rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-01
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2223/20
KIO 2223/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 września 2020 r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2020 r. przez
wykonawcę Rosenbauer Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Łomiankach,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej
w Białymstoku,
przy udziale wykonawcy Fire-
Max Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
28 września 2020 r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2020 r. przez
wykonawcę Rosenbauer Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Łomiankach,
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej
w Białymstoku,
przy udziale wykonawcy Fire-
Max Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Umarza
postępowanie w zakresie następujących zarzutów: (i) naruszenia art. 30
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego zespołu drabiny oraz art. 91 ust. 1, 2,
2d w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 30 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
opisania kryterium oceny ofert do
tyczącego zespołu drabiny (zarzut nr 4 i 5
odwołania); (ii) naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia dotyczącego fotela
bądź jego oparcia pkt 5.12 Załącznika 1b do SIWZ (zarzut nr 9 odwołania); (iii)
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 5 i art. 353¹ KC w zakresie zarzutów dotyczących §6 ust. 8 projektu
umowy (zarzut nr 11 odwołania);
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art.
36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje z
amawiającemu Komendzie
Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku dokonanie podziału
części B zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oddzielnych ofert zarówno
na dostawę 1 szt. samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej
min. 40
m, jak i na dostawę 1 szt. samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości
ratowniczej min. 30m
oraz dokonanie innych zmian będących skutkiem podziału
zamówienia na części.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Wojewódzką Państwowej
Straży Pożarnej w Białymstoku i:
4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Rosenbauer Polska
Sp. z o.o.,
z siedzibą w Łomiankach tytułem wpisu od odwołania;
4.2
zasądza od zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w
Białymstoku na rzecz wykonawcy Rosenbauer Polska Sp. z o.o., siedzibą w
Łomiankach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………….……………
Sygn. akt:
KIO 2223/20
UZASADNIENIE
W dniu 7 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Rosenbauer Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Komendzie Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w postępowaniu pn.: „Dostawa 5 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną w
ramach projektu pn. „Usprawnienie systemu ratownictwa na drogach - etap IV"
współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach
Programu Infrastr
uktura i Środowisko 2014-2020":
1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie
przez Zamawiającego podziału Zamówienia w sposób nieuzasadniony specyfikacją
z
amówienia, w związku z objęciem w ramach części B postępowania dostawy dwóch
różnych typoszeregów samochodów (o wysokości drabiny ratowniczej min. 30
metrów oraz min. 40 metrów), podczas gdy całkowita odmienność techniczna obu
typów pojazdów uzasadnia ich ujęcie w ramach oddzielnych części Zamówienia - co
w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu
przez wykonawców posiadających w swojej ofercie tylko jeden z wymaganych
typoszeregów samochodów (o wysokości drabiny ratowniczej min. 30 metrów albo
min. 40 metrów);
2) art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności podpór skośnych, których Zamawiający wymaga (pkt 5.4. Załącznika
nr lb do SIWZ -
samochód o wysokości drabiny ratowniczej min. 30 metrów oraz min.
40 metrów) oraz za które jednocześnie przyznaje dodatkową punktacją, podczas gdy
tego rodz
aju wymóg powinien być zgodny z posiadanymi, uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego - co w konsekwencji posiadających w swojej ofercie inny typ podpór;
3)
art. 91 ust. 1, 2, 2d w zw. z art. 36 ust. 1 (w szczególności pkt 13)) w zw. z art. 30 w
zw. z art. 7 us
t. 1 PZP, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób
uniemożliwiający złożenie Odwołującemu oferty, utrudniający uczciwą konkurencję i
w sposób naruszający obowiązek zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, tj. kryterium z pkt 5.4. Załącznika nr 1b do SIWZ
w zakresie wymagania przez Zamawiającego podpór skośnych oraz jednoczesnego
przyznania dodatkowej punktacji wykonawcom stosującym podpory skośne, podczas
gdy tego rodzaju wymóg powinien być zgodny z posiadanymi, uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego – co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia
możliwości udziału w postępowaniu przez wykonawców posiadających w swojej
ofercie inny typ podpór;
4) art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności zespołu drabiny wymaganej przez Zamawiającego (pkt 5.3.
Załącznika nr 1b do SIWZ), podczas gdy tego rodzaju wymóg powinien być zgodny z
posiadanymi,
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego - co w konsekwencji
doprowadziło do możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wyłącznie przez
jednego wykonawcę, legitymującego się ochroną patentową na rozwiązanie
wymagane przez Zamawiającego;
5) art. 91 ust. 1, 2, 2d
w zw. z art. 36 ust. 1 (w szczególności pkt 13)) w zw. z art. 30 w
zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób
uniemożliwiający złożenie odwołującemu oferty, utrudniający uczciwą konkurencję i w
sposób naruszający obowiązek zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, tj. kryterium z punktu 5.3. Załącznika nr 1b do
SIWZ w zakresie wymaganego przez Zamawiającego zespołu drabiny, podczas gdy
tego rodzaju wymóg powinien być zgodny z posiadanymi, uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego - co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia możliwości
udziału w postępowaniu przez wykonawców posiadających w swojej ofercie inne
rozwiązania techniczne;
6) art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności sposobu montowania działka wodno-pianowego (montaż w czołowej
ścianie kosza) (pkt 5.4. ppkt 1.2. Załącznika nr la do SIWZ), podczas gdy tego
rodzaju wymóg powinien być zgodny z posiadanymi, uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego - co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia możliwości
udziału w postępowaniu przez wykonawców posiadających w swojej ofercie inne
rozwiązania techniczne;
7) art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie
przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności sposobu montowania działka wodno-pianowego (montaż w czołowej
ścianie kosza) (pkt 6.4. Załącznika nr 1b do SIWZ - samochód z drabiną ratowniczą
min. 40 metrów), podczas gdy tego rodzaju wymóg powinien być zgodny z
posiadanymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego - co w konsekwencji
doprowadziło do ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu
przez
wykonawców posiadających w swojej ofercie inne rozwiązania techniczne;
8) art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie
przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności sposobu montowania działka wodno-pianowego - montaż w czołowej
ścianie kosza (pkt 6.4. Załącznika nr 1b do SIWZ - samochód z drabiną ratowniczą
min. 30 metrów), podczas gdy tego rodzaju wymóg powinien być zgodny z
posiadanymi, uzasadnionymi potrzebami Za
mawiającego - co w konsekwencji
doprowadziło do ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu
przez
wykonawców posiadających w swojej ofercie inne rozwiązania techniczne;
9) art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia bez wskazania określeń dot. dopuszczalności
rozwiązania, w którym fotel bądź jego oparcie będzie przechylane wraz z
manipulatorami zgodnie z pochyleniem przęseł drabiny, spełniając jednocześnie
pozostałe wymagania Zamawiającego (pkt 5.14. Załącznika nr 1b do SIWZ -
samochód z drabiną mechaniczną min. 30 metrów), podczas gdy brak
dopuszczalności tego rodzaju rozwiązania powinien być zgodny z posiadanymi,
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego — co w konsekwencji doprowadziło do
ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu przez wykonawców posiadających
w swojej ofer
cie inne rozwiązania techniczne;
10) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust.
1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353¹
KC poprzez wprowadzenie do projektu
umowy postanowień mających charakter
niesymetryczny, polegające na określeniu terminu realizacji umowy w sposób
uprzywilejowujący wyłącznie Zamawiającego oraz nakładającego na wykonawcę zbyt
szeroką odpowiedzialność (§ 4 ust. 2 projektu umowy), podczas gdy dla
prawidłowego oszacowania ceny oferty i wzięcia udziału w postępowaniu konieczna
jest możliwość oszacowania ryzyk - co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia
możliwości udziału w postępowaniu;
11) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust.
1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353¹
KC poprzez wprowadzenie do projektu um
owy postanowień nakładających na
wykonawcę i obowiązek usunięcia wad lub wymiany samochodu na nowy w
przypadku stwierdzenia wad lub niezgodności przedmiotu umowy z opisem
określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ (§ 6 ust. 8 projektu umowy) bez
jednoczesnego wskazania okoliczności uzasadniających wymianę przedmiotu na
wolny od wad, sposobu jej dokonania oraz trybu, podczas gdy dla prawidłowego
oszacowania ceny oferty i wzięcia udziału w postępowaniu konieczna jest możliwość
oszacowania ryzyk -
co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia możliwości
udziału w postępowaniu;
12) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust.
1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353¹
KC poprzez zawarc
ie w projekcie umowy postanowień dot. gwarancji i serwisu (§ 9
wzoru umowy), w sposób niesymetryczny, w szczególności z uwagi na wprowadzenie
7-
dniowego terminu na dokonanie czynności serwisowych lub usunięcie wady, brak
precyzyjnego określenia sposobu zgłaszania wad/usterek oraz wewnętrznej
sprzeczności postanowień projektu umowy w tym zakresie, podczas gdy dla
prawidłowego oszacowania ceny oferty i wzięcia udziału w postępowaniu konieczna
jest możliwość oszacowania ryzyk - co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia
mo
żliwości udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania odpowiedniej zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ (wraz z
ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania), tj. w zakresie
zarzutu:
1)
numer 1: modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pkt 3.1. SIWZ
oraz Załącznika nr 1b do SIWZ) poprzez dokonanie podziału części B zamówienia na dwie
części - w sposób umożliwiający złożenie oddzielnych ofert zarówno na dostawę 1 szt.
samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 40m, jak i na dostawę 1
szt. samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 30m;
2)
numer 2 oraz 3: modyfikacji dokumentacji pos
tępowania (w szczególności pkt 15.2
SI
WZ oraz pkt 5.4. Załącznika nr 1b do SIWZ odnośnie zarówno samochodu o wysokości
drabiny ratowniczej min. 30 me
trów, jak i 40 metrów) poprzez: (i) rezygnację z przyznania
dodatkowej punktacji bocznym podporom stabiliza
cyjnym skośnym; (ii) wykreślenie wymogu
co do możliwości rozstawiania podpór pod przeszkodami oraz swobodnego przechodzenia
nad podporami;
3)
numer 4 oraz 5: modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pkt 53.
Załącznika nr 1b do SIWZ odnośnie zarówno samochodu o wysokości drabiny ratowniczej
min. 30 metrów, jak i 40 metrów) poprzez wykreślenie wymogu, aby zespół drabiny musiał
być wyposażony w przegubowe (łamane) ostatnie najwyższe przęsło z możliwością
oddzielnego wysuwania;
4)
numer 6: modyfik
acji dokumentacji postępowania (w szczególności pkt 5.4. ppkt 1.2.
Załącznika nr 1a do SIWZ) poprzez doprecyzowanie, iż dopuszczalne jest rozwiązanie
polegające na zamontowaniu działka wodno-pianowego również w jednym z naroży kosza
ratowniczego (przylegaj
ących do czołowej ściany kosza ratowniczego);
5)
numer 7: modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pkt 6.4.
Załącznika nr 1b do SIWZ odnośnie samochodu o wysokości drabiny ratowniczej min. 40
metrów) poprzez doprecyzowanie, iż dopuszczalne jest rozwiązanie polegające na
zamontowaniu działka wodno-pianowego również w jednym z naroży kosza ratowniczego
(przylegających do czołowej ściany kosza ratowniczego);
6)
numer 8: modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pkt 6.4.
Załącznika nr 1b do SIWZ odnośnie samochodu o wysokości drabiny ratowniczej min. 30
metrów) poprzez doprecyzowanie, iż dopuszczalne jest rozwiązanie polegające na
zamontowaniu działka wodno-pianowego również w jednym z naroży kosza ratowniczego
(przylegających do czołowej ściany kosza ratowniczego);
7)
numer 9: modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pkt 5.14.
Załącznika nr 1b do SIWZ odnośnie samochodu o wysokości drabiny ratowniczej min. 30
metrów) poprzez doprecyzowanie oraz dopuszczenie rozwiązania, w ramach którego fotel
(bądź oparcie fotela) przechylane będzie wraz z manipulatorami zgodnie z pochylaniem
przęseł drabiny (na wzór rozwiązania technicznego wskazanego w pkt 5.14. Załącznika nr 1b
do SIWZ odnośnie samochodu o wysokości drabiny ratowniczej min. 40 metrów);
8)
numer 10: modyfikacji dokumentacji postępowania (§4 ust. 2 projektu umowy)
poprzez ustanowienie braku odpowiedzialności wykonawcy za nieterminowe wykonanie
umowy w razie zaistnienia okoliczności niezależnych od wykonawcy, w szczególności
wystąpienia siły wyższej;
9)
numer 11: modyfikacji dokumentacji postępowania (§6 ust. 8 projekt umowy) poprzez
doprecyzowanie, iż wymiana przedmiotu umowy na wolny od wad będzie obowiązkowa
wyłącznie wówczas, gdy stwierdzona wada lub niezgodność przedmiotu umowy z opisem
określonym w załączniku nr 1 do SIWZ (stanowiącym załącznik nr Ido umowy) jest istotna,
brak jest możliwości usunięcia stwierdzonej wady lub niezgodności w inny sposób;
10)
numer 12: modyfikacji dokumentacji postępowania, tj.:
a)
§9 ust. 3 poprzez zmianę dotychczasowego terminu z 7 dni na 14 dni,
b)
§9 ust. 4 poprzez doprecyzowanie, w jaki sposób dokonywane będzie zgłaszanie wad
oraz konieczności wykonania czynności serwisowej,
c)
§9 ust. 6 poprzez zmianę dotychczasowego terminu z 3 dni na 14 dni;
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:
Zarzut nr 1, wniosek nr 2.1):
Odwołujący wskazał, że instytucją zamawiającą w nin. postępowaniu jest Komenda
Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku działająca również jako
pełnomocnik:
1)
Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie;
2) Komend
y Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Gdańsku
3) Komendy
Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Katowicach;
4) Komendy
Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu.
Zamówienie obejmuje dostawę 5 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną, tak więc dla
każdego użytkownika została przeznaczona 1 sztuka samochodu.
W punkcie 3.1. SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), Zamawiający dokonał podziału
zamówienia na części w następujący sposób:
1)
Część A zamówienia - dostawa 3 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną o
wysokości ratowniczej min. 30 metrów;
2)
Część B zamówienia - dostawa 2 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną o
wysokości ratowniczej min. 30 i 40 metrów.
Za
mawiający wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na każdą część zamówienia. W
ocenie Odwołującego sposób sformułowania zamówienia oraz dokonany podział pozostają w
sprzeczności z przepisami PZP, w szczególności ograniczają konkurencję, zawężając grono
wy
konawców, będących potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z treścią art. 36 aa ust. 1 PZP zamawiający może podzielić zamówienie
na części, określając zakres i przedmiot tych części. Odwołujący wskazał, że w ustawie Pzp
wprowadzona została regulacja, w myśl której, jeśli zamawiający nie uzna za celowe
dzielenia zamówienia, to każdorazowo zobowiązany jest do wskazania w protokole
postępowania powodów, dla których zaniechał podziału zamówienia na części (art. 96 ust. 1
pkt 11 ustawy Pzp). Zamawiający zatem w każdym przypadku powinien rozważyć zasadność
podziału zamówienia na części.
W ocenie Odwołującego specyfikacja przedmiotu zamówienia nie uzasadnia przyjętego
przez Zamawiającego podziału, w ramach którego część B zamówienia obejmuje dostawę
dwóch różnych typoszeregów samochodów (o wysokości drabiny ratowniczej min. 30
metrów oraz min. 40 metrów). Tytułem przykładu można wskazać na podstawowe
dodatkowe (poza wymaganą wysokością ratowniczą cytowaną powyżej) różnice pomiędzy
pojazd
ami wynikające z Załącznika nr 1b do SIWZ:
1.
Wymiary pojazdu w pozycji transportowej (pkt 2.5.) / dla drabiny mechanicznej
typoszeregu SD30 wymóg wysokości pojazdu w pozycji transportowej (nie większa niż 3050
mm) jednoznacznie wskazujący na konieczność zaoferowania specjalistycznego podwozia z
kabiną „niskiego wejścia" typu Iow entry; przy jednoczesnej możliwości oferowania pojazdu o
podwoziu „standardowym/seryjnym" dla drabiny typoszeregu SD40;
2.
Masa całkowita pojazdu (pkt 2.6.) / masa całkowita kompletnego samochodu maks.
16000 kg dla pojazdu SD30 i maks. 18 000 kg dla pojazdu SD40;
3.
Maksymalna prędkość (pkt 2.10. - 90 km/h dla'SD30, pkt 2.12. -100 km/h dla SD40);
Odwołujący wskazał, że wyżej wymienione rozbieżności mają charakter fundamentalny dla
przedmiotu zamówienia, a ich analiza wskazuje, iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony
postanowił objąć 2 różne samochody jedną częścią postępowania (część B).
Odwołujący podkreślił, że kwestię dotyczącą możliwości podziału zamówienia na części,
ustawodawca pozostawił do wyłącznej dyspozycji zamawiającego (art. 36aa ust. 1 p.z.p.).
Jednakże decyzja ta, mająca istotne znaczenie dla biegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności na umożliwienie udziału w postępowaniu
szerszemu gronu podmiotów, specjalizujących się w danym przedmiocie zamówienia, nie
może pozostawać o tyle subiektywna, o ile zamawiający bez głębszej refleksji nie uwzględni
faktycznych okoliczności uniemożliwiających mu podzielenie zamówienia na części.
Zamawiający podejmując decyzję o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ma bowiem obowiązek zbadać, czy przedmiot zamówienia jest
podzielny, czy podział zamówienia na części znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy
podzi
ał zamówienia przyniesie lub może przynieść wymierne korzyści finansowe. Nie należy
również zapominać, iż decyzja zamawiającego musi również uwzględniać sytuację
podmiotową wykonawców, tj. zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy jego decyzja nie
naruszy z
asady wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja
2017 r., KIO 920/17).
Ponadto
Odwołujący wskazał, iż połączenie w ramach jednej części zamówienia na 2 różne
typoszeregi/modele pojazdów o wskazanych (oczekiwanych) przez Zamawiającego
parametrach powoduje dalej
idące ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu i tym
samym o
graniczenie konkurencji. W ocenie Odwołującego w obszarze pojazdów objętych
nin. postępowaniem zdecydowana większość firm obecna na rynku oferuje pojazdy
wypełniające opis zawarty na stronach 17-32 Załącznik lb do SIWZ. Natomiast pojazd,
którego opis (w połączeniu z dodatkowymi wymogami technicznymi „poza podwoziowymi")
z
nalazł się na stronach 1-16 Załącznik lb do SIWZ jest de facto oferowany przez jednego
producenta (IVECO MAGI
RUS AG). W tej sytuacji wykonawcy, którzy nie posiadają u siebie
pojazdów o specyfice technicznej zakreślonej naj stronach 1-16 Załącznika 1b do SIWZ
wyłączeni są z możliwości zaoferowania swojego pojazdu nawet jeżeli spełniają wszelkie
wymogi dot. drugiego z pojazdów dla części B. Brak jest uzasadnienia ekonomicznego,
praktycznego i funkcjonalnego dla połączenia w jednej części zamówień na oba Rodzaje. W
szczególności Zamawiający nie osiąga żadnych oszczędności ekonomicznych oraz nie
uzyskuje żadnego efektu dodanego od strony technologicznej lub funkcjonalnej. Wymaga
również podkreślenia, iż łączenie różnych typów pojazdów w jeden jest praktyką wysoce
niespotykaną w zamówieniach, nie tylko w Polsce, ale i na terenie Unii Europejskiej.
Zarzut nr 2 i 3, wniosek nr 2.2):
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 5.4. Załącznika nr 1b do SIWZ dla obu
pojazdów w części B wymaga czterech podpór stabilizacyjnych wysuwanych hydraulicznie z
możliwością rozstawiania podpór pod przeszkodami (pojazdy, balustrady). Tego typu
teoretyczna (i mocno ograniczona) możliwość jest oferowana wyłącznie przez podpory typu
skośnego (w Polsce jedynymi znanymi użytkowanymi są podpory skośne Vario firmy IVECO
MAGIRUS). Jednocześnie Zamawiający w kryterium „Ocena techniczna" przyznaje
dodatkową punktację za podpory skośne. W praktyce podpory skośne są wymagane jako
kryterium podstawowe, al
e także dodatkowe (punktowane).
W ocenie
Odwołującego taki sposób ukształtowania zamówienia stanowi wyraźne wskazanie
i preferencję na rzecz wykonawców, stosujących w swojej ofercie tego typu rozwiązania.
Rynek pojazdów będących przedmiotem nin. postępowania ogranicza się bowiem do wąskiej
liczb
y producentów, których oferta rynkowa jest z całą pewnością Zamawiającemu znana.
Przyjęte rozwiązanie w sposób jednoznaczny ma charakter ograniczający konkurencję, co
zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne.
Odwołujący powołał się na wyrok
Naczeln
ego Sądu Administracyjnego z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 3710/15.
Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do wprowadzania
określonych rozwiązań oraz wymogów zawężających kręg określonych wykonawców, ale
wskazuje jednak,
iż modyfikacje tego rodzaju nie mogą stanowić uprzywilejowania
określonego wykonawcy oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Każde postanowienie
SIWZ mogące w swojej istocie stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji musi być
uzasadnione realną funkcjonalną potrzebą zamawiającego uzasadniającą przyjęcie
określonego rozwiązania. Rozwiązanie przyjęte przez zamawiającego nie spełnia takiego
wymogu. Uprzywilejowany sposób podparcia nie ma wpływu na pozostałe parametry
techniczne samochodów pożarniczych oraz w żaden sposób nie wpływa na ich
funkcjonalność. Zastosowany sposób podparcia - podpory stabilizacyjne wysuwane skośnie
w konsekwencji prowadzi jedynie do wykluczenia wykonawców, którzy stosują inny, ale
przecież nie mniej funkcjonalny sposób podparcia. Sposób podparcia (czy to w formie
skośnej, czy ramy H) w żaden sposób nie oddziałuje na funkcjonowanie pojazdów
ratowniczo-
gaśniczych. M.in. Odwołujący (ale tez wielu innych producentów) standardowo
oferuje w swoich pojazdach z drabiną mechaniczną system podpór w układzie H, który jest
równoważny wobec preferowanych przez Zamawiającego podpór skośnych. Podobne
rozwiązanie jest wykorzystywane m.in. we wszystkich podnośnikach hydraulicznych,
zarówno przemysłowych, jak i ratowniczych ze względu na doskonałą stabilność oraz
uniwersalność rozwiązania. Aktualna treść SIWZ w sposób jednoznaczny wskazuje na
uprzywilejowanie określonego wykonawcy, przy jednoczesnej dyskryminacji pozostałych.
Odwołujący podkreślą, iż oba rozwiązania są w pełni bezpieczne, spełniają wszystkie
wy
mogi zamawiającego, posiadają wszystkie wymagane prawem dopuszczenia do
stosowania. Podpory innego typu niż skośne uzyskały odpowiednie certyfikacje Centrum
Naukowo-
Badawczego Ochrony Przeciwpożarowej, a zatem test warunku ich
dopuszczalno
ści oraz funkcjonalności został przeprowadzony. W rezultacie, brak jest
możliwości uznania, że zawężenie zakresu możliwych do zastosowania rozwiązań
technicznych jest uzasadnione posiadanymi
przez zamawiającego potrzebami. Również z
SIWZ nie wynikają okoliczności uzasadniające większą funkcjonalność tego rozwiązania.
Zamawiający nie wprowadził wymogu rozstawiania podpór pod przeszkodami (pojazdy,
balustrady) oraz dodatkowej punktacji za podpory skośne w części A postępowania.
Rozwiązanie takie może mieć kluczowe znaczenie przy pojazdach stosowanych w
określonych miejscach oraz szczególnych sytuacjach oraz szczególnych okolicznościach,
związanych przykładowo z ochroną przeciwpożarową portów lotniczych. Przedmiotowe
zamówienie nie odnosi się do takich szczególnych okoliczności.
Zdaniem Odwołującego samochody pożarnicze powinny przede wszystkim w sposób
prawidłowy zapewnić możliwość pracy w jak największym zakresie (np. kąty ujemne, jak
największy wysięg boczny, itp.) niezależnie od wybranego systemu podparcia. Rozwiązanie
uprzywilejowane przez Zamawiającego nie jest ani bardziej optymalne ani nie gwarantuje
większego bezpieczeństwa stosowania. Nadmienić należy, iż dla podpór typu rama H
wymagana jest zdecydowanie mniejsza ilość miejsca - tylko 4850 mm. Taka konstrukcja
podpór (rama H) umożliwia jednocześnie osiągnięcie identycznych parametrów wysokości
ratowniczej (40 m) oraz możliwość pracy nawet do -22° poniżej poziomu gruntu.
W ocenie Odwołującego aktualne postanowienie SIWZ prowadzi do znaczącego
ograniczen
ia możliwości zaproponowania przez innych zainteresowanych udziałem w
postępowaniu uczestników, w tym przez Odwołującego alternatywnych rozwiązań, w pełni
odpowiadających wymogom oraz spełniającym potrzeby Zamawiającego, ale posiadających
inne rozwiązania techniczne, które pozostają bez wpływu na funkcjonalność przedmiotu
zamówienia. Rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego zawęża krąg wykonawców
mogących zaoferować rozwiązania konkurencyjne. Utrudnia i pozostaje bez korzyści dla
zam
awiającego, w postaci lepszej funkcjonalności, dostępności czy też awaryjności, a
zatem per se prowadzi do ograniczenia konkurencji i jako takie powinno zostać
zmodyfikowane.
Zarzut nr 4 i 5, wniosek nr 2,3):
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punktach 5.3. Załącznika 1b do SIWZ
(postanowienie dot. samochodu z drabiną o dł. min. 30 oraz 40 metrów) wymaga od
wykonawców zaoferowania zespołu drabiny wyposażonego w przegubowe (łamane) ostatnie
najwyższe przęsło z możliwością oddzielnego wysuwania. Określenie takiego wymogu
prow
adzi do faktycznego wyłączenia z możliwości ofertowania wykonawców oferujących
inne, alternatywne, a przy tym równoważne rozwiązania, spełniając przy tym pozostałe
wymogi cytowanego punktu.
Co więcej rozwiązanie, którego oczekuje Zamawiający objęte
jest pr
awem wyłącznym z patentu europejskiego nr EP1726773 udzielonego na rzecz firmy
IVECO MAGIRUS AG z siedzibą w Niemczech przy Nicolaus-Ottó-Strasse 25-27, D-89079
Ulm.
Oznacza to, iż wprowadzenie rzeczonego wymogu budzi wątpliwości również od strony
rynkowej
, gdyż wedle posiadanych informacji na chwilę obecną spośród producentów
funkcjonujących na obszarze Unii Europejskiej takie rozwiązanie może w istocie zaoferować
tylko jeden wykonawca, który posiada na nie ochronę patentową, w/w firma 1VEC0
MAGIRUS AG. Ty
m samym poprzez wprowadzenie wymogu o takiej treści, de facto
wyklucza innych przedsiębiorców z możliwości udziału w postępowaniu. Zatem, w ocenie
Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego wymóg jest dyskryminacyjny z uwagi na
ograniczenie przez Zamawiającego kręgu wykonawców do podmiotów oferujących
(podmiotu oferującego) wyłącznie wymagane rozwiązanie.
Zarzut nr 6, 7, 8, wniosek nr 2.4), 2.5), 2.6)
Odwołujący wskazał, iż brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia praktycznego, technicznego
oraz taktycznego
dla montażu działka w czołowej ścianie kosza, a nie np. zapewnieniu
miejsca montażowego (do wpięcia działka) odsuniętego konstrukcyjnie o ok. 15 cm od
czołowej ściany kosza. Straty ciśnienia na takiej długości odcinka są praktycznie pomijalne, a
samo działko z miejscem montażowym cofniętym konstrukcyjnie o ok. 15 cm, w trybie pracy
ma dyszę gaśniczą (miejsce wylotu wody z działka) wysuniętą do przodu o kilkadziesiąt
centymetrów (identycznie jak działko montowane w dokładnej definicyjnie „czołowej ścianie
ko
sza"). Zatem wykluczyć należy również argument o mniejszym zasięgu rzutu (odległości
na którą podaje się środki gaśnicze z działka), gdyż płaszczyzna od której zaczyna się
pomiar zasięgu rzutu omawianych powyżej miejsc montażowych działek będzie praktycznie
identyczna.
Zarzut nr 9, wniosek nr 2.7)
Analiza obu zapisów dotyczących fotela wskazuje na dwie główne cechy, które są
wymagane p
rzez Zamawiającego: a) konieczność wyposażenia głównego stanowiska
sterowniczego w podgrzewany fotel operatora; b) konieczn
ość wyposażenia głównego
stanowiska operatora w funkcjonalność umożliwiającą operatorowi bieżące śledzenie ruchu
zespołu przęseł drabiny podczas ich pracy (ruch zgodnie z pochylaniem przęseł drabiny).
Zatem, niezależnie od tego czy pochylaniu ulegać będzie cały fotel (włącznie z „podłogą")
czy tylko oparcie fotela wraz ze wszystkimi potrzebnymi cło prawidłowej i bezpiecznej pracy
manipulatorami wymóg Zamawiającego należy uznać za spełniony. Odwołujący zauważył, iż
w tym samym postępowaniu w części A oraz w pojeździe typu SD40 w części B
postępowania Zamawiający dopuszcza „główne stanowisko sterownicze wyposażone w
podgrzewany fotel operatora. Fotel (bądź oparcie fotela) przechylany wraz z manipulatorami
zgodnie z pochylaniem przęseł drabiny."
Zarzut nr 10, wniosek nr 2.8):
Odwołujący wskazał, że w § 4 projektu umowy, Zamawiający wprowadził postanowienia dot.
terminowego wykonania umowy. Zgodnie z ich treści, wykonawca każdorazowo ponosi
odpowiedzialność za terminowe wykonanie umowy, z wyłączeniem okoliczności leżących po
stronie Zamawiającego lub Odbiorcy. Jednocześnie Zamawiający określił tryb postępowania
w sytuacji wystąpienia zwłoki wykonawcy w realizacji umowy. W ocenie Odwołującego
p
ostanowienia zaproponowane przez Zamawiającego mają charakter niesymetryczny.
Odwołujący wskazuję na potrzebę ich modyfikacji, przede wszystkim z uwagi na panujący
aktualnie stan epidemii. Wirus COVID-
19 w sposób immanentny wpływa na sposób
funkcjonowania producentów oraz dostawców, często prowadząc do zakłócenia ew.
termin
owości w świadczonych usługach. Wykonawca nie ma możliwości przewidzenia
wszelkich okoliczności, które mogą zaistnieć bez jego winy, a które będą miały wpływ na
terminową realizację umowy.
Zarzut nr 11, wniosek nr 2.9):
Odwołujący wskazał, że w § 6 ust. 8 projekt umowy, Zamawiający wprowadza na
wykonawcę obowiązek niezwłocznego usunięcia wad lub wymiany przedmiotu umowy na
wolny o wad, każdorazowo w przypadku stwierdzenia wad lub niezgodności przedmiotu
umowy z opisem określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ. Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający nie precyzuje w jakich okolicznościach zasadnym będzie ew. usunięcie przez
wykonawcę wad, a w jakich okolicznościach wykonawca będzie zobowiązany do wymiany
przedmiotu umowy na wolny od wad.
Zarzut nr 12, wniosek nr 2.10):
Odwołujący wskazał na konieczność doprecyzowania postanowień w zakresie czasu reakcji,
trybu oraz sposobu dokonywania napraw gwarancyjnych oraz serwisowych. Aktualnie
b
rzmienie postanowień projektu umowy w tym zakresie stanowi wyraźne uprzywilejowanie
Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na brak konsekwencji
Zamawiającego oraz wprowadzenie odmiennych terminów na realizację obowiązków
gwarancyjnych oraz serwisowych: w § 9 ust. 3 projektu umowy, Zamawiający wprowadza
termin 7 dni na
dokonanie czynności serwisowej lub usunięcie wady, natomiast w § 9 ust. 6
przewiduje w tym zakresie termin 3 dniowy.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba postan
owiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
dokumentację fotograficzną dotyczącą właściwości ramy H oraz systemu podpór
hydraulicznych Magirus Vario na okoliczność wykazania, że iż są to rozwiązana równoważne
do tych oferowanych
w wozach strażackich wyposażonych w podpory skośne; (ii)
p
orównanie przykładowych działek wodno – pianowych w konstrukcji działka montowanego
w czołowej ścianie kosza oraz działka montowanego w jednym z naroży kosza ratowniczego
na okoliczność wykazania, że oba rozwiązania spełniają wymagania Zamawiającego i
powinny być dopuszczone do oferowania w przedmiotowym postępowaniu; (iii) umowę o
dofinansowanie
z dnia 3 października 2017 r. oraz korespondencje e-mailową z Centrum
Unijnych Projektów Transportowych na okoliczność wykazania prawidłowości przyjętego
podziału zamówienia na części; (iv) biuletyn Informacji Państwowej Straży Pożarnej za rok
2018 r. na okoliczność wykazania, iż wozy strażackie z ramą H są powszechnie użytkowane
w straży pożarnej; (v) zapytanie ofertowe z dnia 2 czerwca 2020 r. na okoliczność
wykazania, że Zamawiający dopuszczał podział zamówienia na trzy części; (vi) ranking
najlepiej sprzedających się nowych samochodów osobowych w Polsce na okoliczność
wykazania, że większość samochodów osobowych ma niewystarczający prześwit w celu
zamon
towania systemu podpór skośnych; (vii) dokumentację fotograficzną dotyczącą
sposobu pracy podpór skośnych i podpór w wozach strażackich z ramą H na okoliczność
wykazania, że są to systemu równoważne i odpowiadające wymaganiom Zamawiającego;
(viii) i
nformację handlową dotyczącą producentów wozów strażackich z zamontowanym
działkiem wodno – pianowym w przedniej ścianie kosza na okoliczność wykazania, że
istnieje wielu producentów na rynku oferujących takie rozwiązanie; (ix) dokumentację
fotograficzną obrazującą funkcjonalności wozów strażackich, w których działko wodno –
pianowe jest zamontowane w bocznej
ścianie kosza na okoliczność wykazania, że oba
rozwiązania spełniają wymagania Zamawiającego i powinny być dopuszczone w SIWZ; (x)
f
ormularz oferty Odwołującego z dnia 18 listopada 2019 r. wraz z informacjami prasowymi
na okoliczność wykazania, że Odwołujący posiada w swojej ofercie wozy strażackie
spełniające wymagania Zamawiającego.
Izba ustaliła, że instytucją zamawiającą jest Komenda Wojewódzka Państwowej Straży
Pożarnej w Białymstoku działająca również jako pełnomocnik:
1)
Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie;
2)
Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Gdańsku
3) Komendy
Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Katowicach;
4) Komendy
Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu.
Zamówienie obejmuje dostawę 5 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną. Dla każdego
użytkownika została przeznaczona 1 sztuka samochodu.
W punkcie 3.1.
SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), Zamawiający dokonał podziału
zamówienia na części w następujący sposób:
1)
Część A zamówienia - dostawa 3 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną o
wysokości ratowniczej min. 30 metrów;
2)
Część B zamówienia - dostawa 2 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną o
wysokości ratowniczej min. 30 i 40 metrów.
Izba ustaliła, że w części B zamówienia Zamawiający określił następujące kryteria oceny
ofert: cena 60%, parametry techniczne 16%, gwarancja 24%. W zakres oceny w kategorii
parametry techniczne Zamawiający wskazał, iż ocenie będą podlegać dwa elementy: (i) moc
silnika
– 14 pkt oraz boczne podpory stabilizacyjne skośne – 4 pkt.
Załącznik 1b do SIWZ zawierał szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dotyczącego
części B. W pkt 5.4 Zamawiający zawarł listę wymagań dotyczących podpór stabilizacyjnych,
w tym m.in. wymaganie, aby podpory stabilizacyjne posiadały możliwość rozstawianie pod
przeszkodami (pojazdy, balustrady) oraz zapewniały swobodne przechodzenie nad
podporami.
Izba
ustaliła, że w załączniku 1a, pkt 5.4, ppkt 1.2 oraz 1b do SIWZ pkt 6.4 Zamawiający
określił wymóg dotyczący montażu działka wodno – pianowego. Zamawiający wskazał:
działko wodno - pianowe sterowane ręcznie lub elektrycznie zamontowane na stałe (w
czołowej ścianie kosza) o wydajności nominalnej min. 2400 l/min, z regulacją wydajności i
strumienia (zwarty/rozproszony) zdalnie sterowane z kosza ratowniczego i głównego
stanowiska operatora.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający zawarł wzór umowy. W §4 pkt 2
Zamawiający wskazał, że wykonawca jest odpowiedzialny za terminowe wykonanie umowy.
Nie dotyczy to nieterminowego wykonania umowy z powodu okoliczności leżących po stronie
Zamawiającego lub Odbiorcy. W §4 pkt 3 Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy zwłoka
wykonawcy w wykonaniu umowy przekroczy 14 dni, Zamawiający wezwie wykonawcę do
wykonania umowy pod rygorem odstąpienia w terminie 14 dni. W §9 pkt 3 wzoru umowy
„Gwarancja i Serwis”, Zamawiający wskazał, że czynności serwisowe lub usunięcie wad
nastąpi w ciągu 7 dni od zawiadomienia przez użytkownika o koniczności usunięcia wady lub
wykonania czynności serwisowej.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w
o
dwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości
uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które
utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to
prz
ysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy
dost
ęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu
danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia
i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie następujących zarzutów: (i) naruszenia
art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego zespołu drabiny oraz art. 91 ust. 1, 2, 2d w zw. z
art. 36 ust. 1 w zw. z art. 30 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie opisania kryterium
oceny ofert dotyczącego zespołu drabiny (zarzut nr 4 i 5 odwołania); (ii) naruszenia art. 30
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie opisu
prze
dmiotu zamówienia dotyczącego fotela bądź jego oparcia pkt 5.12 Załącznika 1b do
SIWZ (zarzut nr 9 odwołania); (iii) naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353¹ KC w zakresie zarzutów dotyczących §6
ust. 8 projektu umowy (zarzut nr 11 odwołania). Podczas posiedzenie z udziałem stron oraz
podczas rozprawy
, pełnomocnik Odwołującego złożył do protokołu oświadczenie o cofnięciu
ww.
zarzutów. W ocenie Izby rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór
pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w
uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy
treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o
możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na
powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP
111/15
. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności
zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego wyrażono identyczne stanowisko w szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku
KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z
16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36aa ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonani
e przez Zamawiającego podziału
z
amówienia w sposób nieuzasadniony specyfikacją zamówienia. W pozostałym zakresie
odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Wskazać należy na wstępie, że kwestię dotyczącą możliwości podziału zamówienia na
części, ustawodawca pozostawił do wyłącznej dyspozycji zamawiającego (art. 36aa ust. 1
ustawy Pzp). Jednakże decyzja ta, mająca istotne znaczenie dla biegu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności na umożliwienie udziału w
postępowaniu szerszemu gronu podmiotów, specjalizujących się w danym przedmiocie
zamówienia, nie może pozostawać o tyle subiektywna, o ile zamawiający bez głębszej
refleksji nie uwzględni faktycznych okoliczności uniemożliwiających mu prawidłowe
p
odzielenie zamówienia na części bądź też celowo nie dokonuje podziału zamówienia na
części, kierując się bliżej nieuzasadnionym interesem własnym. Zamawiający, podejmując
decyzję o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma bowiem
obowiązek zbadać, czy przedmiot zamówienia jest podzielny, czy podział zamówienia na
części znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy podział zamówienia przyniesie lub może
przynieść wymierne korzyści finansowe. Decyzja zamawiającego musi uwzględniać sytuację
podmiotową wykonawców, tj. zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy jego decyzja nie
naruszy zasad wyrażonych w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady konkurencyjności i
zasady równego traktowania wykonawców. Swoboda zatem zamawiającego o podziale
zamówienia na części jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać
czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia, co do ilości części
nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie m
ożliwości ubiegania się o nie.
Izba w niniejszej spra
wie wyraża pogląd, że zasadność dzielenia zamówień na części
powinna odzwierciedlać aspekt zwiększania konkurencji na rynku danych usług czy dostaw.
Umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych jest jednym z podstawowych
i
nstrumentów prawnych, mającym przeciwdziałać nadmiernej agregacji zamówień, ma
sprzyjać dywersyfikacji, a tym samym minimalizowaniu ryzyka występowania na rynku
zamówień publicznych patologicznych sytuacji, w których możliwość złożenia oferty na
realizację zamówienia ograniczona jest do jednego lub do wąskiego grona wykonawców.
Takie sytuacje stanowią niewątpliwie naruszenie zasady konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców. Należy zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw
klasycznej z zakresu za
mówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i
średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie takie powinno
zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. W motywie 78
prea
mbuły do dyrektywy klasycznej wskazano przykładowe główne przyczyny decyzji
instytucji
zamawiającej co do braku podziału zamówienia na część tj.: instytucja
zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo
nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia,
lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne
części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy
zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału
na części uznał jedynie nadmierne trudności, czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący
poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia.
W
ocenie Izby, o ile art. 36aa ustawy Pzp nie statuuje obowiązku podziału zamówienia na
części przez zmawiających, to przepis ten winien być interpretowany łącznie z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp w celu zbadania czy podział zamówienia na części dokonany przez
zamawiającego nie narusza zasad postępowania przetargowego wyrażonych w
przywołanym przepisie ustawy. Jeśli zamawiający nie wykazał, aby przyjęty przez niego
podział zamówienia nie stał w sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to wówczas zasadne
jest, w ocenie Izby, przyjęcie, iż takie działanie zamawiającego narusza podstawowe zasady
postępowania i winno skutkować nakazaniem podziału zamówienia tak, aby zapewnić
wydatkowanie środków publicznych na zasadach konkurencyjnych i z poszanowaniem
zasady uczuciowej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym możliwości
udziału w postępowaniu małych i średnich przedsiębiorstw.
Mając na uwadze powyższe, Izba zauważa, że w analizowanym stanie faktycznym
Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części. W zakres części A zamówienia
wchodzą trzy tożsame wozy strażackie, w zakres zaś części B zamówienia dwa wozy
strażackie, każdy o odmiennych wymaganiach. Uzasadniając tak przyjęty podział
zamówienia w części B, Zamawiający powołała się na przepis ustawy z dnia 19 czerwca
2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom
dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu
w związku z wystąpieniem COVID-19 (dalej „ustawa wprowadzająca”), która wprowadziła
do ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej „ustawa COVID”), w tym art. 15 vb. Przywołany
przepis nakłada na zamawiających obowiązek dokonywania płatności wynagrodzenia w
częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego lub obowiązek
udzielenia zaliczek na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie
zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający
argumentował, że powyższa regulacja wymusiła na nim połączenie w ramach części B
zamówienia dwóch różnych wozów strażackich, tak aby móc dokonywać płatności
częściowej za każdy z nich. Z uwagi na to, iż nie posiada środków na udzielenie zaliczek,
ty
lko takie rozwiązanie gwarantowało przestrzeganie wymogu nałożonego na zamawiających
na podstawie art. 15 vb ustawy COVID.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Po pierwsze wskazać należy, że każdy
podział zamówienia na części musi być zgodny z przepisami ustawy Pzp. Nie chodzi bowiem
o dokonanie jakiegokolwiek podziału zamówienia w celu formalnego spełnienia wymagań
określonych w ustawie Pzp, ale o taki podział zamówienia, który realizuje zasady
postępowania przetargowego określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, nie ma
żadnego racjonalnego uzasadnienia dla przyjętego przez Zamawiającego stanowiska, że w
celu spełnienia wymagań wynikających z ustawy COVID konieczne było połącznie w ramach
części B zamówienia dostawy dwóch wozów strażackich, bo Zamawiający nie widzi innego
sposobu na wypełnienie nałożonego na niego obowiązku wynikającego z art. 15 vb ustawy
COVID. Ze stanowiska
Zamawiającego wysuwa się wniosek, że gdyby nie ustawa COVID, to
zamówienie byłoby podzielona na trzy części.
Izba st
oi na stanowisku, że przepis art. 15 vb ustawy COVID nie wyłącza stosowania
przepisów ustawy w zakresie zasad podziału zamówienia na części, a tym bardziej
stosowania art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. To, że ustawodawca nałożył na zamawiających
obowiązek dokonywania płatności częściowych albo zaliczkowania nie może stanowić
argumentu uzasadniającego odstępstwo od stosowania przepisów ustawy Pzp do
prowadzonych przez zamawiających postępowań. Jak Izba bowiem wskazała powyżej,
ustaw COVID w żaden sposób nie wyłącza stosowanie przepisów ustawy Pzp w zakresie
innym niż to wynika z art. 15 vb ustawy COVID. Dopuszczenie, aby Zamawiający spełniał
obowiązek wynikający z art. 15vb ustawy COVID poprzez usankcjonowane nieprawidłowego
podziału zamówienia na części jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Oznaczałoby to
wypełnienie obowiązków wynikających z jednego aktu prawnego poprzez łamanie zasad
wynikających z innego aktu prawnego, przy czym, zaznaczyć należy, że regulacje zawarte w
tych aktach prawnych nie wykluczają się wzajemnie.
Jak wynika z dokumentów złożonych na rozprawie, co potwierdził sam Zamawiający
podczas rozprawy, przewidywał on podział zamówienia na trzy części, jednakże przepisy
ustawy COVID zmusiły go do połącznie w ramach części B zamówienia dwóch elementów,
które mogłoby stanowić odrębne przedmioty zamówienia, w ramach odrębnych części
zamówienia. Zamawiający wskazał, że ze względu na przyjęty model finansowania i
podpisaną umowę o dofinansowanie nie ma możliwości zapewnienia zaliczkowania
zamówienia, bo nie ma na to środków. Wskazać jednakże należy, że spełnienie obowiązków
nałożonych przez ustawodawcę na zamawiających nie może odbywać się poprzez
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i ograniczenie dostępu wykonawcom do zamówienia.
Ponadto,
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że nie może wprowadzić
zaliczkowania, do którego odwołuje się art. 15 vb ustawy COVID. W tym zakresie
Zamawiający wskazał wyłącznie, że nie posiada środków. Z umowy o dofinansowanie
wynika jednak
, że 15% finansowania pochodzi ze środków krajowych. Nie są znane Izbie
powody dla których środki te nie mogą być przeznaczone na zaliczkowanie. Trudno też
uznać za zasadną argumentację Zamawiającego, że nie ma tych środków. Skoro ich nie ma,
to nie może zrealizować umowy o dofinansowanie. Podkreślić również należy, że umowa o
dofinansowanie może ulec zmianie poprzez podpisanie stosownego aneksu. Z jej treści już
obecnie nie wynika zakaz udzielania zaliczek. Możliwość ich udzielenia może być
przewidziana przez Zamawiającego w umowie, co wynika m. in. z §7 ust. 12 umowy. To, że
Zamawiający nie skorzystał z tego rodzaju uprawnienia wynika wyłącznie z jego decyzji, na
którą wykonawcy nie mają żadnego wpływu. Zamawiający poza jednozdaniowym
stwierdzeniem, iż nie ma środków na zaliczkę, nie przedstawił żadnego racjonalnego
uzasadnienia dla swojej decyzji. Z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, irrelewantna pozostaje kwestia sposobu pozyskiwania funduszy na
realizacje zamówienia przez Zamawiającego, czy też jego możliwości finansowych w
zakresie zaliczkowania zamówienia. Wykonawca ma prawo oczekiwać, że przedmiot
zamówienia zostanie podzielny w ten sposób, że umożliwi dostęp do zamówienia jak
największej liczby wykonawców, na równych zasadach. Działania zaś Zamawiającego mają
odwrotny rezultat - z
amykają bowiem rynek przed potencjalnymi wykonawcami. Zdaniem
Izby Zamawiający w nieuprawniony sposób przerzuca na wykonawców konsekwencje
związane z realizacją obowiązków wynikających z art. 15 vb ustawy COVID. Nie ma
podstaw, aby
aprobować takie działanie Zamawiającego. Skoro ustawa COVID nakłada na
Z
amawiającego określone obowiązki, to w gestii Zamawiającego jest podjęcia działań
zmierzających do ich realizacji. Działanie jednakże, które podjął Zamawiający w
analizowanym stanie fa
ktycznym nie mogą zostać zaaprobowane przez Izbę, gdyż naruszają
przepisy ustawy Pzp związane z podziałem zamówienia na części poprzez ograniczenie
dostępu wykonawcom do zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający podejmuje decyzję o sposobie podziału zamówienia
na części w zależności od swoich potrzeb, jednakże w każdym przypadku swoboda
Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający
jest zobowiązany badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do określonego
podziału zamówienia na części nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości
ubiegania się o zamówienia wykonawcom posiadającym odpowiednie doświadczenie i
wiedzę w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Tymczasem, w ocenie Izby, w
niniejsz
ym postępowaniu mamy do czynienia właśnie z taką sytuacją, w której przyjęty przez
zamawiającego podział zamówienia w zakresie części B nie ma żadnego uzasadnienia
funkcjonalnego.
Przedmiot zamówienia w części B obejmuje dostawę 1 szt. samochodu z
drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 40m, jak i na dostawę 1 szt. samochodu
z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 30m. Nie było sporne pomiędzy
stronami, iż są to dwa odrębne typy pojazdów, o odmiennych wymaganiach
technologicznych, przezn
aczone do dwóch różnych jednostek straży pożarnej. Izba podziela
stanowisko Odwołującego, iż połączenie w ramach jednej części zamówienia na 2 różne
typoszeregi/modele pojazdów o wskazanych (oczekiwanych) przez Zamawiającego
parametrach powoduje ograniczen
ie możliwości udziału w postępowaniu i tym samym
ograniczenie konku
rencji. Jak wskazał Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył ani
nie wykazał odmiennych okoliczności, w obszarze pojazdów objętych nin. postępowaniem
zdecydowana większość firm obecna na rynku oferuje pojazdy wypełniające opis zawarty na
stronach 17-
32 Załącznik 1b do SIWZ. Natomiast pojazd, którego opis (w połączeniu z
dodatkowymi wymogami technicznymi „poza podwoziowymi") znalazł się na stronach 1-16
Załącznik 1b do SIWZ jest de facto oferowany przez jednego producenta. W tej sytuacji
wykonawcy, którzy nie posiadają u siebie pojazdów o specyfice technicznej zakreślonej na
stronach 1-
16 Załącznika 1b do SIWZ wyłączeni są z możliwości zaoferowania swojego
pojazdu nawet jeżeli spełniają wszelkie wymogi dot. drugiego z pojazdów dla części B. W
ocenie Izby brak jest uzasadnienia ekonomicznego, praktycznego i funkcjonalnego dla
połączenia w jednej części zamówienia obu pojazdów. W szczególności Zamawiający nie
wykazał, poza powołaniem się na przepisy ustawy COVID, konieczności połącznie w jedną
część zamówienia dostawy przedmiotowych pojazdów, jak również nie wykazał jakie inne
okoliczności natury ekonomicznej, funkcjonalnej czy technologicznej uzasadniałby przyjęty
podział zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności podpór skośnych oraz zarzut dotyczący art. 91 ust. 1, 2, 2d w zw. z art. 36
ust. 1 (w szczególności pkt 13)) w zw. z art. 30 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie
kryterium oceny ofert w sposób uniemożliwiający złożenie Odwołującemu oferty, utrudniający
uczciwą konkurencję i w sposób naruszający obowiązek zapewnienia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
W ocenie Izby powyższe zarzuty nie potwierdziły się. Zdaniem Izby Odwołujący dokonał
błędnej interpretacji SIWZ dotyczącej pkt 5.4 SIWZ Załącznika nr 1b.
Zamawia
jący w pkt. 5.4. Załącznika nr 1b do SIWZ dla obu pojazdów w części B wymaga
czterech podpór stabilizacyjnych wysuwanych hydraulicznie z możliwością rozstawiania
podpór pod przeszkodami (pojazdy, balustrady). Wbrew twierdzeniom Odwołującego
przywołane zapisy Załącznika nr 1b nie zawężają przedmiotu zamówienia wyłącznie do
podpór skośnych. Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, brak zastosowania
podpór skośnych, nie eliminuje wykonawcy z postępowania, gdyż wykonawcy mogą
zaoferować drabinę z podporami poziomymi. Zamawiający zdecydował się jedynie, na
przyznanie dodatkowych punktów wykonawcom, którzy zastosują podpory skośne, bowiem
jest to uzasadnione jego słusznym interesem. Takiego potwierdzenia żądał Odwołujący od
Zamaw
iającego podczas rozprawy. Odwołujący wskazał bowiem, że w przypadku, gdy z pkt
5.4 Załącznika 1b do SIWZ nie wynika wymóg zaoferowania pojazdów z podporami
skośnymi, to wówczas gotów jest cofnąć zarzut zawarty w odwołaniu. Takie potwierdzenie
zostało zwarte w treści odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego. Z
oświadczenia Zmawiającego wynika, że zastosowanie podpór skośnych będzie skutkować
przyznaniem wykonawcy dodatkowych punktów w przyjętych przez Zamawiającego
kryteriach oceny ofert, podpor
y skośne nie są zaś obligatoryjnym elementem przedmiotu
zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert i
przyznanie 4 dodatkowych punktów w „Ocenie technicznej” za podpory skośne, to zdaniem
Izby nie doszło do naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp, w tym 91 ust. 1, 2, 2d
w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 30 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ust. 2 ustawodawca
wskazał, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, w tym parametry
techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający przyznaje dodatkowe punkty w przypadku, gdy przedmiot zamówienia
wyposażone jest w podpory skośne. Zamawiający punktuje więc określone elementy, które
służą do osiągnięcia zakładanych przez Zamawiającego celów. Cele te zostały w sposób
jasny i klarowny wyjaśnione przez Zmawiającego w odpowiedzi na odwołania. Zamawiający
wskazał bowiem, że przyznanie dodatkowej punktacji za zastosowanie podpór skośnych
podyktowane jes
t tym, że podpory skośne w porównaniu do podpór poziomo — pionowych
są bardziej funkcjonalne w warunkach działań ratowniczo — gaśniczych na terenach
zabudowanych (miejskich), jak również gwarantują większe bezpieczeństwo ratowników i
strażaków podczas działań. Podpory skośne po ich rozłożeniu, są dużo niższe, niż inne
dostępne na rynku, a co za tym idzie, bardziej użyteczne w warunkach miejskich, czyli w
terenie, w którym głównie będą stosowane. Istotnym jest fakt, że podpory skośne mogą być
wsuwane pod sam
ochody, ławeczki, barierki itp. Ponadto, podpory skośne umożliwiają pracę
drabin w większym zakresie kątów ujemnych oraz gwarantują większy rozstaw podparcia
drabiny, więc umożliwiają uzyskanie większego pola pracy, który to stanowi jeden z
najważniejszych parametrów sprzętu, wykorzystywanego w działaniach Państwowej Straży
Pożarnej. Podpory skośne są rozwiązaniem, które najlepiej sprawdza się w warunkach w
jakich Zamawiający będzie je stosował, czyli w trudnych warunkach miejskich, bowiem, przy
podporach
skośnych koła pojazdu zawsze pozostają na podłożu, co zapewnia jego lepszą
stabilizację, lepsze rozłożenie masy (na większą ilość punktów) oraz zapobiega uślizgowi
drabiny, co ma zastosowanie w przypadku stromych podjazdów do budynków. Jak wyjaśnił
Zamawia
jący, podpory skośne, ze względu na swoje rozwiązania techniczne (usytuowane
bliżej poziomu gruntu) również uławiają pracę strażakom, podczas wykonywania działań
ratowniczo
— gaśniczych, dając możliwość przejścia bezpośrednio nad podporą, tym samym
skracaj
ąc czas dojścia do sprzętu znajdującego się w pojeździe.
Odwołujący przedstawił szereg dowodów na wykazanie, iż podpory poziome posiadają
szereg innych funkcjonalności niż podpory skośne. Jednakże, okoliczność ta nie może
uzasadniać ograniczenia prawa Zamawiającego do decydowania jakie rozwiązanie
techniczne zastosowane w przedmiocie zamówienia będzie uzyskiwać dodatkowe punkty w
kryteriach oceny ofert. W ocenie Izby
każde z rozwiązań posiada zalety i wady (a zatem w
zakresie przewagi dwóch konkurencyjnych wobec siebie rozwiązań) preferowanie przez
Zamawiającego jednego z nich poprzez przyznanie dodatkowych punktów z jednoczesnym
uzasadnieniem
tych preferencji nie może stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia art.
29 ust. 1 i 2, art. 30 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
To Zamawiający ustala co jest
przedmiotem zamówienia, kierując się uzasadnionymi potrzebami w odniesieniu do celu, dla
realizacji którego wszczyna procedurę udzielenia zamówienia publicznego. Każdy
zamawiający ma prawo określić swoje preferencje dotyczące wymagań technicznych
przedmiotu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym przedmiot zamówienia ma być
wykorzystywany w warunkach miejskich, o gęstej zabudowie. Zamawiający w sposób
dostateczny wyjaśnił dlaczego przyznaje dodatkowe punkty za podpory skośne. Wskazał na
funkcjonalności, które nie są realizowane przez podpory w układzie ramy H. Odwołujący w
treści odwołania samodzielnie ustala zakres wymagań funkcjonalnych dla wozów
pożarniczych, argumentując, iż mają zapewniać przede wszystkim możliwość pracy w jaki
największym zakresie, niezależnie od wybranego sposobu podparcia. Odwołujący pomija
jednak, że ustawodawca umożliwił zamawiającym w ramach kryteriów oceny ofert
punktowanie określonych funkcjonalności czy parametrów przedmiotu zamówienia, dając
zamawiającym możliwość subiektywnego określenia na podstawie posiadanego
doświadczenia konkretnych preferowanych cech przedmiotu zamówienia. Pozacenowe
kryteria oceny ofert
wyrażają właśnie preferencje zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia. Wyraz takich preferencji Zamawiający dał przyjmując określone pozacenowe
kryteria oceny ofert. Nie mają one charakteru decydującego, bowiem Zamawiający przyznaje
podporom skośnym tylko 4 punkty. Należy zauważyć, że fakt, iż tylko jeden wykonawca
może uzyskać maksymalną punktację w ramach danego kryterium sam w sobie nie
uzasadnia przypisania Zamawiającemu naruszenia wskazanych przez Odwołującego
przepisów. Z perspektywy tej oceny istotne jest bowiem nie to, ile punktów na etapie badania
i oceny ofert zostanie pr
zyznanych poszczególnym ofertom, ale to, że ustanowione kryterium
oceny ofert jest uzasadnione pot
rzebami zamawiającego. To właśnie poprzez kryteria oceny
ofert zamawiający ma zagwarantować sobie wybór wykonawcy, który nie tylko oferuje
przedmiot spełniający wymagania minimalne zamawiającego (co mają mu gwarantować
wymagania co do przedmiotu zamówienia), ale który oferuje także przedmiot o cechach
istotnych, mających dla zamawiającego znaczenie choć nie o cechach niezbędnych (tak
m.in. Izba w wyroku z dnia 16 grudnia 2019 r. o sygn. akt KIO 1397/19).
Stąd też wykonawcy
mają możliwość samodzielnego zdecydowania czy zaoferują wóz strażacki z podporami
skośnymi i uzyskają dodatkowe 4 punkty czy wozy strażackie z innymi typami podpór. Z
uwagi
na termin realizacji zamówienia każdy z wykonawców ma możliwość wyprodukowania
drabiny
z podporami które będą miały możliwość rozstawiania pod przeszkodami (pojazdy,
balustrady) oraz swobodne przechodzenie nad podporami. P
rzedmiotem postępowania są
drabin
y nowe i Odwołujący, jak i inny wykonawcy na tym etapie ma możliwość zastosowania
wszystkich
wersji podpór stabilizujących.
Zdaniem Izby
Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że podpory typu skośnego,
mogą być zaoferowane wyłącznie przez jednego dostawcę (producenta) urządzenia.
Zauważyć należy, że ciężar wykazania ograniczenia przez Zamawiającego konkurencji
spoczywa, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp, na Odwołującym.
Tymczasem Odwołujący, za wyjątkiem ogólnego stwierdzenia, że „w Polsce jedynymi
znanymi użytkowanymi są podpory skośne Vario firmy IVECO MAGIRUS”, nie przedstawił
dowodu na potwierdzenie stawianej tezy. Przede wszystkim nie złożył np. oświadczenia
innych producentów urządzeń. Przystępujący zaś złożył do akt sprawy informacje handlowe
wskazujące, iż wozy strażackie z podporami skośnymi oferowane są przez więcej niż
jednego producenta. Podkreślić raz jeszcze należy, że okoliczność, że tylko firma IVECO
MAGIRUS, wedle wiedzy Odwołującego, stosuje podpory typu skośnego pozostaje bez
znaczenia skoro w świetle treści SIWZ oczywistym jest, że Zamawiający dopuszcza zarówno
podpory poziomo-
pionowe, jak i podpory skośne.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP
poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności sposobu montowania działka wodno-pianowego (montaż w czołowej ścianie
kosza) (pkt 5.4. ppkt 1.2. Z
ałącznika nr la do SIWZ), zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia
bez wskazania określeń dot. wydajności lub funkcjonalności sposobu montowania działka
wodno-piano
wego (montaż w czołowej ścianie kosza) (pkt 6.4. Załącznika nr 1b do SIWZ -
samochód z drabiną ratowniczą min. 40 metrów), zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia bez
wskazania określeń dot. wydajności lub funkcjonalności sposobu montowania działka
wodno-pianowego -
montaż w czołowej ścianie kosza (pkt 6.4. Załącznika nr 1b do SIWZ -
samochód z drabiną ratowniczą min. 30 metrów)
W ocenie Izby
powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w analizowanym stanie
faktyczny. Uzasadnienie zarzutu postawionego przez
Odwołującego sprowadzało się do
opisania dwóch różnych rozwiązań w zakresie montażu działka wodno – pianowego. Jednak
sam fakt istnienia dwóch alternatywnych rozwiązań, nie oznacza automatycznie, że jednego
z nich (wybranego przez Zamawiającego) z powodzeniem nie stosuje wielu wykonawców.
Okoliczność taką potwierdził Przystępujący złożonymi podczas rozprawy wydrukami
informacji
, wskazujących na producentów wozów strażackich z działkiem wodno – pianowym
mon
towanym w czołowej ścianie kosza. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego
dotyczącym zasadności wprowadzonego wymogu montażu działka. Jak wskazał
Zamawiający w obecnie posiadanych dwóch drabinach Zamawiający ma działka wodno—
pianowe montowane w części narożnej kosza drabiny i uważa na bazie doświadczenia, że
takie rozwiązanie nie jest ergonomiczne. Po pierwsze ogranicza pole widzenia i możliwość
ewakuacji. Po drugie, poprzez czas potrzebny na montaż działka w zapewnionym miejscu
montażowym wydłuża się czas na podjęcie interwencji. Po wykonaniu prób i rozpoznania
sytuacji w innych komendach podjęto decyzję że z punktu widzenia strażaków prowadzących
działania ratowniczo — gaśnicze za pomocą działka umieszczonego w koszu najlepszą
opcją będzie zamontowanie działka w czołowej ścianie kosza. Nie ograniczy to ruchów,
widoczności a nawet ewakuacji z lub do kosza. W ocenie Izby, z uwagi na specyfikę
przedmiotu zamówienia oraz konieczność dostosowania tego przedmiotu zamówienia do
indywidulanych preferencji odbiorców, którzy będą użytkować przedmiot zamówienia w
trakcie akcji ratowniczych, Zamawiający ma prawo powoływać się na własne doświadczenia
wynikające z posiadanej praktyki w użytkowaniu różnych rozwiązań w wozach strażackich.
Należy podkreślić, że nie ma w przepisach ustawy Pzp obowiązku zagwarantowania udziału
w postępowaniu wszystkim wykonawcom oferującym produkty nie do końca zbieżne z
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Już sam fakt konieczności montażu działka
wodno
–pionowego w narożu koszu, co wpływa na szybkość podjęcia akcji ratowniczej
stanowi
wystarczające uzasadnienie dla wymogu montażu działka wodno – pianowego w
przedniej
ścianie kosza. Odwołujący nie przedstawił Izbie dowodów na obalenie twierdzeń
Zamawiającego. Odwołujący złożył wyłącznie zdjęcia poglądowe obrazujące określone
funkcjonalności oferowanego przez niego rozwiązania, co jednak nie jest dowodem
wystarczającym do uznania naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez
Odwołującego. Nie jest zadaniem Zamawiającego dopuszczenie wszystkich wykonawców do
zamówienia, ale takie określić swoich wymagań, aby odzwierciedlały warunki w jakich będzie
użytkowany przedmiot zamówienia, przy uwzględnieniu nowoczesnych rozwiązań
oferowanych na rynku.
W analizowanym stanie faktycznym nie ma żadnych dowodów
potwierdzających, iż poprzez wymóg montowania działka w czołowej ścianie kosza doszło
do ograniczenia konkurencji. Zamawiający dokonał wyboru określonego rozwiązania, zaś z
dokumentów złożonych do akt sprawy wynika, że jest co najmniej 3 producentów wozów
strażackich spełniających omawiany wymóg. Odwołujący nie wykazał zaś okoliczności
przeciwnych.
Zamawiający wskazał elementy, które są dla niego istotne z punktu widzenia
użytkowania przedmiotu zamówienia, w oparciu o swoje doświadczenie i w tym zakresie Izba
nie znalazła podstaw do uznania zasadności podniesionych zarzutów. W ocenie Izby
Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na wykazanie, że montaż działka wodno
– pianowego w części narożnej kosza spełnia ww. potrzeby Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art.
5 i art. 353¹ KC w zakresie § 4 ust. 2 projektu umowy
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba podziela argumentację przedstawioną przez
Zamawiającego. Wskazać należy, że zgodnie z §54 ust. 2 projektu umowy „wykonawca
każdorazowo ponosi odpowiedzialność za terminowe wykonanie umowy, z wyłączeniem
okoliczności leżących po stronie Zamawiającego lub Odbiorcy”.
Wskazać należy, że zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 471 KC dłużnik obowiązany
jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Na gruncie art. 473 §1 KC
możliwe jest umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika, jednak musi ono znaleźć
odzwierciedlenie w postanowieniach umownych.
Z treści przepisu wynika, iż przyjęcie
szerszej od
powiedzialności za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania
musi dotyczyć oznaczonych okoliczności. Toteż w każdym przypadku, rozszerzenie
odpowiedzialności wykonawcy w umowie w sprawie zamówienia publicznego, musi być
określone za pomocą wyraźnych i jednoznacznych postanowień. Odwołujący nie wskazał na
żadne postanowienie zawarte we wzorze umowy, na podstawie, których wykonawca
przejąłby taką szeroką odpowiedzialność. Takiego wniosku nie można wyciągnąć na
podstawie postanowienie §54 ust. 2 projektu umowy.
Zdaniem Izby nie zasługują również na uwzględnienie argumenty Odwołującego, który
powołuje się na przyczyny związane z wirusem COVID - 19. Należy wskazać po pierwsze,
że odpowiedzialność wykonawcy za nieterminowe wykonanie umowy, w sytuacji, gdy
przyczyną będą okoliczności związane z COVID - 19, jest ograniczona samymi
postanowieniami umownymi, które przewidują jedynie odpowiedzialność za zwłokę. Po
drugie, ustawy o COVID
— 19 przewidują z mocy ustawy liczne rozwiązania niwelujące
odpowiedzi
alność wykonawcy, jeżeli do nienależytego wykonania umowy przyczyniły się
okoliczności związane z wirusem. Zdaniem Izby nie jest konieczne ujmowanie tych
postanowień w treści projektu umowy, gdyż mają one powszechne zastosowanie.
Niezależnie zatem od tego, czy Zamawiający przewidział w projekcie umowy, czy też nie, na
gruncie ustaw o COVID
— 19 będzie możliwe skorzystanie z możliwości np. zmiany
postanowień umowy lub odstąpienia od naliczania kar umownych, oczywiście pod
warunkiem, że wystąpią ku temu wszystkie wymagane przesłanki. Zamawiający, jak każdy
podmiot publiczny,
jest związany przepisami powszechnie obowiązującego prawa, nie zaś
tylko ustawą Pzp. Koniczność stosowanie ustawy o COVID potwierdza sam wzór umowy i
zapis zawarty w §1 ust. 4 umowy.
Z p
owyższych względów, w ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 PZP
w zw. z art. 5 i art. 353¹ KC poprzez zawarcie w projekcie umowy postanowień dot. gwarancji
i serwisu -
§ 9 wzoru umowy
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba uznała argumentację Zamawiającego za
zasadną. Jak wskazał Zamawiający w dniu 14 września 2020 r. udzielił odpowiedzi na
pytanie doty
czące §59 ust. 6 projektu umowy: „Prosimy o korektę §59 ust. 6 — prawidłowy
zapis powinien być następujący: „W przypadkach uzasadnionych szczególnymi
okolicznościami, gdy Wykonawca nie będzie mógł dotrzymać terminu 7 dni na naprawę,
Użytkownik, na pisemny wniosek Wykonawcy uprawniony jest do wydłużenia terminu na
naprawę”. W odpowiedzi Zamawiający oświadczył, iż koryguje zapis.
W związku z powyższym, zapisy projektu umowy są pozbawione wewnętrznej sprzeczności.
Zgodnie z obecnymi postanowieniami projektu umowy:
wykonawca będzie zobowiązany
dokonać czynności serwisowych lub usunąć wadę w ciągu 7 dni od zawiadomienia przez
Użytkownika o konieczności usunięcia wady lub wykonania czynności serwisowej (§59 ust. 3
projektu umowy),
w przypadkach uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, gdy
Wykonawca nie będzie mógł dotrzymać terminu 7 dni na naprawę, Użytkownik, na pisemny
wniosek Wykonawcy uprawniony jest do wydłużenia terminu na naprawę (§59 ust. 6 projektu
umowy).
Odnosząc się zaś do żądania Odwołującego, aby termin na dokonanie czynności
serwisowych lub usunięcie wady wydłużyć do 14 dni, należy zgodzić się z Zamawiającym, iż
nie jest ono zasadne. Jak wyjaśnił Zamawiający przewidziany w projekcie umowy termin 7 -
dniowy nie jest wymaganiem nadmiarowym, zwłaszcza, że zgodnie z §59 ust. 5 projektu
umowy, do czasu przewidzianego na usunięcie wady oraz wykonanie czynności serwisowej
nie wlicza się dni ustawowo wolnych od pracy. To zaś oznacza, że de facto, wykonawcy
mają 7 dni roboczych na zrealizowanie obowiązków określonych w §59 projektu umowy. Nie
ma zatem wątpliwości, że jest to czas wystarczający na dokonanie niezbędnych napraw, nie
można jednak zapominać, że na gruncie §59 ust. 6 projektu umowy, możliwe jest wydłużenie
tego terminu w szczególnych przypadkach. W ocenie Izby, nie jest to zatem wymóg, którego
zrealizowanie przez
wykonawców nie jest możliwe.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wydłużenie minimalnego terminu przewidzianego na
dokonanie czynności serwisowych lub usunięcie wady do 14 dni godziłoby w uzasadnione
jego potrz
eby. Należy wskazać, że dysponowanie prawidłowo działającym sprzętem
pożarniczym jest jak najbardziej uzasadnioną potrzebą Zamawiającego, gdyż tylko w ten
sposób może on zapewnić odpowiedni poziom bezpieczeństwa. Jak wskazał Zamawiający,
w
Białymstoku w gotowości bojowej są 2 drabiny. Od 1 stycznia do 18 września wyjeżdżały
do zdarzeń łącznie 425 razy. Licząc, że do 18 września upłynęło 261 dni to okazuje się, że
po zaokrągleniu autodrabiny wyjeżdżają 2 razy dziennie. Zakładając wycofanie pojazdu z
podziału bojowego z jakiejkolwiek przyczyny, przy takim obciążeniu wyjazdami, stwarza się
zagrożenie sytuacji, w której zamiast dwóch drabin do akcji pojedzie tylko jedna. Stąd też
zdaniem Izby nie ma podstaw do zmiany SIWZ w zakresie żądnym przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972 z zm.).
Przewodniczący: ……………………………
1. Umarza
postępowanie w zakresie następujących zarzutów: (i) naruszenia art. 30
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego zespołu drabiny oraz art. 91 ust. 1, 2,
2d w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 30 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
opisania kryterium oceny ofert do
tyczącego zespołu drabiny (zarzut nr 4 i 5
odwołania); (ii) naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia dotyczącego fotela
bądź jego oparcia pkt 5.12 Załącznika 1b do SIWZ (zarzut nr 9 odwołania); (iii)
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 5 i art. 353¹ KC w zakresie zarzutów dotyczących §6 ust. 8 projektu
umowy (zarzut nr 11 odwołania);
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art.
36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje z
amawiającemu Komendzie
Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku dokonanie podziału
części B zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oddzielnych ofert zarówno
na dostawę 1 szt. samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej
min. 40
m, jak i na dostawę 1 szt. samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości
ratowniczej min. 30m
oraz dokonanie innych zmian będących skutkiem podziału
zamówienia na części.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Wojewódzką Państwowej
Straży Pożarnej w Białymstoku i:
4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Rosenbauer Polska
Sp. z o.o.,
z siedzibą w Łomiankach tytułem wpisu od odwołania;
4.2
zasądza od zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w
Białymstoku na rzecz wykonawcy Rosenbauer Polska Sp. z o.o., siedzibą w
Łomiankach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………….……………
Sygn. akt:
KIO 2223/20
UZASADNIENIE
W dniu 7 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Rosenbauer Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Komendzie Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w postępowaniu pn.: „Dostawa 5 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną w
ramach projektu pn. „Usprawnienie systemu ratownictwa na drogach - etap IV"
współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach
Programu Infrastr
uktura i Środowisko 2014-2020":
1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie
przez Zamawiającego podziału Zamówienia w sposób nieuzasadniony specyfikacją
z
amówienia, w związku z objęciem w ramach części B postępowania dostawy dwóch
różnych typoszeregów samochodów (o wysokości drabiny ratowniczej min. 30
metrów oraz min. 40 metrów), podczas gdy całkowita odmienność techniczna obu
typów pojazdów uzasadnia ich ujęcie w ramach oddzielnych części Zamówienia - co
w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu
przez wykonawców posiadających w swojej ofercie tylko jeden z wymaganych
typoszeregów samochodów (o wysokości drabiny ratowniczej min. 30 metrów albo
min. 40 metrów);
2) art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności podpór skośnych, których Zamawiający wymaga (pkt 5.4. Załącznika
nr lb do SIWZ -
samochód o wysokości drabiny ratowniczej min. 30 metrów oraz min.
40 metrów) oraz za które jednocześnie przyznaje dodatkową punktacją, podczas gdy
tego rodz
aju wymóg powinien być zgodny z posiadanymi, uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego - co w konsekwencji posiadających w swojej ofercie inny typ podpór;
3)
art. 91 ust. 1, 2, 2d w zw. z art. 36 ust. 1 (w szczególności pkt 13)) w zw. z art. 30 w
zw. z art. 7 us
t. 1 PZP, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób
uniemożliwiający złożenie Odwołującemu oferty, utrudniający uczciwą konkurencję i
w sposób naruszający obowiązek zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, tj. kryterium z pkt 5.4. Załącznika nr 1b do SIWZ
w zakresie wymagania przez Zamawiającego podpór skośnych oraz jednoczesnego
przyznania dodatkowej punktacji wykonawcom stosującym podpory skośne, podczas
gdy tego rodzaju wymóg powinien być zgodny z posiadanymi, uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego – co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia
możliwości udziału w postępowaniu przez wykonawców posiadających w swojej
ofercie inny typ podpór;
4) art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności zespołu drabiny wymaganej przez Zamawiającego (pkt 5.3.
Załącznika nr 1b do SIWZ), podczas gdy tego rodzaju wymóg powinien być zgodny z
posiadanymi,
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego - co w konsekwencji
doprowadziło do możliwości wzięcia udziału w postępowaniu wyłącznie przez
jednego wykonawcę, legitymującego się ochroną patentową na rozwiązanie
wymagane przez Zamawiającego;
5) art. 91 ust. 1, 2, 2d
w zw. z art. 36 ust. 1 (w szczególności pkt 13)) w zw. z art. 30 w
zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w sposób
uniemożliwiający złożenie odwołującemu oferty, utrudniający uczciwą konkurencję i w
sposób naruszający obowiązek zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, tj. kryterium z punktu 5.3. Załącznika nr 1b do
SIWZ w zakresie wymaganego przez Zamawiającego zespołu drabiny, podczas gdy
tego rodzaju wymóg powinien być zgodny z posiadanymi, uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego - co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia możliwości
udziału w postępowaniu przez wykonawców posiadających w swojej ofercie inne
rozwiązania techniczne;
6) art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności sposobu montowania działka wodno-pianowego (montaż w czołowej
ścianie kosza) (pkt 5.4. ppkt 1.2. Załącznika nr la do SIWZ), podczas gdy tego
rodzaju wymóg powinien być zgodny z posiadanymi, uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego - co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia możliwości
udziału w postępowaniu przez wykonawców posiadających w swojej ofercie inne
rozwiązania techniczne;
7) art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie
przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności sposobu montowania działka wodno-pianowego (montaż w czołowej
ścianie kosza) (pkt 6.4. Załącznika nr 1b do SIWZ - samochód z drabiną ratowniczą
min. 40 metrów), podczas gdy tego rodzaju wymóg powinien być zgodny z
posiadanymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego - co w konsekwencji
doprowadziło do ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu
przez
wykonawców posiadających w swojej ofercie inne rozwiązania techniczne;
8) art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie
przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności sposobu montowania działka wodno-pianowego - montaż w czołowej
ścianie kosza (pkt 6.4. Załącznika nr 1b do SIWZ - samochód z drabiną ratowniczą
min. 30 metrów), podczas gdy tego rodzaju wymóg powinien być zgodny z
posiadanymi, uzasadnionymi potrzebami Za
mawiającego - co w konsekwencji
doprowadziło do ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu
przez
wykonawców posiadających w swojej ofercie inne rozwiązania techniczne;
9) art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia bez wskazania określeń dot. dopuszczalności
rozwiązania, w którym fotel bądź jego oparcie będzie przechylane wraz z
manipulatorami zgodnie z pochyleniem przęseł drabiny, spełniając jednocześnie
pozostałe wymagania Zamawiającego (pkt 5.14. Załącznika nr 1b do SIWZ -
samochód z drabiną mechaniczną min. 30 metrów), podczas gdy brak
dopuszczalności tego rodzaju rozwiązania powinien być zgodny z posiadanymi,
uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego — co w konsekwencji doprowadziło do
ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu przez wykonawców posiadających
w swojej ofer
cie inne rozwiązania techniczne;
10) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust.
1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353¹
KC poprzez wprowadzenie do projektu
umowy postanowień mających charakter
niesymetryczny, polegające na określeniu terminu realizacji umowy w sposób
uprzywilejowujący wyłącznie Zamawiającego oraz nakładającego na wykonawcę zbyt
szeroką odpowiedzialność (§ 4 ust. 2 projektu umowy), podczas gdy dla
prawidłowego oszacowania ceny oferty i wzięcia udziału w postępowaniu konieczna
jest możliwość oszacowania ryzyk - co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia
możliwości udziału w postępowaniu;
11) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust.
1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353¹
KC poprzez wprowadzenie do projektu um
owy postanowień nakładających na
wykonawcę i obowiązek usunięcia wad lub wymiany samochodu na nowy w
przypadku stwierdzenia wad lub niezgodności przedmiotu umowy z opisem
określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ (§ 6 ust. 8 projektu umowy) bez
jednoczesnego wskazania okoliczności uzasadniających wymianę przedmiotu na
wolny od wad, sposobu jej dokonania oraz trybu, podczas gdy dla prawidłowego
oszacowania ceny oferty i wzięcia udziału w postępowaniu konieczna jest możliwość
oszacowania ryzyk -
co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia możliwości
udziału w postępowaniu;
12) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust.
1 PZP w zw. z art. 5 i art. 353¹
KC poprzez zawarc
ie w projekcie umowy postanowień dot. gwarancji i serwisu (§ 9
wzoru umowy), w sposób niesymetryczny, w szczególności z uwagi na wprowadzenie
7-
dniowego terminu na dokonanie czynności serwisowych lub usunięcie wady, brak
precyzyjnego określenia sposobu zgłaszania wad/usterek oraz wewnętrznej
sprzeczności postanowień projektu umowy w tym zakresie, podczas gdy dla
prawidłowego oszacowania ceny oferty i wzięcia udziału w postępowaniu konieczna
jest możliwość oszacowania ryzyk - co w konsekwencji doprowadziło do ograniczenia
mo
żliwości udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania odpowiedniej zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ (wraz z
ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania), tj. w zakresie
zarzutu:
1)
numer 1: modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pkt 3.1. SIWZ
oraz Załącznika nr 1b do SIWZ) poprzez dokonanie podziału części B zamówienia na dwie
części - w sposób umożliwiający złożenie oddzielnych ofert zarówno na dostawę 1 szt.
samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 40m, jak i na dostawę 1
szt. samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 30m;
2)
numer 2 oraz 3: modyfikacji dokumentacji pos
tępowania (w szczególności pkt 15.2
SI
WZ oraz pkt 5.4. Załącznika nr 1b do SIWZ odnośnie zarówno samochodu o wysokości
drabiny ratowniczej min. 30 me
trów, jak i 40 metrów) poprzez: (i) rezygnację z przyznania
dodatkowej punktacji bocznym podporom stabiliza
cyjnym skośnym; (ii) wykreślenie wymogu
co do możliwości rozstawiania podpór pod przeszkodami oraz swobodnego przechodzenia
nad podporami;
3)
numer 4 oraz 5: modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pkt 53.
Załącznika nr 1b do SIWZ odnośnie zarówno samochodu o wysokości drabiny ratowniczej
min. 30 metrów, jak i 40 metrów) poprzez wykreślenie wymogu, aby zespół drabiny musiał
być wyposażony w przegubowe (łamane) ostatnie najwyższe przęsło z możliwością
oddzielnego wysuwania;
4)
numer 6: modyfik
acji dokumentacji postępowania (w szczególności pkt 5.4. ppkt 1.2.
Załącznika nr 1a do SIWZ) poprzez doprecyzowanie, iż dopuszczalne jest rozwiązanie
polegające na zamontowaniu działka wodno-pianowego również w jednym z naroży kosza
ratowniczego (przylegaj
ących do czołowej ściany kosza ratowniczego);
5)
numer 7: modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pkt 6.4.
Załącznika nr 1b do SIWZ odnośnie samochodu o wysokości drabiny ratowniczej min. 40
metrów) poprzez doprecyzowanie, iż dopuszczalne jest rozwiązanie polegające na
zamontowaniu działka wodno-pianowego również w jednym z naroży kosza ratowniczego
(przylegających do czołowej ściany kosza ratowniczego);
6)
numer 8: modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pkt 6.4.
Załącznika nr 1b do SIWZ odnośnie samochodu o wysokości drabiny ratowniczej min. 30
metrów) poprzez doprecyzowanie, iż dopuszczalne jest rozwiązanie polegające na
zamontowaniu działka wodno-pianowego również w jednym z naroży kosza ratowniczego
(przylegających do czołowej ściany kosza ratowniczego);
7)
numer 9: modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pkt 5.14.
Załącznika nr 1b do SIWZ odnośnie samochodu o wysokości drabiny ratowniczej min. 30
metrów) poprzez doprecyzowanie oraz dopuszczenie rozwiązania, w ramach którego fotel
(bądź oparcie fotela) przechylane będzie wraz z manipulatorami zgodnie z pochylaniem
przęseł drabiny (na wzór rozwiązania technicznego wskazanego w pkt 5.14. Załącznika nr 1b
do SIWZ odnośnie samochodu o wysokości drabiny ratowniczej min. 40 metrów);
8)
numer 10: modyfikacji dokumentacji postępowania (§4 ust. 2 projektu umowy)
poprzez ustanowienie braku odpowiedzialności wykonawcy za nieterminowe wykonanie
umowy w razie zaistnienia okoliczności niezależnych od wykonawcy, w szczególności
wystąpienia siły wyższej;
9)
numer 11: modyfikacji dokumentacji postępowania (§6 ust. 8 projekt umowy) poprzez
doprecyzowanie, iż wymiana przedmiotu umowy na wolny od wad będzie obowiązkowa
wyłącznie wówczas, gdy stwierdzona wada lub niezgodność przedmiotu umowy z opisem
określonym w załączniku nr 1 do SIWZ (stanowiącym załącznik nr Ido umowy) jest istotna,
brak jest możliwości usunięcia stwierdzonej wady lub niezgodności w inny sposób;
10)
numer 12: modyfikacji dokumentacji postępowania, tj.:
a)
§9 ust. 3 poprzez zmianę dotychczasowego terminu z 7 dni na 14 dni,
b)
§9 ust. 4 poprzez doprecyzowanie, w jaki sposób dokonywane będzie zgłaszanie wad
oraz konieczności wykonania czynności serwisowej,
c)
§9 ust. 6 poprzez zmianę dotychczasowego terminu z 3 dni na 14 dni;
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:
Zarzut nr 1, wniosek nr 2.1):
Odwołujący wskazał, że instytucją zamawiającą w nin. postępowaniu jest Komenda
Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku działająca również jako
pełnomocnik:
1)
Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie;
2) Komend
y Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Gdańsku
3) Komendy
Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Katowicach;
4) Komendy
Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu.
Zamówienie obejmuje dostawę 5 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną, tak więc dla
każdego użytkownika została przeznaczona 1 sztuka samochodu.
W punkcie 3.1. SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), Zamawiający dokonał podziału
zamówienia na części w następujący sposób:
1)
Część A zamówienia - dostawa 3 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną o
wysokości ratowniczej min. 30 metrów;
2)
Część B zamówienia - dostawa 2 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną o
wysokości ratowniczej min. 30 i 40 metrów.
Za
mawiający wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na każdą część zamówienia. W
ocenie Odwołującego sposób sformułowania zamówienia oraz dokonany podział pozostają w
sprzeczności z przepisami PZP, w szczególności ograniczają konkurencję, zawężając grono
wy
konawców, będących potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z treścią art. 36 aa ust. 1 PZP zamawiający może podzielić zamówienie
na części, określając zakres i przedmiot tych części. Odwołujący wskazał, że w ustawie Pzp
wprowadzona została regulacja, w myśl której, jeśli zamawiający nie uzna za celowe
dzielenia zamówienia, to każdorazowo zobowiązany jest do wskazania w protokole
postępowania powodów, dla których zaniechał podziału zamówienia na części (art. 96 ust. 1
pkt 11 ustawy Pzp). Zamawiający zatem w każdym przypadku powinien rozważyć zasadność
podziału zamówienia na części.
W ocenie Odwołującego specyfikacja przedmiotu zamówienia nie uzasadnia przyjętego
przez Zamawiającego podziału, w ramach którego część B zamówienia obejmuje dostawę
dwóch różnych typoszeregów samochodów (o wysokości drabiny ratowniczej min. 30
metrów oraz min. 40 metrów). Tytułem przykładu można wskazać na podstawowe
dodatkowe (poza wymaganą wysokością ratowniczą cytowaną powyżej) różnice pomiędzy
pojazd
ami wynikające z Załącznika nr 1b do SIWZ:
1.
Wymiary pojazdu w pozycji transportowej (pkt 2.5.) / dla drabiny mechanicznej
typoszeregu SD30 wymóg wysokości pojazdu w pozycji transportowej (nie większa niż 3050
mm) jednoznacznie wskazujący na konieczność zaoferowania specjalistycznego podwozia z
kabiną „niskiego wejścia" typu Iow entry; przy jednoczesnej możliwości oferowania pojazdu o
podwoziu „standardowym/seryjnym" dla drabiny typoszeregu SD40;
2.
Masa całkowita pojazdu (pkt 2.6.) / masa całkowita kompletnego samochodu maks.
16000 kg dla pojazdu SD30 i maks. 18 000 kg dla pojazdu SD40;
3.
Maksymalna prędkość (pkt 2.10. - 90 km/h dla'SD30, pkt 2.12. -100 km/h dla SD40);
Odwołujący wskazał, że wyżej wymienione rozbieżności mają charakter fundamentalny dla
przedmiotu zamówienia, a ich analiza wskazuje, iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony
postanowił objąć 2 różne samochody jedną częścią postępowania (część B).
Odwołujący podkreślił, że kwestię dotyczącą możliwości podziału zamówienia na części,
ustawodawca pozostawił do wyłącznej dyspozycji zamawiającego (art. 36aa ust. 1 p.z.p.).
Jednakże decyzja ta, mająca istotne znaczenie dla biegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności na umożliwienie udziału w postępowaniu
szerszemu gronu podmiotów, specjalizujących się w danym przedmiocie zamówienia, nie
może pozostawać o tyle subiektywna, o ile zamawiający bez głębszej refleksji nie uwzględni
faktycznych okoliczności uniemożliwiających mu podzielenie zamówienia na części.
Zamawiający podejmując decyzję o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ma bowiem obowiązek zbadać, czy przedmiot zamówienia jest
podzielny, czy podział zamówienia na części znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy
podzi
ał zamówienia przyniesie lub może przynieść wymierne korzyści finansowe. Nie należy
również zapominać, iż decyzja zamawiającego musi również uwzględniać sytuację
podmiotową wykonawców, tj. zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy jego decyzja nie
naruszy z
asady wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja
2017 r., KIO 920/17).
Ponadto
Odwołujący wskazał, iż połączenie w ramach jednej części zamówienia na 2 różne
typoszeregi/modele pojazdów o wskazanych (oczekiwanych) przez Zamawiającego
parametrach powoduje dalej
idące ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu i tym
samym o
graniczenie konkurencji. W ocenie Odwołującego w obszarze pojazdów objętych
nin. postępowaniem zdecydowana większość firm obecna na rynku oferuje pojazdy
wypełniające opis zawarty na stronach 17-32 Załącznik lb do SIWZ. Natomiast pojazd,
którego opis (w połączeniu z dodatkowymi wymogami technicznymi „poza podwoziowymi")
z
nalazł się na stronach 1-16 Załącznik lb do SIWZ jest de facto oferowany przez jednego
producenta (IVECO MAGI
RUS AG). W tej sytuacji wykonawcy, którzy nie posiadają u siebie
pojazdów o specyfice technicznej zakreślonej naj stronach 1-16 Załącznika 1b do SIWZ
wyłączeni są z możliwości zaoferowania swojego pojazdu nawet jeżeli spełniają wszelkie
wymogi dot. drugiego z pojazdów dla części B. Brak jest uzasadnienia ekonomicznego,
praktycznego i funkcjonalnego dla połączenia w jednej części zamówień na oba Rodzaje. W
szczególności Zamawiający nie osiąga żadnych oszczędności ekonomicznych oraz nie
uzyskuje żadnego efektu dodanego od strony technologicznej lub funkcjonalnej. Wymaga
również podkreślenia, iż łączenie różnych typów pojazdów w jeden jest praktyką wysoce
niespotykaną w zamówieniach, nie tylko w Polsce, ale i na terenie Unii Europejskiej.
Zarzut nr 2 i 3, wniosek nr 2.2):
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 5.4. Załącznika nr 1b do SIWZ dla obu
pojazdów w części B wymaga czterech podpór stabilizacyjnych wysuwanych hydraulicznie z
możliwością rozstawiania podpór pod przeszkodami (pojazdy, balustrady). Tego typu
teoretyczna (i mocno ograniczona) możliwość jest oferowana wyłącznie przez podpory typu
skośnego (w Polsce jedynymi znanymi użytkowanymi są podpory skośne Vario firmy IVECO
MAGIRUS). Jednocześnie Zamawiający w kryterium „Ocena techniczna" przyznaje
dodatkową punktację za podpory skośne. W praktyce podpory skośne są wymagane jako
kryterium podstawowe, al
e także dodatkowe (punktowane).
W ocenie
Odwołującego taki sposób ukształtowania zamówienia stanowi wyraźne wskazanie
i preferencję na rzecz wykonawców, stosujących w swojej ofercie tego typu rozwiązania.
Rynek pojazdów będących przedmiotem nin. postępowania ogranicza się bowiem do wąskiej
liczb
y producentów, których oferta rynkowa jest z całą pewnością Zamawiającemu znana.
Przyjęte rozwiązanie w sposób jednoznaczny ma charakter ograniczający konkurencję, co
zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne.
Odwołujący powołał się na wyrok
Naczeln
ego Sądu Administracyjnego z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 3710/15.
Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do wprowadzania
określonych rozwiązań oraz wymogów zawężających kręg określonych wykonawców, ale
wskazuje jednak,
iż modyfikacje tego rodzaju nie mogą stanowić uprzywilejowania
określonego wykonawcy oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Każde postanowienie
SIWZ mogące w swojej istocie stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji musi być
uzasadnione realną funkcjonalną potrzebą zamawiającego uzasadniającą przyjęcie
określonego rozwiązania. Rozwiązanie przyjęte przez zamawiającego nie spełnia takiego
wymogu. Uprzywilejowany sposób podparcia nie ma wpływu na pozostałe parametry
techniczne samochodów pożarniczych oraz w żaden sposób nie wpływa na ich
funkcjonalność. Zastosowany sposób podparcia - podpory stabilizacyjne wysuwane skośnie
w konsekwencji prowadzi jedynie do wykluczenia wykonawców, którzy stosują inny, ale
przecież nie mniej funkcjonalny sposób podparcia. Sposób podparcia (czy to w formie
skośnej, czy ramy H) w żaden sposób nie oddziałuje na funkcjonowanie pojazdów
ratowniczo-
gaśniczych. M.in. Odwołujący (ale tez wielu innych producentów) standardowo
oferuje w swoich pojazdach z drabiną mechaniczną system podpór w układzie H, który jest
równoważny wobec preferowanych przez Zamawiającego podpór skośnych. Podobne
rozwiązanie jest wykorzystywane m.in. we wszystkich podnośnikach hydraulicznych,
zarówno przemysłowych, jak i ratowniczych ze względu na doskonałą stabilność oraz
uniwersalność rozwiązania. Aktualna treść SIWZ w sposób jednoznaczny wskazuje na
uprzywilejowanie określonego wykonawcy, przy jednoczesnej dyskryminacji pozostałych.
Odwołujący podkreślą, iż oba rozwiązania są w pełni bezpieczne, spełniają wszystkie
wy
mogi zamawiającego, posiadają wszystkie wymagane prawem dopuszczenia do
stosowania. Podpory innego typu niż skośne uzyskały odpowiednie certyfikacje Centrum
Naukowo-
Badawczego Ochrony Przeciwpożarowej, a zatem test warunku ich
dopuszczalno
ści oraz funkcjonalności został przeprowadzony. W rezultacie, brak jest
możliwości uznania, że zawężenie zakresu możliwych do zastosowania rozwiązań
technicznych jest uzasadnione posiadanymi
przez zamawiającego potrzebami. Również z
SIWZ nie wynikają okoliczności uzasadniające większą funkcjonalność tego rozwiązania.
Zamawiający nie wprowadził wymogu rozstawiania podpór pod przeszkodami (pojazdy,
balustrady) oraz dodatkowej punktacji za podpory skośne w części A postępowania.
Rozwiązanie takie może mieć kluczowe znaczenie przy pojazdach stosowanych w
określonych miejscach oraz szczególnych sytuacjach oraz szczególnych okolicznościach,
związanych przykładowo z ochroną przeciwpożarową portów lotniczych. Przedmiotowe
zamówienie nie odnosi się do takich szczególnych okoliczności.
Zdaniem Odwołującego samochody pożarnicze powinny przede wszystkim w sposób
prawidłowy zapewnić możliwość pracy w jak największym zakresie (np. kąty ujemne, jak
największy wysięg boczny, itp.) niezależnie od wybranego systemu podparcia. Rozwiązanie
uprzywilejowane przez Zamawiającego nie jest ani bardziej optymalne ani nie gwarantuje
większego bezpieczeństwa stosowania. Nadmienić należy, iż dla podpór typu rama H
wymagana jest zdecydowanie mniejsza ilość miejsca - tylko 4850 mm. Taka konstrukcja
podpór (rama H) umożliwia jednocześnie osiągnięcie identycznych parametrów wysokości
ratowniczej (40 m) oraz możliwość pracy nawet do -22° poniżej poziomu gruntu.
W ocenie Odwołującego aktualne postanowienie SIWZ prowadzi do znaczącego
ograniczen
ia możliwości zaproponowania przez innych zainteresowanych udziałem w
postępowaniu uczestników, w tym przez Odwołującego alternatywnych rozwiązań, w pełni
odpowiadających wymogom oraz spełniającym potrzeby Zamawiającego, ale posiadających
inne rozwiązania techniczne, które pozostają bez wpływu na funkcjonalność przedmiotu
zamówienia. Rozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego zawęża krąg wykonawców
mogących zaoferować rozwiązania konkurencyjne. Utrudnia i pozostaje bez korzyści dla
zam
awiającego, w postaci lepszej funkcjonalności, dostępności czy też awaryjności, a
zatem per se prowadzi do ograniczenia konkurencji i jako takie powinno zostać
zmodyfikowane.
Zarzut nr 4 i 5, wniosek nr 2,3):
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punktach 5.3. Załącznika 1b do SIWZ
(postanowienie dot. samochodu z drabiną o dł. min. 30 oraz 40 metrów) wymaga od
wykonawców zaoferowania zespołu drabiny wyposażonego w przegubowe (łamane) ostatnie
najwyższe przęsło z możliwością oddzielnego wysuwania. Określenie takiego wymogu
prow
adzi do faktycznego wyłączenia z możliwości ofertowania wykonawców oferujących
inne, alternatywne, a przy tym równoważne rozwiązania, spełniając przy tym pozostałe
wymogi cytowanego punktu.
Co więcej rozwiązanie, którego oczekuje Zamawiający objęte
jest pr
awem wyłącznym z patentu europejskiego nr EP1726773 udzielonego na rzecz firmy
IVECO MAGIRUS AG z siedzibą w Niemczech przy Nicolaus-Ottó-Strasse 25-27, D-89079
Ulm.
Oznacza to, iż wprowadzenie rzeczonego wymogu budzi wątpliwości również od strony
rynkowej
, gdyż wedle posiadanych informacji na chwilę obecną spośród producentów
funkcjonujących na obszarze Unii Europejskiej takie rozwiązanie może w istocie zaoferować
tylko jeden wykonawca, który posiada na nie ochronę patentową, w/w firma 1VEC0
MAGIRUS AG. Ty
m samym poprzez wprowadzenie wymogu o takiej treści, de facto
wyklucza innych przedsiębiorców z możliwości udziału w postępowaniu. Zatem, w ocenie
Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego wymóg jest dyskryminacyjny z uwagi na
ograniczenie przez Zamawiającego kręgu wykonawców do podmiotów oferujących
(podmiotu oferującego) wyłącznie wymagane rozwiązanie.
Zarzut nr 6, 7, 8, wniosek nr 2.4), 2.5), 2.6)
Odwołujący wskazał, iż brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia praktycznego, technicznego
oraz taktycznego
dla montażu działka w czołowej ścianie kosza, a nie np. zapewnieniu
miejsca montażowego (do wpięcia działka) odsuniętego konstrukcyjnie o ok. 15 cm od
czołowej ściany kosza. Straty ciśnienia na takiej długości odcinka są praktycznie pomijalne, a
samo działko z miejscem montażowym cofniętym konstrukcyjnie o ok. 15 cm, w trybie pracy
ma dyszę gaśniczą (miejsce wylotu wody z działka) wysuniętą do przodu o kilkadziesiąt
centymetrów (identycznie jak działko montowane w dokładnej definicyjnie „czołowej ścianie
ko
sza"). Zatem wykluczyć należy również argument o mniejszym zasięgu rzutu (odległości
na którą podaje się środki gaśnicze z działka), gdyż płaszczyzna od której zaczyna się
pomiar zasięgu rzutu omawianych powyżej miejsc montażowych działek będzie praktycznie
identyczna.
Zarzut nr 9, wniosek nr 2.7)
Analiza obu zapisów dotyczących fotela wskazuje na dwie główne cechy, które są
wymagane p
rzez Zamawiającego: a) konieczność wyposażenia głównego stanowiska
sterowniczego w podgrzewany fotel operatora; b) konieczn
ość wyposażenia głównego
stanowiska operatora w funkcjonalność umożliwiającą operatorowi bieżące śledzenie ruchu
zespołu przęseł drabiny podczas ich pracy (ruch zgodnie z pochylaniem przęseł drabiny).
Zatem, niezależnie od tego czy pochylaniu ulegać będzie cały fotel (włącznie z „podłogą")
czy tylko oparcie fotela wraz ze wszystkimi potrzebnymi cło prawidłowej i bezpiecznej pracy
manipulatorami wymóg Zamawiającego należy uznać za spełniony. Odwołujący zauważył, iż
w tym samym postępowaniu w części A oraz w pojeździe typu SD40 w części B
postępowania Zamawiający dopuszcza „główne stanowisko sterownicze wyposażone w
podgrzewany fotel operatora. Fotel (bądź oparcie fotela) przechylany wraz z manipulatorami
zgodnie z pochylaniem przęseł drabiny."
Zarzut nr 10, wniosek nr 2.8):
Odwołujący wskazał, że w § 4 projektu umowy, Zamawiający wprowadził postanowienia dot.
terminowego wykonania umowy. Zgodnie z ich treści, wykonawca każdorazowo ponosi
odpowiedzialność za terminowe wykonanie umowy, z wyłączeniem okoliczności leżących po
stronie Zamawiającego lub Odbiorcy. Jednocześnie Zamawiający określił tryb postępowania
w sytuacji wystąpienia zwłoki wykonawcy w realizacji umowy. W ocenie Odwołującego
p
ostanowienia zaproponowane przez Zamawiającego mają charakter niesymetryczny.
Odwołujący wskazuję na potrzebę ich modyfikacji, przede wszystkim z uwagi na panujący
aktualnie stan epidemii. Wirus COVID-
19 w sposób immanentny wpływa na sposób
funkcjonowania producentów oraz dostawców, często prowadząc do zakłócenia ew.
termin
owości w świadczonych usługach. Wykonawca nie ma możliwości przewidzenia
wszelkich okoliczności, które mogą zaistnieć bez jego winy, a które będą miały wpływ na
terminową realizację umowy.
Zarzut nr 11, wniosek nr 2.9):
Odwołujący wskazał, że w § 6 ust. 8 projekt umowy, Zamawiający wprowadza na
wykonawcę obowiązek niezwłocznego usunięcia wad lub wymiany przedmiotu umowy na
wolny o wad, każdorazowo w przypadku stwierdzenia wad lub niezgodności przedmiotu
umowy z opisem określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ. Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający nie precyzuje w jakich okolicznościach zasadnym będzie ew. usunięcie przez
wykonawcę wad, a w jakich okolicznościach wykonawca będzie zobowiązany do wymiany
przedmiotu umowy na wolny od wad.
Zarzut nr 12, wniosek nr 2.10):
Odwołujący wskazał na konieczność doprecyzowania postanowień w zakresie czasu reakcji,
trybu oraz sposobu dokonywania napraw gwarancyjnych oraz serwisowych. Aktualnie
b
rzmienie postanowień projektu umowy w tym zakresie stanowi wyraźne uprzywilejowanie
Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na brak konsekwencji
Zamawiającego oraz wprowadzenie odmiennych terminów na realizację obowiązków
gwarancyjnych oraz serwisowych: w § 9 ust. 3 projektu umowy, Zamawiający wprowadza
termin 7 dni na
dokonanie czynności serwisowej lub usunięcie wady, natomiast w § 9 ust. 6
przewiduje w tym zakresie termin 3 dniowy.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba postan
owiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
dokumentację fotograficzną dotyczącą właściwości ramy H oraz systemu podpór
hydraulicznych Magirus Vario na okoliczność wykazania, że iż są to rozwiązana równoważne
do tych oferowanych
w wozach strażackich wyposażonych w podpory skośne; (ii)
p
orównanie przykładowych działek wodno – pianowych w konstrukcji działka montowanego
w czołowej ścianie kosza oraz działka montowanego w jednym z naroży kosza ratowniczego
na okoliczność wykazania, że oba rozwiązania spełniają wymagania Zamawiającego i
powinny być dopuszczone do oferowania w przedmiotowym postępowaniu; (iii) umowę o
dofinansowanie
z dnia 3 października 2017 r. oraz korespondencje e-mailową z Centrum
Unijnych Projektów Transportowych na okoliczność wykazania prawidłowości przyjętego
podziału zamówienia na części; (iv) biuletyn Informacji Państwowej Straży Pożarnej za rok
2018 r. na okoliczność wykazania, iż wozy strażackie z ramą H są powszechnie użytkowane
w straży pożarnej; (v) zapytanie ofertowe z dnia 2 czerwca 2020 r. na okoliczność
wykazania, że Zamawiający dopuszczał podział zamówienia na trzy części; (vi) ranking
najlepiej sprzedających się nowych samochodów osobowych w Polsce na okoliczność
wykazania, że większość samochodów osobowych ma niewystarczający prześwit w celu
zamon
towania systemu podpór skośnych; (vii) dokumentację fotograficzną dotyczącą
sposobu pracy podpór skośnych i podpór w wozach strażackich z ramą H na okoliczność
wykazania, że są to systemu równoważne i odpowiadające wymaganiom Zamawiającego;
(viii) i
nformację handlową dotyczącą producentów wozów strażackich z zamontowanym
działkiem wodno – pianowym w przedniej ścianie kosza na okoliczność wykazania, że
istnieje wielu producentów na rynku oferujących takie rozwiązanie; (ix) dokumentację
fotograficzną obrazującą funkcjonalności wozów strażackich, w których działko wodno –
pianowe jest zamontowane w bocznej
ścianie kosza na okoliczność wykazania, że oba
rozwiązania spełniają wymagania Zamawiającego i powinny być dopuszczone w SIWZ; (x)
f
ormularz oferty Odwołującego z dnia 18 listopada 2019 r. wraz z informacjami prasowymi
na okoliczność wykazania, że Odwołujący posiada w swojej ofercie wozy strażackie
spełniające wymagania Zamawiającego.
Izba ustaliła, że instytucją zamawiającą jest Komenda Wojewódzka Państwowej Straży
Pożarnej w Białymstoku działająca również jako pełnomocnik:
1)
Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie;
2)
Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Gdańsku
3) Komendy
Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Katowicach;
4) Komendy
Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Poznaniu.
Zamówienie obejmuje dostawę 5 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną. Dla każdego
użytkownika została przeznaczona 1 sztuka samochodu.
W punkcie 3.1.
SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), Zamawiający dokonał podziału
zamówienia na części w następujący sposób:
1)
Część A zamówienia - dostawa 3 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną o
wysokości ratowniczej min. 30 metrów;
2)
Część B zamówienia - dostawa 2 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną o
wysokości ratowniczej min. 30 i 40 metrów.
Izba ustaliła, że w części B zamówienia Zamawiający określił następujące kryteria oceny
ofert: cena 60%, parametry techniczne 16%, gwarancja 24%. W zakres oceny w kategorii
parametry techniczne Zamawiający wskazał, iż ocenie będą podlegać dwa elementy: (i) moc
silnika
– 14 pkt oraz boczne podpory stabilizacyjne skośne – 4 pkt.
Załącznik 1b do SIWZ zawierał szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dotyczącego
części B. W pkt 5.4 Zamawiający zawarł listę wymagań dotyczących podpór stabilizacyjnych,
w tym m.in. wymaganie, aby podpory stabilizacyjne posiadały możliwość rozstawianie pod
przeszkodami (pojazdy, balustrady) oraz zapewniały swobodne przechodzenie nad
podporami.
Izba
ustaliła, że w załączniku 1a, pkt 5.4, ppkt 1.2 oraz 1b do SIWZ pkt 6.4 Zamawiający
określił wymóg dotyczący montażu działka wodno – pianowego. Zamawiający wskazał:
działko wodno - pianowe sterowane ręcznie lub elektrycznie zamontowane na stałe (w
czołowej ścianie kosza) o wydajności nominalnej min. 2400 l/min, z regulacją wydajności i
strumienia (zwarty/rozproszony) zdalnie sterowane z kosza ratowniczego i głównego
stanowiska operatora.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający zawarł wzór umowy. W §4 pkt 2
Zamawiający wskazał, że wykonawca jest odpowiedzialny za terminowe wykonanie umowy.
Nie dotyczy to nieterminowego wykonania umowy z powodu okoliczności leżących po stronie
Zamawiającego lub Odbiorcy. W §4 pkt 3 Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy zwłoka
wykonawcy w wykonaniu umowy przekroczy 14 dni, Zamawiający wezwie wykonawcę do
wykonania umowy pod rygorem odstąpienia w terminie 14 dni. W §9 pkt 3 wzoru umowy
„Gwarancja i Serwis”, Zamawiający wskazał, że czynności serwisowe lub usunięcie wad
nastąpi w ciągu 7 dni od zawiadomienia przez użytkownika o koniczności usunięcia wady lub
wykonania czynności serwisowej.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w
o
dwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości
uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które
utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to
prz
ysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy
dost
ęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu
danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia
i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie następujących zarzutów: (i) naruszenia
art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego zespołu drabiny oraz art. 91 ust. 1, 2, 2d w zw. z
art. 36 ust. 1 w zw. z art. 30 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie opisania kryterium
oceny ofert dotyczącego zespołu drabiny (zarzut nr 4 i 5 odwołania); (ii) naruszenia art. 30
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie opisu
prze
dmiotu zamówienia dotyczącego fotela bądź jego oparcia pkt 5.12 Załącznika 1b do
SIWZ (zarzut nr 9 odwołania); (iii) naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353¹ KC w zakresie zarzutów dotyczących §6
ust. 8 projektu umowy (zarzut nr 11 odwołania). Podczas posiedzenie z udziałem stron oraz
podczas rozprawy
, pełnomocnik Odwołującego złożył do protokołu oświadczenie o cofnięciu
ww.
zarzutów. W ocenie Izby rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór
pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w
uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy
treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o
możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na
powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP
111/15
. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności
zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego wyrażono identyczne stanowisko w szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku
KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z
16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia
2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36aa ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonani
e przez Zamawiającego podziału
z
amówienia w sposób nieuzasadniony specyfikacją zamówienia. W pozostałym zakresie
odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Wskazać należy na wstępie, że kwestię dotyczącą możliwości podziału zamówienia na
części, ustawodawca pozostawił do wyłącznej dyspozycji zamawiającego (art. 36aa ust. 1
ustawy Pzp). Jednakże decyzja ta, mająca istotne znaczenie dla biegu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności na umożliwienie udziału w
postępowaniu szerszemu gronu podmiotów, specjalizujących się w danym przedmiocie
zamówienia, nie może pozostawać o tyle subiektywna, o ile zamawiający bez głębszej
refleksji nie uwzględni faktycznych okoliczności uniemożliwiających mu prawidłowe
p
odzielenie zamówienia na części bądź też celowo nie dokonuje podziału zamówienia na
części, kierując się bliżej nieuzasadnionym interesem własnym. Zamawiający, podejmując
decyzję o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma bowiem
obowiązek zbadać, czy przedmiot zamówienia jest podzielny, czy podział zamówienia na
części znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy podział zamówienia przyniesie lub może
przynieść wymierne korzyści finansowe. Decyzja zamawiającego musi uwzględniać sytuację
podmiotową wykonawców, tj. zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy jego decyzja nie
naruszy zasad wyrażonych w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady konkurencyjności i
zasady równego traktowania wykonawców. Swoboda zatem zamawiającego o podziale
zamówienia na części jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać
czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia, co do ilości części
nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie m
ożliwości ubiegania się o nie.
Izba w niniejszej spra
wie wyraża pogląd, że zasadność dzielenia zamówień na części
powinna odzwierciedlać aspekt zwiększania konkurencji na rynku danych usług czy dostaw.
Umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych jest jednym z podstawowych
i
nstrumentów prawnych, mającym przeciwdziałać nadmiernej agregacji zamówień, ma
sprzyjać dywersyfikacji, a tym samym minimalizowaniu ryzyka występowania na rynku
zamówień publicznych patologicznych sytuacji, w których możliwość złożenia oferty na
realizację zamówienia ograniczona jest do jednego lub do wąskiego grona wykonawców.
Takie sytuacje stanowią niewątpliwie naruszenie zasady konkurencyjności i równego
traktowania wykonawców. Należy zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw
klasycznej z zakresu za
mówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i
średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie takie powinno
zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. W motywie 78
prea
mbuły do dyrektywy klasycznej wskazano przykładowe główne przyczyny decyzji
instytucji
zamawiającej co do braku podziału zamówienia na część tj.: instytucja
zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo
nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia,
lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne
części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy
zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału
na części uznał jedynie nadmierne trudności, czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący
poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia.
W
ocenie Izby, o ile art. 36aa ustawy Pzp nie statuuje obowiązku podziału zamówienia na
części przez zmawiających, to przepis ten winien być interpretowany łącznie z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp w celu zbadania czy podział zamówienia na części dokonany przez
zamawiającego nie narusza zasad postępowania przetargowego wyrażonych w
przywołanym przepisie ustawy. Jeśli zamawiający nie wykazał, aby przyjęty przez niego
podział zamówienia nie stał w sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to wówczas zasadne
jest, w ocenie Izby, przyjęcie, iż takie działanie zamawiającego narusza podstawowe zasady
postępowania i winno skutkować nakazaniem podziału zamówienia tak, aby zapewnić
wydatkowanie środków publicznych na zasadach konkurencyjnych i z poszanowaniem
zasady uczuciowej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym możliwości
udziału w postępowaniu małych i średnich przedsiębiorstw.
Mając na uwadze powyższe, Izba zauważa, że w analizowanym stanie faktycznym
Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części. W zakres części A zamówienia
wchodzą trzy tożsame wozy strażackie, w zakres zaś części B zamówienia dwa wozy
strażackie, każdy o odmiennych wymaganiach. Uzasadniając tak przyjęty podział
zamówienia w części B, Zamawiający powołała się na przepis ustawy z dnia 19 czerwca
2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom
dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu
w związku z wystąpieniem COVID-19 (dalej „ustawa wprowadzająca”), która wprowadziła
do ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z
zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID, innych chorób zakaźnych oraz
wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej „ustawa COVID”), w tym art. 15 vb. Przywołany
przepis nakłada na zamawiających obowiązek dokonywania płatności wynagrodzenia w
częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego lub obowiązek
udzielenia zaliczek na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie
zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający
argumentował, że powyższa regulacja wymusiła na nim połączenie w ramach części B
zamówienia dwóch różnych wozów strażackich, tak aby móc dokonywać płatności
częściowej za każdy z nich. Z uwagi na to, iż nie posiada środków na udzielenie zaliczek,
ty
lko takie rozwiązanie gwarantowało przestrzeganie wymogu nałożonego na zamawiających
na podstawie art. 15 vb ustawy COVID.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Po pierwsze wskazać należy, że każdy
podział zamówienia na części musi być zgodny z przepisami ustawy Pzp. Nie chodzi bowiem
o dokonanie jakiegokolwiek podziału zamówienia w celu formalnego spełnienia wymagań
określonych w ustawie Pzp, ale o taki podział zamówienia, który realizuje zasady
postępowania przetargowego określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, nie ma
żadnego racjonalnego uzasadnienia dla przyjętego przez Zamawiającego stanowiska, że w
celu spełnienia wymagań wynikających z ustawy COVID konieczne było połącznie w ramach
części B zamówienia dostawy dwóch wozów strażackich, bo Zamawiający nie widzi innego
sposobu na wypełnienie nałożonego na niego obowiązku wynikającego z art. 15 vb ustawy
COVID. Ze stanowiska
Zamawiającego wysuwa się wniosek, że gdyby nie ustawa COVID, to
zamówienie byłoby podzielona na trzy części.
Izba st
oi na stanowisku, że przepis art. 15 vb ustawy COVID nie wyłącza stosowania
przepisów ustawy w zakresie zasad podziału zamówienia na części, a tym bardziej
stosowania art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. To, że ustawodawca nałożył na zamawiających
obowiązek dokonywania płatności częściowych albo zaliczkowania nie może stanowić
argumentu uzasadniającego odstępstwo od stosowania przepisów ustawy Pzp do
prowadzonych przez zamawiających postępowań. Jak Izba bowiem wskazała powyżej,
ustaw COVID w żaden sposób nie wyłącza stosowanie przepisów ustawy Pzp w zakresie
innym niż to wynika z art. 15 vb ustawy COVID. Dopuszczenie, aby Zamawiający spełniał
obowiązek wynikający z art. 15vb ustawy COVID poprzez usankcjonowane nieprawidłowego
podziału zamówienia na części jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Oznaczałoby to
wypełnienie obowiązków wynikających z jednego aktu prawnego poprzez łamanie zasad
wynikających z innego aktu prawnego, przy czym, zaznaczyć należy, że regulacje zawarte w
tych aktach prawnych nie wykluczają się wzajemnie.
Jak wynika z dokumentów złożonych na rozprawie, co potwierdził sam Zamawiający
podczas rozprawy, przewidywał on podział zamówienia na trzy części, jednakże przepisy
ustawy COVID zmusiły go do połącznie w ramach części B zamówienia dwóch elementów,
które mogłoby stanowić odrębne przedmioty zamówienia, w ramach odrębnych części
zamówienia. Zamawiający wskazał, że ze względu na przyjęty model finansowania i
podpisaną umowę o dofinansowanie nie ma możliwości zapewnienia zaliczkowania
zamówienia, bo nie ma na to środków. Wskazać jednakże należy, że spełnienie obowiązków
nałożonych przez ustawodawcę na zamawiających nie może odbywać się poprzez
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i ograniczenie dostępu wykonawcom do zamówienia.
Ponadto,
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że nie może wprowadzić
zaliczkowania, do którego odwołuje się art. 15 vb ustawy COVID. W tym zakresie
Zamawiający wskazał wyłącznie, że nie posiada środków. Z umowy o dofinansowanie
wynika jednak
, że 15% finansowania pochodzi ze środków krajowych. Nie są znane Izbie
powody dla których środki te nie mogą być przeznaczone na zaliczkowanie. Trudno też
uznać za zasadną argumentację Zamawiającego, że nie ma tych środków. Skoro ich nie ma,
to nie może zrealizować umowy o dofinansowanie. Podkreślić również należy, że umowa o
dofinansowanie może ulec zmianie poprzez podpisanie stosownego aneksu. Z jej treści już
obecnie nie wynika zakaz udzielania zaliczek. Możliwość ich udzielenia może być
przewidziana przez Zamawiającego w umowie, co wynika m. in. z §7 ust. 12 umowy. To, że
Zamawiający nie skorzystał z tego rodzaju uprawnienia wynika wyłącznie z jego decyzji, na
którą wykonawcy nie mają żadnego wpływu. Zamawiający poza jednozdaniowym
stwierdzeniem, iż nie ma środków na zaliczkę, nie przedstawił żadnego racjonalnego
uzasadnienia dla swojej decyzji. Z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, irrelewantna pozostaje kwestia sposobu pozyskiwania funduszy na
realizacje zamówienia przez Zamawiającego, czy też jego możliwości finansowych w
zakresie zaliczkowania zamówienia. Wykonawca ma prawo oczekiwać, że przedmiot
zamówienia zostanie podzielny w ten sposób, że umożliwi dostęp do zamówienia jak
największej liczby wykonawców, na równych zasadach. Działania zaś Zamawiającego mają
odwrotny rezultat - z
amykają bowiem rynek przed potencjalnymi wykonawcami. Zdaniem
Izby Zamawiający w nieuprawniony sposób przerzuca na wykonawców konsekwencje
związane z realizacją obowiązków wynikających z art. 15 vb ustawy COVID. Nie ma
podstaw, aby
aprobować takie działanie Zamawiającego. Skoro ustawa COVID nakłada na
Z
amawiającego określone obowiązki, to w gestii Zamawiającego jest podjęcia działań
zmierzających do ich realizacji. Działanie jednakże, które podjął Zamawiający w
analizowanym stanie fa
ktycznym nie mogą zostać zaaprobowane przez Izbę, gdyż naruszają
przepisy ustawy Pzp związane z podziałem zamówienia na części poprzez ograniczenie
dostępu wykonawcom do zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający podejmuje decyzję o sposobie podziału zamówienia
na części w zależności od swoich potrzeb, jednakże w każdym przypadku swoboda
Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający
jest zobowiązany badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do określonego
podziału zamówienia na części nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości
ubiegania się o zamówienia wykonawcom posiadającym odpowiednie doświadczenie i
wiedzę w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Tymczasem, w ocenie Izby, w
niniejsz
ym postępowaniu mamy do czynienia właśnie z taką sytuacją, w której przyjęty przez
zamawiającego podział zamówienia w zakresie części B nie ma żadnego uzasadnienia
funkcjonalnego.
Przedmiot zamówienia w części B obejmuje dostawę 1 szt. samochodu z
drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 40m, jak i na dostawę 1 szt. samochodu
z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 30m. Nie było sporne pomiędzy
stronami, iż są to dwa odrębne typy pojazdów, o odmiennych wymaganiach
technologicznych, przezn
aczone do dwóch różnych jednostek straży pożarnej. Izba podziela
stanowisko Odwołującego, iż połączenie w ramach jednej części zamówienia na 2 różne
typoszeregi/modele pojazdów o wskazanych (oczekiwanych) przez Zamawiającego
parametrach powoduje ograniczen
ie możliwości udziału w postępowaniu i tym samym
ograniczenie konku
rencji. Jak wskazał Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył ani
nie wykazał odmiennych okoliczności, w obszarze pojazdów objętych nin. postępowaniem
zdecydowana większość firm obecna na rynku oferuje pojazdy wypełniające opis zawarty na
stronach 17-
32 Załącznik 1b do SIWZ. Natomiast pojazd, którego opis (w połączeniu z
dodatkowymi wymogami technicznymi „poza podwoziowymi") znalazł się na stronach 1-16
Załącznik 1b do SIWZ jest de facto oferowany przez jednego producenta. W tej sytuacji
wykonawcy, którzy nie posiadają u siebie pojazdów o specyfice technicznej zakreślonej na
stronach 1-
16 Załącznika 1b do SIWZ wyłączeni są z możliwości zaoferowania swojego
pojazdu nawet jeżeli spełniają wszelkie wymogi dot. drugiego z pojazdów dla części B. W
ocenie Izby brak jest uzasadnienia ekonomicznego, praktycznego i funkcjonalnego dla
połączenia w jednej części zamówienia obu pojazdów. W szczególności Zamawiający nie
wykazał, poza powołaniem się na przepisy ustawy COVID, konieczności połącznie w jedną
część zamówienia dostawy przedmiotowych pojazdów, jak również nie wykazał jakie inne
okoliczności natury ekonomicznej, funkcjonalnej czy technologicznej uzasadniałby przyjęty
podział zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
opisanie przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności podpór skośnych oraz zarzut dotyczący art. 91 ust. 1, 2, 2d w zw. z art. 36
ust. 1 (w szczególności pkt 13)) w zw. z art. 30 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie
kryterium oceny ofert w sposób uniemożliwiający złożenie Odwołującemu oferty, utrudniający
uczciwą konkurencję i w sposób naruszający obowiązek zapewnienia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
W ocenie Izby powyższe zarzuty nie potwierdziły się. Zdaniem Izby Odwołujący dokonał
błędnej interpretacji SIWZ dotyczącej pkt 5.4 SIWZ Załącznika nr 1b.
Zamawia
jący w pkt. 5.4. Załącznika nr 1b do SIWZ dla obu pojazdów w części B wymaga
czterech podpór stabilizacyjnych wysuwanych hydraulicznie z możliwością rozstawiania
podpór pod przeszkodami (pojazdy, balustrady). Wbrew twierdzeniom Odwołującego
przywołane zapisy Załącznika nr 1b nie zawężają przedmiotu zamówienia wyłącznie do
podpór skośnych. Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, brak zastosowania
podpór skośnych, nie eliminuje wykonawcy z postępowania, gdyż wykonawcy mogą
zaoferować drabinę z podporami poziomymi. Zamawiający zdecydował się jedynie, na
przyznanie dodatkowych punktów wykonawcom, którzy zastosują podpory skośne, bowiem
jest to uzasadnione jego słusznym interesem. Takiego potwierdzenia żądał Odwołujący od
Zamaw
iającego podczas rozprawy. Odwołujący wskazał bowiem, że w przypadku, gdy z pkt
5.4 Załącznika 1b do SIWZ nie wynika wymóg zaoferowania pojazdów z podporami
skośnymi, to wówczas gotów jest cofnąć zarzut zawarty w odwołaniu. Takie potwierdzenie
zostało zwarte w treści odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego. Z
oświadczenia Zmawiającego wynika, że zastosowanie podpór skośnych będzie skutkować
przyznaniem wykonawcy dodatkowych punktów w przyjętych przez Zamawiającego
kryteriach oceny ofert, podpor
y skośne nie są zaś obligatoryjnym elementem przedmiotu
zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert i
przyznanie 4 dodatkowych punktów w „Ocenie technicznej” za podpory skośne, to zdaniem
Izby nie doszło do naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp, w tym 91 ust. 1, 2, 2d
w zw. z art. 36 ust. 1 w zw. z art. 30 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ust. 2 ustawodawca
wskazał, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, w tym parametry
techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający przyznaje dodatkowe punkty w przypadku, gdy przedmiot zamówienia
wyposażone jest w podpory skośne. Zamawiający punktuje więc określone elementy, które
służą do osiągnięcia zakładanych przez Zamawiającego celów. Cele te zostały w sposób
jasny i klarowny wyjaśnione przez Zmawiającego w odpowiedzi na odwołania. Zamawiający
wskazał bowiem, że przyznanie dodatkowej punktacji za zastosowanie podpór skośnych
podyktowane jes
t tym, że podpory skośne w porównaniu do podpór poziomo — pionowych
są bardziej funkcjonalne w warunkach działań ratowniczo — gaśniczych na terenach
zabudowanych (miejskich), jak również gwarantują większe bezpieczeństwo ratowników i
strażaków podczas działań. Podpory skośne po ich rozłożeniu, są dużo niższe, niż inne
dostępne na rynku, a co za tym idzie, bardziej użyteczne w warunkach miejskich, czyli w
terenie, w którym głównie będą stosowane. Istotnym jest fakt, że podpory skośne mogą być
wsuwane pod sam
ochody, ławeczki, barierki itp. Ponadto, podpory skośne umożliwiają pracę
drabin w większym zakresie kątów ujemnych oraz gwarantują większy rozstaw podparcia
drabiny, więc umożliwiają uzyskanie większego pola pracy, który to stanowi jeden z
najważniejszych parametrów sprzętu, wykorzystywanego w działaniach Państwowej Straży
Pożarnej. Podpory skośne są rozwiązaniem, które najlepiej sprawdza się w warunkach w
jakich Zamawiający będzie je stosował, czyli w trudnych warunkach miejskich, bowiem, przy
podporach
skośnych koła pojazdu zawsze pozostają na podłożu, co zapewnia jego lepszą
stabilizację, lepsze rozłożenie masy (na większą ilość punktów) oraz zapobiega uślizgowi
drabiny, co ma zastosowanie w przypadku stromych podjazdów do budynków. Jak wyjaśnił
Zamawia
jący, podpory skośne, ze względu na swoje rozwiązania techniczne (usytuowane
bliżej poziomu gruntu) również uławiają pracę strażakom, podczas wykonywania działań
ratowniczo
— gaśniczych, dając możliwość przejścia bezpośrednio nad podporą, tym samym
skracaj
ąc czas dojścia do sprzętu znajdującego się w pojeździe.
Odwołujący przedstawił szereg dowodów na wykazanie, iż podpory poziome posiadają
szereg innych funkcjonalności niż podpory skośne. Jednakże, okoliczność ta nie może
uzasadniać ograniczenia prawa Zamawiającego do decydowania jakie rozwiązanie
techniczne zastosowane w przedmiocie zamówienia będzie uzyskiwać dodatkowe punkty w
kryteriach oceny ofert. W ocenie Izby
każde z rozwiązań posiada zalety i wady (a zatem w
zakresie przewagi dwóch konkurencyjnych wobec siebie rozwiązań) preferowanie przez
Zamawiającego jednego z nich poprzez przyznanie dodatkowych punktów z jednoczesnym
uzasadnieniem
tych preferencji nie może stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia art.
29 ust. 1 i 2, art. 30 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
To Zamawiający ustala co jest
przedmiotem zamówienia, kierując się uzasadnionymi potrzebami w odniesieniu do celu, dla
realizacji którego wszczyna procedurę udzielenia zamówienia publicznego. Każdy
zamawiający ma prawo określić swoje preferencje dotyczące wymagań technicznych
przedmiotu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym przedmiot zamówienia ma być
wykorzystywany w warunkach miejskich, o gęstej zabudowie. Zamawiający w sposób
dostateczny wyjaśnił dlaczego przyznaje dodatkowe punkty za podpory skośne. Wskazał na
funkcjonalności, które nie są realizowane przez podpory w układzie ramy H. Odwołujący w
treści odwołania samodzielnie ustala zakres wymagań funkcjonalnych dla wozów
pożarniczych, argumentując, iż mają zapewniać przede wszystkim możliwość pracy w jaki
największym zakresie, niezależnie od wybranego sposobu podparcia. Odwołujący pomija
jednak, że ustawodawca umożliwił zamawiającym w ramach kryteriów oceny ofert
punktowanie określonych funkcjonalności czy parametrów przedmiotu zamówienia, dając
zamawiającym możliwość subiektywnego określenia na podstawie posiadanego
doświadczenia konkretnych preferowanych cech przedmiotu zamówienia. Pozacenowe
kryteria oceny ofert
wyrażają właśnie preferencje zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia. Wyraz takich preferencji Zamawiający dał przyjmując określone pozacenowe
kryteria oceny ofert. Nie mają one charakteru decydującego, bowiem Zamawiający przyznaje
podporom skośnym tylko 4 punkty. Należy zauważyć, że fakt, iż tylko jeden wykonawca
może uzyskać maksymalną punktację w ramach danego kryterium sam w sobie nie
uzasadnia przypisania Zamawiającemu naruszenia wskazanych przez Odwołującego
przepisów. Z perspektywy tej oceny istotne jest bowiem nie to, ile punktów na etapie badania
i oceny ofert zostanie pr
zyznanych poszczególnym ofertom, ale to, że ustanowione kryterium
oceny ofert jest uzasadnione pot
rzebami zamawiającego. To właśnie poprzez kryteria oceny
ofert zamawiający ma zagwarantować sobie wybór wykonawcy, który nie tylko oferuje
przedmiot spełniający wymagania minimalne zamawiającego (co mają mu gwarantować
wymagania co do przedmiotu zamówienia), ale który oferuje także przedmiot o cechach
istotnych, mających dla zamawiającego znaczenie choć nie o cechach niezbędnych (tak
m.in. Izba w wyroku z dnia 16 grudnia 2019 r. o sygn. akt KIO 1397/19).
Stąd też wykonawcy
mają możliwość samodzielnego zdecydowania czy zaoferują wóz strażacki z podporami
skośnymi i uzyskają dodatkowe 4 punkty czy wozy strażackie z innymi typami podpór. Z
uwagi
na termin realizacji zamówienia każdy z wykonawców ma możliwość wyprodukowania
drabiny
z podporami które będą miały możliwość rozstawiania pod przeszkodami (pojazdy,
balustrady) oraz swobodne przechodzenie nad podporami. P
rzedmiotem postępowania są
drabin
y nowe i Odwołujący, jak i inny wykonawcy na tym etapie ma możliwość zastosowania
wszystkich
wersji podpór stabilizujących.
Zdaniem Izby
Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że podpory typu skośnego,
mogą być zaoferowane wyłącznie przez jednego dostawcę (producenta) urządzenia.
Zauważyć należy, że ciężar wykazania ograniczenia przez Zamawiającego konkurencji
spoczywa, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp, na Odwołującym.
Tymczasem Odwołujący, za wyjątkiem ogólnego stwierdzenia, że „w Polsce jedynymi
znanymi użytkowanymi są podpory skośne Vario firmy IVECO MAGIRUS”, nie przedstawił
dowodu na potwierdzenie stawianej tezy. Przede wszystkim nie złożył np. oświadczenia
innych producentów urządzeń. Przystępujący zaś złożył do akt sprawy informacje handlowe
wskazujące, iż wozy strażackie z podporami skośnymi oferowane są przez więcej niż
jednego producenta. Podkreślić raz jeszcze należy, że okoliczność, że tylko firma IVECO
MAGIRUS, wedle wiedzy Odwołującego, stosuje podpory typu skośnego pozostaje bez
znaczenia skoro w świetle treści SIWZ oczywistym jest, że Zamawiający dopuszcza zarówno
podpory poziomo-
pionowe, jak i podpory skośne.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP
poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia bez wskazania określeń dot. wydajności lub
funkcjonalności sposobu montowania działka wodno-pianowego (montaż w czołowej ścianie
kosza) (pkt 5.4. ppkt 1.2. Z
ałącznika nr la do SIWZ), zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia
bez wskazania określeń dot. wydajności lub funkcjonalności sposobu montowania działka
wodno-piano
wego (montaż w czołowej ścianie kosza) (pkt 6.4. Załącznika nr 1b do SIWZ -
samochód z drabiną ratowniczą min. 40 metrów), zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia bez
wskazania określeń dot. wydajności lub funkcjonalności sposobu montowania działka
wodno-pianowego -
montaż w czołowej ścianie kosza (pkt 6.4. Załącznika nr 1b do SIWZ -
samochód z drabiną ratowniczą min. 30 metrów)
W ocenie Izby
powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w analizowanym stanie
faktyczny. Uzasadnienie zarzutu postawionego przez
Odwołującego sprowadzało się do
opisania dwóch różnych rozwiązań w zakresie montażu działka wodno – pianowego. Jednak
sam fakt istnienia dwóch alternatywnych rozwiązań, nie oznacza automatycznie, że jednego
z nich (wybranego przez Zamawiającego) z powodzeniem nie stosuje wielu wykonawców.
Okoliczność taką potwierdził Przystępujący złożonymi podczas rozprawy wydrukami
informacji
, wskazujących na producentów wozów strażackich z działkiem wodno – pianowym
mon
towanym w czołowej ścianie kosza. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego
dotyczącym zasadności wprowadzonego wymogu montażu działka. Jak wskazał
Zamawiający w obecnie posiadanych dwóch drabinach Zamawiający ma działka wodno—
pianowe montowane w części narożnej kosza drabiny i uważa na bazie doświadczenia, że
takie rozwiązanie nie jest ergonomiczne. Po pierwsze ogranicza pole widzenia i możliwość
ewakuacji. Po drugie, poprzez czas potrzebny na montaż działka w zapewnionym miejscu
montażowym wydłuża się czas na podjęcie interwencji. Po wykonaniu prób i rozpoznania
sytuacji w innych komendach podjęto decyzję że z punktu widzenia strażaków prowadzących
działania ratowniczo — gaśnicze za pomocą działka umieszczonego w koszu najlepszą
opcją będzie zamontowanie działka w czołowej ścianie kosza. Nie ograniczy to ruchów,
widoczności a nawet ewakuacji z lub do kosza. W ocenie Izby, z uwagi na specyfikę
przedmiotu zamówienia oraz konieczność dostosowania tego przedmiotu zamówienia do
indywidulanych preferencji odbiorców, którzy będą użytkować przedmiot zamówienia w
trakcie akcji ratowniczych, Zamawiający ma prawo powoływać się na własne doświadczenia
wynikające z posiadanej praktyki w użytkowaniu różnych rozwiązań w wozach strażackich.
Należy podkreślić, że nie ma w przepisach ustawy Pzp obowiązku zagwarantowania udziału
w postępowaniu wszystkim wykonawcom oferującym produkty nie do końca zbieżne z
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Już sam fakt konieczności montażu działka
wodno
–pionowego w narożu koszu, co wpływa na szybkość podjęcia akcji ratowniczej
stanowi
wystarczające uzasadnienie dla wymogu montażu działka wodno – pianowego w
przedniej
ścianie kosza. Odwołujący nie przedstawił Izbie dowodów na obalenie twierdzeń
Zamawiającego. Odwołujący złożył wyłącznie zdjęcia poglądowe obrazujące określone
funkcjonalności oferowanego przez niego rozwiązania, co jednak nie jest dowodem
wystarczającym do uznania naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez
Odwołującego. Nie jest zadaniem Zamawiającego dopuszczenie wszystkich wykonawców do
zamówienia, ale takie określić swoich wymagań, aby odzwierciedlały warunki w jakich będzie
użytkowany przedmiot zamówienia, przy uwzględnieniu nowoczesnych rozwiązań
oferowanych na rynku.
W analizowanym stanie faktycznym nie ma żadnych dowodów
potwierdzających, iż poprzez wymóg montowania działka w czołowej ścianie kosza doszło
do ograniczenia konkurencji. Zamawiający dokonał wyboru określonego rozwiązania, zaś z
dokumentów złożonych do akt sprawy wynika, że jest co najmniej 3 producentów wozów
strażackich spełniających omawiany wymóg. Odwołujący nie wykazał zaś okoliczności
przeciwnych.
Zamawiający wskazał elementy, które są dla niego istotne z punktu widzenia
użytkowania przedmiotu zamówienia, w oparciu o swoje doświadczenie i w tym zakresie Izba
nie znalazła podstaw do uznania zasadności podniesionych zarzutów. W ocenie Izby
Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na wykazanie, że montaż działka wodno
– pianowego w części narożnej kosza spełnia ww. potrzeby Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art.
5 i art. 353¹ KC w zakresie § 4 ust. 2 projektu umowy
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba podziela argumentację przedstawioną przez
Zamawiającego. Wskazać należy, że zgodnie z §54 ust. 2 projektu umowy „wykonawca
każdorazowo ponosi odpowiedzialność za terminowe wykonanie umowy, z wyłączeniem
okoliczności leżących po stronie Zamawiającego lub Odbiorcy”.
Wskazać należy, że zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 471 KC dłużnik obowiązany
jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Na gruncie art. 473 §1 KC
możliwe jest umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika, jednak musi ono znaleźć
odzwierciedlenie w postanowieniach umownych.
Z treści przepisu wynika, iż przyjęcie
szerszej od
powiedzialności za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania
musi dotyczyć oznaczonych okoliczności. Toteż w każdym przypadku, rozszerzenie
odpowiedzialności wykonawcy w umowie w sprawie zamówienia publicznego, musi być
określone za pomocą wyraźnych i jednoznacznych postanowień. Odwołujący nie wskazał na
żadne postanowienie zawarte we wzorze umowy, na podstawie, których wykonawca
przejąłby taką szeroką odpowiedzialność. Takiego wniosku nie można wyciągnąć na
podstawie postanowienie §54 ust. 2 projektu umowy.
Zdaniem Izby nie zasługują również na uwzględnienie argumenty Odwołującego, który
powołuje się na przyczyny związane z wirusem COVID - 19. Należy wskazać po pierwsze,
że odpowiedzialność wykonawcy za nieterminowe wykonanie umowy, w sytuacji, gdy
przyczyną będą okoliczności związane z COVID - 19, jest ograniczona samymi
postanowieniami umownymi, które przewidują jedynie odpowiedzialność za zwłokę. Po
drugie, ustawy o COVID
— 19 przewidują z mocy ustawy liczne rozwiązania niwelujące
odpowiedzi
alność wykonawcy, jeżeli do nienależytego wykonania umowy przyczyniły się
okoliczności związane z wirusem. Zdaniem Izby nie jest konieczne ujmowanie tych
postanowień w treści projektu umowy, gdyż mają one powszechne zastosowanie.
Niezależnie zatem od tego, czy Zamawiający przewidział w projekcie umowy, czy też nie, na
gruncie ustaw o COVID
— 19 będzie możliwe skorzystanie z możliwości np. zmiany
postanowień umowy lub odstąpienia od naliczania kar umownych, oczywiście pod
warunkiem, że wystąpią ku temu wszystkie wymagane przesłanki. Zamawiający, jak każdy
podmiot publiczny,
jest związany przepisami powszechnie obowiązującego prawa, nie zaś
tylko ustawą Pzp. Koniczność stosowanie ustawy o COVID potwierdza sam wzór umowy i
zapis zawarty w §1 ust. 4 umowy.
Z p
owyższych względów, w ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 PZP
w zw. z art. 5 i art. 353¹ KC poprzez zawarcie w projekcie umowy postanowień dot. gwarancji
i serwisu -
§ 9 wzoru umowy
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba uznała argumentację Zamawiającego za
zasadną. Jak wskazał Zamawiający w dniu 14 września 2020 r. udzielił odpowiedzi na
pytanie doty
czące §59 ust. 6 projektu umowy: „Prosimy o korektę §59 ust. 6 — prawidłowy
zapis powinien być następujący: „W przypadkach uzasadnionych szczególnymi
okolicznościami, gdy Wykonawca nie będzie mógł dotrzymać terminu 7 dni na naprawę,
Użytkownik, na pisemny wniosek Wykonawcy uprawniony jest do wydłużenia terminu na
naprawę”. W odpowiedzi Zamawiający oświadczył, iż koryguje zapis.
W związku z powyższym, zapisy projektu umowy są pozbawione wewnętrznej sprzeczności.
Zgodnie z obecnymi postanowieniami projektu umowy:
wykonawca będzie zobowiązany
dokonać czynności serwisowych lub usunąć wadę w ciągu 7 dni od zawiadomienia przez
Użytkownika o konieczności usunięcia wady lub wykonania czynności serwisowej (§59 ust. 3
projektu umowy),
w przypadkach uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, gdy
Wykonawca nie będzie mógł dotrzymać terminu 7 dni na naprawę, Użytkownik, na pisemny
wniosek Wykonawcy uprawniony jest do wydłużenia terminu na naprawę (§59 ust. 6 projektu
umowy).
Odnosząc się zaś do żądania Odwołującego, aby termin na dokonanie czynności
serwisowych lub usunięcie wady wydłużyć do 14 dni, należy zgodzić się z Zamawiającym, iż
nie jest ono zasadne. Jak wyjaśnił Zamawiający przewidziany w projekcie umowy termin 7 -
dniowy nie jest wymaganiem nadmiarowym, zwłaszcza, że zgodnie z §59 ust. 5 projektu
umowy, do czasu przewidzianego na usunięcie wady oraz wykonanie czynności serwisowej
nie wlicza się dni ustawowo wolnych od pracy. To zaś oznacza, że de facto, wykonawcy
mają 7 dni roboczych na zrealizowanie obowiązków określonych w §59 projektu umowy. Nie
ma zatem wątpliwości, że jest to czas wystarczający na dokonanie niezbędnych napraw, nie
można jednak zapominać, że na gruncie §59 ust. 6 projektu umowy, możliwe jest wydłużenie
tego terminu w szczególnych przypadkach. W ocenie Izby, nie jest to zatem wymóg, którego
zrealizowanie przez
wykonawców nie jest możliwe.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wydłużenie minimalnego terminu przewidzianego na
dokonanie czynności serwisowych lub usunięcie wady do 14 dni godziłoby w uzasadnione
jego potrz
eby. Należy wskazać, że dysponowanie prawidłowo działającym sprzętem
pożarniczym jest jak najbardziej uzasadnioną potrzebą Zamawiającego, gdyż tylko w ten
sposób może on zapewnić odpowiedni poziom bezpieczeństwa. Jak wskazał Zamawiający,
w
Białymstoku w gotowości bojowej są 2 drabiny. Od 1 stycznia do 18 września wyjeżdżały
do zdarzeń łącznie 425 razy. Licząc, że do 18 września upłynęło 261 dni to okazuje się, że
po zaokrągleniu autodrabiny wyjeżdżają 2 razy dziennie. Zakładając wycofanie pojazdu z
podziału bojowego z jakiejkolwiek przyczyny, przy takim obciążeniu wyjazdami, stwarza się
zagrożenie sytuacji, w której zamiast dwóch drabin do akcji pojedzie tylko jedna. Stąd też
zdaniem Izby nie ma podstaw do zmiany SIWZ w zakresie żądnym przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972 z zm.).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2213/20, KIO 2215/20 z dnia 2020-10-28
- Sygn. akt KIO 2212/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
