rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 678/21
KIO 678/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2021 r. przez wykonawcę Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „Wod-Bud” Z. K. w
Nasiegniewie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Izbica Kujawska
przy udziale wykonawcy
Rawo Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2021 r. przez wykonawcę Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „Wod-Bud” Z. K. w
Nasiegniewie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Izbica Kujawska
przy udziale wykonawcy
Rawo Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Rawo Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Łodzi jako zawierającej rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającemu Gminie Izbica
Kujawska unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Rawo Infrastruktura
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pra
wo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.);
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i odwołującego po połowie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Izbica Kujawska na rzecz odwołującego Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „Wod-Bud”
Z. K. w Nasiegniewie
kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych. zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 678/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Izbica Kujawska (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej i
deszczowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz wymiana sieci wodociągowej z rur AC
na PVC w
ulicach Wesoła, Kwiatowa, Przedmiejska, Tymieniecka w Izbicy Kujawskiej” (nr
ref. GKLP.271.21.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. pod numerem 771107-N-2020. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu. 3 marca 2021 r. wykonawca Z. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowy „Wod-Bud” Z. K. (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rawo Infrastruktura Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Rawo”
lub
„Przystępujący”) i zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji i która zawiera rażąco niską cenę. W odwołaniu zarzucono
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Rawo jako zawierającej rażąco niską cenę oraz wypełniającą znamiona uznania jej za
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji;
2. art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nierzetelne, niezgodne z ww. przepisem
przeprowadzenie postępowania w sprawie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Rawo.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy Rawo.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający na realizację zadania przeznaczył kwotę
3.635.649,12 zł, a cena każdej ze złożonych ofert była niższa od powyższej kwoty (w tym
oferta wykonawcy Rawo
o więcej, niż 30%). Średnia cena złożonych ofert {z pominięciem
oferty wybranej) to kwota 2.639.1 08,70 zł. (suma cen pozostałych ofert dzielona przez 7),
zaś średnia cena złożonych ofert ogółem (z uwzględnieniem oferty wybranej) to kwota
2.544.954,39 zł. Średnia cena ofert z pominięciem ofert odrzuconych to kwota 2.698.058,59
zł. Wszystkie powyższe dane dowodzą zdaniem Odwołującego, że oferta Przystępującego
wypełniała znamiona uznania ją za rażąco niską, w związku z czym postępowanie w tej
sprawie powinno zostać przeprowadzone ze szczególną rzetelnością. Zamawiający
zaniechał staranności w weryfikacji oferty oraz oświadczeń wykonawcy Rawo, czym naruszył
art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie
złożył wyjaśnień w pełnej wymaganej szczegółowości, ograniczając się wyłącznie do
lakonicznych
i niewiele znaczących ogólnikowych sformułowań. Zamawiający winien już w
takim
przypadku odrzucić jego ofertę. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą obowiązek
przedstawienia dowodów w zakresie zaprzeczenia rażąco niskiej cenie spoczywa na
wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe
jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym
wykonawcy jest
niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi (tak wyrok KIO z
17.12.201 8 r. w sprawie KIO 2520/1 8).
Odwołujący zauważył, że zastanowienia
Zamawiającego nie wzbudziło podanie przez wykonawcę Rawo nierealistycznie niskich ceny
niektórych składników cenotwórczych oferty. Różnica wartości przykładowych, niżej
wymienionych, poszczególnych pozycji oferty z wartościami odpowiadających im pozycji
kosztorysu inwestorskiego nie może być uzasadniona jakimikolwiek racjonalnymi argumenta-
mi, związanymi z zastosowaniem metod oszczędności. I tak:
a)
Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi (90%) o poj.
łyżki 0.60 m3 w gruncie kat. I-II z transportem urobku na odległość 10 km po drogach o
nawierzchni utwardzonej samochodami samo
wyładowczymi:
Cena jednostkowa za 1 m3 w kosztorysie ofertowym -
13,14 zł
Cena jednostkowa za 1 m3 w kosztorysie inwestorskim -
50,40 zł
b)
Zasypanie wykopów podłużnych spycharkami z zagęszczeniem mechanicznym ubijakami
- kat. gruntu I- II -
współczynnik zagęszczenia Js=l .02)
Cena jednostkowa za 1 m3 w
kosztorysie ofertowym -
3,95 zł
Cena jednostkowa za 1 m3 w
kosztorysie inwestorskim -
14,20 zł
c)
Zasypywanie wykopów o ścianach pionowych o szerokości 0.8-2.5 m i głębokości do 3.0
m w gruncie . kat. I -III -
współczynnik zagęszczenia Js -0.98)- obsypka rurociągów 0 cm
ponad rurę.
Cena jednostkowa za 1 m3 w
kosztorysie ofertowym -
21,45 zł
Cena jednostkowa za 1 m3 w
kosztorysie inwestorskim -
62,54 zł
d)
Osadzenie włazu typu ciężkiego na studni (pozycja zawiera materiał właz żeliwny typ
ciężki)
Cena jednostkowa za 1 szt. w
kosztorysie ofertowym -
149,84 zł
Cena jednostkowa za 1 szt. w
kosztorysie inwestorskim -
711,91 zł
e)
Montaż przepompowni ścieków sanitarnych wraz z wyposażeniem o śr. 1500 mm
w
gotowym wykopie o głębokości 3m
Cena jednostkowa za 1 stud. w
kosztorysie ofertowym -
2 900,63 zł
Cena jednostkowa za 1 stud. w
kosztorysie inwestorskim -
53 701,38 zł
f)
Podbudowy z gruntu stabilizowanego
cementem w ilości 25 kg/m2, warstwa o grubości
po zagęszczeniu 15 cm (jezdnia)
Cena jednostkowa za 1 m2 w
kosztorysie ofertowym -
18,28 zł
Cena jednostkowa za 1 m2 w
kosztorysie inwestorskim -
36,26 zł
g)
Warstwa podbudowy zasadniczej z kruszyw łamanych o grubości po zagęszczeniu 20
cm (jezdnie)
Cena jednostkowa za 1 m2 w
kosztorysie ofertowym -
23,95 zł
Cena jednostkowa za 1 m2 w
kosztorysie inwestorskim -
36,64 zł
W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawnie uznał za wiarygodne i wystarczające
wyjaśnienia wykonawcy w zakresie uzasadnienia ceny oferty, choć nie zawierały one
jakichkolwiek szczegółowych wyjaśnień, choćby w zakresie minimalnym, wskazanym w
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wszelkie oświadczenia wykonawcy Rawo, złożone w celu
uzasadnienia ceny oferty są gołosłowne, brak jest bowiem dowodów (wyliczeń) na
oszczędności osiągnięte poprzez podnoszone w wyjaśnieniach okoliczności związane
z
logistyką, organizacją pracy, kwalifikacjach kadry, formy zatrudnienia (umowa o pracę),
wynajmem bazy, posiada
niem maszyn i urządzeń, czy poziomem marż. Odwołujący podniósł
ponadto, iż forma w jakiej przedstawiony został kosztorys ofertowy nie wskazuję wysokości
podstawowej stawki roboczogodziny, z której to Zamawiający mógłby zweryfikować
wysokość stawki godzinowej przyjętej do ustalenia ceny w kontekście wymogu, aby stawka
ta nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Wszystkie z podniesionych w piśmie wykonawcy Rawo okoliczności uzasadniających
niską cenę nie mają też znaczenia w świetle kosztorysu inwestorskiego, gdyż kosztorys ten
nie zawiera zróżnicowania co do organizacji pracy, formy dysponowania maszynami,
urządzeniami, czy elementami infrastruktury budowlanej. W trakcie badania oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny wykonawca musi wykazać poprzez konkretne wyliczenia, jakiej
wysokości oszczędności osiągnie realizując inwestycję według przyjętych przez siebie
założeń i sposobu. Wobec braku wyjaśnień w ww. szczegółowości Zamawiający winien
odrzucić ofertę wykonawcy Rawo z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał na art. 15 ust. 1 pkt
1 u.z.n.k., powołując się na orzecznictwo wskazujące, iż zaoferowanie przez wykonawcę tak
niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, iż prowadzi ona do zaoferowania towaru
poniżej kosztów jego wytworzenia, wypełnia dyspozycję ww. przepisu. Złożenie oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stanowi zaś osobną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący uzasadniając niską cenę
oferty, nie tylko złożył kosztorys obrazujący składowe zaoferowanego wynagrodzenia, ale
także złożył kopie posiadanych ofert na składowe zamówienia, w celu wykazania realnego
dla niego poziomu ich cen (w kontekście treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdzie
oświadczył, iż posiada 50% poziom upustów od oficjalnych cen sprzedaży stosowanych
przez dany podmiot). Porównanie cen przyjętych w kosztorysie z treścią załączonych ofert
podmiotów trzecich pozwala postawić tezę, że wykonawca Rawo zaproponował
Zamawiającemu wykonanie umowy w cenach dumpingowych. Konkluzja ta dotyczy
kosztorysu w pozycjach w
odniesieniu do poszczególnych ofert załączonych przez
wykonawcę Rawo:
1) Oferta MT lnvest Sp. z o.o.:
a) oferta poz. Nr 9 Przep
ompownia wartość netto - 42 075,00 zł, podczas gdy kosztorys
ofertowy w poz. Nr. 447 Montaż przepompowni ścieków wraz z wyposażeniem o śr. 1500
w wykopie -
1 kpi. wartość netto - 2 900,03 zł,
b)
oferta poz. nr. 34 Zawór Nap-Opdp 2-st do ścieków 7090 Dn50 - 1 szt. wartość netto - 5
584,24 zł, podczas gdy kosztorys ofertowy w poz. 446 Montaż zespołu napowietrzająco-
odpowietrzającego Dn 80 z przyłączem kołnierzowym do bezpośredniej zabudowy w
ziemi -
1 kpi. wartość netto - 2 438,64 zł,
c) oferta poz. nr. 33 Hydrant naziemny8003 Dn 100 L
— 1500 - 1 szt. wartość netto -
2761,50 zł, podczas gdy kosztorys ofertowy w poz. nr. 97, 1 36, Hydranty pożarowe
naziemne z
kolanem stopowym kołnierzowym o śr. Nominalnej 1 00 mm - 1 kpi. wartość
netto -
221 2,50 zł
2) Oferta P.W. MARGO:
oferta i warunki handlowe za przepompownię ścieków - 1 kpi
wartość netto 43 000,00 zł, podczas gdy kosztorys ofertowy poz. Nr. 447 Montaż
przepompowni
ścieków wraz z wyposażeniem o śr. 1 500 w wykopie - 1 kpi. wartość
netto -
2 900,63 zł
3) Oferta HYDRO-INSTAL KONIN Sp. z o.o -
Dział III Włazy żeliwo-betonowe i wpusty -
Oferta poz. nr. 1 Właz żeliwno-betonowy Dn 600 H 1 00 - 1 szt. wartość netto - 305,00 zł -
podczas gdy kosztorys poz. nr. 232, 259, 282, 305, 330, 360, 386, 412, 443, Osadzenie
włazu typu ciężkiego na studni - 1 kpi wartość netto - 149,84 zł
4)
Oferta Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. Koło
a)
oferta poz. nr. 1 ust. 2 Warstwa wiążąca - beton asfaltowy AC16W-gr. 8 cm - wartość
netto
– 60,00 zł/m2, podczas gdy kosztorys poz. nr. 460, 478, 508, Nawierzchnia z
betonu asfaltowego AC1 6W (warstwa wiążąca) gr. 8 cm - wartość netto - 58,45 zł/m2
b)
oferta poz. nr. 1 ust. 3 Warstwa ścieralna - beton asfaltowy AC11S - gr. 5 cm - wartość
netto
– 40,00 zł/m2, podczas gdy kosztorys poz. 479, Nawierzchnia z betonu asfaltowego
AC11S (warstwa
ścieralna) gr. 5 cm - wartość netto - 36,52 zł/m2
c)
oferta poz. nr. 2 ust. 2 Warstwa ścieralna - beton asfaltowy AC16W - gr. 4 cm - wartość
netto
– 30,00 zł/m2, podczas gdy kosztorys poz. nr. 492, Nawierzchnia z betonu
asfaltowego AC16W ( war
stwa wiążąca) gr. 4 cm - wartość netto - 29,22 zł/ m2,
d)
oferta poz. nr. 2 ust. 3 Warstwa ścieralna - beton asfaltowy AC11 S - gr. 4 cm - wartość
netto
– 32,00 zł/m2, podczas gdy kosztorys poz. 493, Nawierzchnia z betonu asfaltowego
AC11S ( warstwa ścieralna) gr. 4 cm - wartość netto - 29,22 zł/m2
Odwołujący zauważył ponadto, że przedstawiony przez wykonawcę Rawo kosztorys
nie zakłada osiągnięcia przez ten podmiot zysku. Wniesienie oferty, która została wyceniona
nie tylko bez uwzgl
ędnienia zysku i kosztów pobocznych, ale również poniżej kosztów
własnych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. (tak wyrok KIO z 11.1 2.2014 r. KIO 2466/14).
W ocenie Odwołującego w
rozpatrywanym przypadku wykonawca Rawo
skalkulował cenę oferty poniżej rzeczywistych
kosztów wykonania zamówienia (przez tego wykonawcę), wynikających m.in. z ofert jego
podwykonawców i poddostawców i nie założył zysku z wykonania zadania objętego ofertą.
Oferta ta bezsprzeczni
e zawiera cenę rażąco niską w rozumieniu ustawy Pzp i stanowi
jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. Oferta ta została
skalkulowana i złożona wyłącznie w celu wyeliminowania innych wykonawców, rzetelnie
prowadzących swoją działalność gospodarczą z postępowania przetargowego, którego
celem jest pozyskanie możliwości wykonania zamówienia publicznego
Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2020 r. na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał, iż
w
jego ocenie Zdaniem Zamawiającego procedura przetargu została przeprowadzona
zgodnie z wszelkimi wymogami prawa i wybrano najkorzystniejszą ofertę. Przystępujący
złożył wszelkie wyjaśnienia dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Przystępujący wbrew twierdzeniom Odwołującego złożył obszerne,
merytoryczne i
uzasadnione wyjaśnienie oraz załączył stosowne dowody Zamawiający
wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt: IV
Ca 1299/09, podnosząc iż wyjaśnienia Przystępującego są konkretne, sprawdzalne,
stanowią dowód, że ceny oferty wykonawca Rawo nie przyjął dowolnie, lecz z
uwzględnieniem: własnych możliwości i realiów rynkowych związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia, jak i wymagań wskazanych w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. W tym kontekście prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie budzi wątpliwości. Wyjaśnienia udzielone przez
Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, mają charakter obiektywny —- powiązany z
ceną jego oferty - wskazują okoliczności i ich wpływ na cenę przyjętą przez wykonawcę w
jego ofercie. Dodatkowo stanowią one przedstawienie kompletnej i szczegółowej kalkulacji
elementów składowych zaoferowanej ceny. Przystępujący zaznaczał w swoich
wyjaśnieniach, że posiada bardzo duże doświadczenie przy pracach związanych z
przedmiotem zamówienia, posiada wysoko wykwalifikowaną kadrę pracowników, którzy
zatrudnieni są na umowę o pracę, żaden z nich nie znajduje się w okresie wypowiedzenia i
wynagrodzenie każdego z nich spełnia wymogi płacy minimalnej, pracownicy nie będą
skierowani na delegację w związku z realizacją zamówienia, firma posiada duże i
nowoczesne zaplecze sprzętowe, co pozwala znacznie zwiększyć wydajność realizacji robót
budowlanych, brak będzie kosztów wynajmu maszyn, a jedyne koszty to eksploatacja
maszyn i paliwo, oraz przegląd serwisowy, samodzielnie może zrealizować zadanie, bez
współpracy z innymi firmami, oferowana kwota zawiera wszystkie wydatki i opłaty związane z
koniecznością wykonania całości inwestycji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający
powołał się na poglądy orzecznictwa, podnosząc że zarzut dopuszczenia się przez
wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący nie przytoczył konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jak też nie określił na czym miało ono polegać. Wskazał on jedynie
na rażąco niską cenę oraz na okoliczność wyeliminowania innych wykonawców przez
Przystępującego. Zamawiający podkreślił, iż przesłanki z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
dotyczące sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych
przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie Dodatkowo warunkiem realizacji
przesłanki celu, o którym mowa powyżej jest dysponowanie przez sprawce potencjałem
zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na
rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka
się on z istotną konkurencją Z literalnego brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wynika, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu musi stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji, a zatem Odwołujący obowiązany jest udowodnić, że elementy oświadczenia
woli wyrażone w treści oferty wypełniają znamiona czynu wskazanego w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc, że działanie wykonawcy jest nakierowane na
utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku, co wyklucza sytuacje, w których nawet
ewentualna możliwość przypisania wykonawcy popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
nie nastąpiła w wyniku złożenia oferty, ale jest od tej czynności niezależna Zamawiający
wskazał także, że zarzucany delikt występuje, gdy sprawca działa świadomie, a zatem z
winy umyślnej. Stopień zawinienia przez Przystępującego zarzucanego mu czynu został
przez O
dwołującego całkowicie pominięty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Rawo
Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, mając na uwadze,
iż zgodnie z dokumentacją złożoną przez Przystępującego do akt sprawy doszło do
przekształcenia spółki Rawo Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łodzi (KRS 0000596002) w spółkę Rawo Infrastruktura Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (KRS 0000882131).
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odr
zuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę
Przystępującego, wezwanie i wyjaśnienia Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej
ceny oferty, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba
ustali
ła, iż przedmiot zamówienia obejmuje budowę sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz wymiana sieci wodociągowej z rur AC na PVC
w
ulicach Wesoła, Kwiatowa, Przedmiejska, Tymieniecka w Izbicy Kujawskiej. Zakres
rzecz
owy zamówienia określony został w pkt 3.2 SIWZ, a szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawierał załącznik nr 1 do SIWZ. W pkt 13 SIWZ Zamawiający wskazał, iż cena
oferty jest ceną ryczałtową obejmującą cały zakres robót określony w SIWZ. Podana w
oferci
e cena ryczałtowa musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone
w
niniejszej Specyfikacji. Musi obejmować wszelkie koszty związane z wykonaniem zadania
opisanego w SIWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót, z uwzględnieniem robót wynikających z wizji lokalnej, obowiązujących przepisów oraz
sprawowania nadzoru wykonawczego na budowie. W oferowanej cenie ryczałtowej
Wykonawca ujmie wszelkie koszty, jakie może ponieść z tytułu należytego oraz zgodnego
z u
mową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, a także koszty
ryzyka Wykonawcy związanego z wynagrodzeniem ryczałtowym.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 2 955 812,29 zł netto
(3 635
649,12 zł brutto). W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył m.in. Przystępujący
z
ceną 1 786 083,00 zł brutto i Odwołujący z ceną 2 688 000,00 zł brutto. Ceny ofert
w
postępowaniu kształtowały się w granicach od 1 683 501,00 zł do 3 208 437,64 zł.
Zamawiający w dniu 21 stycznia 2021 r., wskazując na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów (min. kosztorysu
ofertowego) dotyczących wyliczenia ceny i elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, ponieważ oferta złożona przez wykonawcę wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIWZ i wymaganiami
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia. Zamawiający wskazał, iż oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę,
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, kosztów prac, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający przywołał także treść art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż
jego
oferta tj. 1.786.083,00 zł brutto nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Sam fakt, iż oferta jest niższa 0 49 % od kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia nie dowodzi, że kwota zaoferowana za wykonanie
przedmiotowego zadania jest rażąco niska. Cena oferty jest ceną rynkową, została ona
skalkulowana właściwie i rzetelnie. Ponadto biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną cen
wszystkich złożonych ofert tj. 2.309.443,38 zł brutto, cena oferty Przystępującego jest od niej
niższa tylko o 22%. Przystępujący wskazał, iż jego oferta jest drugą w kolejności po
najniższej, natomiast różnica miedzy jego ofertą, a ofertą na trzeciej pozycji to 6,4%.
Wyjaśnił, iż dzięki przemyślanej logistyce związanej z prowadzeniem prac na kilka
samodzielnych brygad jest
w stanie wykonać to zadanie w szybkim okresie. Posiada bardzo
duże doświadczenie przy prowadzeniu prac z koniecznością odwadniania wykopów, które
Przystępujący zdobył przy realizacji robót ziemnych prowadzonych w trudnych i bardzo
trudnych warunkach gruntowo-
wodnych. Realizację oferowanych usług zapewnia wysoko
wykwalifikowana kadra pracownicza posiadająca odpowiednie i długoletnie doświadczenie
oraz uprawnienia. Ponadto osoby pracujące w firmie Przystępującego są zatrudnione na
umowę o pracę na warunkach wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o
zabezpieczeniu społecznym. Żaden z pracowników nie znajduje się w okresie
wypowiedzenia umowy o pracę a wynagrodzenia za pracę nie są niższe od minimalnego
ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. wynagrodzenia za
pracę. Przystępujący oświadczył, że w cenie ofertowej uwzględnione zostały koszty
związane z organizacją zaplecza technicznego poprzez wynajem bazy na cały okres
realizacji ww. zadania oraz postawienia własnych kontenerów socjalnych. Wskazał, że jego
pracownicy nie będą skierowani na prace w delegacji podczas realizacji zamówienia. Firma
nie będzie ponosić dodatkowych kosztów związanych z delegacjami, noclegami oraz dietami
dla pracowników skierowanych do realizacji zamówienia. Przystępujący wskazał, iż jego
f
irma dysponuje dużym i nowoczesnym zapleczem sprzętowym. tj. koparki kołowe, koparki
gąsienicowe, koparko-ładowarki, samochody ciężarowe, wywrotki, naczepy, ciągnik siodłowy
oraz narzędzia i elektronarzędzia (ubijaki spalinowe, walce drogowe, zestawy igłofiltrów,
szalunki stalowe, piły do cięcia asfaltu, niwelatory) co pozwala znaczenie zwiększyć
wydajność realizacji robót budowlanych. Skutkiem tego wykonawca nie ponosi dodatkowych
kosztów wynajmu maszyn. Jedynym kosztami jakie poniesie wykonawca to koszty
eksploatacji -
paliwo oraz przegląd serwisowy. Ponadto wykonawca jest w stanie
samodzielnie wykonać całość zadań bez współpracy z innymi firmami oraz obniżyć koszty
wykonania prac.
Dalej Przystępujący wyjaśnił, iż skalkulowana kwota zawiera wszystkie wydatki oraz
opłaty Przystępującego związane z koniecznością wykonania całości inwestycji w tym
odtworzenie nawierzchni oraz obsługę geodezyjną. W związku z długoletnim
funkcjonowaniem na rynku w branży wodno-kanalizacyjnej Przystępujący nawiązał dużo
kontaktów z dostawcami materiałów budowlanych co sprawiło, że wypracował rabaty rzędu
ponad 50% od cen katalogowych na materiały branży wod-kan. Jednocześnie w chwili
składania oferty posiadamy zmagazynowane zapasy materiałowe, które spełniają
wymagania zawarte w SIWZ oraz dokumentacji projektowej i częściowo pokrywają się z
materiałami potrzebnymi do wykonania niniejszego zadania. Materiały zostały zakupione
przed tegorocznymi podwyżkami cen co skutkuje oszczędnościami przy wykonywaniu
przedmiotu zamówienia Sugerujemy również, iż ceny zawarte w ofertach mogą odbiegać od
przyjętej przez Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia, ponieważ może to być
spowodowane faktem, iż kosztorysy inwestorskie z reguły sporządzane są z uwzględnieniem
dużych narzutów oraz przyjmowane są ceny katalogowe materiałów budowlanych i tym
samym wartość zamówienia jest znacznie zawyżona. Dalej Przystępujący wyjaśnił, iż w
cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wynikających z
przedmio
tu zamówienia. Przeprowadził wizję lokalną i uzyskał szereg istotnych informacji
niezbędnych do prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Wskazał, że nie będzie korzystał z
pomocy publicznej przy realizacji tego zadania. Ponadto nie będzie wnioskować o kredyt
inwestycyjny na realizację tego zamówienia, ponieważ dysponujemy własnymi środkami
finansowymi
. Przystępujący. gwarantuje wykonanie zadań terminowo, prawidłowo, z
zachowaniem zasad sztuki budowlanej
wraz z założonym zyskiem około 6% bez ponoszenia
strat
przez firmę. Do wyjaśnień Przystępujący załączył otrzymane wyceny handlowe dla
głównych materiałów: oferta handlowa MT Invest z dnia 11.01.2021 - Dostawa rur, kształtek,
armatury, separatora, wylotu do rowu oraz przepompowni ścieków; oferta handlowa firmy
PW MARGO z dnia 12.01.2021 -
dostawa przepompowni ścieków (alternatywa do MT
Invest); oferta handlowa firmy HYDRO-INSTAL KONIN z dnia 11.01.2021 -
studni, włazów
oraz wpustów; oferta firmy PRD-M S.A. Koło z dnia 11.01.2021 - odtworzenie nawierzchni z
mas bitumicznych; oferta firmy Brukarstwo R. T. - odtworzenia powierzchni z kostek
brukowych.
Przystępujący załączył także kosztorys ofertowy.
Zamawiający w dniu 26 lutego 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Oferta Odwołującego była drugą
w
kolejności spośród ofert nieodrzuconych ofertą według uzyskanej punktacji w kryteriach
oceny ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba za zasadny
uznała zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Zgodnie zaś z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
z
mawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie
wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska. W
yjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące,
odp
owiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę,
wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.
Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający
dokonuje oceny cz
y oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich
istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które
wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było
jednoznaczne ustalenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych
wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Wezwanie do wyjaśnienia ceny
oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny
odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi
na taki
e wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i
konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia,
uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w
stanie zaoferowa
ć cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od
wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić
trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności,
lecz konieczne jest wykazanie w
sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny.
Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami
potwier
dzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje (obowiązek taki wynika z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp),
ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni
obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem.
Jest
to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego
stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych
rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami
Zamawi
ający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny,
na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą.
Izba zwraca także uwagę, iż nie tylko w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
wykonawcy wezwanym do wyjaśnień spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Analogiczna sytuacja ma miejsce w postepowaniu odwoławczym -
zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 537 pkt 1 ustawy nPzp ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Również zatem w postępowaniu odwoławczym
to na Przystępującym spoczywał ciężar wykazania, że cena jego oferty nie była na rażąco
niskim poziomie, co sprowadzało się do konieczności odparcia argumentacji przedstawionej
w
odwołaniu. Kwestia rozkładu ciężaru dowodu miała zasadnicze znaczenie dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy - w ocenie Izby Przystępujący nie sprostał bowiem
obowiązkowi dowiedzenia w postępowaniu odwoławczym, że złożone przez niego na
wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia były konkretne i wyczerpujące, a cena jego oferty nie
jest rażąco niska.
Zauważyć należy, że Odwołujący przedstawił w treści odwołania konkretne argumenty
mające wykazać, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił treść wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał po pierwsze na podanie w treści wyjaśnień nierealistycznych w jego ocenie
składników cenotwórczych oferty, których wartość odbiegała od przyjętej przez
Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Po drugie Odwołujący zwrócił uwagę na istotne
sprzeczności występujące pomiędzy cenami wskazanymi w ofertach podmiotów trzecich
załączonych przez Przystępującego do wyjaśnień a treścią kosztorysu ofertowego złożonego
wraz z tymi wyjaśnieniami, wskazujące na rażące zaniżenie wartości poszczególnych pozycji
kosztorysu. Po trzecie
Odwołujący wskazał na lakoniczność udzielonych wyjaśnień, brak
przedstawienia
dowodów
potwierdzających
wskazywane
przez
Przystępującego
oszczędności związane z logistyką, organizacją pracy, kwalifikacjami kadry, formą
zatrudnienia, wynajmem bazy, posiadaniem maszyn i urządzeń czy poziomem marż.
Odwołujący wskazał także, że przedstawiony wraz z wyjaśnieniami kosztorys nie pozwala na
zweryfikowanie czy przyjęta stawka wynagrodzenia pracowników spełnia ustawowe wymogi
dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Do żadnej z powyższych okoliczności Przystępujący w postępowaniu odwoławczym
w
zasadzie nie odniósł się. Przystępujący nie podjął jakiejkolwiek polemiki z twierdzeniami
odwołania, pomimo, iż to jego obciążał obowiązek wykazania okoliczności przeciwnych. To
on, jako
wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i
rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego.
Tymczasem
Przystępujący prezentował postawę bierną, nie ustosunkował się w ogóle
w
sposób merytoryczny do konkretnych podstaw faktycznych zarzutów zawartych
w
odwołaniu, nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej. Cała jego argumentacja ograniczyła
się do przedstawienia nowej, nieznanej na etapie udzielania wyjaśnień, sporządzonej na
potrzeby postępowania odwoławczego, kalkulacji ceny oferty mającej potwierdzić jej
prawidłowość. Przystępujący nie wyjaśnił różnic pomiędzy cenami wskazanymi w kosztorysie
ofertowym złożonym na wezwanie Zamawiającego a cenami wynikającymi z kosztorysu
inwestorskiego, nie wskazywał również, że pomimo tych różnić przyjęty poziom cen jest
odpowiedni. Nawet jeśli Przystępujący, jak twierdził na rozprawie, nie dysponował
kosztorysem inwestorskim, to nie zwalnia
ło go to z obowiązku odparcia zarzutów odwołania
w tym zakresie. Odwołujący w treści odwołania przywołał konkretne kwoty z obu
kosztorysów odnoszące się do poszczególnych, kwestionowanych pozycji, nic nie stało
zatem na przeszkodzie, aby Przystępujący dysponując tak wskazanymi danymi, do nich się
odniósł. Na marginesie jedynie można dodać, że kosztorys inwestorski, jako element
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Przystępujący mógł uzyskać od
Zamawiającego, gdyby złożył stosowny wniosek o jego udostępnienie.
Przystępujący nie podjął również żadnej próby wyjaśnienia sprzeczności, na które
zwrócono uwagę w odwołaniu, istniejących pomiędzy wartościami przyjętymi
w
poszczególnych pozycjach kosztorysu a cenami wynikającymi z ofert podmiotów trzecich
załączonych do wyjaśnień. Wręcz przeciwnie - Przystępujący podczas rozprawy przyznał, że
kosztorys
ofertowy załączony do wyjaśnień, opracowany na etapie ich składania, zawierał
błędy, a powołanie się na te błędy było jedyną argumentacją jaką Przystępujący przedstawił
w
celu odparcia twierdzeń Odwołującego. Stanowisko Przystępującego zaprezentowane na
rozprawie poddaje w wątpliwość rzetelność przedstawionych przez niego wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
, skoro bowiem kosztorys ofertowy załączony do tych wyjaśnień zawierał błędy,
to brak jest możliwości ustalenia, w jaki sposób Przystępujący kalkulował cenę oferty. Jest to
tym bardziej istotne, że błędy te (wnioskując po różnicach cenowych między kosztorysem
a
ofertami dostawców, na które wskazano w odwołaniu) polegały na nieuzasadnionym
zaniżeniu części pozycji kosztorysu w stosunku do kosztów wynikających z ofert partnerów
handlowych, które złożone zostały przecież po to, aby wykazać prawidłowość kalkulacji ceny
oferty.
W świetle powyższych okoliczności wyjaśnienia te nie mogą być uznane za
wyczerpujące i rzetelne. Ponadto z samej treści wyjaśnień nie wynikają żadne szczegółowe
informacje pozwalające ustalić sposób kalkulacji ceny oferty, nie wynika z nich jakie
elementy
kosztotwórcze i w jaki sposób zostały uwzględnione. Przystępujący wskazał
jedynie
na pewne okoliczności powodujące powstanie po jego stronie oszczędności
wpływających na zaoferowaną cenę, niemniej również w tym zakresie nie podał żadnej
mierzalnej wartości tych elementów ani ich realnego wpływu na przyjęte koszty realizacji
zamówienia. Ogólne powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności nie może zostać
uznane za wystarczające, konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one
na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne
elementy składowe ceny. Dla zobrazowania powyższego można wskazać, że Przystępujący
powołał się na możliwość wykonania zamówienia w krótszym okresie, nie podając nawet
w jakim.
Jakkolwiek przedstawione w wyjaśnieniach okoliczności, takie jak dysponowanie
własnym sprzętem czy posiadanie zapasów materiałowych mogą mieć znaczenie dla
powstania oszczędności podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, to treść wyjaśnień
Przystępującego - w obliczu braku podania konkretnych informacji o sposobie kalkulacji ceny
oferty oraz wyjaśnienia jak określone okoliczności wpływają na cenę oferty - nie pozwala na
uznanie ich za wystarczające do wykazania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Słusznie także zwrócił uwagę Odwołujący, że wraz z wyjaśnieniami nie przedstawiono
dowodów potwierdzających istnienie wskazanych w wyjaśnieniach oszczędności metody
wykonania zamówienia czy sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
dla Przystępującego. Przystępujący przedstawił tylko oferty dostawców materiałów
budowlanych, które zamiast uwiarygodnić przyjętą kalkulację ceny oferty, wykazały przyjęcie
nieprawidłowego poziomu kosztów w opracowanym kosztorysie ofertowym. Braku dołożenia
przez Przystępującego należytej staranności na etapie składania wyjaśnień rażąco niskiej
ceny nie mogą zastępować podejmowane przez niego w postępowaniu odwoławczym
działania, tj. przedstawienie opracowanej na potrzeby tego postępowania kalkulacji, mającej
potwierdzić realność przyjętego poziomu cen i rentowność inwestycji. Podkreślić należy, że
przedmiotem
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest dokonanie
oceny
prawidłowości przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia ceny
oferty Przystępującego, w efekcie której uznał on, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Tym samym wszelkie informacje i dowody mające potwierdzać rzetelność i
prawidłowość skalkulowanej przez wykonawcę ceny muszą być znane Zamawiającemu na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po to, aby Zamawiający mógł, po
ich analizie, podjąć decyzję w zakresie przyjęcia oferty lub jej ewentualnego odrzucenia. Nie
jest właściwe działanie wykonawcy, który w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie dokłada należytej staranności w składaniu wyjaśnień i dowodów
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a dopiero na etapie postępowania
odwoławczego przed Izbą przedkłada opracowaną szczegółową kalkulację mającą
uwiarygodniać jego stanowisko. Tak opracowana kalkulacja nie może stać się podstawą
uznania, że cena oferty Przystępującego nie stanowi ceny o rażąco niskim charakterze.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Zamawiający naruszył ustawę Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp
, ponieważ wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie wykazywały, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w tej części i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub
w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istot
ny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe naruszenie
przepisów miało wpływ na wynik postepowania, ponieważ doprowadziło do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Izba oddaliła natomiast odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, której złożenie
wypełniało znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut ten nie został
wykazany
przez Odwołującego.
Na podstawie art. 8
9 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając
w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. z 2020 r. poz. 1913)
. W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu
nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu
wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w
roz
umieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków
stypizowanych w art. 5 - 17d
u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym
w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Niewątpliwie
za
sada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych
zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty
wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że
zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być
udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga
ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego
del
iktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu
nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania powołał się na art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., który
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje
zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia,
przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto
utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży
poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą
występować kumulatywnie. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar
wykaz
ania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp, na Odwołującym, który z tych właśnie
okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty
Przystępującego. W ocenie Izby Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi
dowodowemu nie sprostał, nie wykazując zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących
zastosowanie art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Odwołujący nie dowiódł, aby zaoferowanie przez Przystępującego ceny za wykonanie
robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia miało miejsce poniżej kosztów,
a w
szczególności aby utrudniało innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i miało na celu
eliminację innych przedsiębiorców z tego rynku. Odwołujący co prawda powołał się na
dysproporcje pomiędzy cenami wskazanymi w ofertach dostawców materiałów załączonych
przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a cenami przyjętymi w kosztorysie
złożonym wraz z tymi wyjaśnieniami, niemniej nie wykazał, że w przedmiotowym przypadku
mamy do czynienia ze sprzedażą poniżej kosztów własnych, tj. zaniżeniem ceny w takim
stopniu, że skutkiem tego działania jest powstanie po stronie wykonawcy straty. Istnienie
błędów w kosztorysie załączonym do wyjaśnień, do których przyznał się podczas rozprawy
Przystępujący, jakkolwiek może tezę Odwołującego w pewien sposób uprawdopodabniać, to
nie jest jeszcze równoznaczne z tym, że cena, jaką wskazał za realizację zamówienia jest
ceną, za którą nie jest możliwa realizacja zamówienia bez straty. Odwołujący, poza
przedstawieniem prostego porównania cen, okoliczności tej nie wykazał, jego twierdzenia
w
tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Odwołujący nie dowiódł również, że
zaoferowanie
przez Przystępującego ceny za realizację robót budowlanych na takim
poziomie miało na celu eliminację innych przedsiębiorców z rynku. Dla uznania, że złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot
sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je
odsprzedaje poniżej kosztów zakupu, sprzedaż ta musi mieć jeszcze na celu eliminację
innych przedsiębiorców. Należy zatem wykazać, że zamiarem wykonawcy była właśnie
eliminacja z rynku innego przedsiębiorcy, np. po to, aby zająć jego miejsce na danym rynku,
aby stworzyć sobie optymalne warunki do kształtowania cen na tym rynku. Nie jest
wystarczające dla wypełnienia dyspozycji art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. zaniżenie przez
wykonawcę ceny w celu doprowadzenia do wyboru jego oferty i uzyskania jednego
konkretnego
zamówienia, w którym to przypadku pozbawienie innego wykonawcy
możliwości realizacji tego zamówienia jest jedynie naturalną pochodną.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako
„Rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5
Rozporz
ądzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1). Jak
stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę
w
części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwz
ględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w takim
przypadku Izba rozdziela
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego
albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w 1/2
(zarzuty
dotyczący rażąco niskiej ceny) i bezzasadne w takiej samej części (zarzut dotyczący
czynu nieuczciwej konkurencji), k
osztami postępowania obciążono zatem Odwołującego
i
Zamawiającego po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wyłącznie
wpis uiszczony przez O
dwołującego w wysokości 10 000 zł. Różnica pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku (1/2) wynosiła 5 000,00 zł, wobec czego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Rawo Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Łodzi jako zawierającej rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającemu Gminie Izbica
Kujawska unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Rawo Infrastruktura
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pra
wo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.);
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego i odwołującego po połowie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Izbica Kujawska na rzecz odwołującego Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy „Wod-Bud”
Z. K. w Nasiegniewie
kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych. zero
groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 678/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Izbica Kujawska (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej i
deszczowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz wymiana sieci wodociągowej z rur AC
na PVC w
ulicach Wesoła, Kwiatowa, Przedmiejska, Tymieniecka w Izbicy Kujawskiej” (nr
ref. GKLP.271.21.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. pod numerem 771107-N-2020. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu. 3 marca 2021 r. wykonawca Z. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowy „Wod-Bud” Z. K. (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rawo Infrastruktura Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Rawo”
lub
„Przystępujący”) i zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji i która zawiera rażąco niską cenę. W odwołaniu zarzucono
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Rawo jako zawierającej rażąco niską cenę oraz wypełniającą znamiona uznania jej za
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji;
2. art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nierzetelne, niezgodne z ww. przepisem
przeprowadzenie postępowania w sprawie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Rawo.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy Rawo.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający na realizację zadania przeznaczył kwotę
3.635.649,12 zł, a cena każdej ze złożonych ofert była niższa od powyższej kwoty (w tym
oferta wykonawcy Rawo
o więcej, niż 30%). Średnia cena złożonych ofert {z pominięciem
oferty wybranej) to kwota 2.639.1 08,70 zł. (suma cen pozostałych ofert dzielona przez 7),
zaś średnia cena złożonych ofert ogółem (z uwzględnieniem oferty wybranej) to kwota
2.544.954,39 zł. Średnia cena ofert z pominięciem ofert odrzuconych to kwota 2.698.058,59
zł. Wszystkie powyższe dane dowodzą zdaniem Odwołującego, że oferta Przystępującego
wypełniała znamiona uznania ją za rażąco niską, w związku z czym postępowanie w tej
sprawie powinno zostać przeprowadzone ze szczególną rzetelnością. Zamawiający
zaniechał staranności w weryfikacji oferty oraz oświadczeń wykonawcy Rawo, czym naruszył
art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie
złożył wyjaśnień w pełnej wymaganej szczegółowości, ograniczając się wyłącznie do
lakonicznych
i niewiele znaczących ogólnikowych sformułowań. Zamawiający winien już w
takim
przypadku odrzucić jego ofertę. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą obowiązek
przedstawienia dowodów w zakresie zaprzeczenia rażąco niskiej cenie spoczywa na
wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe
jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym
wykonawcy jest
niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi (tak wyrok KIO z
17.12.201 8 r. w sprawie KIO 2520/1 8).
Odwołujący zauważył, że zastanowienia
Zamawiającego nie wzbudziło podanie przez wykonawcę Rawo nierealistycznie niskich ceny
niektórych składników cenotwórczych oferty. Różnica wartości przykładowych, niżej
wymienionych, poszczególnych pozycji oferty z wartościami odpowiadających im pozycji
kosztorysu inwestorskiego nie może być uzasadniona jakimikolwiek racjonalnymi argumenta-
mi, związanymi z zastosowaniem metod oszczędności. I tak:
a)
Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi (90%) o poj.
łyżki 0.60 m3 w gruncie kat. I-II z transportem urobku na odległość 10 km po drogach o
nawierzchni utwardzonej samochodami samo
wyładowczymi:
Cena jednostkowa za 1 m3 w kosztorysie ofertowym -
13,14 zł
Cena jednostkowa za 1 m3 w kosztorysie inwestorskim -
50,40 zł
b)
Zasypanie wykopów podłużnych spycharkami z zagęszczeniem mechanicznym ubijakami
- kat. gruntu I- II -
współczynnik zagęszczenia Js=l .02)
Cena jednostkowa za 1 m3 w
kosztorysie ofertowym -
3,95 zł
Cena jednostkowa za 1 m3 w
kosztorysie inwestorskim -
14,20 zł
c)
Zasypywanie wykopów o ścianach pionowych o szerokości 0.8-2.5 m i głębokości do 3.0
m w gruncie . kat. I -III -
współczynnik zagęszczenia Js -0.98)- obsypka rurociągów 0 cm
ponad rurę.
Cena jednostkowa za 1 m3 w
kosztorysie ofertowym -
21,45 zł
Cena jednostkowa za 1 m3 w
kosztorysie inwestorskim -
62,54 zł
d)
Osadzenie włazu typu ciężkiego na studni (pozycja zawiera materiał właz żeliwny typ
ciężki)
Cena jednostkowa za 1 szt. w
kosztorysie ofertowym -
149,84 zł
Cena jednostkowa za 1 szt. w
kosztorysie inwestorskim -
711,91 zł
e)
Montaż przepompowni ścieków sanitarnych wraz z wyposażeniem o śr. 1500 mm
w
gotowym wykopie o głębokości 3m
Cena jednostkowa za 1 stud. w
kosztorysie ofertowym -
2 900,63 zł
Cena jednostkowa za 1 stud. w
kosztorysie inwestorskim -
53 701,38 zł
f)
Podbudowy z gruntu stabilizowanego
cementem w ilości 25 kg/m2, warstwa o grubości
po zagęszczeniu 15 cm (jezdnia)
Cena jednostkowa za 1 m2 w
kosztorysie ofertowym -
18,28 zł
Cena jednostkowa za 1 m2 w
kosztorysie inwestorskim -
36,26 zł
g)
Warstwa podbudowy zasadniczej z kruszyw łamanych o grubości po zagęszczeniu 20
cm (jezdnie)
Cena jednostkowa za 1 m2 w
kosztorysie ofertowym -
23,95 zł
Cena jednostkowa za 1 m2 w
kosztorysie inwestorskim -
36,64 zł
W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawnie uznał za wiarygodne i wystarczające
wyjaśnienia wykonawcy w zakresie uzasadnienia ceny oferty, choć nie zawierały one
jakichkolwiek szczegółowych wyjaśnień, choćby w zakresie minimalnym, wskazanym w
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wszelkie oświadczenia wykonawcy Rawo, złożone w celu
uzasadnienia ceny oferty są gołosłowne, brak jest bowiem dowodów (wyliczeń) na
oszczędności osiągnięte poprzez podnoszone w wyjaśnieniach okoliczności związane
z
logistyką, organizacją pracy, kwalifikacjach kadry, formy zatrudnienia (umowa o pracę),
wynajmem bazy, posiada
niem maszyn i urządzeń, czy poziomem marż. Odwołujący podniósł
ponadto, iż forma w jakiej przedstawiony został kosztorys ofertowy nie wskazuję wysokości
podstawowej stawki roboczogodziny, z której to Zamawiający mógłby zweryfikować
wysokość stawki godzinowej przyjętej do ustalenia ceny w kontekście wymogu, aby stawka
ta nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę. Wszystkie z podniesionych w piśmie wykonawcy Rawo okoliczności uzasadniających
niską cenę nie mają też znaczenia w świetle kosztorysu inwestorskiego, gdyż kosztorys ten
nie zawiera zróżnicowania co do organizacji pracy, formy dysponowania maszynami,
urządzeniami, czy elementami infrastruktury budowlanej. W trakcie badania oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny wykonawca musi wykazać poprzez konkretne wyliczenia, jakiej
wysokości oszczędności osiągnie realizując inwestycję według przyjętych przez siebie
założeń i sposobu. Wobec braku wyjaśnień w ww. szczegółowości Zamawiający winien
odrzucić ofertę wykonawcy Rawo z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał na art. 15 ust. 1 pkt
1 u.z.n.k., powołując się na orzecznictwo wskazujące, iż zaoferowanie przez wykonawcę tak
niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, iż prowadzi ona do zaoferowania towaru
poniżej kosztów jego wytworzenia, wypełnia dyspozycję ww. przepisu. Złożenie oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stanowi zaś osobną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący uzasadniając niską cenę
oferty, nie tylko złożył kosztorys obrazujący składowe zaoferowanego wynagrodzenia, ale
także złożył kopie posiadanych ofert na składowe zamówienia, w celu wykazania realnego
dla niego poziomu ich cen (w kontekście treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdzie
oświadczył, iż posiada 50% poziom upustów od oficjalnych cen sprzedaży stosowanych
przez dany podmiot). Porównanie cen przyjętych w kosztorysie z treścią załączonych ofert
podmiotów trzecich pozwala postawić tezę, że wykonawca Rawo zaproponował
Zamawiającemu wykonanie umowy w cenach dumpingowych. Konkluzja ta dotyczy
kosztorysu w pozycjach w
odniesieniu do poszczególnych ofert załączonych przez
wykonawcę Rawo:
1) Oferta MT lnvest Sp. z o.o.:
a) oferta poz. Nr 9 Przep
ompownia wartość netto - 42 075,00 zł, podczas gdy kosztorys
ofertowy w poz. Nr. 447 Montaż przepompowni ścieków wraz z wyposażeniem o śr. 1500
w wykopie -
1 kpi. wartość netto - 2 900,03 zł,
b)
oferta poz. nr. 34 Zawór Nap-Opdp 2-st do ścieków 7090 Dn50 - 1 szt. wartość netto - 5
584,24 zł, podczas gdy kosztorys ofertowy w poz. 446 Montaż zespołu napowietrzająco-
odpowietrzającego Dn 80 z przyłączem kołnierzowym do bezpośredniej zabudowy w
ziemi -
1 kpi. wartość netto - 2 438,64 zł,
c) oferta poz. nr. 33 Hydrant naziemny8003 Dn 100 L
— 1500 - 1 szt. wartość netto -
2761,50 zł, podczas gdy kosztorys ofertowy w poz. nr. 97, 1 36, Hydranty pożarowe
naziemne z
kolanem stopowym kołnierzowym o śr. Nominalnej 1 00 mm - 1 kpi. wartość
netto -
221 2,50 zł
2) Oferta P.W. MARGO:
oferta i warunki handlowe za przepompownię ścieków - 1 kpi
wartość netto 43 000,00 zł, podczas gdy kosztorys ofertowy poz. Nr. 447 Montaż
przepompowni
ścieków wraz z wyposażeniem o śr. 1 500 w wykopie - 1 kpi. wartość
netto -
2 900,63 zł
3) Oferta HYDRO-INSTAL KONIN Sp. z o.o -
Dział III Włazy żeliwo-betonowe i wpusty -
Oferta poz. nr. 1 Właz żeliwno-betonowy Dn 600 H 1 00 - 1 szt. wartość netto - 305,00 zł -
podczas gdy kosztorys poz. nr. 232, 259, 282, 305, 330, 360, 386, 412, 443, Osadzenie
włazu typu ciężkiego na studni - 1 kpi wartość netto - 149,84 zł
4)
Oferta Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. Koło
a)
oferta poz. nr. 1 ust. 2 Warstwa wiążąca - beton asfaltowy AC16W-gr. 8 cm - wartość
netto
– 60,00 zł/m2, podczas gdy kosztorys poz. nr. 460, 478, 508, Nawierzchnia z
betonu asfaltowego AC1 6W (warstwa wiążąca) gr. 8 cm - wartość netto - 58,45 zł/m2
b)
oferta poz. nr. 1 ust. 3 Warstwa ścieralna - beton asfaltowy AC11S - gr. 5 cm - wartość
netto
– 40,00 zł/m2, podczas gdy kosztorys poz. 479, Nawierzchnia z betonu asfaltowego
AC11S (warstwa
ścieralna) gr. 5 cm - wartość netto - 36,52 zł/m2
c)
oferta poz. nr. 2 ust. 2 Warstwa ścieralna - beton asfaltowy AC16W - gr. 4 cm - wartość
netto
– 30,00 zł/m2, podczas gdy kosztorys poz. nr. 492, Nawierzchnia z betonu
asfaltowego AC16W ( war
stwa wiążąca) gr. 4 cm - wartość netto - 29,22 zł/ m2,
d)
oferta poz. nr. 2 ust. 3 Warstwa ścieralna - beton asfaltowy AC11 S - gr. 4 cm - wartość
netto
– 32,00 zł/m2, podczas gdy kosztorys poz. 493, Nawierzchnia z betonu asfaltowego
AC11S ( warstwa ścieralna) gr. 4 cm - wartość netto - 29,22 zł/m2
Odwołujący zauważył ponadto, że przedstawiony przez wykonawcę Rawo kosztorys
nie zakłada osiągnięcia przez ten podmiot zysku. Wniesienie oferty, która została wyceniona
nie tylko bez uwzgl
ędnienia zysku i kosztów pobocznych, ale również poniżej kosztów
własnych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. (tak wyrok KIO z 11.1 2.2014 r. KIO 2466/14).
W ocenie Odwołującego w
rozpatrywanym przypadku wykonawca Rawo
skalkulował cenę oferty poniżej rzeczywistych
kosztów wykonania zamówienia (przez tego wykonawcę), wynikających m.in. z ofert jego
podwykonawców i poddostawców i nie założył zysku z wykonania zadania objętego ofertą.
Oferta ta bezsprzeczni
e zawiera cenę rażąco niską w rozumieniu ustawy Pzp i stanowi
jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. Oferta ta została
skalkulowana i złożona wyłącznie w celu wyeliminowania innych wykonawców, rzetelnie
prowadzących swoją działalność gospodarczą z postępowania przetargowego, którego
celem jest pozyskanie możliwości wykonania zamówienia publicznego
Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2020 r. na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał, iż
w
jego ocenie Zdaniem Zamawiającego procedura przetargu została przeprowadzona
zgodnie z wszelkimi wymogami prawa i wybrano najkorzystniejszą ofertę. Przystępujący
złożył wszelkie wyjaśnienia dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Przystępujący wbrew twierdzeniom Odwołującego złożył obszerne,
merytoryczne i
uzasadnione wyjaśnienie oraz załączył stosowne dowody Zamawiający
wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt: IV
Ca 1299/09, podnosząc iż wyjaśnienia Przystępującego są konkretne, sprawdzalne,
stanowią dowód, że ceny oferty wykonawca Rawo nie przyjął dowolnie, lecz z
uwzględnieniem: własnych możliwości i realiów rynkowych związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia, jak i wymagań wskazanych w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. W tym kontekście prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie budzi wątpliwości. Wyjaśnienia udzielone przez
Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, mają charakter obiektywny —- powiązany z
ceną jego oferty - wskazują okoliczności i ich wpływ na cenę przyjętą przez wykonawcę w
jego ofercie. Dodatkowo stanowią one przedstawienie kompletnej i szczegółowej kalkulacji
elementów składowych zaoferowanej ceny. Przystępujący zaznaczał w swoich
wyjaśnieniach, że posiada bardzo duże doświadczenie przy pracach związanych z
przedmiotem zamówienia, posiada wysoko wykwalifikowaną kadrę pracowników, którzy
zatrudnieni są na umowę o pracę, żaden z nich nie znajduje się w okresie wypowiedzenia i
wynagrodzenie każdego z nich spełnia wymogi płacy minimalnej, pracownicy nie będą
skierowani na delegację w związku z realizacją zamówienia, firma posiada duże i
nowoczesne zaplecze sprzętowe, co pozwala znacznie zwiększyć wydajność realizacji robót
budowlanych, brak będzie kosztów wynajmu maszyn, a jedyne koszty to eksploatacja
maszyn i paliwo, oraz przegląd serwisowy, samodzielnie może zrealizować zadanie, bez
współpracy z innymi firmami, oferowana kwota zawiera wszystkie wydatki i opłaty związane z
koniecznością wykonania całości inwestycji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający
powołał się na poglądy orzecznictwa, podnosząc że zarzut dopuszczenia się przez
wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący nie przytoczył konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jak też nie określił na czym miało ono polegać. Wskazał on jedynie
na rażąco niską cenę oraz na okoliczność wyeliminowania innych wykonawców przez
Przystępującego. Zamawiający podkreślił, iż przesłanki z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
dotyczące sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych
przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie Dodatkowo warunkiem realizacji
przesłanki celu, o którym mowa powyżej jest dysponowanie przez sprawce potencjałem
zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na
rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka
się on z istotną konkurencją Z literalnego brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wynika, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu musi stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji, a zatem Odwołujący obowiązany jest udowodnić, że elementy oświadczenia
woli wyrażone w treści oferty wypełniają znamiona czynu wskazanego w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc, że działanie wykonawcy jest nakierowane na
utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku, co wyklucza sytuacje, w których nawet
ewentualna możliwość przypisania wykonawcy popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
nie nastąpiła w wyniku złożenia oferty, ale jest od tej czynności niezależna Zamawiający
wskazał także, że zarzucany delikt występuje, gdy sprawca działa świadomie, a zatem z
winy umyślnej. Stopień zawinienia przez Przystępującego zarzucanego mu czynu został
przez O
dwołującego całkowicie pominięty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Rawo
Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, mając na uwadze,
iż zgodnie z dokumentacją złożoną przez Przystępującego do akt sprawy doszło do
przekształcenia spółki Rawo Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łodzi (KRS 0000596002) w spółkę Rawo Infrastruktura Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (KRS 0000882131).
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odr
zuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę
Przystępującego, wezwanie i wyjaśnienia Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej
ceny oferty, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba
ustali
ła, iż przedmiot zamówienia obejmuje budowę sieci kanalizacji sanitarnej i deszczowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz wymiana sieci wodociągowej z rur AC na PVC
w
ulicach Wesoła, Kwiatowa, Przedmiejska, Tymieniecka w Izbicy Kujawskiej. Zakres
rzecz
owy zamówienia określony został w pkt 3.2 SIWZ, a szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawierał załącznik nr 1 do SIWZ. W pkt 13 SIWZ Zamawiający wskazał, iż cena
oferty jest ceną ryczałtową obejmującą cały zakres robót określony w SIWZ. Podana w
oferci
e cena ryczałtowa musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone
w
niniejszej Specyfikacji. Musi obejmować wszelkie koszty związane z wykonaniem zadania
opisanego w SIWZ, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót, z uwzględnieniem robót wynikających z wizji lokalnej, obowiązujących przepisów oraz
sprawowania nadzoru wykonawczego na budowie. W oferowanej cenie ryczałtowej
Wykonawca ujmie wszelkie koszty, jakie może ponieść z tytułu należytego oraz zgodnego
z u
mową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, a także koszty
ryzyka Wykonawcy związanego z wynagrodzeniem ryczałtowym.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 2 955 812,29 zł netto
(3 635
649,12 zł brutto). W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył m.in. Przystępujący
z
ceną 1 786 083,00 zł brutto i Odwołujący z ceną 2 688 000,00 zł brutto. Ceny ofert
w
postępowaniu kształtowały się w granicach od 1 683 501,00 zł do 3 208 437,64 zł.
Zamawiający w dniu 21 stycznia 2021 r., wskazując na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów (min. kosztorysu
ofertowego) dotyczących wyliczenia ceny i elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, ponieważ oferta złożona przez wykonawcę wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIWZ i wymaganiami
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia. Zamawiający wskazał, iż oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę,
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, kosztów prac, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający przywołał także treść art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż
jego
oferta tj. 1.786.083,00 zł brutto nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Sam fakt, iż oferta jest niższa 0 49 % od kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia nie dowodzi, że kwota zaoferowana za wykonanie
przedmiotowego zadania jest rażąco niska. Cena oferty jest ceną rynkową, została ona
skalkulowana właściwie i rzetelnie. Ponadto biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną cen
wszystkich złożonych ofert tj. 2.309.443,38 zł brutto, cena oferty Przystępującego jest od niej
niższa tylko o 22%. Przystępujący wskazał, iż jego oferta jest drugą w kolejności po
najniższej, natomiast różnica miedzy jego ofertą, a ofertą na trzeciej pozycji to 6,4%.
Wyjaśnił, iż dzięki przemyślanej logistyce związanej z prowadzeniem prac na kilka
samodzielnych brygad jest
w stanie wykonać to zadanie w szybkim okresie. Posiada bardzo
duże doświadczenie przy prowadzeniu prac z koniecznością odwadniania wykopów, które
Przystępujący zdobył przy realizacji robót ziemnych prowadzonych w trudnych i bardzo
trudnych warunkach gruntowo-
wodnych. Realizację oferowanych usług zapewnia wysoko
wykwalifikowana kadra pracownicza posiadająca odpowiednie i długoletnie doświadczenie
oraz uprawnienia. Ponadto osoby pracujące w firmie Przystępującego są zatrudnione na
umowę o pracę na warunkach wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o
zabezpieczeniu społecznym. Żaden z pracowników nie znajduje się w okresie
wypowiedzenia umowy o pracę a wynagrodzenia za pracę nie są niższe od minimalnego
ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. wynagrodzenia za
pracę. Przystępujący oświadczył, że w cenie ofertowej uwzględnione zostały koszty
związane z organizacją zaplecza technicznego poprzez wynajem bazy na cały okres
realizacji ww. zadania oraz postawienia własnych kontenerów socjalnych. Wskazał, że jego
pracownicy nie będą skierowani na prace w delegacji podczas realizacji zamówienia. Firma
nie będzie ponosić dodatkowych kosztów związanych z delegacjami, noclegami oraz dietami
dla pracowników skierowanych do realizacji zamówienia. Przystępujący wskazał, iż jego
f
irma dysponuje dużym i nowoczesnym zapleczem sprzętowym. tj. koparki kołowe, koparki
gąsienicowe, koparko-ładowarki, samochody ciężarowe, wywrotki, naczepy, ciągnik siodłowy
oraz narzędzia i elektronarzędzia (ubijaki spalinowe, walce drogowe, zestawy igłofiltrów,
szalunki stalowe, piły do cięcia asfaltu, niwelatory) co pozwala znaczenie zwiększyć
wydajność realizacji robót budowlanych. Skutkiem tego wykonawca nie ponosi dodatkowych
kosztów wynajmu maszyn. Jedynym kosztami jakie poniesie wykonawca to koszty
eksploatacji -
paliwo oraz przegląd serwisowy. Ponadto wykonawca jest w stanie
samodzielnie wykonać całość zadań bez współpracy z innymi firmami oraz obniżyć koszty
wykonania prac.
Dalej Przystępujący wyjaśnił, iż skalkulowana kwota zawiera wszystkie wydatki oraz
opłaty Przystępującego związane z koniecznością wykonania całości inwestycji w tym
odtworzenie nawierzchni oraz obsługę geodezyjną. W związku z długoletnim
funkcjonowaniem na rynku w branży wodno-kanalizacyjnej Przystępujący nawiązał dużo
kontaktów z dostawcami materiałów budowlanych co sprawiło, że wypracował rabaty rzędu
ponad 50% od cen katalogowych na materiały branży wod-kan. Jednocześnie w chwili
składania oferty posiadamy zmagazynowane zapasy materiałowe, które spełniają
wymagania zawarte w SIWZ oraz dokumentacji projektowej i częściowo pokrywają się z
materiałami potrzebnymi do wykonania niniejszego zadania. Materiały zostały zakupione
przed tegorocznymi podwyżkami cen co skutkuje oszczędnościami przy wykonywaniu
przedmiotu zamówienia Sugerujemy również, iż ceny zawarte w ofertach mogą odbiegać od
przyjętej przez Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia, ponieważ może to być
spowodowane faktem, iż kosztorysy inwestorskie z reguły sporządzane są z uwzględnieniem
dużych narzutów oraz przyjmowane są ceny katalogowe materiałów budowlanych i tym
samym wartość zamówienia jest znacznie zawyżona. Dalej Przystępujący wyjaśnił, iż w
cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wynikających z
przedmio
tu zamówienia. Przeprowadził wizję lokalną i uzyskał szereg istotnych informacji
niezbędnych do prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Wskazał, że nie będzie korzystał z
pomocy publicznej przy realizacji tego zadania. Ponadto nie będzie wnioskować o kredyt
inwestycyjny na realizację tego zamówienia, ponieważ dysponujemy własnymi środkami
finansowymi
. Przystępujący. gwarantuje wykonanie zadań terminowo, prawidłowo, z
zachowaniem zasad sztuki budowlanej
wraz z założonym zyskiem około 6% bez ponoszenia
strat
przez firmę. Do wyjaśnień Przystępujący załączył otrzymane wyceny handlowe dla
głównych materiałów: oferta handlowa MT Invest z dnia 11.01.2021 - Dostawa rur, kształtek,
armatury, separatora, wylotu do rowu oraz przepompowni ścieków; oferta handlowa firmy
PW MARGO z dnia 12.01.2021 -
dostawa przepompowni ścieków (alternatywa do MT
Invest); oferta handlowa firmy HYDRO-INSTAL KONIN z dnia 11.01.2021 -
studni, włazów
oraz wpustów; oferta firmy PRD-M S.A. Koło z dnia 11.01.2021 - odtworzenie nawierzchni z
mas bitumicznych; oferta firmy Brukarstwo R. T. - odtworzenia powierzchni z kostek
brukowych.
Przystępujący załączył także kosztorys ofertowy.
Zamawiający w dniu 26 lutego 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Oferta Odwołującego była drugą
w
kolejności spośród ofert nieodrzuconych ofertą według uzyskanej punktacji w kryteriach
oceny ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba za zasadny
uznała zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Zgodnie zaś z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
z
mawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z powyższych regulacji, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie
wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska. W
yjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące,
odp
owiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę,
wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.
Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający
dokonuje oceny cz
y oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich
istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które
wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było
jednoznaczne ustalenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych
wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Wezwanie do wyjaśnienia ceny
oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny
odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi
na taki
e wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i
konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia,
uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w
stanie zaoferowa
ć cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od
wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić
trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności,
lecz konieczne jest wykazanie w
sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny.
Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami
potwier
dzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje (obowiązek taki wynika z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp),
ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni
obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem.
Jest
to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego
stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych
rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami
Zamawi
ający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny,
na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą.
Izba zwraca także uwagę, iż nie tylko w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
wykonawcy wezwanym do wyjaśnień spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Analogiczna sytuacja ma miejsce w postepowaniu odwoławczym -
zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 537 pkt 1 ustawy nPzp ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Również zatem w postępowaniu odwoławczym
to na Przystępującym spoczywał ciężar wykazania, że cena jego oferty nie była na rażąco
niskim poziomie, co sprowadzało się do konieczności odparcia argumentacji przedstawionej
w
odwołaniu. Kwestia rozkładu ciężaru dowodu miała zasadnicze znaczenie dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy - w ocenie Izby Przystępujący nie sprostał bowiem
obowiązkowi dowiedzenia w postępowaniu odwoławczym, że złożone przez niego na
wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia były konkretne i wyczerpujące, a cena jego oferty nie
jest rażąco niska.
Zauważyć należy, że Odwołujący przedstawił w treści odwołania konkretne argumenty
mające wykazać, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił treść wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał po pierwsze na podanie w treści wyjaśnień nierealistycznych w jego ocenie
składników cenotwórczych oferty, których wartość odbiegała od przyjętej przez
Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Po drugie Odwołujący zwrócił uwagę na istotne
sprzeczności występujące pomiędzy cenami wskazanymi w ofertach podmiotów trzecich
załączonych przez Przystępującego do wyjaśnień a treścią kosztorysu ofertowego złożonego
wraz z tymi wyjaśnieniami, wskazujące na rażące zaniżenie wartości poszczególnych pozycji
kosztorysu. Po trzecie
Odwołujący wskazał na lakoniczność udzielonych wyjaśnień, brak
przedstawienia
dowodów
potwierdzających
wskazywane
przez
Przystępującego
oszczędności związane z logistyką, organizacją pracy, kwalifikacjami kadry, formą
zatrudnienia, wynajmem bazy, posiadaniem maszyn i urządzeń czy poziomem marż.
Odwołujący wskazał także, że przedstawiony wraz z wyjaśnieniami kosztorys nie pozwala na
zweryfikowanie czy przyjęta stawka wynagrodzenia pracowników spełnia ustawowe wymogi
dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Do żadnej z powyższych okoliczności Przystępujący w postępowaniu odwoławczym
w
zasadzie nie odniósł się. Przystępujący nie podjął jakiejkolwiek polemiki z twierdzeniami
odwołania, pomimo, iż to jego obciążał obowiązek wykazania okoliczności przeciwnych. To
on, jako
wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i
rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego.
Tymczasem
Przystępujący prezentował postawę bierną, nie ustosunkował się w ogóle
w
sposób merytoryczny do konkretnych podstaw faktycznych zarzutów zawartych
w
odwołaniu, nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej. Cała jego argumentacja ograniczyła
się do przedstawienia nowej, nieznanej na etapie udzielania wyjaśnień, sporządzonej na
potrzeby postępowania odwoławczego, kalkulacji ceny oferty mającej potwierdzić jej
prawidłowość. Przystępujący nie wyjaśnił różnic pomiędzy cenami wskazanymi w kosztorysie
ofertowym złożonym na wezwanie Zamawiającego a cenami wynikającymi z kosztorysu
inwestorskiego, nie wskazywał również, że pomimo tych różnić przyjęty poziom cen jest
odpowiedni. Nawet jeśli Przystępujący, jak twierdził na rozprawie, nie dysponował
kosztorysem inwestorskim, to nie zwalnia
ło go to z obowiązku odparcia zarzutów odwołania
w tym zakresie. Odwołujący w treści odwołania przywołał konkretne kwoty z obu
kosztorysów odnoszące się do poszczególnych, kwestionowanych pozycji, nic nie stało
zatem na przeszkodzie, aby Przystępujący dysponując tak wskazanymi danymi, do nich się
odniósł. Na marginesie jedynie można dodać, że kosztorys inwestorski, jako element
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Przystępujący mógł uzyskać od
Zamawiającego, gdyby złożył stosowny wniosek o jego udostępnienie.
Przystępujący nie podjął również żadnej próby wyjaśnienia sprzeczności, na które
zwrócono uwagę w odwołaniu, istniejących pomiędzy wartościami przyjętymi
w
poszczególnych pozycjach kosztorysu a cenami wynikającymi z ofert podmiotów trzecich
załączonych do wyjaśnień. Wręcz przeciwnie - Przystępujący podczas rozprawy przyznał, że
kosztorys
ofertowy załączony do wyjaśnień, opracowany na etapie ich składania, zawierał
błędy, a powołanie się na te błędy było jedyną argumentacją jaką Przystępujący przedstawił
w
celu odparcia twierdzeń Odwołującego. Stanowisko Przystępującego zaprezentowane na
rozprawie poddaje w wątpliwość rzetelność przedstawionych przez niego wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
, skoro bowiem kosztorys ofertowy załączony do tych wyjaśnień zawierał błędy,
to brak jest możliwości ustalenia, w jaki sposób Przystępujący kalkulował cenę oferty. Jest to
tym bardziej istotne, że błędy te (wnioskując po różnicach cenowych między kosztorysem
a
ofertami dostawców, na które wskazano w odwołaniu) polegały na nieuzasadnionym
zaniżeniu części pozycji kosztorysu w stosunku do kosztów wynikających z ofert partnerów
handlowych, które złożone zostały przecież po to, aby wykazać prawidłowość kalkulacji ceny
oferty.
W świetle powyższych okoliczności wyjaśnienia te nie mogą być uznane za
wyczerpujące i rzetelne. Ponadto z samej treści wyjaśnień nie wynikają żadne szczegółowe
informacje pozwalające ustalić sposób kalkulacji ceny oferty, nie wynika z nich jakie
elementy
kosztotwórcze i w jaki sposób zostały uwzględnione. Przystępujący wskazał
jedynie
na pewne okoliczności powodujące powstanie po jego stronie oszczędności
wpływających na zaoferowaną cenę, niemniej również w tym zakresie nie podał żadnej
mierzalnej wartości tych elementów ani ich realnego wpływu na przyjęte koszty realizacji
zamówienia. Ogólne powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności nie może zostać
uznane za wystarczające, konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one
na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne
elementy składowe ceny. Dla zobrazowania powyższego można wskazać, że Przystępujący
powołał się na możliwość wykonania zamówienia w krótszym okresie, nie podając nawet
w jakim.
Jakkolwiek przedstawione w wyjaśnieniach okoliczności, takie jak dysponowanie
własnym sprzętem czy posiadanie zapasów materiałowych mogą mieć znaczenie dla
powstania oszczędności podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, to treść wyjaśnień
Przystępującego - w obliczu braku podania konkretnych informacji o sposobie kalkulacji ceny
oferty oraz wyjaśnienia jak określone okoliczności wpływają na cenę oferty - nie pozwala na
uznanie ich za wystarczające do wykazania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Słusznie także zwrócił uwagę Odwołujący, że wraz z wyjaśnieniami nie przedstawiono
dowodów potwierdzających istnienie wskazanych w wyjaśnieniach oszczędności metody
wykonania zamówienia czy sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
dla Przystępującego. Przystępujący przedstawił tylko oferty dostawców materiałów
budowlanych, które zamiast uwiarygodnić przyjętą kalkulację ceny oferty, wykazały przyjęcie
nieprawidłowego poziomu kosztów w opracowanym kosztorysie ofertowym. Braku dołożenia
przez Przystępującego należytej staranności na etapie składania wyjaśnień rażąco niskiej
ceny nie mogą zastępować podejmowane przez niego w postępowaniu odwoławczym
działania, tj. przedstawienie opracowanej na potrzeby tego postępowania kalkulacji, mającej
potwierdzić realność przyjętego poziomu cen i rentowność inwestycji. Podkreślić należy, że
przedmiotem
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest dokonanie
oceny
prawidłowości przeprowadzonej przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia ceny
oferty Przystępującego, w efekcie której uznał on, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Tym samym wszelkie informacje i dowody mające potwierdzać rzetelność i
prawidłowość skalkulowanej przez wykonawcę ceny muszą być znane Zamawiającemu na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po to, aby Zamawiający mógł, po
ich analizie, podjąć decyzję w zakresie przyjęcia oferty lub jej ewentualnego odrzucenia. Nie
jest właściwe działanie wykonawcy, który w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie dokłada należytej staranności w składaniu wyjaśnień i dowodów
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a dopiero na etapie postępowania
odwoławczego przed Izbą przedkłada opracowaną szczegółową kalkulację mającą
uwiarygodniać jego stanowisko. Tak opracowana kalkulacja nie może stać się podstawą
uznania, że cena oferty Przystępującego nie stanowi ceny o rażąco niskim charakterze.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Zamawiający naruszył ustawę Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp
, ponieważ wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie wykazywały, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w tej części i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub
w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istot
ny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe naruszenie
przepisów miało wpływ na wynik postepowania, ponieważ doprowadziło do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Izba oddaliła natomiast odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, której złożenie
wypełniało znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut ten nie został
wykazany
przez Odwołującego.
Na podstawie art. 8
9 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając
w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. z 2020 r. poz. 1913)
. W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu
nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu
wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w
roz
umieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków
stypizowanych w art. 5 - 17d
u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym
w
ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Niewątpliwie
za
sada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych
zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty
wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że
zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być
udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga
ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego
del
iktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu
nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania powołał się na art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., który
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje
zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia,
przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto
utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży
poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą
występować kumulatywnie. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar
wykaz
ania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp, na Odwołującym, który z tych właśnie
okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty
Przystępującego. W ocenie Izby Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi
dowodowemu nie sprostał, nie wykazując zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących
zastosowanie art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Odwołujący nie dowiódł, aby zaoferowanie przez Przystępującego ceny za wykonanie
robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia miało miejsce poniżej kosztów,
a w
szczególności aby utrudniało innym przedsiębiorcom dostęp do rynku i miało na celu
eliminację innych przedsiębiorców z tego rynku. Odwołujący co prawda powołał się na
dysproporcje pomiędzy cenami wskazanymi w ofertach dostawców materiałów załączonych
przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a cenami przyjętymi w kosztorysie
złożonym wraz z tymi wyjaśnieniami, niemniej nie wykazał, że w przedmiotowym przypadku
mamy do czynienia ze sprzedażą poniżej kosztów własnych, tj. zaniżeniem ceny w takim
stopniu, że skutkiem tego działania jest powstanie po stronie wykonawcy straty. Istnienie
błędów w kosztorysie załączonym do wyjaśnień, do których przyznał się podczas rozprawy
Przystępujący, jakkolwiek może tezę Odwołującego w pewien sposób uprawdopodabniać, to
nie jest jeszcze równoznaczne z tym, że cena, jaką wskazał za realizację zamówienia jest
ceną, za którą nie jest możliwa realizacja zamówienia bez straty. Odwołujący, poza
przedstawieniem prostego porównania cen, okoliczności tej nie wykazał, jego twierdzenia
w
tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Odwołujący nie dowiódł również, że
zaoferowanie
przez Przystępującego ceny za realizację robót budowlanych na takim
poziomie miało na celu eliminację innych przedsiębiorców z rynku. Dla uznania, że złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot
sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je
odsprzedaje poniżej kosztów zakupu, sprzedaż ta musi mieć jeszcze na celu eliminację
innych przedsiębiorców. Należy zatem wykazać, że zamiarem wykonawcy była właśnie
eliminacja z rynku innego przedsiębiorcy, np. po to, aby zająć jego miejsce na danym rynku,
aby stworzyć sobie optymalne warunki do kształtowania cen na tym rynku. Nie jest
wystarczające dla wypełnienia dyspozycji art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. zaniżenie przez
wykonawcę ceny w celu doprowadzenia do wyboru jego oferty i uzyskania jednego
konkretnego
zamówienia, w którym to przypadku pozbawienie innego wykonawcy
możliwości realizacji tego zamówienia jest jedynie naturalną pochodną.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako
„Rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5
Rozporz
ądzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1). Jak
stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę
w
części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwz
ględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w takim
przypadku Izba rozdziela
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego
albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w 1/2
(zarzuty
dotyczący rażąco niskiej ceny) i bezzasadne w takiej samej części (zarzut dotyczący
czynu nieuczciwej konkurencji), k
osztami postępowania obciążono zatem Odwołującego
i
Zamawiającego po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wyłącznie
wpis uiszczony przez O
dwołującego w wysokości 10 000 zł. Różnica pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku (1/2) wynosiła 5 000,00 zł, wobec czego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
