rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2374/20
KIO 2374/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik Protokolant: Aldona, Karpińska
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik Protokolant: Aldona, Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 roku
przez
wykonawcę H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Narodowe w Krakowie
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 roku
przez
wykonawcę H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Narodowe w Krakowie
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę H., W. und Partner Architekci Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy),
uiszczoną
przez
wykonawcę H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą
we
Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Muzeum Narodowego w
Krakowie
kwotę 3 829 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia
dziewięć
złotych
zero groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu
na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………..
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2374/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Narodowe w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Wykonanie dokumentacji
projektowej wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego podczas realizacji inwestycji –
budowa Muzeum Stanisława Wyspiańskiego, numer sprawy EP-ZP-271-51/19”, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający przekazał wykonawcy biorącemu udział w negocjacjach informację
o
rozstrzygnięciu postępowania w dniu 10 września 2020 roku – drogą elektroniczną.
Wykonawca
– H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(zwany
dalej: „odwołującym”) w dniu 21 września 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1)
bezpodstawnym zakończeniu negocjacji i postępowania;
2) jedynie poz
ornym wypłaceniu odwołującemu nagrody w Konkursie, w sytuacji,
gdy
zamawiający nie miał w istocie zamiaru zawarcia z odwołującym umowy
na
realizację zadania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 7a zw. z art. 93 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
w zw. z art.
72 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, dalej jako
„k.c.”, w zw. z art. 5 k.c. poprzez bezpodstawne zakończenie negocjacji i
p
ostępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy
okoliczności faktyczne sprawy nie pozwalają na uznanie, że strony nie doszły do
porozumienia co do treści umowy i przyszłej współpracy. Zachowanie zamawiającego
stanowi więc naruszenie przez niego pozycji dominującej w postępowaniu poprzez
nadużycie przysługującego mu prawa do kierowania postępowaniem i arbitralne,
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, podjęcie decyzji o zakończeniu
p
ostępowania w sposób, nieznajdujący oparcia w przepisach Pzp;
z uwagi na niejednoznaczne stanowisko zamawia
jącego co do podstaw prawnych
zakończenia postępowania odwołujący zarzucił także naruszenie:
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, gdy postępowanie nie
jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) art. 125 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art.
72 § 1 k.c. poprzez jedynie pozorne
wypłacenie odwołującemu nagrody w Konkursie, w sytuacji, gdy zamawiający nie
mia
ł w istocie zamiaru zawarcia z odwołującym umowy na realizację zadania pod
nazwą: Wykonanie dokumentacji projektowej wraz ze świadczeniem usług nadzoru
autorskiego podczas realizacji inwestycji
– budowa Muzeum Stanisława
Wyspiańskiego, co świadczy o prowadzeniu przez zamawiającego negocjacji
z
naruszeniem dobrych obyczajów.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zakończenia postępowania, w tym ewentualnej
czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki
oraz
nakazanie zamawiającemu niezwłoczne kontynuowanie bezpodstawnie przerwanych
negocjacji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący wyjaśnił, że ogłoszeniem z dnia 3 maja 2019 r. zamawiający
(organizator), prz
y współpracy ze Stowarzyszeniem Architektów Polskich, Oddział Kraków
(współorganizator),
ogłosił
konkurs
architektoniczno-urbanistyczny
(dwuetapowy,
realizacyjny) na opracowanie: Koncepcji architektoniczno-urbanistycznej Muzeum
Stanisława Wyspiańskiego, dalej jako: „Konkurs”. Konkurs skierowany był do szerokiego
grona odbiorców i miał międzynarodowy zasięg. Jego celem było uzyskanie najlepszego
rozwiązania
architektoniczno-urbanistycznego
dla
budynku
Muzeum
Stanisława
Wyspiańskiego. Prace konkursowe oceniał specjalnie do tego powołany sąd konkursowy
składający się z grona ekspertów zarówno krajowych, jak i zagranicznych. W dniu 11
października 2019 roku zamawiający poinformował, że pierwszą nagrodę w Konkursie
otrzymał odwołujący. Zgodnie z pkt 1.5.3. Regulaminu Konkursu uczestnik Konkursu,
którego praca zostanie uznana przez Sąd konkursowy za najlepszą miał otrzymać:
a)
nagrodę pieniężną w wysokości dodatkowo 90 000 PLN brutto (pierwsza nagroda)
oraz
b)
zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki przedmiotu zamówienia
na wykonanie na podstawie pracy konkursowej kompleksowej dokumentacji
projektowej dla zadania pod nazwą Muzeum Stanisława Wyspiańskiego.
Odw
ołujący podnosił, iż wobec ogromu pracy, poświęconego czasu oraz środków
finansowych
i osobowych na przygotowanie pracy konkursowej, dla wszystkich uczestników
Konkursu oczywistym było, że faktyczną i najważniejszą nagrodą w Konkursie będzie
realizacja zam
ówienia w postaci wykonania kompleksowej dokumentacji projektowej
przez
zwycięzcę Konkursu. Dodał też, że wysokość nagrody pieniężnej – 90 000 zł brutto
nie
pokryła nawet kosztów przygotowania pracy konkursowej, jakie odwołujący zaangażował.
Odwołujący zauważył, że o tym, iż najważniejszą nagrodą w Konkursie będzie możliwość
realizacji kompleksowej dokumentacji projektowej świadczyły wypowiedzi samego
z
amawiającego, który już w nazwie Konkursu, jak i w treści Regulaminu Konkursu,
podkreślał, że przedmiotowy Konkurs jest konkursem realizacyjnym, tj. że na jego podstawie
zostanie wykonana dokumentacja projektowa, stanowiąca podstawę do realizacji całej
inwestycji. To przede wsz
ystkim ten czynnik zaważył, że odwołujący w ogóle wziął w nim
udział.
Zamawiający wypłacił odwołującemu nagrodę pieniężną, a ponadto w dniu 25
listopada 2019 roku skierował do odwołującego zaproszenie do negocjacji dla postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący podkreślił, że na tym etapie zamawiający jasno dawał do zrozumienia,
że zamierza zlecić mu realizację zamówienia. Negocjacje się rozpoczęły, a następnie
niespodziewanie zostały przerwane, bez jakiegokolwiek racjonalnego powodu.
Pomimo
licznych próśb ze strony odwołującego o wznowienie negocjacji, pismem z dnia
10
września 2020 roku, zamawiający poinformował o zakończeniu negocjacji i postępowania
bez zawarcia umowy.
W przedmiotowym piśmie z dnia 10 września 2020 roku zamawiający wskazywał
na nieo
siągnięcie porozumienia między zamawiającym a wykonawcą w wyniku negocjacji
prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, co powoduje zakończenie postępowania.
Odwołujący stanowczo zaprzeczył twierdzeniom, że strony nie osiągnęły porozumienia w
toku prowadzonych negocjacji. O
dwołujący stwierdził przy tym, iż z treści pisma
zamawiającego wynika, że w zaistniałym stanie faktycznym nie było „braku porozumienia się
zamawiającego i wykonawcy”, lecz zwyczajna zmiana planów zamawiającego. Natomiast
sama zmiana planów inwestycyjnych zamawiającego nie może być uznana za podstawę do
zakończenia negocjacji i zakończenia całego postępowania.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią zaproszenia do negocjacji, miały
one
dotyczyć treści zawieranej umowy praz Planu Wykonania BIM, przy czym możliwość
n
egocjowania treści umowy została ograniczone przez zamawiającego (większość zapisów
wzoru umowy nie podlegała negocjacjom bądź jedynie w ograniczonym zakresie). Zdaniem
odwołującego, wobec tak mocno ograniczonych możliwości negocjacyjnych co do warunków
realizacji umowy, trudno sobie wyobrazić, aby strony rzeczywiście mogły nie dojść
do
porozumienia w sprawie warunków realizacji umowy. Ponadto stwierdził, że w czasie
jedynego spotkania negocjacyjnego, jakie zostało przeprowadzone, warunki umowy
pr
aktycznie nie były kwestionowane, zaś ciężar spotkania skoncentrowany był wokół Planu
Wykonania BIM.
Odwołujący zobowiązał się do aktualizacji tego Planu do dnia 16 stycznia
2020 roku, zaś kolejne spotkanie negocjacyjne miało odbyć się w terminie wskazanym
przez
zamawiającego. Pomimo tych ustaleń, do kolejnego spotkania negocjacyjnego nigdy
nie
doszło. W międzyczasie odwołujący został poinformowany przez zamawiającego
o zmianie na stanowisku Dyrektora Muzeum Narodowego w Krakowie (od dnia 3.01.2020r.)
oraz o
przesunięciu terminu kolejnego spotkania negocjacyjnego. Odwołujący podjął też
próbę wznowienia rozmów negocjacyjnych w styczniu 2020 roku, ale w odpowiedzi
zamawiający wskazał, że w związku ze zmianami na stanowiskach dyrektorskich oraz
zakończeniem współpracy z dwiema osobami zaangażowanymi w projekt, wnosi o
zawieszenie rozmów negocjacyjnych do czasu, gdy pracę w Muzeum Narodowym w
Krakowie miał rozpocząć jego nowy Dyrektor. Odwołujący w dniu 3 marca 2020 roku
wystąpił do zamawiającego o wskazanie przybliżonego terminu wznowienia negocjacji w
sprawie zawarcia umowy. Tymczasem, w dniu 20 marca 2020 roku w czasie telekonferencji
zamawiający poinformował odwołującego o zmianie swoich celów strategicznych,
obejmującej również zaniechanie realizacji przedmiotowej inwestycji i zaproponował
odwołującemu zakończenie negocjacji. Po tej dacie, odwołujący jeszcze kilkukrotnie
wnioskował do zamawiającego o wznowienie negocjacji, ale próby okazały się
bezskuteczne.
Z kolei w piśmie z dnia 25 maja 2020 roku zamawiający kategorycznie
wskazał, że nie zamierza podejmować rozmów dotyczących kontynuowania negocjacji w
celu zawarcia umowy. Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności, wskazują
jednoznacznie na to, że zakończenie postępowania nastąpiło nie z powodu nieosiągnięcia
porozumienia stron w wyniku negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki,
ale z uwagi na brak zamiaru kontynuowania rozmów i zmianę planów realizacyjnych, co z
kolei jest kluczowe dla oceny podstaw możliwości zakończenia postępowania przez
zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że cała argumentacja zamawiającego przedstawiona w piśmie
z dnia 10 września 2020 roku, a także przywołane przez zamawiającego stanowiska
doktryny i judykatury, odnoszą się do sytuacji, gdy strony negocjacji faktycznie nie osiągnęły
porozumienia co do warunków przyszłej współpracy. Odwołujący zauważył też,
że nie kwestionuje, iż negocjacje prowadzone z wykonawcą nie zawsze muszą doprowadzić
do
osiągnięcia porozumienia co do treści umowy, ale taka sytuacja nie miała miejsca
na
gruncie
przedmiotowej
sprawy.
Odwołujący
zaakceptował
wzór
umowy,
w tym i
maksymalną wartość wynagrodzenia, a drobne uwagi dotyczące treści umowy,
jakie
zgłaszał zamawiającemu, miały charakter wyłącznie praktyczny. Odwołujący był i wciąż
jest go
tów do realizacji zamówienia. Tym samym, w ocenie odwołującego, nie może być
mowy o nieosiągnięciu porozumienia przez strony, stąd cała argumentacja w tym zakresie,
co do
możliwości zakończenia postępowania, jest chybiona. Odwołujący zwrócił również
uwagę na przepis art. 2 pkt 7a Pzp, z którego jednoznacznie wynika cel, w jakim
prowadzone jest każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zawarcie
umowy. Odwołujący powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca
2017 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 338/17 oraz z dnia 12 lutego 2016 roku,
wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 99/16. Odwołujący podniósł, że skoro w świetle
okoliczności faktycznych nie sposób stwierdzić, iż strony w toku prowadzonych negocjacji
nie
osiągnęły porozumienia, to zamawiający nie miał podstaw do ich zakończenia
i
zakończenia całego postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest kontynuowanie
negocjacji i podejmowanie wszelkich działań mających na celu doprowadzenie do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Następnie, odwołujący wskazał, że upatruje naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w naruszeniu
przez zamawiającego jego pozycji dominującej względem odwołującego, a to z kolei
świadczy o złamaniu zasady uczciwej konkurencji. Zauważył, że nie budzi wątpliwości, iż
zasada uczciwej konkurencji odnosi się także do relacji zamawiający-wykonawca.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania, który kieruje całym postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego, ale powinien czynić to z poszanowaniem przepisów
prawa, a nie w sposób dowolny. Odwołujący stwierdził, że zamawiający z chwilą skierowania
do niego zaproszenia do negocjacji, wszczął postępowanie i od tego momentu spoczywał na
nim ciężar jego prowadzenia zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający nie mógł podjąć
arbitralnej decyzji o
zakończeniu negocjacji w sytuacji, gdy odwołujący zabiegał o ich
kontynuowanie i
jednoznacznie dążył do wypracowania z zamawiającym warunków przyszłej
współpracy.
Zdaniem odwołującego, w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy nie wynika,
że strony nie osiągnęły porozumienia w czasie negocjacji, jedyną znaną przepisom prawa
możliwością
zakończenia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie z wolnej ręki jest zawarcie umowy lub unieważnienie postępowania,
o ile są spełnione przesłanki unieważnienia, przy czym żadna z przesłanek unieważnienia
postępowania nie wystąpiła w toku postępowania. Odwołujący powołał się również na
przepisy art. 72 § 1 k.c. oraz 5 k.c. i stwierdził, że zamawiający nie był uprawniony do
zakończenia postępowania, a jego decyzja jest wadliwa.
Ponadto, odwołujący wskazał, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych
nie
zostały również spełnione przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7
P
zp. Odwołujący zauważył, że choć zamawiający odwoływał się w swoim piśmie z dnia
10
września 2020 roku do tych przesłanek, to jednak w uzasadnieniu swojej decyzji
nie
wykazywał, aby w toku postępowania wystąpiła okoliczność skutkująca koniecznością
unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący
podkreślił, iż w myśl tego przepisu zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Według odwołującego, żadna wada, a tym bardziej wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
nie
została ujawniona w toku postępowania. Odwołujący zauważył, że wady takiej nie
wykazał także zamawiający w motywach swojej decyzji o zakończeniu postępowania, co w
jego ocenie
stanowi kolejny dowód na to, że przywołane podstawy prawne stanowią jedynie
próbę
usprawiedliwienia
jednoznacznie
niewłaściwych
działań
zamawiającego,
nieznajdujących oparcia w powszechnie obowiązujących przepisach prawa.
Stwierdził też, że art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie stanowi samoistnej podstawy
unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych
w
art. 146 ust. 1 i 6 Pzp. W tym zakresie powołał się również na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 listopada 2017 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2357/17.
W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że zasadny jest zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W dalszej kolejności, odwołujący powołując się na treść pisma zamawiającego z dnia
10 września 2020 roku wskazywał, że zamawiający usiłuje stworzyć wrażenie, że powodem
zakończenia postępowania jest niemożność realizacji zamówienia, tj. budowy Muzeum
Stanisława Wyspiańskiego, z uwagi na pilną potrzebę przeprowadzenia dwóch innych
inwestycji,
a
mianowicie:
zaadaptowania
obiektu
dawnego
Hotelu
Cracovii
oraz przeprowadzenia
remontu Gmachu Głównego Muzeum Narodowego w Krakowie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający miał plany dotyczące tych obiektów od kilku lat
i
żadna z inwestycji nie była zaskoczeniem dla zamawiającego, a także jeszcze przed
ogłoszeniem Konkursu była ujmowana w planach inwestycyjnych zamawiającego.
Jeszcze
przed wysłaniem do odwołującego zaproszenia do udziału w negocjacjach
zamawiający planował realizację obu tych inwestycji, a mimo to wszczął przedmiotowe
postępowanie. Odwołujący podkreślił, że zamawiający musiał też zdawać sobie sprawę
z
rozmiarów tych inwestycji i własnych możliwości finansowych i kadrowych, co rodzi pytanie,
w jakim celu skierował do odwołującego zaproszenie do negocjacji, skoro nie planował
bądź nie miał możliwości realizacji zadania, jakim byłaby budowa Muzeum Stanisława
Wyspiańskiego? Dlaczego uruchomił procedurę, której celem winno być doprowadzenie
do
zawarcia umowy, obejmującej wykonanie przez odwołującego kompleksowej
dokumentacji projektowej tego przedsięwzięcia? Dla odwołującego zastanawiające też jest,
w jakim celu z
amawiający w ogóle ogłosił Konkurs, w który zaangażowało się wiele
renomowanych pracowni i złożonych zostało aż 76 prac konkursowych. Dla każdej z nich,
wiązało się to przecież ze znacznymi kosztami. Zauważył też, że przygotowanie Konkursu
wiązało się również z dużym wysiłkiem także po stronie zamawiającego, co wymagało
wcześniejszego przemyślenia celowości całej inwestycji, której na obecnym etapie – kiedy
Konkurs wygrał odwołujący - zamawiający już nie widzi.
Odwołujący stwierdził, że działania zamawiającego nie sposób logicznie uzasadnić,
stąd wniosek, że zamawiający jedynie pozornie wypłacił odwołującemu nagrodę, jaka była
przewidziana w Konkursie dla zwycięzcy (zaproszenie do negocjacji), a tak naprawdę
nie
zamierzał
zawrzeć
z
odwołującym
umowy
na
realizację
zamówienia.
Według odwołującego stanowi to naruszenie przepisu art. 125 Pzp, jak i art. 72 § 2 k.c.
Odwołujący podnosił, że zamawiający uchylał się od prowadzenia negocjacji, unikał
spotkań z odwołującym, który jednoznacznie dążył do zawarcia porozumienia. Już sam fakt,
że w piśmie z dnia 25 maja 2020 roku zamawiający wskazywał, że „nie zamierza”
podejmować z odwołującym rozmów dotyczących kontynuowania negocjacji w celu zawarcia
umowy na wykonanie dokumentacji projektowej, zdan
iem odwołującego, wskazuje na
naruszenie przez z
amawiającego dobrych obyczajów i utrzymywanie „stanu trwających
negocjacji” w sytuacji, gdy zamawiający nie ma zamiaru ich kontynuować. W ocenie
odwołującego, takie zachowanie zamawiającego jest całkowicie nieprofesjonalne i stanowi
wyraz braku szacunku dla pracy i wysiłków, jakie odwołujący włożył w przygotowanie pracy
konkursowej (w konkursie
realizacyjnym), która najpierw uznana została przez
z
amawiającego za najlepszą, a następnie za całkowicie zbędną i nieistotną z punktu
widzenia rozwoju Muzeum Narodowego w
Krakowie. Odwołujący wyjaśnił, że wygrywając
Konkurs i
przystępując do udziału w negocjacjach w sprawie udzielenia przedmiotowego
zamówienia, liczył, iż to zamówienie zostanie mu udzielone. Aktywny udział w negocjacjach,
obejmujący także wykonanie Planu Realizacji BIM, wiązał się z koniecznością poniesienia
znacznych nakładów finansowych. Odwołujący był też zmuszony odmówić realizacji innych
zleceń, mając na uwadze dochowanie terminu realizacji w tym zamówieniu. Tymczasem
zamawiający, pomimo świadomości, jak bardzo angażujące dla odwołującego było
wykonanie pracy konkursowej i przygotowanie się do negocjacji, zdecydował się wszcząć
p
ostępowanie, choć wiedział, że czeka go realizacja dwóch innych inwestycji. Początkowo
też informował odwołującego o przewidywanym na początek lutego 2020 roku terminie
zawarcia umowy
, który to termin odwołujący uwzględniał zarówno w odniesieniu do
możliwości angażowania się w kolejne projekty, jak i w kontekście konieczności zapewnienia
odpowiednich narzędzi do realizacji dokumentacji w technologii BIM, ale przede wszystkim
personelu.
Odwołujący podkreślił, że gdyby miał wiedzę, że zamawiający nie zamierza
realizować inwestycji, a Konkurs nie będzie konkursem realizacyjnym, to nigdy nie
zdecydowałby się na wzięcie w nim udziału, a czas i środki finansowe zaangażowane w ten
projekt, zainwestowaliby w
udział w innym konkursie.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający postanowił zakończyć
negocjacje, uzasadniając swoją decyzję zmianą celów strategicznych Muzeum Narodowego
w Krakowie, która de facto nie miała nawet miejsca. Zdaniem odwołującego, powyższe
prowadzi do
wniosku, iż zamawiający prowadził negocjacje z naruszeniem dobrych
obyczajów, a zaproszenie do negocjacji miało charakter jedynie formalny, ponieważ w
rzeczywistości zamawiający nie zamierzał doprowadzić do zawarcia umowy z odwołującym.
Tym samym, zarzut naruszenia przepisu art. 125
w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 §
2 k.c. jest
– w ocenie odwołującego - zasadny.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
W dniu 20 października 2020 roku zamawiający przekazał – drogą elektroniczną -
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości (odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej o tożsamej treści
zamawiający złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 października 2020
roku).
W trakcie
rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o konkursie z dnia 3 maja 2019 roku,
zaproszenia do negocjacji z dnia 25 listopada 2019 roku,
protokołu z negocjacji z dnia
10
grudnia 2020 roku, notatki służbowej z dnia 20 marca 2020 roku, korespondencji
zamawiającego z odwołującym oraz pisma zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku,
informuj
ącego o zakończeniu negocjacji.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia stron
złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 21
października 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
P
rzedmiot niniejszego zamówienia stanowi: Wykonanie dokumentacji projektowej
wraz
ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego podczas realizacji inwestycji – budowa
Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone
jest w
trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp w następstwie
przeprowadzenia Konkursu na podstawie art. 110 Pzp. Zamawiający – Muzeum Narodowe
w Krakowie -
przeprowadził procedurę konkursową zgodnie z art. 110 Pzp, tj. Konkurs
architektoniczno-urbanistyczny dwuetapowy, realizacyjny, na opracowanie Koncepcji
architektoniczno-urbanistycznej Mu
zeum Stanisława Wyspiańskiego, numer referencyjny:
EP-ZP-271-
20/19. Ogłoszenie o Konkursie opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 3 maja 2019 roku pod numerem 2019/S 086-207547.
Zgodnie z o
głoszeniem o Konkursie oraz Regulaminem Konkursu nagrodą
dla
Uczestnika Konkursu, którego praca zostanie uznana przez Sąd konkursowy za
najlepszą miała być: a) nagroda pieniężna w wysokości dodatkowo 90 000 zł brutto
(pierwsza nagroda) oraz b) zaproszenie do
negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki
przedmiotu zamówienia na wykonanie na podstawie Pracy konkursowej kompleksowej
dokumentacji projektowej dla
zadania pod nazwą: Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. W
wyniku przeprowadzonej procedury konkursowej
, pierwszą nagrodę - w dniu
10
października 2019 roku – przyznano odwołującemu. Odwołującemu wypłacono nagrodę
pi
eniężną w wysokości 90 000 zł. Natomiast pismem z dnia 25 listopada 2019 roku
zamawiający zaprosił odwołującego do udziału w negocjacjach, które miały dotyczyć treści
zawieranej umowy oraz Planu Wykonania BIM.
W postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia odbyło się tylko jedno
spotkanie negocjacyjne w dniu 10 grudnia 2019 roku, co potwierdza protokół z negocjacji.
Kolejne
spotkanie dotyczące negocjacji miało odbyć się w terminie zaproponowanym
przez
zamawiającego. W dniu 3 stycznia 2020 roku stanowisko Dyrektora Muzeum
Narodowego w Krakowie objął prof. dr hab. A. S., w związku z czym zamawiający podjął
decyzję o przesunięciu terminu kolejnego spotkania negocjacyjnego, o którym odwołujący
miał zostać poinformowany w styczniu 2020 roku. W międzyczasie, zamawiający poprosił
odwołującego również - w związku ze zmianami na stanowiskach dyrektorskich
oraz
zakończeniem współpracy z dwójką innych osób - o zawieszenie rozmów do początku
lutego, kiedy w Muzeum Narodowym w Krakowie
rozpocznie pracę nowy dyrektor
z
arządzający. W dniu 20 marca 2020 roku odbyła się telekonferencja odwołującego
z
zamawiającym, z której została sporządzona notatka służbowa. Jak to określono w notatce
służbowej, tematem rozmowy był dalszy kierunek prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W trakcie spotkania odwołujący został poinformowany o zmianach
osobowych, w tym na stanowisku dyrektorskim, w Muzeum Narodowym w Krakowie.
Odwołujący został również poinformowany, że zamawiający nigdy nie otrzymał wiążących
gwarancji przyznania środków finansowych na realizację przedmiotowej inwestycji, a nadto,
że zamawiający został zobligowany przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego
do
jak najszybszego rozpoczęcia procesu inwestycyjnego dotyczącego adaptacji budynku
dawnego Hotelu Cracovia
i to ta realizacja stała się priorytetem i strategicznym elementem
w planie inwestycyjnym Muzeum. A ponadto, drugim celem Muzeum Narodowego w
Krakowie jest remont Gmachu Głównego, m.in. z uwagi na konieczność dostosowania do
przepisów przeciwpożarowych. Obecny na spotkaniu, nowy Dyrektor Muzeum Narodowego,
podał, że Muzeum musi w pierwszej kolejności zrealizować te dwie inwestycje, zanim
rozpocznie prace nad wykonaniem projektu, a następnie wybudowaniem Muzeum
Stanisława Wyspiańskiego. Odwołującemu zaproponowano zakończenie negocjacji
oraz
możliwość powrotu do rozmów, kiedy zostaną zrealizowane ww. cele strategiczne.
Jednocześnie zamawiający zapewnił, że w związku z rozpoczętymi negocjacjami jest gotów
do zwrotu udokumentow
anych kosztów, związanych z przygotowaniem dokumentacji do
zawarcia umowy. Dodatkowo zamawiający wskazał, że dotrzymał przyrzeczenia
publicznego, tj.
wypłacił nagrodę pieniężną oraz zaprosił wykonawcę do negocjacji w trybie
zamówienia z wolnej ręki w celu rozwinięcia pracy konkursowej. Odwołujący w czasie
spotkania wyraził swoje zaskoczenie takim stanowiskiem zamawiającego.
Odwołujący w piśmie z dnia 6 maja 2020 roku wezwał zamawiającego
do
niezwłocznego wznowienia negocjacji bądź niezwłocznego rozstrzygnięcia postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi poinformował, że nie zamierza kontynuować negocjacji w celu
zawarcia umowy. Z kolei odwołujący (pismo z dnia 22 maja 2020 roku) podkreślał, że jego
celem jest realizacja przedmiotowego zamówienia, a zamawiający kierując do niego w dniu
25 listopada 2019 roku zaproszenie do
negocjacji wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, które formalnie nadal jest toczącym się postępowaniem.
Zamawiający podtrzymał swoją decyzję odnośnie braku zamiaru podejmowania rozmów
dotyczących kontynuowania negocjacji (odpowiedź z dnia 25 maja 2020 roku).
W dniu 10 września 2020 roku zamawiający zawiadomił odwołującego o zakończeniu
negocjacji, wskazując, że w obecnej sytuacji nie ma możliwości prowadzenia dalszych
negocj
acji. Zamawiający podał, że: „Brak porozumienia się zamawiającego i wykonawcy
w
wyniku negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa
w art. 66 ust. 1 ustawy z 29.01.2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843)
– dalej p.z.p., powoduje zakończenie postępowania. Dodatkowo, zarówno
w
doktrynie jak i orzecznictwie dopuszcza się możliwość unieważnienia takiego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający opisał przebieg postępowania
począwszy od przekazania odwołującemu zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z
wolnej ręki, poprzez pierwsze spotkanie negocjacyjne, zmianę na stanowisku dyrektora
Muzeum, telekonferencję z dnia 20 marca 2020 roku z udziałem odwołującego, na której
powiadomił go o zmianach celów strategicznych, w związku z którymi proponował zakończyć
negocjacje w celu zawarcia umowy. Zamawiający opisał inwestycje związane z
zaadaptowaniem obiektu dawnego Hotelu Cracovii oraz remontem Gmachu Głównego.
Zamawiający podkreślił też, że z uwagi na ograniczone możliwości kadrowo-
finansowe nie jest w stanie zrealizować wszystkich projektów. Natomiast ze względu, iż oba
ww.
obiekty wymagają natychmiastowych działań, zasadne jest, aby zostały zrealizowane w
pierwszej kolejności. W konsekwencji zamawiający podał, iż prowadzenie dalszych
negocjacji w celu zawarcia umowy projektowej jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał,
że w perspektywie kilku bądź kilkunastu najbliższych lat nie podejmie tematu budowy
Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Nie jest możliwe zawieszenie postępowania na tak
długi okres, dlatego jest zmuszony do zakończenia postępowania bez zawarcia umowy.
W dalszej części uzasadnienia swojej decyzji zamawiający zauważył, że chociaż
ustawa Pzp n
ie wskazuje wprost możliwości zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego bez formalnego unieważnienia bądź zawarcia umowy, taka forma
jest dopuszczalna. Zamawiający powołał się przy tym na stanowisko doktryny, cytując
obszerne komentarze,
a także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2012
roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2808/11.
Zamawiający stwierdził, że w przypadku
nie
dojścia do porozumienia z wykonawcą, wskutek przeprowadzonych negocjacji,
dochodzi
do zakończenia postępowania. Dodał też, że w przywołanych stanowiskach
doktryny oraz w cytowanym wyroku, d
opuszcza się możliwość unieważnienia takiego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ewentualnie zakończenie postępowania
następuje przez odstąpienie od negocjacji przez zamawiającego (nieuzgodnienie warunków
przyszłej umowy).
Reasumując, zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu nie widzi
możliwości dalszych negocjacji, dlatego też uznał, że doszło do zakończenia postępowania.
Na powyższą czynność zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie w dniu
21
września 2020 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp ile
kroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie
z
amówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego
ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania
zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie
za
warta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia
z
wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Stosownie do art. 14 ust. 1 Pzp d
o czynności podejmowanych przez zamawiającego
i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Z kolei powoływane przez odwołującego przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740)
– dalej zwanej: „k.c.”, stanowią, iż:
art.
72 § 1 k.c. - jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy,
umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej
postanowień, które były przedmiotem negocjacji;
art. 5 k.c. - n
ie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa
i nie korzysta z ochrony.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z
amawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Ponadto, przepis art. 125 Pzp stanowi, iż w terminie określonym w regulaminie
konkursu, nie krótszym niż 15 dni od dnia ustalenia wyników konkursu, zamawiający wydaje
(wypłaca) nagrodę, a w przypadkach, o których mowa w art. 111 ust. 1 pkt 2 i 3 -
odpowiednio zaprasza do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie
zamówienia z wolnej ręki.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przepisów prawa, których naruszenie zarzucał zamawiającemu odwołujący.
Przepis art. 110 Pzp stanowi, iż konkurs jest przyrzeczeniem publicznym, w którym
przez publiczne ogłoszenie zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie
prawa do wybranej przez sąd konkursowy pracy konkursowej, w szczególności z zakresu
planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektoniczno-budowlanego
oraz przetwarzania danych.
Zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 3 Pzp nagrodą w konkursie może być zaproszenie
do negocjacji
w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej.
Z art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było
zaproszenie do n
egocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy
konkursowej.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia i wysłał zaproszenie
do
negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki do odwołującego, którego praca została
uznana za n
ajlepszą w ogłoszonym przez zamawiającego Konkursie architektoniczno-
urbanistycznym dwuetapowym, realizacyjnym na opracowanie Koncepcji architektoniczno-
urbanistycznej Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Pierwsze i jedyne spotkanie
negocjacyjne
odbyło się 10 grudnia 2019 roku. Podczas spotkania negocjacyjnego głównie
poruszano kwestie związane z Planem Realizacji BIM, a nie dyskutowano w szerszym
zakresie postanowień umownych. Zasadniczym powodem odstąpienia przez zamawiającego
od
dalszych negocjacji była zmiana planów strategicznych zamawiającego, powiązana
również ze zmianą na stanowisku Dyrektora Muzeum Narodowego w Krakowie
(3.01.2020r.), którego powołano w następstwie przeprowadzenia procedury konkursowej.
Wybór nowego Dyrektora został dokonany m.in. w oparciu o analizę przedstawionego przez
kandydata Programu działania Muzeum Narodowego w Krakowie na 5-letnią kadencję,
zatwierdzonego następnie przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego. Należy przy
tym zaznaczyć, że przepis art. 16 ust. 3e pkt 4 ustawy z dnia 25 października 1991 roku o
organizowaniu i
prowadzeniu działalności kulturalnej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 194) statuuje
wymóg złożenia przez osoby przystępujące do konkursu programu realizacji zadań w
zakresie bieżącego funkcjonowania i rozwoju instytucji kultury.
Przechodząc
do
rozważenia
kwestii
oceny
prawidłowości
zakończenia
przez
zamawiającego przedmiotowego postępowania należy podnieść, co następuje.
Z powołanego powyżej przepisu art. 2 pkt 7a Pzp wynika, że postępowanie o
udzielenie zamówienia w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wszczynane jest w celu
wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Po pierwsze, należy zauważyć, że negocjacje prowadzone z wykonawcą mogą,
ale nie
muszą, doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Po drugie, w obowiązujących przepisach prawa istnieje luka dotycząca sposobu
zakończenia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji,
gdy negocjacje nie
doprowadziły do zawarcia umowy. Przepisy ustawy Pzp nie regulują
bowiem sytuacji, w której strony negocjacji nie dojdą do porozumienia co do zawarcia
umowy.
Niemniej jednak należy uznać, że postępowanie w tym momencie kończy się.
Jerzy Pieróg w komentarzu - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2013 na str
. 273 i n. wyraził pogląd, iż: „Artykuł 72 § 2 KC stwierdza, że w przypadku
prowadzenia negocjacji „umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do
wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji”. Należy przyjąć, iż
identycznie
powinna być rozumiana rola negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki (…)
Problem powstaje, gdy strony nie dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień
umowy. Oczywiście postępowanie w takim przypadku musi zostać formalnie unieważnione
(…) Praktycznie jedyną możliwość daje przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 (….) Brak porozumienia
co do wszystkich postanowień umowy niewątpliwie stanowi wadę, i to niemożliwą do
usunięcia. Jednak trudno uznać, aby wada ta nie pozwalała na zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Szczególnie w sytuacji, gdy przesłanki unieważnienia umowy należy
rozpatrywać tylko w kontekście przepisu art. 146 ust. 1 i 6. Niemniej postępowanie takie musi
zostać unieważnione, a art. 93 nie daje żadnej innej odpowiedniej podstawy, poza
wspomnianym pkt 7 w ust. 1. Zdaniem J. Jerzykowskiego (w: Stachowiak, Komentarz s. 317)
jest to luka prawna, którą należy usunąć poprzez przywrócenie wcześniejszej (sprzed
nowelizacji z
2.12.2009 r.) wersji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7, odwołującej się do
nie
możności zawarcia ważnej umowy”. Dalej, w tym samym komentarzu na s. 279-280
zauważa: „Należy jednak zaznaczyć, że wybranie w konkursie najlepszej pracy nie oznacza
obowiązku udzielenia zamówienia, a jedynie wiąże się z obowiązkiem zaproszenia do
negocjacj
i w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli taka nagroda była przewidziana w
regulaminie konkursu”.
Ponadto, stwierdzić należy, że mogą zaistnieć szczególne okoliczności,
gdzie z
przyczyn uzasadnionych strony nie będą widziały potrzeby dalszego prowadzenia
negocjacji i zawarcia umowy
. Także, uczestnik konkursu, któremu przyznano nagrodę
w
postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki nie ma
bezwzględnego obowiązku przystąpienia do negocjacji w sprawie udzielenia zamówienia, jak
i może odstąpić od nich na każdym etapie. Takie sytuacje również należy kwalifikować jako
niemożność osiągnięcia porozumienia co do zawarcia umowy.
Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w sposób
nieuzasadniony zakończył negocjacje, w sytuacji, gdy nie było sporu pomiędzy stronami
co do
kwestii poszczególnych postanowień umownych, a odwołujący cały czas wyrażał
gotowość dalszego prowadzenia negocjacji. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej
sprawie, brak porozumienia pomiędzy stronami należy tu rozumieć szeroko – jak już powyżej
zostało wspomniane – jako brak potrzeby dalszego prowadzenia negocjacji i zawarcia
umowy, w sytuacji, gdy
wystąpiły uzasadnione okoliczności, powodujące, że zawarcie
umowy nie leży w interesie zamawiającego.
Następnie, należy wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie regulują przypadków,
w
których negocjacje prowadzone w trybie z wolnej ręki nie doprowadziły do zawarcia
umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Nie określają one czy w takiej sytuacji można
unieważnić postępowanie, a jeśli tak, to pod jakimi warunkami. Nie przewidują też innego
zakończenia postępowania. Należy zatem uznać, że w tym zakresie istnieje luka w
obowiązujących przepisach prawa, na co też wskazywano w doktrynie. Ustawodawca zdając
sobie sprawę z istniejącej luki prawnej przewiduje wprowadzenie nowych rozwiązań w tym
zakresie wraz z now
ą ustawą z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z
2019 r. poz. 2019 ze zm.), która wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2021 roku. A
mianowicie, zgodnie z art. 255 pkt 8 ww. ustawy z
amawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły
do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże, na gruncie
obowiązującego Prawa zamówień publicznych, taka sytuacja nie została przewidziana i
doprecyzowana, a odnoszenie się do przyszłych rozwiązań i próba przełożenia tych
przyszłych regulacji prawnych na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy byłaby
nieuprawniona.
Odnośnie powołania się przez zamawiającego w treści zawiadomienia o zakończeniu
negocjacji z dnia 10 września 2020 roku na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Izba zauważa,
co
następuje. Zwrócić należy uwagę, że zamawiający w swojej decyzji nie podaje,
że „unieważnia postępowanie”, tylko stwierdza, że: „zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie
dopuszcza się możliwość unieważnienia takiego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 p.z.p.”, a zatem wskazuje na taką możliwość, jednakże formalnie nie unieważnia
postępowania na tej podstawie. Zatem, za nadmiarowe należy uznać powołanie się na ten
przepis, w sytuacji, gdy
zamawiający formalnie nie dokonuje czynności unieważnienia
postępowania, a tego nie sposób wywieść z treści zawiadomienia o zakończeniu negocjacji.
Zama
wiający niejako „ubocznie” powołuje się na ten przepis.
Jednak, niezależnie od tego w jaki sposób ten przepis został powołany, to stwierdzić
należy, że zastosowanie tego przepisu na gruncie niniejszej sprawy jest wątpliwe, ponieważ
nie występują tu przesłanki wskazane w tym przepisie, tj. „postępowanie obarczone
jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Odstąpienie przez
zamawiającego od negocjacji nie stanowi o wadzie uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W powołanym
powyżej komentarzu Jerzego Pieroga dopuszczono taką możliwość: „Problem powstaje, gdy
strony nie dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy. Oczywiście
postępowanie w takim przypadku musi zostać formalnie unieważnione (…) Praktycznie
jedyną możliwość daje przepis art. 93 ust. 1 pkt 7”, jednak i sam autor wskazuje na
niedoskonałość takiego rozwiązania wskazując, iż: „Jednak trudno uznać, aby wada ta nie
pozwalała na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”.
Z kolei w wyroku z dnia 13 stycznia 2012 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt:
KIO
2808/11 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: „Pozostaje rozstrzygnąć, w jaki sposób
w takiej s
ytuacji postępowanie prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki powinno
zostać zakończone. Wprawdzie ustawodawca wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1
Pzp do
trybu zamówienia z wolnej ręki, jednakże uwzględniwszy gwarancyjnych charakter
regulacji
art. 93 ust. 1 Pzp, którego celem jest wyeliminowanie dowolności po stronie
zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji o zakończeniu postępowania w inny
sposób niż udzieleniem zamówienia, postanowienia art. 93 ust. 1 Pzp pozbawione są z tego
punktu wid
zenia znaczenia prawnego i faktycznego. Żadna z przesłanek unieważnienia
postępowania określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, w tym także art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zdaje
się nie odnosić do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Ewentualnie
w konkretnym stanie faktycznym można rozważać zastosowanie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp nakazujący unieważnić postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Po
dkreślenia wymaga, iż zamawiający zawsze, gdy nie będzie chciał udzielić
zamówienia wykonawcy, którego zaprosił do negocjacji, uprawniony jest do stwierdzenia, iż
warunki przyszłej umowy proponowane przez wykonawcę mu nieodpowiadaną, co
skutkować będzie niezawarciem umowy. Zatem uprawnionym wydaje się być pogląd, iż
wprowadzenie przez
ustawodawcę katalogu przesłanek unieważnienia postępowania
nieprzystający do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, oznacza,
iż instytucja unieważnienia postępowania (ewentualnie z wyłączeniem art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp) nie znajduje zastosowania do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z
wolnej ręki. Zamawiający zatem zawsze jest uprawniony do zakończenia postępowania
poprzez
odstąpienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Decyzja
taka może być podjęta aż do zatwierdzenia wyników postępowania przez kierownika
zamawiającego, a nawet później, bowiem, jak wynika z art. 68 ust. 2 Pzp najpóźniej
wraz z
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust.8 Pzp, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków.”.
N
ależy stwierdzić, że wobec istniejącej luki w przepisach prawa, o czym była mowa
powyżej
oraz
stanowisk
doktryny
przywoływanych
przez
zamawiającego
(Komentarz J.E. Nowickiego oraz J. Jerzykowskiego), komentarza J. Pieroga przytoczonego
powyżej, ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp prawdopodobnie
miało charakter ostrożnościowy. W ocenie Izby dopuszczalne i
bardziej adekwatne w niniejszej sprawie
jest zakończenie negocjacji poprzez odstąpienie
od
negocjacji, aniżeli unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.
Reasumując, Izba wskazuje, że wobec istniejącej luki w obecnie obowiązujących
przepisach prawa, które nie regulują sytuacji, w której negocjacje nie doprowadziły
do
zawarcia umowy, a która to sytuacja może wystąpić i faktycznie wystąpiła w niniejszym
postępowaniu, należy uznać, że zamawiający był uprawniony do zakończenia postępowania
w sposób wskazany przez siebie w piśmie z dnia 10 września 2020 roku, tj. poprzez
zawiadomienie o
zakończeniu postępowania bez zawarcia umowy. Ponadto, Izba
nie
dopatrzyła się w czynności zamawiającego naruszeń prawa w kontekście wykazanych
podstaw do
zakończenia postępowania, tj. brak porozumienia się zamawiającego
i wykon
awcy. Ten brak porozumienia (również w związku z dalszą treścią znajdującą się
w
uzasadnieniu decyzji) należy rozumieć jako zaistnienie szczególnych okoliczności,
powodujących odstąpienie przez zamawiającego od dalszych negocjacji, a nie tylko
jako istnien
ie nieusuwalnego sporu, co do poszczególnych postanowień negocjowanej
umowy, jak interpretował to odwołujący.
Co do kwestii
naruszenia art. 125 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 § 1 k.c.
poprzez jedynie pozorne wypłacenie odwołującemu nagrody w Konkursie, w sytuacji,
gdy
zamawiający nie miał w istocie zamiaru zawarcia z odwołującym umowy,
Izba nie
stwierdziła naruszeń powołanych przepisów. Zamawiający rzeczywiście wypłacił
odwołującemu kwotę 90 000 zł, a nadto zaprosił do negocjacji, od których odstąpił, z uwagi
na zmiany jakie nastąpiły u zamawiającego i zmianę celów strategicznych. W ocenie Izby nie
ma tu mowy o pozorności realizacji nagrody, czy naruszeniu dobrych obyczajów przy
prowadzeniu negocjacji. Co więcej, zamawiający był gotów do pokrycia kosztów
odwołującego związanych z jego udziałem w negocjacjach.
Mając powyższe na względzie Izba postanowiła oddalić odwołanie i na podstawie
art.
192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i pkt 2
w zw. z
§ 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze
zm.).
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę H., W. und Partner Architekci Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy),
uiszczoną
przez
wykonawcę H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą
we
Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Muzeum Narodowego w
Krakowie
kwotę 3 829 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia
dziewięć
złotych
zero groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu
na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………..
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2374/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Narodowe w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Wykonanie dokumentacji
projektowej wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego podczas realizacji inwestycji –
budowa Muzeum Stanisława Wyspiańskiego, numer sprawy EP-ZP-271-51/19”, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający przekazał wykonawcy biorącemu udział w negocjacjach informację
o
rozstrzygnięciu postępowania w dniu 10 września 2020 roku – drogą elektroniczną.
Wykonawca
– H., W. und Partner Architekci Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(zwany
dalej: „odwołującym”) w dniu 21 września 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1)
bezpodstawnym zakończeniu negocjacji i postępowania;
2) jedynie poz
ornym wypłaceniu odwołującemu nagrody w Konkursie, w sytuacji,
gdy
zamawiający nie miał w istocie zamiaru zawarcia z odwołującym umowy
na
realizację zadania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 7a zw. z art. 93 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp
w zw. z art.
72 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, dalej jako
„k.c.”, w zw. z art. 5 k.c. poprzez bezpodstawne zakończenie negocjacji i
p
ostępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy
okoliczności faktyczne sprawy nie pozwalają na uznanie, że strony nie doszły do
porozumienia co do treści umowy i przyszłej współpracy. Zachowanie zamawiającego
stanowi więc naruszenie przez niego pozycji dominującej w postępowaniu poprzez
nadużycie przysługującego mu prawa do kierowania postępowaniem i arbitralne,
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, podjęcie decyzji o zakończeniu
p
ostępowania w sposób, nieznajdujący oparcia w przepisach Pzp;
z uwagi na niejednoznaczne stanowisko zamawia
jącego co do podstaw prawnych
zakończenia postępowania odwołujący zarzucił także naruszenie:
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, gdy postępowanie nie
jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) art. 125 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art.
72 § 1 k.c. poprzez jedynie pozorne
wypłacenie odwołującemu nagrody w Konkursie, w sytuacji, gdy zamawiający nie
mia
ł w istocie zamiaru zawarcia z odwołującym umowy na realizację zadania pod
nazwą: Wykonanie dokumentacji projektowej wraz ze świadczeniem usług nadzoru
autorskiego podczas realizacji inwestycji
– budowa Muzeum Stanisława
Wyspiańskiego, co świadczy o prowadzeniu przez zamawiającego negocjacji
z
naruszeniem dobrych obyczajów.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zakończenia postępowania, w tym ewentualnej
czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki
oraz
nakazanie zamawiającemu niezwłoczne kontynuowanie bezpodstawnie przerwanych
negocjacji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Odwołujący wyjaśnił, że ogłoszeniem z dnia 3 maja 2019 r. zamawiający
(organizator), prz
y współpracy ze Stowarzyszeniem Architektów Polskich, Oddział Kraków
(współorganizator),
ogłosił
konkurs
architektoniczno-urbanistyczny
(dwuetapowy,
realizacyjny) na opracowanie: Koncepcji architektoniczno-urbanistycznej Muzeum
Stanisława Wyspiańskiego, dalej jako: „Konkurs”. Konkurs skierowany był do szerokiego
grona odbiorców i miał międzynarodowy zasięg. Jego celem było uzyskanie najlepszego
rozwiązania
architektoniczno-urbanistycznego
dla
budynku
Muzeum
Stanisława
Wyspiańskiego. Prace konkursowe oceniał specjalnie do tego powołany sąd konkursowy
składający się z grona ekspertów zarówno krajowych, jak i zagranicznych. W dniu 11
października 2019 roku zamawiający poinformował, że pierwszą nagrodę w Konkursie
otrzymał odwołujący. Zgodnie z pkt 1.5.3. Regulaminu Konkursu uczestnik Konkursu,
którego praca zostanie uznana przez Sąd konkursowy za najlepszą miał otrzymać:
a)
nagrodę pieniężną w wysokości dodatkowo 90 000 PLN brutto (pierwsza nagroda)
oraz
b)
zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki przedmiotu zamówienia
na wykonanie na podstawie pracy konkursowej kompleksowej dokumentacji
projektowej dla zadania pod nazwą Muzeum Stanisława Wyspiańskiego.
Odw
ołujący podnosił, iż wobec ogromu pracy, poświęconego czasu oraz środków
finansowych
i osobowych na przygotowanie pracy konkursowej, dla wszystkich uczestników
Konkursu oczywistym było, że faktyczną i najważniejszą nagrodą w Konkursie będzie
realizacja zam
ówienia w postaci wykonania kompleksowej dokumentacji projektowej
przez
zwycięzcę Konkursu. Dodał też, że wysokość nagrody pieniężnej – 90 000 zł brutto
nie
pokryła nawet kosztów przygotowania pracy konkursowej, jakie odwołujący zaangażował.
Odwołujący zauważył, że o tym, iż najważniejszą nagrodą w Konkursie będzie możliwość
realizacji kompleksowej dokumentacji projektowej świadczyły wypowiedzi samego
z
amawiającego, który już w nazwie Konkursu, jak i w treści Regulaminu Konkursu,
podkreślał, że przedmiotowy Konkurs jest konkursem realizacyjnym, tj. że na jego podstawie
zostanie wykonana dokumentacja projektowa, stanowiąca podstawę do realizacji całej
inwestycji. To przede wsz
ystkim ten czynnik zaważył, że odwołujący w ogóle wziął w nim
udział.
Zamawiający wypłacił odwołującemu nagrodę pieniężną, a ponadto w dniu 25
listopada 2019 roku skierował do odwołującego zaproszenie do negocjacji dla postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący podkreślił, że na tym etapie zamawiający jasno dawał do zrozumienia,
że zamierza zlecić mu realizację zamówienia. Negocjacje się rozpoczęły, a następnie
niespodziewanie zostały przerwane, bez jakiegokolwiek racjonalnego powodu.
Pomimo
licznych próśb ze strony odwołującego o wznowienie negocjacji, pismem z dnia
10
września 2020 roku, zamawiający poinformował o zakończeniu negocjacji i postępowania
bez zawarcia umowy.
W przedmiotowym piśmie z dnia 10 września 2020 roku zamawiający wskazywał
na nieo
siągnięcie porozumienia między zamawiającym a wykonawcą w wyniku negocjacji
prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, co powoduje zakończenie postępowania.
Odwołujący stanowczo zaprzeczył twierdzeniom, że strony nie osiągnęły porozumienia w
toku prowadzonych negocjacji. O
dwołujący stwierdził przy tym, iż z treści pisma
zamawiającego wynika, że w zaistniałym stanie faktycznym nie było „braku porozumienia się
zamawiającego i wykonawcy”, lecz zwyczajna zmiana planów zamawiającego. Natomiast
sama zmiana planów inwestycyjnych zamawiającego nie może być uznana za podstawę do
zakończenia negocjacji i zakończenia całego postępowania.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią zaproszenia do negocjacji, miały
one
dotyczyć treści zawieranej umowy praz Planu Wykonania BIM, przy czym możliwość
n
egocjowania treści umowy została ograniczone przez zamawiającego (większość zapisów
wzoru umowy nie podlegała negocjacjom bądź jedynie w ograniczonym zakresie). Zdaniem
odwołującego, wobec tak mocno ograniczonych możliwości negocjacyjnych co do warunków
realizacji umowy, trudno sobie wyobrazić, aby strony rzeczywiście mogły nie dojść
do
porozumienia w sprawie warunków realizacji umowy. Ponadto stwierdził, że w czasie
jedynego spotkania negocjacyjnego, jakie zostało przeprowadzone, warunki umowy
pr
aktycznie nie były kwestionowane, zaś ciężar spotkania skoncentrowany był wokół Planu
Wykonania BIM.
Odwołujący zobowiązał się do aktualizacji tego Planu do dnia 16 stycznia
2020 roku, zaś kolejne spotkanie negocjacyjne miało odbyć się w terminie wskazanym
przez
zamawiającego. Pomimo tych ustaleń, do kolejnego spotkania negocjacyjnego nigdy
nie
doszło. W międzyczasie odwołujący został poinformowany przez zamawiającego
o zmianie na stanowisku Dyrektora Muzeum Narodowego w Krakowie (od dnia 3.01.2020r.)
oraz o
przesunięciu terminu kolejnego spotkania negocjacyjnego. Odwołujący podjął też
próbę wznowienia rozmów negocjacyjnych w styczniu 2020 roku, ale w odpowiedzi
zamawiający wskazał, że w związku ze zmianami na stanowiskach dyrektorskich oraz
zakończeniem współpracy z dwiema osobami zaangażowanymi w projekt, wnosi o
zawieszenie rozmów negocjacyjnych do czasu, gdy pracę w Muzeum Narodowym w
Krakowie miał rozpocząć jego nowy Dyrektor. Odwołujący w dniu 3 marca 2020 roku
wystąpił do zamawiającego o wskazanie przybliżonego terminu wznowienia negocjacji w
sprawie zawarcia umowy. Tymczasem, w dniu 20 marca 2020 roku w czasie telekonferencji
zamawiający poinformował odwołującego o zmianie swoich celów strategicznych,
obejmującej również zaniechanie realizacji przedmiotowej inwestycji i zaproponował
odwołującemu zakończenie negocjacji. Po tej dacie, odwołujący jeszcze kilkukrotnie
wnioskował do zamawiającego o wznowienie negocjacji, ale próby okazały się
bezskuteczne.
Z kolei w piśmie z dnia 25 maja 2020 roku zamawiający kategorycznie
wskazał, że nie zamierza podejmować rozmów dotyczących kontynuowania negocjacji w
celu zawarcia umowy. Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności, wskazują
jednoznacznie na to, że zakończenie postępowania nastąpiło nie z powodu nieosiągnięcia
porozumienia stron w wyniku negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki,
ale z uwagi na brak zamiaru kontynuowania rozmów i zmianę planów realizacyjnych, co z
kolei jest kluczowe dla oceny podstaw możliwości zakończenia postępowania przez
zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że cała argumentacja zamawiającego przedstawiona w piśmie
z dnia 10 września 2020 roku, a także przywołane przez zamawiającego stanowiska
doktryny i judykatury, odnoszą się do sytuacji, gdy strony negocjacji faktycznie nie osiągnęły
porozumienia co do warunków przyszłej współpracy. Odwołujący zauważył też,
że nie kwestionuje, iż negocjacje prowadzone z wykonawcą nie zawsze muszą doprowadzić
do
osiągnięcia porozumienia co do treści umowy, ale taka sytuacja nie miała miejsca
na
gruncie
przedmiotowej
sprawy.
Odwołujący
zaakceptował
wzór
umowy,
w tym i
maksymalną wartość wynagrodzenia, a drobne uwagi dotyczące treści umowy,
jakie
zgłaszał zamawiającemu, miały charakter wyłącznie praktyczny. Odwołujący był i wciąż
jest go
tów do realizacji zamówienia. Tym samym, w ocenie odwołującego, nie może być
mowy o nieosiągnięciu porozumienia przez strony, stąd cała argumentacja w tym zakresie,
co do
możliwości zakończenia postępowania, jest chybiona. Odwołujący zwrócił również
uwagę na przepis art. 2 pkt 7a Pzp, z którego jednoznacznie wynika cel, w jakim
prowadzone jest każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zawarcie
umowy. Odwołujący powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca
2017 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 338/17 oraz z dnia 12 lutego 2016 roku,
wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 99/16. Odwołujący podniósł, że skoro w świetle
okoliczności faktycznych nie sposób stwierdzić, iż strony w toku prowadzonych negocjacji
nie
osiągnęły porozumienia, to zamawiający nie miał podstaw do ich zakończenia
i
zakończenia całego postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest kontynuowanie
negocjacji i podejmowanie wszelkich działań mających na celu doprowadzenie do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Następnie, odwołujący wskazał, że upatruje naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w naruszeniu
przez zamawiającego jego pozycji dominującej względem odwołującego, a to z kolei
świadczy o złamaniu zasady uczciwej konkurencji. Zauważył, że nie budzi wątpliwości, iż
zasada uczciwej konkurencji odnosi się także do relacji zamawiający-wykonawca.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania, który kieruje całym postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego, ale powinien czynić to z poszanowaniem przepisów
prawa, a nie w sposób dowolny. Odwołujący stwierdził, że zamawiający z chwilą skierowania
do niego zaproszenia do negocjacji, wszczął postępowanie i od tego momentu spoczywał na
nim ciężar jego prowadzenia zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający nie mógł podjąć
arbitralnej decyzji o
zakończeniu negocjacji w sytuacji, gdy odwołujący zabiegał o ich
kontynuowanie i
jednoznacznie dążył do wypracowania z zamawiającym warunków przyszłej
współpracy.
Zdaniem odwołującego, w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych sprawy nie wynika,
że strony nie osiągnęły porozumienia w czasie negocjacji, jedyną znaną przepisom prawa
możliwością
zakończenia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie z wolnej ręki jest zawarcie umowy lub unieważnienie postępowania,
o ile są spełnione przesłanki unieważnienia, przy czym żadna z przesłanek unieważnienia
postępowania nie wystąpiła w toku postępowania. Odwołujący powołał się również na
przepisy art. 72 § 1 k.c. oraz 5 k.c. i stwierdził, że zamawiający nie był uprawniony do
zakończenia postępowania, a jego decyzja jest wadliwa.
Ponadto, odwołujący wskazał, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych
nie
zostały również spełnione przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7
P
zp. Odwołujący zauważył, że choć zamawiający odwoływał się w swoim piśmie z dnia
10
września 2020 roku do tych przesłanek, to jednak w uzasadnieniu swojej decyzji
nie
wykazywał, aby w toku postępowania wystąpiła okoliczność skutkująca koniecznością
unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący
podkreślił, iż w myśl tego przepisu zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Według odwołującego, żadna wada, a tym bardziej wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
nie
została ujawniona w toku postępowania. Odwołujący zauważył, że wady takiej nie
wykazał także zamawiający w motywach swojej decyzji o zakończeniu postępowania, co w
jego ocenie
stanowi kolejny dowód na to, że przywołane podstawy prawne stanowią jedynie
próbę
usprawiedliwienia
jednoznacznie
niewłaściwych
działań
zamawiającego,
nieznajdujących oparcia w powszechnie obowiązujących przepisach prawa.
Stwierdził też, że art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie stanowi samoistnej podstawy
unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych
w
art. 146 ust. 1 i 6 Pzp. W tym zakresie powołał się również na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 listopada 2017 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2357/17.
W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że zasadny jest zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W dalszej kolejności, odwołujący powołując się na treść pisma zamawiającego z dnia
10 września 2020 roku wskazywał, że zamawiający usiłuje stworzyć wrażenie, że powodem
zakończenia postępowania jest niemożność realizacji zamówienia, tj. budowy Muzeum
Stanisława Wyspiańskiego, z uwagi na pilną potrzebę przeprowadzenia dwóch innych
inwestycji,
a
mianowicie:
zaadaptowania
obiektu
dawnego
Hotelu
Cracovii
oraz przeprowadzenia
remontu Gmachu Głównego Muzeum Narodowego w Krakowie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający miał plany dotyczące tych obiektów od kilku lat
i
żadna z inwestycji nie była zaskoczeniem dla zamawiającego, a także jeszcze przed
ogłoszeniem Konkursu była ujmowana w planach inwestycyjnych zamawiającego.
Jeszcze
przed wysłaniem do odwołującego zaproszenia do udziału w negocjacjach
zamawiający planował realizację obu tych inwestycji, a mimo to wszczął przedmiotowe
postępowanie. Odwołujący podkreślił, że zamawiający musiał też zdawać sobie sprawę
z
rozmiarów tych inwestycji i własnych możliwości finansowych i kadrowych, co rodzi pytanie,
w jakim celu skierował do odwołującego zaproszenie do negocjacji, skoro nie planował
bądź nie miał możliwości realizacji zadania, jakim byłaby budowa Muzeum Stanisława
Wyspiańskiego? Dlaczego uruchomił procedurę, której celem winno być doprowadzenie
do
zawarcia umowy, obejmującej wykonanie przez odwołującego kompleksowej
dokumentacji projektowej tego przedsięwzięcia? Dla odwołującego zastanawiające też jest,
w jakim celu z
amawiający w ogóle ogłosił Konkurs, w który zaangażowało się wiele
renomowanych pracowni i złożonych zostało aż 76 prac konkursowych. Dla każdej z nich,
wiązało się to przecież ze znacznymi kosztami. Zauważył też, że przygotowanie Konkursu
wiązało się również z dużym wysiłkiem także po stronie zamawiającego, co wymagało
wcześniejszego przemyślenia celowości całej inwestycji, której na obecnym etapie – kiedy
Konkurs wygrał odwołujący - zamawiający już nie widzi.
Odwołujący stwierdził, że działania zamawiającego nie sposób logicznie uzasadnić,
stąd wniosek, że zamawiający jedynie pozornie wypłacił odwołującemu nagrodę, jaka była
przewidziana w Konkursie dla zwycięzcy (zaproszenie do negocjacji), a tak naprawdę
nie
zamierzał
zawrzeć
z
odwołującym
umowy
na
realizację
zamówienia.
Według odwołującego stanowi to naruszenie przepisu art. 125 Pzp, jak i art. 72 § 2 k.c.
Odwołujący podnosił, że zamawiający uchylał się od prowadzenia negocjacji, unikał
spotkań z odwołującym, który jednoznacznie dążył do zawarcia porozumienia. Już sam fakt,
że w piśmie z dnia 25 maja 2020 roku zamawiający wskazywał, że „nie zamierza”
podejmować z odwołującym rozmów dotyczących kontynuowania negocjacji w celu zawarcia
umowy na wykonanie dokumentacji projektowej, zdan
iem odwołującego, wskazuje na
naruszenie przez z
amawiającego dobrych obyczajów i utrzymywanie „stanu trwających
negocjacji” w sytuacji, gdy zamawiający nie ma zamiaru ich kontynuować. W ocenie
odwołującego, takie zachowanie zamawiającego jest całkowicie nieprofesjonalne i stanowi
wyraz braku szacunku dla pracy i wysiłków, jakie odwołujący włożył w przygotowanie pracy
konkursowej (w konkursie
realizacyjnym), która najpierw uznana została przez
z
amawiającego za najlepszą, a następnie za całkowicie zbędną i nieistotną z punktu
widzenia rozwoju Muzeum Narodowego w
Krakowie. Odwołujący wyjaśnił, że wygrywając
Konkurs i
przystępując do udziału w negocjacjach w sprawie udzielenia przedmiotowego
zamówienia, liczył, iż to zamówienie zostanie mu udzielone. Aktywny udział w negocjacjach,
obejmujący także wykonanie Planu Realizacji BIM, wiązał się z koniecznością poniesienia
znacznych nakładów finansowych. Odwołujący był też zmuszony odmówić realizacji innych
zleceń, mając na uwadze dochowanie terminu realizacji w tym zamówieniu. Tymczasem
zamawiający, pomimo świadomości, jak bardzo angażujące dla odwołującego było
wykonanie pracy konkursowej i przygotowanie się do negocjacji, zdecydował się wszcząć
p
ostępowanie, choć wiedział, że czeka go realizacja dwóch innych inwestycji. Początkowo
też informował odwołującego o przewidywanym na początek lutego 2020 roku terminie
zawarcia umowy
, który to termin odwołujący uwzględniał zarówno w odniesieniu do
możliwości angażowania się w kolejne projekty, jak i w kontekście konieczności zapewnienia
odpowiednich narzędzi do realizacji dokumentacji w technologii BIM, ale przede wszystkim
personelu.
Odwołujący podkreślił, że gdyby miał wiedzę, że zamawiający nie zamierza
realizować inwestycji, a Konkurs nie będzie konkursem realizacyjnym, to nigdy nie
zdecydowałby się na wzięcie w nim udziału, a czas i środki finansowe zaangażowane w ten
projekt, zainwestowaliby w
udział w innym konkursie.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający postanowił zakończyć
negocjacje, uzasadniając swoją decyzję zmianą celów strategicznych Muzeum Narodowego
w Krakowie, która de facto nie miała nawet miejsca. Zdaniem odwołującego, powyższe
prowadzi do
wniosku, iż zamawiający prowadził negocjacje z naruszeniem dobrych
obyczajów, a zaproszenie do negocjacji miało charakter jedynie formalny, ponieważ w
rzeczywistości zamawiający nie zamierzał doprowadzić do zawarcia umowy z odwołującym.
Tym samym, zarzut naruszenia przepisu art. 125
w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 §
2 k.c. jest
– w ocenie odwołującego - zasadny.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
W dniu 20 października 2020 roku zamawiający przekazał – drogą elektroniczną -
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości (odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej o tożsamej treści
zamawiający złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 października 2020
roku).
W trakcie
rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o konkursie z dnia 3 maja 2019 roku,
zaproszenia do negocjacji z dnia 25 listopada 2019 roku,
protokołu z negocjacji z dnia
10
grudnia 2020 roku, notatki służbowej z dnia 20 marca 2020 roku, korespondencji
zamawiającego z odwołującym oraz pisma zamawiającego z dnia 10 września 2020 roku,
informuj
ącego o zakończeniu negocjacji.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia stron
złożone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 21
października 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
P
rzedmiot niniejszego zamówienia stanowi: Wykonanie dokumentacji projektowej
wraz
ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego podczas realizacji inwestycji – budowa
Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone
jest w
trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp w następstwie
przeprowadzenia Konkursu na podstawie art. 110 Pzp. Zamawiający – Muzeum Narodowe
w Krakowie -
przeprowadził procedurę konkursową zgodnie z art. 110 Pzp, tj. Konkurs
architektoniczno-urbanistyczny dwuetapowy, realizacyjny, na opracowanie Koncepcji
architektoniczno-urbanistycznej Mu
zeum Stanisława Wyspiańskiego, numer referencyjny:
EP-ZP-271-
20/19. Ogłoszenie o Konkursie opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 3 maja 2019 roku pod numerem 2019/S 086-207547.
Zgodnie z o
głoszeniem o Konkursie oraz Regulaminem Konkursu nagrodą
dla
Uczestnika Konkursu, którego praca zostanie uznana przez Sąd konkursowy za
najlepszą miała być: a) nagroda pieniężna w wysokości dodatkowo 90 000 zł brutto
(pierwsza nagroda) oraz b) zaproszenie do
negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki
przedmiotu zamówienia na wykonanie na podstawie Pracy konkursowej kompleksowej
dokumentacji projektowej dla
zadania pod nazwą: Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. W
wyniku przeprowadzonej procedury konkursowej
, pierwszą nagrodę - w dniu
10
października 2019 roku – przyznano odwołującemu. Odwołującemu wypłacono nagrodę
pi
eniężną w wysokości 90 000 zł. Natomiast pismem z dnia 25 listopada 2019 roku
zamawiający zaprosił odwołującego do udziału w negocjacjach, które miały dotyczyć treści
zawieranej umowy oraz Planu Wykonania BIM.
W postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia odbyło się tylko jedno
spotkanie negocjacyjne w dniu 10 grudnia 2019 roku, co potwierdza protokół z negocjacji.
Kolejne
spotkanie dotyczące negocjacji miało odbyć się w terminie zaproponowanym
przez
zamawiającego. W dniu 3 stycznia 2020 roku stanowisko Dyrektora Muzeum
Narodowego w Krakowie objął prof. dr hab. A. S., w związku z czym zamawiający podjął
decyzję o przesunięciu terminu kolejnego spotkania negocjacyjnego, o którym odwołujący
miał zostać poinformowany w styczniu 2020 roku. W międzyczasie, zamawiający poprosił
odwołującego również - w związku ze zmianami na stanowiskach dyrektorskich
oraz
zakończeniem współpracy z dwójką innych osób - o zawieszenie rozmów do początku
lutego, kiedy w Muzeum Narodowym w Krakowie
rozpocznie pracę nowy dyrektor
z
arządzający. W dniu 20 marca 2020 roku odbyła się telekonferencja odwołującego
z
zamawiającym, z której została sporządzona notatka służbowa. Jak to określono w notatce
służbowej, tematem rozmowy był dalszy kierunek prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W trakcie spotkania odwołujący został poinformowany o zmianach
osobowych, w tym na stanowisku dyrektorskim, w Muzeum Narodowym w Krakowie.
Odwołujący został również poinformowany, że zamawiający nigdy nie otrzymał wiążących
gwarancji przyznania środków finansowych na realizację przedmiotowej inwestycji, a nadto,
że zamawiający został zobligowany przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego
do
jak najszybszego rozpoczęcia procesu inwestycyjnego dotyczącego adaptacji budynku
dawnego Hotelu Cracovia
i to ta realizacja stała się priorytetem i strategicznym elementem
w planie inwestycyjnym Muzeum. A ponadto, drugim celem Muzeum Narodowego w
Krakowie jest remont Gmachu Głównego, m.in. z uwagi na konieczność dostosowania do
przepisów przeciwpożarowych. Obecny na spotkaniu, nowy Dyrektor Muzeum Narodowego,
podał, że Muzeum musi w pierwszej kolejności zrealizować te dwie inwestycje, zanim
rozpocznie prace nad wykonaniem projektu, a następnie wybudowaniem Muzeum
Stanisława Wyspiańskiego. Odwołującemu zaproponowano zakończenie negocjacji
oraz
możliwość powrotu do rozmów, kiedy zostaną zrealizowane ww. cele strategiczne.
Jednocześnie zamawiający zapewnił, że w związku z rozpoczętymi negocjacjami jest gotów
do zwrotu udokumentow
anych kosztów, związanych z przygotowaniem dokumentacji do
zawarcia umowy. Dodatkowo zamawiający wskazał, że dotrzymał przyrzeczenia
publicznego, tj.
wypłacił nagrodę pieniężną oraz zaprosił wykonawcę do negocjacji w trybie
zamówienia z wolnej ręki w celu rozwinięcia pracy konkursowej. Odwołujący w czasie
spotkania wyraził swoje zaskoczenie takim stanowiskiem zamawiającego.
Odwołujący w piśmie z dnia 6 maja 2020 roku wezwał zamawiającego
do
niezwłocznego wznowienia negocjacji bądź niezwłocznego rozstrzygnięcia postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi poinformował, że nie zamierza kontynuować negocjacji w celu
zawarcia umowy. Z kolei odwołujący (pismo z dnia 22 maja 2020 roku) podkreślał, że jego
celem jest realizacja przedmiotowego zamówienia, a zamawiający kierując do niego w dniu
25 listopada 2019 roku zaproszenie do
negocjacji wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, które formalnie nadal jest toczącym się postępowaniem.
Zamawiający podtrzymał swoją decyzję odnośnie braku zamiaru podejmowania rozmów
dotyczących kontynuowania negocjacji (odpowiedź z dnia 25 maja 2020 roku).
W dniu 10 września 2020 roku zamawiający zawiadomił odwołującego o zakończeniu
negocjacji, wskazując, że w obecnej sytuacji nie ma możliwości prowadzenia dalszych
negocj
acji. Zamawiający podał, że: „Brak porozumienia się zamawiającego i wykonawcy
w
wyniku negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa
w art. 66 ust. 1 ustawy z 29.01.2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843)
– dalej p.z.p., powoduje zakończenie postępowania. Dodatkowo, zarówno
w
doktrynie jak i orzecznictwie dopuszcza się możliwość unieważnienia takiego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający opisał przebieg postępowania
począwszy od przekazania odwołującemu zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z
wolnej ręki, poprzez pierwsze spotkanie negocjacyjne, zmianę na stanowisku dyrektora
Muzeum, telekonferencję z dnia 20 marca 2020 roku z udziałem odwołującego, na której
powiadomił go o zmianach celów strategicznych, w związku z którymi proponował zakończyć
negocjacje w celu zawarcia umowy. Zamawiający opisał inwestycje związane z
zaadaptowaniem obiektu dawnego Hotelu Cracovii oraz remontem Gmachu Głównego.
Zamawiający podkreślił też, że z uwagi na ograniczone możliwości kadrowo-
finansowe nie jest w stanie zrealizować wszystkich projektów. Natomiast ze względu, iż oba
ww.
obiekty wymagają natychmiastowych działań, zasadne jest, aby zostały zrealizowane w
pierwszej kolejności. W konsekwencji zamawiający podał, iż prowadzenie dalszych
negocjacji w celu zawarcia umowy projektowej jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wskazał,
że w perspektywie kilku bądź kilkunastu najbliższych lat nie podejmie tematu budowy
Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Nie jest możliwe zawieszenie postępowania na tak
długi okres, dlatego jest zmuszony do zakończenia postępowania bez zawarcia umowy.
W dalszej części uzasadnienia swojej decyzji zamawiający zauważył, że chociaż
ustawa Pzp n
ie wskazuje wprost możliwości zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego bez formalnego unieważnienia bądź zawarcia umowy, taka forma
jest dopuszczalna. Zamawiający powołał się przy tym na stanowisko doktryny, cytując
obszerne komentarze,
a także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2012
roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2808/11.
Zamawiający stwierdził, że w przypadku
nie
dojścia do porozumienia z wykonawcą, wskutek przeprowadzonych negocjacji,
dochodzi
do zakończenia postępowania. Dodał też, że w przywołanych stanowiskach
doktryny oraz w cytowanym wyroku, d
opuszcza się możliwość unieważnienia takiego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ewentualnie zakończenie postępowania
następuje przez odstąpienie od negocjacji przez zamawiającego (nieuzgodnienie warunków
przyszłej umowy).
Reasumując, zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu nie widzi
możliwości dalszych negocjacji, dlatego też uznał, że doszło do zakończenia postępowania.
Na powyższą czynność zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie w dniu
21
września 2020 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp ile
kroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie
z
amówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego
ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania
zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie
za
warta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia
z
wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Stosownie do art. 14 ust. 1 Pzp d
o czynności podejmowanych przez zamawiającego
i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.
Z kolei powoływane przez odwołującego przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740)
– dalej zwanej: „k.c.”, stanowią, iż:
art.
72 § 1 k.c. - jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy,
umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej
postanowień, które były przedmiotem negocjacji;
art. 5 k.c. - n
ie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa
i nie korzysta z ochrony.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z
amawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Ponadto, przepis art. 125 Pzp stanowi, iż w terminie określonym w regulaminie
konkursu, nie krótszym niż 15 dni od dnia ustalenia wyników konkursu, zamawiający wydaje
(wypłaca) nagrodę, a w przypadkach, o których mowa w art. 111 ust. 1 pkt 2 i 3 -
odpowiednio zaprasza do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie
zamówienia z wolnej ręki.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przepisów prawa, których naruszenie zarzucał zamawiającemu odwołujący.
Przepis art. 110 Pzp stanowi, iż konkurs jest przyrzeczeniem publicznym, w którym
przez publiczne ogłoszenie zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie
prawa do wybranej przez sąd konkursowy pracy konkursowej, w szczególności z zakresu
planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektoniczno-budowlanego
oraz przetwarzania danych.
Zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 3 Pzp nagrodą w konkursie może być zaproszenie
do negocjacji
w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej.
Z art. 67 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było
zaproszenie do n
egocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy
konkursowej.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia i wysłał zaproszenie
do
negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki do odwołującego, którego praca została
uznana za n
ajlepszą w ogłoszonym przez zamawiającego Konkursie architektoniczno-
urbanistycznym dwuetapowym, realizacyjnym na opracowanie Koncepcji architektoniczno-
urbanistycznej Muzeum Stanisława Wyspiańskiego. Pierwsze i jedyne spotkanie
negocjacyjne
odbyło się 10 grudnia 2019 roku. Podczas spotkania negocjacyjnego głównie
poruszano kwestie związane z Planem Realizacji BIM, a nie dyskutowano w szerszym
zakresie postanowień umownych. Zasadniczym powodem odstąpienia przez zamawiającego
od
dalszych negocjacji była zmiana planów strategicznych zamawiającego, powiązana
również ze zmianą na stanowisku Dyrektora Muzeum Narodowego w Krakowie
(3.01.2020r.), którego powołano w następstwie przeprowadzenia procedury konkursowej.
Wybór nowego Dyrektora został dokonany m.in. w oparciu o analizę przedstawionego przez
kandydata Programu działania Muzeum Narodowego w Krakowie na 5-letnią kadencję,
zatwierdzonego następnie przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego. Należy przy
tym zaznaczyć, że przepis art. 16 ust. 3e pkt 4 ustawy z dnia 25 października 1991 roku o
organizowaniu i
prowadzeniu działalności kulturalnej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 194) statuuje
wymóg złożenia przez osoby przystępujące do konkursu programu realizacji zadań w
zakresie bieżącego funkcjonowania i rozwoju instytucji kultury.
Przechodząc
do
rozważenia
kwestii
oceny
prawidłowości
zakończenia
przez
zamawiającego przedmiotowego postępowania należy podnieść, co następuje.
Z powołanego powyżej przepisu art. 2 pkt 7a Pzp wynika, że postępowanie o
udzielenie zamówienia w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki wszczynane jest w celu
wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Po pierwsze, należy zauważyć, że negocjacje prowadzone z wykonawcą mogą,
ale nie
muszą, doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Po drugie, w obowiązujących przepisach prawa istnieje luka dotycząca sposobu
zakończenia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji,
gdy negocjacje nie
doprowadziły do zawarcia umowy. Przepisy ustawy Pzp nie regulują
bowiem sytuacji, w której strony negocjacji nie dojdą do porozumienia co do zawarcia
umowy.
Niemniej jednak należy uznać, że postępowanie w tym momencie kończy się.
Jerzy Pieróg w komentarzu - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2013 na str
. 273 i n. wyraził pogląd, iż: „Artykuł 72 § 2 KC stwierdza, że w przypadku
prowadzenia negocjacji „umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do
wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji”. Należy przyjąć, iż
identycznie
powinna być rozumiana rola negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki (…)
Problem powstaje, gdy strony nie dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień
umowy. Oczywiście postępowanie w takim przypadku musi zostać formalnie unieważnione
(…) Praktycznie jedyną możliwość daje przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 (….) Brak porozumienia
co do wszystkich postanowień umowy niewątpliwie stanowi wadę, i to niemożliwą do
usunięcia. Jednak trudno uznać, aby wada ta nie pozwalała na zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Szczególnie w sytuacji, gdy przesłanki unieważnienia umowy należy
rozpatrywać tylko w kontekście przepisu art. 146 ust. 1 i 6. Niemniej postępowanie takie musi
zostać unieważnione, a art. 93 nie daje żadnej innej odpowiedniej podstawy, poza
wspomnianym pkt 7 w ust. 1. Zdaniem J. Jerzykowskiego (w: Stachowiak, Komentarz s. 317)
jest to luka prawna, którą należy usunąć poprzez przywrócenie wcześniejszej (sprzed
nowelizacji z
2.12.2009 r.) wersji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7, odwołującej się do
nie
możności zawarcia ważnej umowy”. Dalej, w tym samym komentarzu na s. 279-280
zauważa: „Należy jednak zaznaczyć, że wybranie w konkursie najlepszej pracy nie oznacza
obowiązku udzielenia zamówienia, a jedynie wiąże się z obowiązkiem zaproszenia do
negocjacj
i w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli taka nagroda była przewidziana w
regulaminie konkursu”.
Ponadto, stwierdzić należy, że mogą zaistnieć szczególne okoliczności,
gdzie z
przyczyn uzasadnionych strony nie będą widziały potrzeby dalszego prowadzenia
negocjacji i zawarcia umowy
. Także, uczestnik konkursu, któremu przyznano nagrodę
w
postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki nie ma
bezwzględnego obowiązku przystąpienia do negocjacji w sprawie udzielenia zamówienia, jak
i może odstąpić od nich na każdym etapie. Takie sytuacje również należy kwalifikować jako
niemożność osiągnięcia porozumienia co do zawarcia umowy.
Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w sposób
nieuzasadniony zakończył negocjacje, w sytuacji, gdy nie było sporu pomiędzy stronami
co do
kwestii poszczególnych postanowień umownych, a odwołujący cały czas wyrażał
gotowość dalszego prowadzenia negocjacji. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej
sprawie, brak porozumienia pomiędzy stronami należy tu rozumieć szeroko – jak już powyżej
zostało wspomniane – jako brak potrzeby dalszego prowadzenia negocjacji i zawarcia
umowy, w sytuacji, gdy
wystąpiły uzasadnione okoliczności, powodujące, że zawarcie
umowy nie leży w interesie zamawiającego.
Następnie, należy wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie regulują przypadków,
w
których negocjacje prowadzone w trybie z wolnej ręki nie doprowadziły do zawarcia
umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Nie określają one czy w takiej sytuacji można
unieważnić postępowanie, a jeśli tak, to pod jakimi warunkami. Nie przewidują też innego
zakończenia postępowania. Należy zatem uznać, że w tym zakresie istnieje luka w
obowiązujących przepisach prawa, na co też wskazywano w doktrynie. Ustawodawca zdając
sobie sprawę z istniejącej luki prawnej przewiduje wprowadzenie nowych rozwiązań w tym
zakresie wraz z now
ą ustawą z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z
2019 r. poz. 2019 ze zm.), która wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2021 roku. A
mianowicie, zgodnie z art. 255 pkt 8 ww. ustawy z
amawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły
do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże, na gruncie
obowiązującego Prawa zamówień publicznych, taka sytuacja nie została przewidziana i
doprecyzowana, a odnoszenie się do przyszłych rozwiązań i próba przełożenia tych
przyszłych regulacji prawnych na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy byłaby
nieuprawniona.
Odnośnie powołania się przez zamawiającego w treści zawiadomienia o zakończeniu
negocjacji z dnia 10 września 2020 roku na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Izba zauważa,
co
następuje. Zwrócić należy uwagę, że zamawiający w swojej decyzji nie podaje,
że „unieważnia postępowanie”, tylko stwierdza, że: „zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie
dopuszcza się możliwość unieważnienia takiego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 p.z.p.”, a zatem wskazuje na taką możliwość, jednakże formalnie nie unieważnia
postępowania na tej podstawie. Zatem, za nadmiarowe należy uznać powołanie się na ten
przepis, w sytuacji, gdy
zamawiający formalnie nie dokonuje czynności unieważnienia
postępowania, a tego nie sposób wywieść z treści zawiadomienia o zakończeniu negocjacji.
Zama
wiający niejako „ubocznie” powołuje się na ten przepis.
Jednak, niezależnie od tego w jaki sposób ten przepis został powołany, to stwierdzić
należy, że zastosowanie tego przepisu na gruncie niniejszej sprawy jest wątpliwe, ponieważ
nie występują tu przesłanki wskazane w tym przepisie, tj. „postępowanie obarczone
jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Odstąpienie przez
zamawiającego od negocjacji nie stanowi o wadzie uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W powołanym
powyżej komentarzu Jerzego Pieroga dopuszczono taką możliwość: „Problem powstaje, gdy
strony nie dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy. Oczywiście
postępowanie w takim przypadku musi zostać formalnie unieważnione (…) Praktycznie
jedyną możliwość daje przepis art. 93 ust. 1 pkt 7”, jednak i sam autor wskazuje na
niedoskonałość takiego rozwiązania wskazując, iż: „Jednak trudno uznać, aby wada ta nie
pozwalała na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”.
Z kolei w wyroku z dnia 13 stycznia 2012 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt:
KIO
2808/11 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: „Pozostaje rozstrzygnąć, w jaki sposób
w takiej s
ytuacji postępowanie prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki powinno
zostać zakończone. Wprawdzie ustawodawca wprost nie wyłączył stosowania art. 93 ust. 1
Pzp do
trybu zamówienia z wolnej ręki, jednakże uwzględniwszy gwarancyjnych charakter
regulacji
art. 93 ust. 1 Pzp, którego celem jest wyeliminowanie dowolności po stronie
zamawiającego w zakresie podejmowania decyzji o zakończeniu postępowania w inny
sposób niż udzieleniem zamówienia, postanowienia art. 93 ust. 1 Pzp pozbawione są z tego
punktu wid
zenia znaczenia prawnego i faktycznego. Żadna z przesłanek unieważnienia
postępowania określonych w art. 93 ust. 1 Pzp, w tym także art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zdaje
się nie odnosić do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Ewentualnie
w konkretnym stanie faktycznym można rozważać zastosowanie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp nakazujący unieważnić postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Po
dkreślenia wymaga, iż zamawiający zawsze, gdy nie będzie chciał udzielić
zamówienia wykonawcy, którego zaprosił do negocjacji, uprawniony jest do stwierdzenia, iż
warunki przyszłej umowy proponowane przez wykonawcę mu nieodpowiadaną, co
skutkować będzie niezawarciem umowy. Zatem uprawnionym wydaje się być pogląd, iż
wprowadzenie przez
ustawodawcę katalogu przesłanek unieważnienia postępowania
nieprzystający do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, oznacza,
iż instytucja unieważnienia postępowania (ewentualnie z wyłączeniem art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp) nie znajduje zastosowania do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z
wolnej ręki. Zamawiający zatem zawsze jest uprawniony do zakończenia postępowania
poprzez
odstąpienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Decyzja
taka może być podjęta aż do zatwierdzenia wyników postępowania przez kierownika
zamawiającego, a nawet później, bowiem, jak wynika z art. 68 ust. 2 Pzp najpóźniej
wraz z
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust.8 Pzp, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków.”.
N
ależy stwierdzić, że wobec istniejącej luki w przepisach prawa, o czym była mowa
powyżej
oraz
stanowisk
doktryny
przywoływanych
przez
zamawiającego
(Komentarz J.E. Nowickiego oraz J. Jerzykowskiego), komentarza J. Pieroga przytoczonego
powyżej, ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp prawdopodobnie
miało charakter ostrożnościowy. W ocenie Izby dopuszczalne i
bardziej adekwatne w niniejszej sprawie
jest zakończenie negocjacji poprzez odstąpienie
od
negocjacji, aniżeli unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.
Reasumując, Izba wskazuje, że wobec istniejącej luki w obecnie obowiązujących
przepisach prawa, które nie regulują sytuacji, w której negocjacje nie doprowadziły
do
zawarcia umowy, a która to sytuacja może wystąpić i faktycznie wystąpiła w niniejszym
postępowaniu, należy uznać, że zamawiający był uprawniony do zakończenia postępowania
w sposób wskazany przez siebie w piśmie z dnia 10 września 2020 roku, tj. poprzez
zawiadomienie o
zakończeniu postępowania bez zawarcia umowy. Ponadto, Izba
nie
dopatrzyła się w czynności zamawiającego naruszeń prawa w kontekście wykazanych
podstaw do
zakończenia postępowania, tj. brak porozumienia się zamawiającego
i wykon
awcy. Ten brak porozumienia (również w związku z dalszą treścią znajdującą się
w
uzasadnieniu decyzji) należy rozumieć jako zaistnienie szczególnych okoliczności,
powodujących odstąpienie przez zamawiającego od dalszych negocjacji, a nie tylko
jako istnien
ie nieusuwalnego sporu, co do poszczególnych postanowień negocjowanej
umowy, jak interpretował to odwołujący.
Co do kwestii
naruszenia art. 125 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 72 § 1 k.c.
poprzez jedynie pozorne wypłacenie odwołującemu nagrody w Konkursie, w sytuacji,
gdy
zamawiający nie miał w istocie zamiaru zawarcia z odwołującym umowy,
Izba nie
stwierdziła naruszeń powołanych przepisów. Zamawiający rzeczywiście wypłacił
odwołującemu kwotę 90 000 zł, a nadto zaprosił do negocjacji, od których odstąpił, z uwagi
na zmiany jakie nastąpiły u zamawiającego i zmianę celów strategicznych. W ocenie Izby nie
ma tu mowy o pozorności realizacji nagrody, czy naruszeniu dobrych obyczajów przy
prowadzeniu negocjacji. Co więcej, zamawiający był gotów do pokrycia kosztów
odwołującego związanych z jego udziałem w negocjacjach.
Mając powyższe na względzie Izba postanowiła oddalić odwołanie i na podstawie
art.
192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i pkt 2
w zw. z
§ 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze
zm.).
Przewodniczący: ……………………………….………
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 z dnia 2020-11-23
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
