rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 760/21
KIO 760/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2021 roku w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2021 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o., ul.
Świdnicka 31, 50-066 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Karkonoska
Państwowa Szkoła Wyższa w Jeleniej Górze ul. Lwówecka 18, 58-506 Jelenia Góra
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum:
1)
Przedsiębiorstwo Budowlane "CZĘSTOBUD" D. Ś. - Lider,
2)
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o., al. Bohaterów Monte Cassino 40,
42-
200 Częstochowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2021 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp. z o.o., ul.
Świdnicka 31, 50-066 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Karkonoska
Państwowa Szkoła Wyższa w Jeleniej Górze ul. Lwówecka 18, 58-506 Jelenia Góra
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum:
1)
Przedsiębiorstwo Budowlane "CZĘSTOBUD" D. Ś. - Lider,
2)
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o., al. Bohaterów Monte Cassino 40,
42-
200 Częstochowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołujące Konsorcjum i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołujące Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego Konsorcjum na rzecz zamawiającego kwotę 4 399,00
(cztery tysiące trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć) złotych, tytułem zwrotu kosztu
wynagrodzenia oraz dojazdu pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Sygn.. KIO 760/21
UZASADNIENIE
Karkonoska Państwowa Szkoła Wyższa w Jeleniej Górze ul. Lwówecka 18, 58-506
Jelenia Góra, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych, tekst jednolity (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na roboty budowlane
obejmujące zadanie pn.: „Przebudowa budynku powojskowego przy ul. Kadetów 3 w Jeleniej
Górze na Centrum Integracji Społecznej”. Numer referencyjny: DM-2151-7/20.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w BZP nr 769111-N-2020 z dnia
21.12.2020 r.
Zamawiający pismem z dnia 4.03.2021 r. poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, ofert
ę złożoną przez ww. Konsorcjum, tj. 1)Przedsiębiorstwo
Budowlane "CZĘSTOBUD" D. Ś. - Lider, 2)Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z
o.o., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa. Od takiej czynności
zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp.
z o.o., ul. Świdnicka 31, 50-066 Wrocław, zwane dalej „odwołującym” wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1/ art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez
wybór wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami Pzp, albowiem wybór jako
najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu,
2/ art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający nie odrzucił oferty, która w treści
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,
3/ art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, w której
regulacja ta nie powinna zostać zastosowana.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1/ ponownego
przeprowadzenia oceny ofert pod kątem spełniania przez wykonawców
warunków do udziału w postępowaniu,
2/ wykluczenia Konsorcjum: Częstobud D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane Budopol sp.
z o.o. z postępowania,
3/ odrzucenie oferty Konsorcjum: C
zęstobud D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane
Budopol sp. z o.o.,
4/ dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty przy odrzuceniu oferty
Konsorcjum: Częstobud D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane Budopol sp. z o.o.,
Uzasadniaj
ąc podniesione zarzuty i żądania podał, że zamawiający w SIWZ ustalił,
dla przedmiotowego zadania
, jakie stawki podatku VAT wykonawcy winni zastosować dla
określonej grupy robót. Zdaniem odwołującego oferta Konsorcjum była nieprawidłowa, gdyż
zawierała wadliwe stawki podatku od towarów i usług. Podał, że w toku postępowania, po
złożeniu przez Konsorcjum oferty doszło do jej zmiany, poprzez zmianę jej ceny po
poprawieniu stawki podatku VAT przez zamawiającego. Zamawiający w formularzu
ofertowym w
załączniku nr 1 do SIWZ wskazał w jaki sposób należy przedstawić cenę
ofertową. Ponadto, w wyjaśnieniach Zamawiającego (pkt 13) z dnia 26.01.2021 r.
szczegółowo zostało opisane, w jaki sposób należy naliczać stawki podatku VAT w zakresie
prac wykonywanych w Domu Studenta. Pomimo
podania złej stawki podatku przez
Konsorcjum to jednak zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w
post
ępowaniu. Z powyższym rozstrzygnięciem zamawiającego odwołujący się nie zgodził,
albowiem ocena oferty, a w konsekwencj
i wybór najkorzystniejszej oferty, odbyły się z
naruszeniem prawa. Niedopuszczalne było zastosowanie przez zamawiającego poprawy
treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w celu poprawienia ceny w złożonej
przez Konsorcjum ofercie.
Podkre
ślił, że zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2021 r., wezwał Konsorcjum do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny ofertowej. Konsorcjum w dniu 18 lutego 2021 r.,
złożyło takie wyjaśnienie zamawiającemu. Jeżeli zaistnieją wątpliwości co do treści oferty to
zgodnie z art. 87 ust.1 Pzp
, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawcy wyjaśnień
co do treści całej oferty. Oznacza to, że zamawiający nie jest zobowiązany do wzywania
wykonawcy do wyjaśnień treści oferty w każdym przypadku jej niezgodności z treścią SIWZ.
Instytucja wyjaśnień nie może zmieniać złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli, lecz
służy pomocą przy wykładni jego treści, jeżeli jest ona niejasna dla zamawiającego. Zatem w
sytuacji powzięcia przez zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do poprawności
zaoferowania przedmiotu zamówienia zamawiający może, zwrócić się do wykonawcy o
wyjaśnienie treści oferty (ale nie o zmianę ceny poprzez ponowne określenie składowych
ceny ofertowej np. stawek podatku od towarów i usług).
Przywołana regulacja art. 87 ustawy Pzp zdaniem odwołującego nie może znaleźć
zastosowania w ocenianej sprawie, gdyż nie mamy do czynienia z omyłką, która może być
poprawiana na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Oferta Konsorcjum w zakresie
określenia ceny nie nasuwała żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności nie
wymagała wykładni. Określona w ofercie Konsorcjum cena, została zbudowana z
naruszeniem prawa, tj. z zastosowaniem wadliwych stawek podatku od towarów i usług.
Tego rodzaju błąd określenia ceny nie wymaga wykładni oświadczenia, lecz wiąże się z
koniecznością odrzucenia oferty wadliwej.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
zamawiający poprawia w ofercie również inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jeżeli nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Jednak stosowanie tego przepisu ma określone
granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności
postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców (wyr. KIO z
23.1.2013 r., KIO 27/13, z wyr. KIO z 2.2.2017 r., KIO 140/17). W ocenianej sprawie
z
amawiający swym wystąpieniem skierowanym do Konsorcjum „skłonił” Konsorcjum do
podjęcia działań sprzecznych z prawem, a polegających na zmianie ceny ofertowej poprzez
zastosowanie w miejsce błędnych stawek podatku VAT prawdopodobnie stawek
prawidłowych. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem błędne podanie stawki podatku VAT
stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie i skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (wyrok SO w Warszawie z
13.6.2003 r., sygn. akt V Ca 222/03; wyrok KIO z 5.2.2009 r., KIO/UZP 95/09; wyrok KIO z
5.2.2009 r., KIO/UZP 107/09; wyrok KIO z dnia 23.11.2020, KIO 2772/20).
W oceniany
m przypadku doszło do zmiany oferty w zakresie jej niezmiennego elementu tj.
ceny. Doszło do swoistych negocjacji zamawiającego z wykonawcą co do stawek podatku od
towarów i usług. W efekcie prowadzonej przez zamawiającego korespondencji wykonawca
de facto
przyznał się do błędnego ustalenia stawek podatku VAT i dokonał nieuprawnionej
zmiany ceny ofertowej. Zmiana ceny ofertowej w ofercie Konsorcjum koreluje z
zastosowaniem odmiennych stawek podatku VAT od tych, jakie zostały przyjęte pierwotnie
przy tworzen
iu ceny ofertowej. Zastosowane pierwotnie stawki były wadliwe. W konsekwencji
i cena ofertowa była zbudowana wadliwie (niezgodnie z prawem powszechnie
obowiązującym – prawem podatkowym). Oferta dotknięta tego rodzaju wadliwością powinna
podlegać odrzuceniu. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winny mieć
taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy. Oznacza to, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na
podstawie ofe
rty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które
Zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania
i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2
ustawy Pzp. Poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie
odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego
świadczenia czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie
posiada żadnych danych i informacji (tak wyrok KIO z 17.1.2008 r., KIO/UZP 77/07; wyrok
ZA z 21.7.2006 r., UZP/ZO/0-2075/06; 30.3.2006 r., UZP/ZO/0-879/06; 9.1.2006 r.,
UZP/ZO/0-4036/05).
W przedmiotowej sprawie
zdaniem odwołującego doszło do wytworzenia nowej treści
oświadczenia woli. Konsorcjum bez odwołania się do regulacji dotyczących podatku od
towarów i usług nie dokonałoby zmiany ceny ofertowej. Również wada oferty polegająca na
zastosowaniu nie
poprawnej stawki VAT nie może być kwalifikowana jako widoczna na
pierwszy rzut oka dla każdego. To zaś przemawia za wnioskiem, że wada w określeniu ceny
niezgodnej z przepisami podatkowymi w zakresie określenia stawek VAT miała charakter
istotny, jej próba usunięcia z inspiracji Zamawiającego przyjęła natomiast postać działania
bezprawnego.
W wyjaśnieniach Zamawiającego (pkt 13) z dnia 26.01.2021 r. szczegółowo
zostało opisane, w jaki sposób należy naliczać stawki podatku VAT w zakresie prac
wykonywanych w Domu Studenta (Wytyczne, pkt 13, s. 4-
5). Zamawiający określił do jakiego
rodzaju robót i dostaw należy przyjąć stawkę VAT w wysokości 8%, a do jakich stawkę VAT
23%.
W świetle powyższego, nie może być mowy o jakiejkolwiek omyłce Konsorcjum.
Zatem w sprawi
e, zastosowanie powinna mieć regulacja art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
zgodnie z którą, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść zawiera błędy w obliczeniu ceny
lub kosztu.
Reasumując prezentowane stanowisko, odwołujący podkreślił, że oferta Konsorcjum
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nadto ponowne
przeprowadzenie oceny złożonych w postępowaniu ofert, przy jednoczesnym wykluczeniu
Konsorcjum, nie wpłynie w żaden sposób negatywnie na plany inwestycyjne zamawiającego.
Wynika to z faktu, że zaplanowany i ogłoszony przez zamawiającego budżet dla
przedmiotowej inwestycji, znacząco przewyższa wartość oferty odwołującego.
Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie
odwołania, a w przypadku nie podzielenia tego wniosku o jego oddalenie. Uzasadniając
powyższe podał, że zamawiający kwestionuje uprawnienie odwołującego do wniesienia
odwołania, gdyż niniejsze postępowanie jest podprogowe. W odniesieniu do postępowań,
których wartość nie przekracza kwot, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp, ustawodawca
określa enumeratywny katalog czynności, od których przysługuje odwołanie ( art. 180 ust. 2
Pzp). W tym
postępowaniu żadna z zaskarżonych czynności nie miała wpływu na wybór
oferty najkorzystniejszej
— kluczowe dla tego wyboru było zwrócenie się do przystępującego
o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i uzyskanie tych wyjaśnień. W odwołaniu w tym
zakresie nie zostały podniesione żadne zarzuty, co powoduje że niedopuszczalne jest jego
wniesien
ie, tym bardziej, że odwołujący nie wyjaśnił związku przyczynowo -skutkowego
pomiędzy zaskarżonymi czynnościami a dokonanym wyborem. Podał, że podstawowe
znaczenie dla sprawy ma rozstrzygniecie, czy za
istniały podstawy do zastosowania w tej
sprawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że ostateczny kształt postanowień SIWZ wynikał ze zmian
nadanych w wyjaśnieniach nr 2 — odpowiedź nr 5 i w wyjaśnieniach nr 4- odpowiedź nr 13
co zostało podsumowane zmianą z dnia 28.01.2021 roku, którą wprowadzono do SIWZ
ostateczne brzmienie formularza oferty.
Należało posługując się tabelą ceny ryczałtowej ( zał
nr 10 ) wyliczyć wartości netto a następnie wartość tę przenieść odpowiednio do formularza
oferty, który zawierał przypisane przez zamawiającego stawki podatku VAT dla
poszczególnych zakresów robót i dostaw.
Postępowanie przetargowe obejmowało bowiem wykonanie robót ze stawką 8% i 23 % oraz
dostawy i montaż wyposażenia ze stawką 8% ( wyposażenie stałe ) i 23 % ( wyposażenie
ruchome). Natomiast p
oziom szczegółowości tabeli ceny ryczałtowej był inny aniżeli
formularza oferty. W efekcie okazało się, że do formularza oferty mogły zostać wpisane
wartości wynikające z sumowania elementów z różnymi stawkami podatku VAT.
W zaistniałej sytuacji, uznano że istnieje możliwość wyjaśnienia kwestii w aspekcie
matematycznym przy zastosowaniu art. 87 ust. 1 Pzp,
skutkiem czego zwrócono się do
p
rzystępującego - pismem z dnia 08.02.2021 roku o wyjaśnienie - przedstawienie
szczegółowych wyliczeń oraz rozdziału kwot poz. 5.10 ( pkt od 1.1. do 1.6 w tym zabudowy
kuchenne, szafy do zabudowy, lodówki itp. ) tabeli ceny ryczałtowej. Pismem z dnia
18.02.2021 roku p
rzystępujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie żądnym tj. podał wartości
netto dla poz. 5.10 tabeli ceny rycz
ałtowej jednocześnie wnosząc o poprawienie w jego
ofercie błędów w obliczeniu ceny.
Podkreślenia wymaga kwestia, że zarzuty odwołania nie odnoszą się do tej czynności
z
amawiającego co oznacza. że odwołujący nie kwestionuje prawa do ustalenia przez
zamawiaj
ącego wartości netto, składającej się na zagregowane poz. 5.10 tabeli ceny
ryczałtowej. Ten moment jest zdaniem zamawiającego kluczowy gdyż w SIWZ - formularz
oferty zawierał narzucone przez zamawiającego stawki podatku VAT dla poszczególnych
zakresów robót i dostaw.
Wskazał, że celem zastosowanego w postępowaniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie
poprawnych,
które na skutek zaistnienia nieistotnych niezgodności z treścią SIWZ, winny
podlegać poprawie.
Reasumując podał, że retoryka odwołania oraz powołane w nim orzecznictwo nie
przystają do ustawowych obowiązków zamawiającego na etapie badania i oceny ofert.
Obowiązki te zostały wypełnione z należytą starannością co przekłada się na dokonaniu
zgodnym z prawem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Podkreślił także, iż poprawienie omyłek
w ofercie p
rzystępującego nie zmieniło rankingu ofert wg. ustalonych w SIWZ kryteriów
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum (1) D. Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud z
siedzibą w Częstochowie (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo Budowlane Budopol Sp. z o.o. z
siedzibą w Jaskrowie (Partner) (zwani dalej „przystępującym”. Izba potwierdziła skuteczność
przystąpienia Konsorcjum.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący zauważył, że mając na
względzie aktualną linię orzeczniczą oraz interpretację przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, uznać należy, iż poprawienie stawki podatku VAT w ofercie przystępującego było
uprawnione, spełniało wymogi innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowo
dującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający w SIWZ wskazał stawkę
podatku, jaką należy zastosować, uprawniony więc był do poprawienia oferty.
Fakt złożenia oferty determinuje chęć realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie
przewidzianym opisem p
rzedmiotu zamówienia. Nie jest intencją wykonawców składanie
ofert niezgodnych z wymogami SIWZ.
Jak wynika z obu uchwał SN, w przypadku gdy w SIWZ została wskazana stawka podatku
VAT, a wykonawca wpisał inną niż określona przez zamawiającego, wówczas konieczne jest
poprawienie oferty zawierającej inną omyłkę w rozumieniu przepisów Pzp. Brak jest
ustawowych definicji poszczególnych omyłek. Jako dopuszczające dokonanie poprawek jak
w przedmiotowym postępowaniu przystępujący przywołał wyroki Izby: z dnia 4 stycznia 2013
r., sygn. akt KIO 2836/12, KIO 2842/12
. Podobne stanowisko przystępującego wynikało
także ze złożonego w dniu 21 kwietnia 2021 roku pisma procesowego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk stron i uczestnika zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest niezasadne, gdyż
podniesione zarzuty nie mają oparcia w obowiązujących przepisach Pzp.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 ustawy nPzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący
posiada interes w
wniesieniu odwołania, gdyż jego uwzględnienie daje szansę na wybór
oferty odwołującego. Tym samym została wypełniona materialnoprawna przesłanka
dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o
zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę odwołującego, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 04 marca 2021 r.
, a także stanowiska stron i przystępującego
złożone na piśmie i do protokołu rozprawy.
Izba po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika – oddaliła wniosek zamawiającego
o odrzucenie odwołania z powodu niezaistnienia przesłanek wskazanych w art. 180 ust.2
Pzp. Niewątpliwym jest, że odwołujący wnosząc odwołanie miał na celu uchylenie czynności
zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także w wyniku ponownego badania i
oceny ofert liczył na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. To zdaniem Izby wypełnia
przesłankę interesu wykonawcy we wniesieniu odwołania. Nadto podkreślić należy, że
zamawiający dopiero przy prezentacji swojego stanowisk w sprawie oświadczył, że cofa ten
zarzut.
Przechodząc do merytorycznej oceny podniesionego zarzutu tj. naruszenia art. 87
ust. 1 i 2 pkt 3 podkreślić należy, że przepis art 87 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas,
gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy w sytuacji, gdy jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Należy pamiętać o tym, że z przepisu art. 87 ust. 1 Pzp nie wynika,
aby zamawiający w każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z
SIWZ
był zobowiązany do występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień.
Ustawodawca takiego wymogu nie zawarł, nie określił również katalogu spraw, o których
wyjaśnienie zamawiający winien zwracać się do wykonawcy. Tym samym pozostawił
zamawiającemu swobodę w ustaleniu, kiedy takie wątpliwości co do treści złożonej oferty
występują. Podkreślić należy także, że zamawiający jest jednak zobowiązany do wystąpienia
do wykonawcy
z żądaniem złożenia wyjaśnień, kiedy ich wystąpienie jest niewątpliwe, a więc
w sytuacji kiedy zam
awiający zamierza odrzucić złożoną ofertę z powodu jej niezgodności z
treścią SIWZ w szerokim znaczeniu „niezgodności”. Zaniechanie przez zamawiającego tego
trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za
narusze
nie przepisów postępowania, ponieważ to na zamawiającym, który ze swoich
twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci możliwości odrzucenia oferty, spoczywa ciężar
udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty wykonawcy.
Dopiero wyczerpanie t
ej procedury uprawnia zamawiającego do ewentualnego ustalenia, że
dana oferta nie odpowiada treści SIWZ. (por wyrok KIO z 29 stycznia 2014 r. sygn. KIO
64/14).
W przedmiotowym stanie faktycznym
niewątpliwie wystąpiła sytuacja wymagająca
wystąpienia zamawiającego do wykonawcy o wskazanie dlaczego w sytuacji, kiedy
zamawiający w SIWZ wskazał stawki podatku VAT jakie winny być zastosowane przy
obliczeniu ceny ofertowej
, a wykonawca w załączniku nr 1 do SIWZ podał stawki w innej
wysokości. Było to istotne zdaniem Izby dlatego, że wykonawca mógł w wyjaśnieniach
podać, że nastąpiła z jego strony omyłka co do stawki podatku, ale również mógł stwierdzić,
że w ofercie podaje stawki prawidłowe, a te wskazane przez zamawiającego w SIWZ są
błędne. Powyższe dwie hipotetyczne możliwości treści wyjaśnień wykonawcy miałyby istotne
znaczenie dla dalszych działań zamawiającego, gdyż w pierwszym przypadku zamawiający
byłby zobowiązany do ustalenia możliwości poprawy stawek podatku w oparciu o przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. N
atomiast w drugim przypadku zamawiający byłby zobowiązany do
analizy sytuacji pod kątem, czy wskazane przez niego stawki podatku są prawidłowe, czy też
racja jest po stronie wykonawcy.
Jeśli stawki wskazane przez zamawiającego zostałyby
uznane za prawidłowe to zamawiający byłby zobligowany do odrzucenia oferty
przystępującego.
W przedmiotowej sytuacji, kiedy wykonawca
w ramach wyjaśnień oświadczył, że
nastąpiła w formularzu omyłka w zakresie stawki podatku VAT w kwotach z poz. 5.10 ( pkt
od 1.1. do 1.6) i
winna być wpisana stawka wskazana w SIWZ, to zamawiający nie miał
innej możliwości postępowania, jak dokonać poprawy omyłki w tym zakresie w oparciu o
przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W przedmiotowej
sytuacji należy mieć na względzie
ugruntowana linię orzeczniczą z której wynika, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę w
trybie art. 87 ust.1 Pzp
stanowią jego oświadczenie woli, którym jest on związany na równi ze
złożoną ofertą.
Przechodząc do kwestii możliwości w przedmiotowym stanie faktycznym dokonania
poprawy stawki podatku VAT podkreślić należy, że przy ocenie tego zarzutu, Izba kierowała
się stanowiskiem wynikającym z uchwał z 20 października 2011 r. Sądu Najwyższego (sygn.
akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11). Zgodnie z nimi w wypadku wskazania w SIWZ
(co miało
miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym) stawki podatku VAT, to rola z
amawiającego
sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert po tym kątem i ewentualnego rozważenia
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jeśli zaistnieją przesłanki ku temu. Naturalnie inaczej
jest, gdy
zamawiający stawki podatku nie wskazał to wtedy na wykonawcach spoczywa
obowiązek ustalenia prawidłowej stawki. Podkreślić należy za stanowiskiem SN, wskazanym
w ww. uchwałach, że podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia jest SIWZ. Na podstawie zawartych w nim
warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca tak dla
wykonawcy jak i dla
zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia
ceny (art. 36 ust. 1
pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem,
zamawiający w SIWZ w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku
VAT wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzać się do poprawienia oferty.
Jeżeli jednak zamawiający opisując w SIWZ sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych
wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku
VAT
niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp.
Jednocześnie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp stanowi, że zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Jeśli więc poprawienie nie jest możliwe
winno to skutkować odrzuceniem oferty. Przy czym, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach -
ceną jest cena uwzględniająca podatek od towarów i usług. Izba w całości podziela
stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w przywołanych uchwałach.
Podkreślić należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym, stawka ostatecznie była
zn
ana w wyniku modyfikacji SIWZ w dniu 28 stycznia 2021 rok. Natomiast odwołujący w
swoim odwołaniu i stanowiskach wskazywał na rzekomo ostatnią zmianę, która miała
miejsce w dniu 26 stycznia 2021 roku, co nie jest zgodne z prawdą.
Nadto zauważyć należy, iż nie jest zasadne stanowisko odwołującego w zakresie
prezentowanego stanowiska, że aby zamawiający mógł dokonać poprawy treści oferty w
oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, to
omyłki winny mieć taki charakter, by czynności
ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Taki wymóg
dotyczy tylko oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. W przypadku innych omyłek o
których mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp skuteczność czynności poprawy omyłki jest
uzależniona od zgody na poprawę przez wykonawcę. Natomiast przy poprawie oczywistych
omyłek taka zgoda wykonawcy nie jest wymagana.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania przy wzięciu pod uwagę treści
dokumentacji postępowania oraz dodatkowych stanowisk stron i przystępującego złożonych
na p
iśmie. Izba orzekła jak w sentencji uznając czynności zamawiającego o poprawie treści
oferty w zakresie stawki podatku VAT
za prawidłową. Tym samym nie znalazło
potwierdzenia
naruszenie przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. W związku z faktem
iż odwołanie zostało oddalone w całości to tym samym całością kosztów postępowania
został obciążony odwołujący.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołujące Konsorcjum i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołujące Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego Konsorcjum na rzecz zamawiającego kwotę 4 399,00
(cztery tysiące trzysta dziewięćdziesiąt dziewięć) złotych, tytułem zwrotu kosztu
wynagrodzenia oraz dojazdu pełnomocnika na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Sygn.. KIO 760/21
UZASADNIENIE
Karkonoska Państwowa Szkoła Wyższa w Jeleniej Górze ul. Lwówecka 18, 58-506
Jelenia Góra, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych, tekst jednolity (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na roboty budowlane
obejmujące zadanie pn.: „Przebudowa budynku powojskowego przy ul. Kadetów 3 w Jeleniej
Górze na Centrum Integracji Społecznej”. Numer referencyjny: DM-2151-7/20.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w BZP nr 769111-N-2020 z dnia
21.12.2020 r.
Zamawiający pismem z dnia 4.03.2021 r. poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, ofert
ę złożoną przez ww. Konsorcjum, tj. 1)Przedsiębiorstwo
Budowlane "CZĘSTOBUD" D. Ś. - Lider, 2)Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z
o.o., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa. Od takiej czynności
zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Konserwatorskie CASTELLUM Sp.
z o.o., ul. Świdnicka 31, 50-066 Wrocław, zwane dalej „odwołującym” wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1/ art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez
wybór wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami Pzp, albowiem wybór jako
najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu,
2/ art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający nie odrzucił oferty, która w treści
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,
3/ art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, w której
regulacja ta nie powinna zostać zastosowana.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1/ ponownego
przeprowadzenia oceny ofert pod kątem spełniania przez wykonawców
warunków do udziału w postępowaniu,
2/ wykluczenia Konsorcjum: Częstobud D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane Budopol sp.
z o.o. z postępowania,
3/ odrzucenie oferty Konsorcjum: C
zęstobud D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane
Budopol sp. z o.o.,
4/ dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty przy odrzuceniu oferty
Konsorcjum: Częstobud D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane Budopol sp. z o.o.,
Uzasadniaj
ąc podniesione zarzuty i żądania podał, że zamawiający w SIWZ ustalił,
dla przedmiotowego zadania
, jakie stawki podatku VAT wykonawcy winni zastosować dla
określonej grupy robót. Zdaniem odwołującego oferta Konsorcjum była nieprawidłowa, gdyż
zawierała wadliwe stawki podatku od towarów i usług. Podał, że w toku postępowania, po
złożeniu przez Konsorcjum oferty doszło do jej zmiany, poprzez zmianę jej ceny po
poprawieniu stawki podatku VAT przez zamawiającego. Zamawiający w formularzu
ofertowym w
załączniku nr 1 do SIWZ wskazał w jaki sposób należy przedstawić cenę
ofertową. Ponadto, w wyjaśnieniach Zamawiającego (pkt 13) z dnia 26.01.2021 r.
szczegółowo zostało opisane, w jaki sposób należy naliczać stawki podatku VAT w zakresie
prac wykonywanych w Domu Studenta. Pomimo
podania złej stawki podatku przez
Konsorcjum to jednak zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w
post
ępowaniu. Z powyższym rozstrzygnięciem zamawiającego odwołujący się nie zgodził,
albowiem ocena oferty, a w konsekwencj
i wybór najkorzystniejszej oferty, odbyły się z
naruszeniem prawa. Niedopuszczalne było zastosowanie przez zamawiającego poprawy
treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w celu poprawienia ceny w złożonej
przez Konsorcjum ofercie.
Podkre
ślił, że zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2021 r., wezwał Konsorcjum do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny ofertowej. Konsorcjum w dniu 18 lutego 2021 r.,
złożyło takie wyjaśnienie zamawiającemu. Jeżeli zaistnieją wątpliwości co do treści oferty to
zgodnie z art. 87 ust.1 Pzp
, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawcy wyjaśnień
co do treści całej oferty. Oznacza to, że zamawiający nie jest zobowiązany do wzywania
wykonawcy do wyjaśnień treści oferty w każdym przypadku jej niezgodności z treścią SIWZ.
Instytucja wyjaśnień nie może zmieniać złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli, lecz
służy pomocą przy wykładni jego treści, jeżeli jest ona niejasna dla zamawiającego. Zatem w
sytuacji powzięcia przez zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do poprawności
zaoferowania przedmiotu zamówienia zamawiający może, zwrócić się do wykonawcy o
wyjaśnienie treści oferty (ale nie o zmianę ceny poprzez ponowne określenie składowych
ceny ofertowej np. stawek podatku od towarów i usług).
Przywołana regulacja art. 87 ustawy Pzp zdaniem odwołującego nie może znaleźć
zastosowania w ocenianej sprawie, gdyż nie mamy do czynienia z omyłką, która może być
poprawiana na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Oferta Konsorcjum w zakresie
określenia ceny nie nasuwała żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności nie
wymagała wykładni. Określona w ofercie Konsorcjum cena, została zbudowana z
naruszeniem prawa, tj. z zastosowaniem wadliwych stawek podatku od towarów i usług.
Tego rodzaju błąd określenia ceny nie wymaga wykładni oświadczenia, lecz wiąże się z
koniecznością odrzucenia oferty wadliwej.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
zamawiający poprawia w ofercie również inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jeżeli nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Jednak stosowanie tego przepisu ma określone
granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności
postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców (wyr. KIO z
23.1.2013 r., KIO 27/13, z wyr. KIO z 2.2.2017 r., KIO 140/17). W ocenianej sprawie
z
amawiający swym wystąpieniem skierowanym do Konsorcjum „skłonił” Konsorcjum do
podjęcia działań sprzecznych z prawem, a polegających na zmianie ceny ofertowej poprzez
zastosowanie w miejsce błędnych stawek podatku VAT prawdopodobnie stawek
prawidłowych. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem błędne podanie stawki podatku VAT
stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie i skutkuje koniecznością
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (wyrok SO w Warszawie z
13.6.2003 r., sygn. akt V Ca 222/03; wyrok KIO z 5.2.2009 r., KIO/UZP 95/09; wyrok KIO z
5.2.2009 r., KIO/UZP 107/09; wyrok KIO z dnia 23.11.2020, KIO 2772/20).
W oceniany
m przypadku doszło do zmiany oferty w zakresie jej niezmiennego elementu tj.
ceny. Doszło do swoistych negocjacji zamawiającego z wykonawcą co do stawek podatku od
towarów i usług. W efekcie prowadzonej przez zamawiającego korespondencji wykonawca
de facto
przyznał się do błędnego ustalenia stawek podatku VAT i dokonał nieuprawnionej
zmiany ceny ofertowej. Zmiana ceny ofertowej w ofercie Konsorcjum koreluje z
zastosowaniem odmiennych stawek podatku VAT od tych, jakie zostały przyjęte pierwotnie
przy tworzen
iu ceny ofertowej. Zastosowane pierwotnie stawki były wadliwe. W konsekwencji
i cena ofertowa była zbudowana wadliwie (niezgodnie z prawem powszechnie
obowiązującym – prawem podatkowym). Oferta dotknięta tego rodzaju wadliwością powinna
podlegać odrzuceniu. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winny mieć
taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy. Oznacza to, że „oczywistość” omyłki winna być możliwa do ustalenia na
podstawie ofe
rty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień, które
Zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania
i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2
ustawy Pzp. Poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie
odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego
świadczenia czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie
posiada żadnych danych i informacji (tak wyrok KIO z 17.1.2008 r., KIO/UZP 77/07; wyrok
ZA z 21.7.2006 r., UZP/ZO/0-2075/06; 30.3.2006 r., UZP/ZO/0-879/06; 9.1.2006 r.,
UZP/ZO/0-4036/05).
W przedmiotowej sprawie
zdaniem odwołującego doszło do wytworzenia nowej treści
oświadczenia woli. Konsorcjum bez odwołania się do regulacji dotyczących podatku od
towarów i usług nie dokonałoby zmiany ceny ofertowej. Również wada oferty polegająca na
zastosowaniu nie
poprawnej stawki VAT nie może być kwalifikowana jako widoczna na
pierwszy rzut oka dla każdego. To zaś przemawia za wnioskiem, że wada w określeniu ceny
niezgodnej z przepisami podatkowymi w zakresie określenia stawek VAT miała charakter
istotny, jej próba usunięcia z inspiracji Zamawiającego przyjęła natomiast postać działania
bezprawnego.
W wyjaśnieniach Zamawiającego (pkt 13) z dnia 26.01.2021 r. szczegółowo
zostało opisane, w jaki sposób należy naliczać stawki podatku VAT w zakresie prac
wykonywanych w Domu Studenta (Wytyczne, pkt 13, s. 4-
5). Zamawiający określił do jakiego
rodzaju robót i dostaw należy przyjąć stawkę VAT w wysokości 8%, a do jakich stawkę VAT
23%.
W świetle powyższego, nie może być mowy o jakiejkolwiek omyłce Konsorcjum.
Zatem w sprawi
e, zastosowanie powinna mieć regulacja art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
zgodnie z którą, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść zawiera błędy w obliczeniu ceny
lub kosztu.
Reasumując prezentowane stanowisko, odwołujący podkreślił, że oferta Konsorcjum
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nadto ponowne
przeprowadzenie oceny złożonych w postępowaniu ofert, przy jednoczesnym wykluczeniu
Konsorcjum, nie wpłynie w żaden sposób negatywnie na plany inwestycyjne zamawiającego.
Wynika to z faktu, że zaplanowany i ogłoszony przez zamawiającego budżet dla
przedmiotowej inwestycji, znacząco przewyższa wartość oferty odwołującego.
Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie
odwołania, a w przypadku nie podzielenia tego wniosku o jego oddalenie. Uzasadniając
powyższe podał, że zamawiający kwestionuje uprawnienie odwołującego do wniesienia
odwołania, gdyż niniejsze postępowanie jest podprogowe. W odniesieniu do postępowań,
których wartość nie przekracza kwot, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp, ustawodawca
określa enumeratywny katalog czynności, od których przysługuje odwołanie ( art. 180 ust. 2
Pzp). W tym
postępowaniu żadna z zaskarżonych czynności nie miała wpływu na wybór
oferty najkorzystniejszej
— kluczowe dla tego wyboru było zwrócenie się do przystępującego
o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i uzyskanie tych wyjaśnień. W odwołaniu w tym
zakresie nie zostały podniesione żadne zarzuty, co powoduje że niedopuszczalne jest jego
wniesien
ie, tym bardziej, że odwołujący nie wyjaśnił związku przyczynowo -skutkowego
pomiędzy zaskarżonymi czynnościami a dokonanym wyborem. Podał, że podstawowe
znaczenie dla sprawy ma rozstrzygniecie, czy za
istniały podstawy do zastosowania w tej
sprawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że ostateczny kształt postanowień SIWZ wynikał ze zmian
nadanych w wyjaśnieniach nr 2 — odpowiedź nr 5 i w wyjaśnieniach nr 4- odpowiedź nr 13
co zostało podsumowane zmianą z dnia 28.01.2021 roku, którą wprowadzono do SIWZ
ostateczne brzmienie formularza oferty.
Należało posługując się tabelą ceny ryczałtowej ( zał
nr 10 ) wyliczyć wartości netto a następnie wartość tę przenieść odpowiednio do formularza
oferty, który zawierał przypisane przez zamawiającego stawki podatku VAT dla
poszczególnych zakresów robót i dostaw.
Postępowanie przetargowe obejmowało bowiem wykonanie robót ze stawką 8% i 23 % oraz
dostawy i montaż wyposażenia ze stawką 8% ( wyposażenie stałe ) i 23 % ( wyposażenie
ruchome). Natomiast p
oziom szczegółowości tabeli ceny ryczałtowej był inny aniżeli
formularza oferty. W efekcie okazało się, że do formularza oferty mogły zostać wpisane
wartości wynikające z sumowania elementów z różnymi stawkami podatku VAT.
W zaistniałej sytuacji, uznano że istnieje możliwość wyjaśnienia kwestii w aspekcie
matematycznym przy zastosowaniu art. 87 ust. 1 Pzp,
skutkiem czego zwrócono się do
p
rzystępującego - pismem z dnia 08.02.2021 roku o wyjaśnienie - przedstawienie
szczegółowych wyliczeń oraz rozdziału kwot poz. 5.10 ( pkt od 1.1. do 1.6 w tym zabudowy
kuchenne, szafy do zabudowy, lodówki itp. ) tabeli ceny ryczałtowej. Pismem z dnia
18.02.2021 roku p
rzystępujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie żądnym tj. podał wartości
netto dla poz. 5.10 tabeli ceny rycz
ałtowej jednocześnie wnosząc o poprawienie w jego
ofercie błędów w obliczeniu ceny.
Podkreślenia wymaga kwestia, że zarzuty odwołania nie odnoszą się do tej czynności
z
amawiającego co oznacza. że odwołujący nie kwestionuje prawa do ustalenia przez
zamawiaj
ącego wartości netto, składającej się na zagregowane poz. 5.10 tabeli ceny
ryczałtowej. Ten moment jest zdaniem zamawiającego kluczowy gdyż w SIWZ - formularz
oferty zawierał narzucone przez zamawiającego stawki podatku VAT dla poszczególnych
zakresów robót i dostaw.
Wskazał, że celem zastosowanego w postępowaniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie
poprawnych,
które na skutek zaistnienia nieistotnych niezgodności z treścią SIWZ, winny
podlegać poprawie.
Reasumując podał, że retoryka odwołania oraz powołane w nim orzecznictwo nie
przystają do ustawowych obowiązków zamawiającego na etapie badania i oceny ofert.
Obowiązki te zostały wypełnione z należytą starannością co przekłada się na dokonaniu
zgodnym z prawem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Podkreślił także, iż poprawienie omyłek
w ofercie p
rzystępującego nie zmieniło rankingu ofert wg. ustalonych w SIWZ kryteriów
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum (1) D. Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud z
siedzibą w Częstochowie (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo Budowlane Budopol Sp. z o.o. z
siedzibą w Jaskrowie (Partner) (zwani dalej „przystępującym”. Izba potwierdziła skuteczność
przystąpienia Konsorcjum.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący zauważył, że mając na
względzie aktualną linię orzeczniczą oraz interpretację przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, uznać należy, iż poprawienie stawki podatku VAT w ofercie przystępującego było
uprawnione, spełniało wymogi innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowo
dującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający w SIWZ wskazał stawkę
podatku, jaką należy zastosować, uprawniony więc był do poprawienia oferty.
Fakt złożenia oferty determinuje chęć realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie
przewidzianym opisem p
rzedmiotu zamówienia. Nie jest intencją wykonawców składanie
ofert niezgodnych z wymogami SIWZ.
Jak wynika z obu uchwał SN, w przypadku gdy w SIWZ została wskazana stawka podatku
VAT, a wykonawca wpisał inną niż określona przez zamawiającego, wówczas konieczne jest
poprawienie oferty zawierającej inną omyłkę w rozumieniu przepisów Pzp. Brak jest
ustawowych definicji poszczególnych omyłek. Jako dopuszczające dokonanie poprawek jak
w przedmiotowym postępowaniu przystępujący przywołał wyroki Izby: z dnia 4 stycznia 2013
r., sygn. akt KIO 2836/12, KIO 2842/12
. Podobne stanowisko przystępującego wynikało
także ze złożonego w dniu 21 kwietnia 2021 roku pisma procesowego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk stron i uczestnika zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie jest niezasadne, gdyż
podniesione zarzuty nie mają oparcia w obowiązujących przepisach Pzp.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 ustawy nPzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący
posiada interes w
wniesieniu odwołania, gdyż jego uwzględnienie daje szansę na wybór
oferty odwołującego. Tym samym została wypełniona materialnoprawna przesłanka
dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o
zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę odwołującego, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 04 marca 2021 r.
, a także stanowiska stron i przystępującego
złożone na piśmie i do protokołu rozprawy.
Izba po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika – oddaliła wniosek zamawiającego
o odrzucenie odwołania z powodu niezaistnienia przesłanek wskazanych w art. 180 ust.2
Pzp. Niewątpliwym jest, że odwołujący wnosząc odwołanie miał na celu uchylenie czynności
zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także w wyniku ponownego badania i
oceny ofert liczył na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. To zdaniem Izby wypełnia
przesłankę interesu wykonawcy we wniesieniu odwołania. Nadto podkreślić należy, że
zamawiający dopiero przy prezentacji swojego stanowisk w sprawie oświadczył, że cofa ten
zarzut.
Przechodząc do merytorycznej oceny podniesionego zarzutu tj. naruszenia art. 87
ust. 1 i 2 pkt 3 podkreślić należy, że przepis art 87 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas,
gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy w sytuacji, gdy jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Należy pamiętać o tym, że z przepisu art. 87 ust. 1 Pzp nie wynika,
aby zamawiający w każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości co do zgodności oferty z
SIWZ
był zobowiązany do występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień.
Ustawodawca takiego wymogu nie zawarł, nie określił również katalogu spraw, o których
wyjaśnienie zamawiający winien zwracać się do wykonawcy. Tym samym pozostawił
zamawiającemu swobodę w ustaleniu, kiedy takie wątpliwości co do treści złożonej oferty
występują. Podkreślić należy także, że zamawiający jest jednak zobowiązany do wystąpienia
do wykonawcy
z żądaniem złożenia wyjaśnień, kiedy ich wystąpienie jest niewątpliwe, a więc
w sytuacji kiedy zam
awiający zamierza odrzucić złożoną ofertę z powodu jej niezgodności z
treścią SIWZ w szerokim znaczeniu „niezgodności”. Zaniechanie przez zamawiającego tego
trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za
narusze
nie przepisów postępowania, ponieważ to na zamawiającym, który ze swoich
twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci możliwości odrzucenia oferty, spoczywa ciężar
udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty wykonawcy.
Dopiero wyczerpanie t
ej procedury uprawnia zamawiającego do ewentualnego ustalenia, że
dana oferta nie odpowiada treści SIWZ. (por wyrok KIO z 29 stycznia 2014 r. sygn. KIO
64/14).
W przedmiotowym stanie faktycznym
niewątpliwie wystąpiła sytuacja wymagająca
wystąpienia zamawiającego do wykonawcy o wskazanie dlaczego w sytuacji, kiedy
zamawiający w SIWZ wskazał stawki podatku VAT jakie winny być zastosowane przy
obliczeniu ceny ofertowej
, a wykonawca w załączniku nr 1 do SIWZ podał stawki w innej
wysokości. Było to istotne zdaniem Izby dlatego, że wykonawca mógł w wyjaśnieniach
podać, że nastąpiła z jego strony omyłka co do stawki podatku, ale również mógł stwierdzić,
że w ofercie podaje stawki prawidłowe, a te wskazane przez zamawiającego w SIWZ są
błędne. Powyższe dwie hipotetyczne możliwości treści wyjaśnień wykonawcy miałyby istotne
znaczenie dla dalszych działań zamawiającego, gdyż w pierwszym przypadku zamawiający
byłby zobowiązany do ustalenia możliwości poprawy stawek podatku w oparciu o przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. N
atomiast w drugim przypadku zamawiający byłby zobowiązany do
analizy sytuacji pod kątem, czy wskazane przez niego stawki podatku są prawidłowe, czy też
racja jest po stronie wykonawcy.
Jeśli stawki wskazane przez zamawiającego zostałyby
uznane za prawidłowe to zamawiający byłby zobligowany do odrzucenia oferty
przystępującego.
W przedmiotowej sytuacji, kiedy wykonawca
w ramach wyjaśnień oświadczył, że
nastąpiła w formularzu omyłka w zakresie stawki podatku VAT w kwotach z poz. 5.10 ( pkt
od 1.1. do 1.6) i
winna być wpisana stawka wskazana w SIWZ, to zamawiający nie miał
innej możliwości postępowania, jak dokonać poprawy omyłki w tym zakresie w oparciu o
przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. W przedmiotowej
sytuacji należy mieć na względzie
ugruntowana linię orzeczniczą z której wynika, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę w
trybie art. 87 ust.1 Pzp
stanowią jego oświadczenie woli, którym jest on związany na równi ze
złożoną ofertą.
Przechodząc do kwestii możliwości w przedmiotowym stanie faktycznym dokonania
poprawy stawki podatku VAT podkreślić należy, że przy ocenie tego zarzutu, Izba kierowała
się stanowiskiem wynikającym z uchwał z 20 października 2011 r. Sądu Najwyższego (sygn.
akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11). Zgodnie z nimi w wypadku wskazania w SIWZ
(co miało
miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym) stawki podatku VAT, to rola z
amawiającego
sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert po tym kątem i ewentualnego rozważenia
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jeśli zaistnieją przesłanki ku temu. Naturalnie inaczej
jest, gdy
zamawiający stawki podatku nie wskazał to wtedy na wykonawcach spoczywa
obowiązek ustalenia prawidłowej stawki. Podkreślić należy za stanowiskiem SN, wskazanym
w ww. uchwałach, że podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia jest SIWZ. Na podstawie zawartych w nim
warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca tak dla
wykonawcy jak i dla
zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia
ceny (art. 36 ust. 1
pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem,
zamawiający w SIWZ w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku
VAT wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzać się do poprawienia oferty.
Jeżeli jednak zamawiający opisując w SIWZ sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych
wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku
VAT
niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp.
Jednocześnie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp stanowi, że zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Jeśli więc poprawienie nie jest możliwe
winno to skutkować odrzuceniem oferty. Przy czym, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach -
ceną jest cena uwzględniająca podatek od towarów i usług. Izba w całości podziela
stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w przywołanych uchwałach.
Podkreślić należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym, stawka ostatecznie była
zn
ana w wyniku modyfikacji SIWZ w dniu 28 stycznia 2021 rok. Natomiast odwołujący w
swoim odwołaniu i stanowiskach wskazywał na rzekomo ostatnią zmianę, która miała
miejsce w dniu 26 stycznia 2021 roku, co nie jest zgodne z prawdą.
Nadto zauważyć należy, iż nie jest zasadne stanowisko odwołującego w zakresie
prezentowanego stanowiska, że aby zamawiający mógł dokonać poprawy treści oferty w
oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, to
omyłki winny mieć taki charakter, by czynności
ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Taki wymóg
dotyczy tylko oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. W przypadku innych omyłek o
których mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp skuteczność czynności poprawy omyłki jest
uzależniona od zgody na poprawę przez wykonawcę. Natomiast przy poprawie oczywistych
omyłek taka zgoda wykonawcy nie jest wymagana.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania przy wzięciu pod uwagę treści
dokumentacji postępowania oraz dodatkowych stanowisk stron i przystępującego złożonych
na p
iśmie. Izba orzekła jak w sentencji uznając czynności zamawiającego o poprawie treści
oferty w zakresie stawki podatku VAT
za prawidłową. Tym samym nie znalazło
potwierdzenia
naruszenie przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. W związku z faktem
iż odwołanie zostało oddalone w całości to tym samym całością kosztów postępowania
został obciążony odwołujący.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
