. z o.o., wydanymi przez samego Zamawiającego dla tego zadania, wynika łączna
wartość 27.729.006,38 zł brutto, a z poświadczenia z dnia 28.02.2014r., jak również
wiązanym z nim oświadczeniem Spółki Strabag sp. z o.o. z dnia 15.03.2021 r. wynika, że
ostateczny podział procentowy wynosił: Strabag Sp. z o.o. 52,33% oraz Colas Polska Sp. z
o.o. 47,67%, a to oznacza, że wartość i zakres udziału w punktowanym kryterium
doświadczenia na stanowisku kierownika robót branży drogowej Pana P. T. (o ile funkcje
takie rzeczywiście pełnił w podawanym czasokresie), nie potwierdza jego doświadczenia w
kryterium oceny ofert -
w zakresie doświadczenia minimum 15 mln zł brutto zdobytego na
tym zadaniu, stanowiącego podstawę do przyznania mu za to zadanie 10 pkt w poza
cenowym kryterium oceny ofert.
d)
podmiotem, który zawarł umowę na realizację zadania pod numerem 4 wykazu była
spółka Strabag sp. z o.o., a kadra odpowiedzialna za realizację tego zadania została
wskazana w §5 ust. 2 umowy z zamawiającym.
Zdaniem odwołującego, uznanie oferty Colas Polska Sp. z o.o. za najkorzystniejszą
przez Zamawiającego i przyznanie dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert - za
doświadczenie Kierownika Budowy i przyznanie temu wykonawcy maksymalnej liczby 20 pkt
za 4 zadania, dokonane zostało wobec wykonawcy, który podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że obowiązkiem wybranego Wykonawcy było zweryfikowanie
oświadczenia własnego co do podawanych informacji, na które zamierzał się powołać,
zwłaszcza jeżeli odnosi się to do informacji mających istotne znaczenie dla prowadzonego
p
ostępowania tj. kryterium oceny ofert - w zakresie doświadczenia Pana P. T. . Zdaniem
odwołującego, przystępujący mógł zweryfikować prawdziwość informacji w zakresie
doświadczenia Pana P. T., jak również nie mógł nie wiedzieć, że powoływane zadanie było
realizowane przez Colas Polska sp. z o.o. w ramach Konsorcjum firm z innym wykonawcom,
a Pan P. T.
nie był na tym zadaniu Kierownikiem Budowy, ani nie zdobył doświadczenia o
wartości min. 15 mln złotych brutto, bowiem nie uczestniczył i nie odpowiadał za objęte
nie
prawdziwym oświadczeniem wykonawcy zakres robót, które wykonywała spółka Strabag
s
p. z o.o., która podpisała umowę z Zamawiającym i ustanowiła Kierownika Budowy, jaki
kierowników robót branżowych na ww. zadaniu.
Zdaniem odwołującego, konsekwencją zaniechania wykluczenia wybranego Konsorcjum
jest naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
, jak wskazano na wstępie odwołania.
Zamawiający wybrał bowiem ofertę wykonawcy, który powinien być wykluczony z
p
ostępowania.
Zdaniem odwołującego, Colas Polska Sp. z o.o. nie wykazała, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w Rozdziale I pkt 6.3.2 b SIWZ, stanowiący kryterium
oceny ofert -
w zakresie doświadczenia kierownika robót także co do zadania wskazanego
pod nr 1 realizację zadania dla Skarbu Państwa - GDDKiA pn.: „ Dokończenie robót na węzie
Stęszew drogi ekspresowej S5 Poznań - Wronczyn oraz na DK nr 32 wchodzącej w zakres
budowy węzła”. Argumentował, że z samego literalnego opisu ww. zadania wynika, że
przedmiotem tego zadania n
ie była budowa, przebudowa lub rozbudowa dróg o wartości nie
mniejszej niż 15 mln zł brutto, a zadanie objęło dokończenie robót po poprzednim
wykonawcy. W powyższym zakresie stanowiącym kryterium oceny ofert - doświadczenie
kierownika robót drogowych, jak i czasokres pełnionych funkcji, także budzi obiektywne
wątpliwości. W powyższym zakresie odwołujący podniósł zarzut zaniechania po stronie
z
amawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu, bowiem oświadczenie Wykonawcy
stanowiące podstawę do oceny spełnienia warunku w kryterium oceny ofert - doświadczenia
Kierownika budowy -
nie daje podstawy do uznania, że został on wykazany, a oświadczenie
w powyższym punktowanym kryterium oceny ofert nie może być uzupełniane i zamieniane w
tym kryterium. Również w powyższym zakresie Odwołujący z uwagi na konstrukcję
odwołania podniósł, że również to oświadczenie Colas Polska Sp. z o.o. należy ocenić, jako
nieprawdziwe. To twierdzenie obejmujące tożsame zarzuty, jak do pozycji wykazu pod nr 4,
determinuje także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy PZP w zw. z art. 7 ustawy Pzp
z pozycji nr 1 oświadczenia Colas Polska sp. z o.o.
poprzez zaniechanie wykluczenia oferty Colas Polska Sp. z o.o.
, pomimo tego, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wypływ na decyzje zamawiającego w
p
ostępowaniu w zakresie doświadczenia Pana P. T. wskazanego do pełnienia samodzielnej
funkcji Kierownika Budowy w pozycji pod nr 1 wykazu.
Odwołujący argumentował, że z opisu
wynika, że roboty dotyczą dokończenia robót rozpoczętych i wykonywanych na węźle, a co
za tym idzie już z samej nazwy nie wynika ani zakres odpowiadający wymaganemu w opisie
i
niewiadomym pozostaje, czy, a jeśli tak, to czy zakres obejmuje drogi o wartości 15 mln zł
brutto, tj. czy spełnia kryterium wartości min. 15 mln.
Odwołujący podniósł, że zwrócił się do zamawiającego dla poz. 1 i 2 o udzielenie
informacji co do zgodności oświadczenia wybranego wykonawcy z rzeczywistym stanem
faktycznym i w powyższym zakresie, ze względu na konstrukcję odwołania podniósł w
odniesieniu do poz. 1, że należy uznać je za niepotwierdzające spełnienia udziału w
kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia dla Kierownika Budowy. Zamawiający
wymagał, aby kandydat posiadał doświadczenie i wybrany Wykonawca wykazał
doświadczenie kandydata jako Kierownika Budowy w nadzorowaniu minimum dwóch zadań,
tymczasem Pan P. T.
nie posiada żadnego doświadczenia na takim stanowisku na żadnym z
powołanych zadań przez wybranego Wykonawcę.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy
PZP w zakresie kryteriów oceny ofert, bowiem wydaje się, że w zakresie doświadczenia
o
soby proponowanej na stanowisko Kierownika Budowy danej branży w pozacenowym
kryterium oceny ofert -
powszechnie rozumie się (a przynajmniej większość wykonawców w
tym p
ostępowaniu), że osoba kandydata powinna posiadać doświadczenie w nadzorowaniu
robót jako Kierownik Budowy, a nie jako kierownik robót drogowych. Wynika to nie tylko z
logiki działania podmiotu formułującego warunki udziału w postępowaniu, ale również nakazu
formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
z
amówienia oraz umożliwiającego ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, wyrażonej w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp. Zamawiający naruszył powyższe
przepisy i kryteria oceny ofert w zakresie oceny doświadczenia kandydata wybranego
Wykonawcy.
Zdaniem odwołującego, na gruncie warunku sformułowanego przez
Zamawiającego nie można uznać, że rozumienie nadzorowania i kierowania robotami
budowlanymi można odnieść do ww. kandydata na podstawie nieprawdziwego oświadczenia
do nieustalonego zakresu odpo
wiedzialności i wartości, wymaganej w realiach opisanych
warunków w postępowaniu w kryterium oceny ofert - doświadczenia. Poza tym sposób
sformułowania tego warunku udziału w postępowaniu - doświadczenia, jako kryterium oceny
ofert powoduje brak możliwości stosowania w tym zakresie przepisów art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
, których zastosowanie przez zamawiającego stanowiłoby naruszenie tego przepisu w
realiach stanu faktycznego tej sprawy w odniesieniu do osoby ww. kandydata. Zasada
niezmienności oferty wyrażona w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stoi także na przeszkodzie,
jakikolwiek modyfikacjom treści oferty wybranego Wykonawcy w pozacenowym kryterium
oceny ofert, jak również jej uzupełniania i zmieniania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Colas Polska sp. z o.o. w Palędziu. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę
przystępującego,
zawiadomienie
o
wyborze
oferty
przystępującego
jako
najkorzystniejszej z dnia 3 marca 2021 r.,
załączniki do odwołania, załącznik do
odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,
że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzys
tości.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane pr
zez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Art. 91
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze
postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 15 marca 2021 r., a więc po dniu 31
grudnia 2020 r.
Ustalono,
że przedmiotem zamówienia jest Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 444
Krotoszyn
– Odolanów – Ostrzeszów na odcinku od Szklarki Myślniewskiej do drogi krajowej
nr 11.
Ustalono, że zgodnie z pkt 6.1. „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: [...]
pkt 2. 3) „zdolność techniczna lub zawodowej: [...]
b)
Wykonawca musi wykazać osobę, która zostanie skierowana do realizacji
zamówienia posiadającą kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i
wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia oraz Wykonawca musi wykazać że
będzie dysponował tą osobą, podając podstawę do dysponowania tą osobą:
Stanowisko: Kierownik budowy
Wymagana liczba osób: 1
Wymagane uprawnienia i doświadczenie:
Zrealizował dwa zadania na stanowisku kierownika budowy, robót przy realizacji budowy,
przebudowy, rozbudowy dróg doprowadzone do odbioru i rozliczenia końcowego robót
bud
owlanych, każde o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.
Ustalono również, że w pkt 17.1. SIWZ zamawiający wskazał, że przy dokonywaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny
ofert:
- cena (C)
– 60 pkt
-
okres udzielonej rękojmi (R) – 20 pkt
-
doświadczenie kierownika budowy (D) - 20 pkt
(…)
Kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” będzie rozpatrywane na podstawie
oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w druku oferty dotyczącego ilość robót
określonych w pkt 6.2.3.b) SIWZ nadzorowanych przez Kierownika Budowy. Zamawiający
wymaga aby Wykonawca wykazał Kierownik Budowy który nadzorował minimum 2 zadania
określone w pkt 6.2.3.b) za co otrzyma 0 pkt, za wykazanie Kierownika Budowy, który
nadzorował 3 zadania, o których mowa w pkt 6.2.3.b) – 10 pkt. a za wykazanie Kierownika
Budowy, który nadzorował 4 zadania, o których mowa w pkt 6.2.3.b) i więcej – 20 pkt
Ustalono,
że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in.
oferta
odwołującego i przystępującego.
Ustalono, że przystępujący w pkt 5 formularza ofertowym oświadczył, że do pełnienia
funkcji kierownika budowy skieruje Pana P. T.
posiadającego niżej wskazane doświadczenie
na 4 zadaniach doprowadz
onych do odbioru i rozliczenia końcowego robót budowlanych:
l.p. Nazwa
i
adres
zamawiającego
Nazwa zadania, początek i
koniec
realizacji
robót
(dzień, m-c, rok)
Zakres
robót
potwierdzający
spełnianie
kryterium
Pełniona funkcja
początek
i
koniec pełnienia
funkcji
(dzień,
m-c, rok)
1.
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
w
Poznaniu
ul.
Siemiradzkiego 5a
60-
763 Poznań
Dokończenie robót na
węźle
Stęszew
drogi
ekspresowej S5 Poznań-
Wronczyn oraz na DK nr
32 wchodzącej w zakres
budowy węzła Realizacja:
09.10.2019- 05.06.2020
Zadanie
polegające
na
budowie drogi o
wartości
robót
budowlanych
34.289.099,64 zł
brutto
Kierownik robót
drogowych;
okres pełnienia
funkcji:
09.10.2019
-
05.06.2020
2
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
w
Poznaniu
ul. Siemiradzkiego
5a 60-
763 Poznań
Przebudowa drogi DK 92
na
odc.
Tarnowo
Podgórne
-
Swadzim
160+300 165+520 dł. 5,22
km
Realizacja: 11.07.2018 -
29.10.2018
Zadanie
polegające
na
przebudowie
drogi o wartości
robót
budowlanych:
26.156.347,93 zł
brutto
Kierownik robót
drogowych;
okres pełnienia
funkcji:
11.07.2018
-29.10.2018
3
Zarząd
Dróg
Miejskich
w
Poznaniu
ul. Wilczak 17
61-
623 Poznań
Przebudowa
ulicy
Bukowskiej w Poznaniu na
odcinku od granicy miasta
do ul. Prostej oraz na
odcinku od ul. Prostej do
ul. Zeylanda dł 6,7 km
Realizacja: 16.11.2009 -
30.07.2011
oraz
7.12.2011 -31.07.2012
Zadanie
polegające
na
przebudowie
drogi o wartości
robót
budowlanych:
117.972.542,80 zł
brutto
Kierownik robót
drogowych;
okres pełnienia
funkcji:
16.11.2009
-30.07.2011
oraz 7.12.2011
-31.07.2012
4
Zarząd
Dróg
Miejskich
w
Poznaniu
ul. Wilczak 17
Budowa i modernizacja ul.
Bułgarskiej w Poznaniu,
na
odcinku
od
skrzyżowania
ul.
Zadanie
polegające
na
budowie drogi o
wartości robót
Kierownik robót
drogowych;
okres pełnienia
funkcji:
61-
623 Poznań
Bukowskiej
z
ul.
Łubieńską
i
do
ul.
Marcelińskiej dł. 1 km
Realizacja: 17.06.2008 -
31.10.2009
budowlanych:
27.729.006,38 zł
brutto
17.06.2008
-
31.10.2009
W dalszej kolejności ustalono, że 3 marca 2021 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający
przyznał ofercie przystępującego 100 pkt, w tym 20 pkt w kryterium oceny ofert
„doświadczenie kierownika budowy”. Ofercie odwołującego zamawiający przyznał 95,14 pkt,
w tym 20 pkt w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie
potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Co do doświadczenia zdobytego przez Pana P. T. w charakterze kierownika robót na
inwestycji pn
. „Dokończenie robót na węźle Stęszew drogi ekspresowej S5 Poznań-
Wronczyn oraz na DK nr 32 wchodzącej w zakres budowy węzła”, argumentacja
od
wołującego sprowadzała się jedynie do kwestionowania zakresu przedmiotowego tej
inwestycji
i była wywodzona wyłącznie z jej nazwy. Z tego powodu odwołujący utrzymywał,
że roboty kierowane przez pana T. na tej inwestycji nie były „budową drogi” i w związku z
powyższym doświadczenie zdobyte na tym kontrakcie nie mogło być podstawą do
przyznania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe
kierownika budowy” opisanego w pkt 17 SIWZ.
W opisie ww. kryterium zama
wiający odsyłał do pkt 6.2.3. lit. b SIWZ gdzie wskazano,
że chodzi o doświadczenie zawodowe kandydata na zadaniu na stanowisku kierownika
budowy, robót przy realizacji budowy, przebudowy, rozbudowy dróg doprowadzone do
odbioru i rozliczenia
końcowego robót budowlanych, każde o wartości nie mniejszej niż
15.000.000,00 zł brutto.
Zdaniem Izby, to nie nazwa inwestycji
, ale zakres robót budowlanych wykonanych w
jej trakcie determinowa
ł możliwość uznania tych robót za wpisujących się w opis kryterium
oceny ofert.
Odwołujący w swej argumentacji pominął okoliczność, że przystępujący w
wykazie do
świadczenia kierownika budowy podał nie tylko nazwę spornej inwestycji. W
kolumnie wykazu zatytułowanej „Zakres robót potwierdzający spełnianie kryterium”
przystępujący złożył jednoznaczne oświadczenie, że zadanie to polegało na budowie drogi o
o wartości robót budowlanych 34.289.099,64 zł brutto.
Je
żeli zatem odwołujący uważał, że sporne zadanie, wbrew oświadczeniu
przystępującego, nie polegało na budowie drogi to powinien ten fakt udowodnić, czego nie
uczynił. Stanowisko odwołującego pozostało całkowicie gołosłowne, gdyż na jego poparcie
nie przedstawiono jakiegokolwiek dowodu.
Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 534
ust. 1 ustawy NPzp
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zgodnie zaś
z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu, Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne (art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy NPzp).
Podkreślenia wymagało również, że przystępujący złożył dowody przeciwne, w
oparciu o które można było wnioskować o zakresie przedmiotowym inwestycji. W
szcze
gólności z dowodu nr 7 złożonego przez przystępującego na rozprawie (opis
przedmiotu z
amówienia, stanowiący załącznik do SIWZ dla inwestycji Dokończenie robót na
węźle Stęszew drogi ekspresowej S5 Poznań-Wronczyn oraz na DK nr 32 wchodzącej w
zakres budowy węzła”) wynikało, że inwestycja obejmowała roboty drogowe i branżowe takie
jak prace przygotowawcze, roboty ziemne, odwodnienie, podbudowy, nawierzchnie, roboty
wyko
ńczeniowe, oznakowanie dróg, elementy ulic, oświetlenie dróg, roboty na obiektach
mostowych. Odwo
łujący nie podważył skutecznie wiarygodności tego dowodu. Ustaleń Izby
nie zmienia fakt,
że w pkt 6 na stronie 9 omawianego dowodu wskazano, że na moment
rozpocz
ęcia inwestycji inwestor - GDDKIA posiadała już pozwolenie na użytkowanie w
zakresie lewej jezdni drogi.
Powyższe nie wykluczało wykonania prac obejmujących prawą
jezdni
ę drogi ekspresowej S5, co z całą pewnością mogło być uznane za „budowę drogi”.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie wymagał w opisie kryterium oceny ofert
wyk
azania się doświadczeniem w budowie drogi dwujezdniowej, lecz w budowie drogi.
Wybudowanie jednej jezdni drogi
mogło być zatem uznane za budowę drogi w rozumieniu
opisu kryterium.
Z dalszych
dowodów przeciwnych złożonych przez przystępującego, tj. protokołu
przekazania placu budowy z 9.10.2019 r. na inwestycji „dokończenie robót na węźle Stęszew
drogi ekspresowej S5 (…)” (dowód nr 4) oraz protokołu nr 1/S5/2020 z 31.07.2020 r. dot.
odbioru ostatecznego robót na inwestycji jw. (dowód nr 5) wynikało wprost, że pan T.
faktyczne pełnił na zadaniu funkcję kierownika robót drogowych. Z kolei w oparciu o
dokument świadectwa płatności (dowód nr 6 złożony przez przystępującego na rozprawie)
Izba ustaliła, że wartość zadania wynosiła ponad 27 mln, zł netto, a więc przewyższała
wymagane w opisie kryterium 15 mln zł brutto. W konsekwencji należało uznać, że
doświadczenie zawodowe zdobyte przez pana T. w charakterze kierownika robót drogowych
na inwestycji pn.
Dokończenie robót na węźle Stęszew drogi ekspresowej S5 Poznań-
Wronczyn oraz na DK nr 32 wchodzącej w zakres budowy węzła zostało prawidłowo
uwzględnione przez zamawiającego przy punktacji przyznanej ofercie przystępującego w
kryterium oceny ofert
„doświadczenie zawodowe kierownika budowy”.
Chybione ok
azały się także zarzuty, jakoby zamawiający niezasadnie przyznał
przystępującemu punkty w kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe kierownika
budowy” z uwagi na okoliczność, że pan T. na inwestycjach wymienionych w wykazie miał
pełnić jedynie funkcję kierownika robót a nie kierownika budowy.
Izba stwierdziła, że w opisie kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika
budowy”, zamawiający odsyłał do postanowienia pkt 6.2.3. lit. b SIWZ, regulującego kwestię
warunku dotyczącego doświadczenia zawodowego kandydata na stanowisku kierownika
budowy.
Jak wynikało z opisu, zamawiający jednoznacznie zamierzał punktować nie tylko
do
świadczenie zawodowe zdobyte przez kandydata na stanowisku kierownika budowy, ale
także doświadczenie zdobyte na stanowisku kierownika robót. Zamawiający zapisał bowiem
w
ymagane uprawnienia i doświadczenie kierownika budowy następująco: Zrealizował dwa
zadania na stanowisku kierownika budowy,
robót przy realizacji budowy, przebudowy,
rozbudowy dróg doprowadzone do odbioru i rozliczenia końcowego robót budowlanych,
każde o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto. Jeżeli odwołujący uważał, że opis
kryterium
dopuszczający wykazaniem się nie tyko doświadczeniem zawodowym na
stanowisku kierownika budowy, ale także kierownika robót jest nieprawidłowy i narusza
prawo, to powinien
wnieść odwołanie wobec postanowień SIWZ w ustawowym terminie,
czego nie
uczynił. W tej sytuacji, po upływie terminu składania ofert, postanowienia SIWZ
stały się ostateczne i wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i wykonawców.
Nietrafne okazały się zarzuty odwołującego dotyczące nieprawidłowego przyznania
przystępującemu punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe kierownika
budowy” za doświadczenie Pana P. T. zdobyte przy inwestycji pn „Budowa i modernizacja ul.
Bułgarskiej w Poznaniu, na odcinku od skrzyżowania ul. Bukowskiej z ul. Łubieńską i do ul.
Marceli
ńskiej dł. 1 km” (tj. pkt 4 wykazu doświadczenia zawodowego Pana P. T.).
Zdaniem Izby od
wołujący nadinterpretował opis kryterium oceny ofert. Jak wskazano
wcześniej, zamawiający zapisał bowiem wymagane doświadczenie kierownika budowy
następująco: Zrealizował dwa zadania na stanowisku kierownika budowy, robót przy
realizacji budowy, przebudowy, rozbudowy dróg doprowadzone do odbioru i rozliczenia
końcowego robót budowlanych, każde o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że inwestycja pn.: „Budowa i modernizacja ul.
Bułgarskiej w Poznaniu, na odcinku od skrzyżowania ul. Bukowskiej z ul. Łubieńską i do ul.
Marcelińskiej dł. 1 km” została wykonana przez konsorcjum z udziałem przystępującego, zaś
wartość robót za jakie odpowiadał przystępujący wynosiła jedynie 13.217.136,47 zł brutto.
Powyższe zdaniem przystępującego miało świadczyć o tym, że Pan P. T. nie nabył
doświadczenia – jako kierownik robót - przy realizacji budowy drogi o wartości nie mniejszej
niż 15.000.000 zł.
Wbrew stanowisku od
wołującego wartość 15.000.000 zł, stanowiła cechę robót, przy
realizacji których kandydat na stanowisko kierownika budowy miał nabywać swe
doświadczenie. W opisie kryterium nieprzypadkowo zamawiający użył słowa „przy”. Wartość
ta jednak żadną miarą nie odnosiła się do „faktycznego przerobu” danego kierownika robót
przy danej inwestycji. Je
żeli odwołujący uważał, że opis kryterium, dopuszczający wykazanie
się doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy zdobytym przy realizacji
inwestycji o określonej wartości, jest nieprawidłowy i narusza prawo, to powinien wnieść w
ustawowym terminie odwołanie wobec postanowień SIWZ, czego nie uczynił. W tej sytuacji,
p
o upływie terminu składania ofert, postanowienia SIWZ stały się ostateczne i wiążące nie
tylko dla zamawiaj
ącego ale i wykonawców. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy
okazało się zatem poświadczenie z dnia 12 marca 2021 r. złożone jako dowód przez
odwo
łującego przy odwołaniu. Z poświadczenia tego wynikało rzeczywiście, że wartość
inwestycji, za jak
ą odpowiadał przystępujący Colas sp. z o.o. wynosiła 13.217.136,47 zł
brutto.
Zgromadzony w sprawie ma
teriał dowodowy pozwalał także na ustalenie, że Pan P.
T. przy spornej inwestycji
pełnił rolę kierownika robót drogowych. Powyższe wynikało z
dowodu nr 2 złożonego przez przystępującego na rozprawie. Dostrzeżenia wymagało, że
dowód ten obejmował zbiory protokołów częściowych odbioru podpisanych zarówno przez
kierownika budowy, którym był przedstawiciel Strabag sp. z o.o. jak i przez Pana P. T.,
działającego jako kierownika robót z ramienia przystępującego. Na uwagę zasługiwał fakt, że
na protokołach tych, obok podpisu kierownika budowy, widniał bowiem podpis Pana P. T. z
adnot
acją „Kierownik robót podwykonawcy” opatrzony pieczęcią firmową Colas Polska sp. z
o.o. Jednocześnie Izba stwierdziła, że sformułowanie „podwykonawca” użyte w odniesieniu
do Colas Polska sp. z o.o.
okazało się omyłkowe. Nie było sporne między stronami, że Colas
Polska sp. z o.o. na omawianej
inwestycji było współwykonawcą a nie podwykonawcą.
Powyższe wynikało z innych dowodów zgromadzonych w sprawie, m.in. z umowy nr
DZ/IB/3420/077/08 z dnia 10 czerwca 2008 r. zawartej między inwestorem (Zarządem Dróg
Miejs
kich w Poznaniu) a Strabag sp. z o.o. i Colas Polska sp. z o.o., w której przystępujący i
Strabag sp. z o.o. występują jako „wykonawca” (por. załącznik nr 1 do odwołania).
Fakt
, że pan P. T. na inwestycji „Budowa i modernizacja ul. Bułgarskiej w Poznaniu,
na odcinku od skrzyżowania ul. Bukowskiej z ul. Łubieńską i do ul. Marcelińskiej dł. 1 km”
pełnił funkcję kierownika robót wynikał także z oświadczeń podwykonawców stanowiących
dowody nr 8 i 9 (por. d
owód nr 8 - oświadczenie W. I. z dnia 22.04.2021 r. oraz dowód nr 9 -
oświadczenie Drogbed W. sp. z o. o. sp. k. z dnia 22.04.2021 r., złożone przez
przystępującego na rozprawie).
W dalszej kolejności podkreślenia wymagało także, że zarzut złożenia przez
przystępującego nieprawdziwych informacji nie mógł zostać uwzględniony również z tego
powodu,
że wykonawca nie złożył oświadczenia, któremu zarzucano nieprawdę. Podkreślić
należało, że przystępujący nigdy nie złożył oświadczenia, że Pan P. T. zdobywał
doświadczenie jako kierownik robót na zadaniu pn. „Budowa i modernizacja ul. Bułgarskiej w
Poznaniu, na odcinku od skrzyżowania ul. Bukowskiej z ul. Łubieńską i do ul. Marcelińskiej
dł. 1 km” realizowanym przez Colas Polska samodzielnie. Co istotne bowiem, informacja o
warto
ści 27.729.006,38 zł brutto, jaka pojawiła się w pkt 4 wykazu doświadczenia, odnosiła
się do „wartości robót budowlanych”, co było zgodne z rzeczywistością. Przystępujący nigdy
nie złożył zatem zamawiającemu oświadczenia o tym, aby Pan P. T. na omawianej inwestycji
miał kierować robotami o takiej wartości.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Stosownie do art. 553 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
meryto
ryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp
, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować
oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący. Na koszty postępowania składał
się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
