rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-07
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1597/20
KIO 1607/20
KIO 1623/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Adam, Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r. w
Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
I.
w dniu
13 lipca 2020 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, sygn.
akt: KIO 1597/20,
II.
w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę „Netia” S.A. w Warszawie, sygn. akt: KIO
1607/20,
III.
w dniu
13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie,
sygn. akt: KIO 1623/20,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Finansów
przy udziale:

wykonawcy T-Mobile Polska S.A. w Warszawie
przystępującego do postępowania
odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1607/20 i KIO 1623/20 po stronie
odwołującego,

wykonawcy
„Netia” S.A. w Warszawie przystępującego do postępowania
odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1623/20 po stronie
odwołującego,

wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie
przystępującego do
postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1607/20 po
stronie
odwołującego,

orzeka:

I.
W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1597/20:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
1.1. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia
w
sposób
nieuwzględniający
wszystkich
wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie
jej kosztów, w zakresie w jakim:
a)
z
amawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na
przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie łącza
typu B, C, D, G i
łącza typu 1,
b)
z
amawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na
przygotowanie do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie
podwyższenia przepustowości łącza typu A, B i C,
1.2. zarzutu naruszenia art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny
i
niewyczerpujący, w zakresie w jakim zamawiający nieprecyzyjnie określił
zakres zamówienia objęty prawem opcji, w szczególności poprzez:
a)
brak podania współrzędnych nowych lokalizacji miejsc obsługi klienta,
w których wykonawca, w ramach prawa opcji, będzie zobowiązany do
zapewnienia łącza typu F i do których będzie zobowiązany przenieść
istniejące łącza typu F oraz w przypadku nowych łączy F ich liczby,
b)
brak podania lokalizacji, w których wykonawca na żądanie
z
amawiającego będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu G,
1.3. zarzutu naruszenia art. 353
1

w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art.
7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.,
poprzez sporządzenie IPU,
w
sposób
naruszający
zasady
współżycia
społecznego
oraz
niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
w zakresie, w jakim:
a)
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których
zapłaty zobowiązany może być wykonawca,
b)
z
amawiający nie wprowadził w § 8 IPU procedury reklamacyjnej, która
umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności
nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie
naruszeń przed ich nałożeniem,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie:
2.1.
zarzutu określenia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na
rozpoczęcia świadczenia usługi i nakazuje zamawiającemu dokonanie
zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest
zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie
180 dni od dnia zawarcia umowy i jej
świadczenia przez 24 miesiące od dnia
rozpoczęcia świadczenia usługi,
2.2.
zarzutu nieprawidłowego określenia w § 2 ust. 4 istotnych postanowień
umownych, że wynagrodzenie za świadczenie usługi transmisji danych jest
należne wykonawcy od dnia uruchomienia usługi transmisji danych we
wszystkich lokalizacjach, nie zaś od momentu faktycznego uruchomienia
usługi w danej lokalizacji i nakazuje zamawiającemu określenie
w
dokumentacji postępowania, że w przypadku rozpoczęcia świadczenia
usług transmisji danych w danej lokalizacji, przed uruchomieniem usługi
transmisji we wszystkich lokalizacjach, za usługę świadczoną w tym okresie
wykonawcy będzie przysługiwać wynagrodzenie w wysokości opłaty
abonamentowej określonej dla danego łącza, naliczonej proporcjonalnie do
okresu korzystania przez zamawiającego z usługi,
2.3.
zarzutu nieprawidłowego określenia kary umownej w § 8 ust. 4 istotnych
postanowień umownych i nakazuje zamawiającemu usunięcie tej kary,

3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4.
kosztami po
stępowania odwoławczego w części 3/4 obciąża zamawiającego
Skarb Państwa – Ministra Finansów i w części 1/4 obciąża wykonawcę T-Mobile
Polska S.A. w Warszawie i:
4.1
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A.
w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
4.2
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Ministra Finansów na rzecz
wykonawcy T-
Mobile Polska S.A. w Warszawie kwotę 13 950,00 zł
(trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu części
kosztów postępowania odwoławczego.

II.
W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1607/20:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechania opisania
przedmiotu zamówienia
w zakresie opisu prawa opcji, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,

2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określenia przez zamawiającego zbyt
krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usługi oraz zarzutu określenia
terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców,
utrudniający uczciwą konkurencję i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany
dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany
do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od dnia
zawarcia umowy i jej świadczenia przez 24 miesiące od dnia rozpoczęcia
świadczenia usługi,

3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4.
kosztami postępowania odwoławczego w części 2/3 obciąża zamawiającego
Skarb Państwa – Ministra Finansów i w części 1/3 obciąża wykonawcę „Netia” S.A.
w Warszawie i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę „Netia” S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Ministra Finansów na rzecz
wykonawcy
„Netia” S.A. w Warszawie kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego.

III.
W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1623/20:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
1.1. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w odniesieniu do prawa opcji w sposób niejednoznaczny
i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego
terminu uruchomienia usług objętych prawem opcji,
1.2. a
rt. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na
zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach
5, 6, 7.11., 8.13., 9.9., 11.12., 12.11., 7.11. - 7.12., 10.11., 11.13., 13.6., 8.10,
9.6.,10.6.,10.1., 14.3. - 14.4., 15.3., 15.5. OPZ,
1.3. art. 29 ust. 1 p.z.p.,
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w odniesieniu do prawa opcji w pkt 6.7., 7.11., 10.10., 11.3, 13.6 OPZ
w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
z
uwagi na zaniechanie określenia dokładnej lokalizacji łączy, w których
świadczone mają być usługi w ramach prawa opcji,
1.4. art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie do
opisu przedmiotu zamówienia
w pkt 1.2. OPZ kwoty maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa opcji,
co wobec zaniechania opisania prawa opcji w sposób zgodny z art. 29 ust.
1 p.z.p.
uniemożliwia wykonawcy pobieranie opłat za usługę w wysokości
uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia,

2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu określenia przez zamawiającego zbyt
krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usługi i nakazuje zamawiającemu
dokonanie zmiany dokumentacji postępowania poprzez wskazanie, że wykonawca
jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie
180 dni od dnia zawarcia umowy i jej świadczenia przez 24 miesiące od dnia
rozpoczęcia świadczenia usługi,

3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/3 obciąża zamawiającego
Skarb Państwa – Ministra Finansów i w części 2/3 obciąża wykonawcę Integrated
Solutions Sp. z o.o. w Warszawie i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Ministra Finansów na rzecz
wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 6 200,00 zł
(
sześć tysięcy dwieście złotych) tytułem zwrotu części kosztów
postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………

U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawach o sygn. akt:
KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20

Zamawiający Skarb Państwa – Minister Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie
przez Wykonawcę usługi transmisji danych na rzecz Zamawiającego w lokalizacjach przez
niego wsk
azanych oraz świadczenie usług towarzyszących”, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2020 r.
pod numerem 2020/S 127-
310977, dalej zwane jako „postępowanie”.
Skład orzekający ustalił, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20:
W dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł
wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (dalej zwany
także
jako „odwołujący T-Mobile”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
ar
t. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie w pkt 3 części III SIWZ - Opis
przedmiotu zamówienia (dalej jako: „Część III SIWZ”) i w § 2 ust. 1 części IV SIWZ -
Istotne postanowienia umowy (dalej jako: „IPU”) opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz sporządzenie IPU w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego w zakresie, w jakim Zamawiający określił zbyt krótki termin na
rozpoczęcie świadczenia usług, gdyż termin 2 miesięcy jest terminem zbyt krótkim
biorąc pod uwagę zakres czynności jakie musi wykonać wykonawca;
2.
art. 29 ust. 1 Pzp,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, w zakresie w jakim:
c)
Zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie
do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie łącza Typu B (2 miesiące - pkt
6.8 OPZ), łącza Typu C (2 miesiące - pkt 7.13 OPZ), łącza Typu D (2 miesiące -
pkt 8.14 OPZ), łącza Typu G (3 miesiące - pkt 11.13 OPZ), łącza Typu
1 (2
miesiące - pkt 13.6 OPZ),
d)
Zamawiający przewidział zbyt krótkie gwarantowane terminy na przygotowanie
do realizacji zamówienia opcjonalnego w zakresie podwyższenia przepustowości
łącza Typu A (miesiąc - pkt 5.3 OPZ), łącza Typu B (miesiąc pkt 6.3. OPZ), łącza
Typu C (miesiąc - pkt 7.2 i 7.12 OPZ);
3.
art. 34 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie w jakim Zamawiający nieprecyzyjnie
określił zakres zamówienia objęty prawem opcji, w szczególności poprzez:
a)
brak podania współrzędnych nowych lokalizacji Miejsc Obsługi Klienta, w których
wykonawca w ramach prawa opcji będzie zobowiązany do zapewnienia łącza
typu F i
do których będzie zobowiązany przenieść istniejące łącza typu F (pkt
10.10, 10.11 OPZ), zaś w przypadku nowych łączy również liczby tych lokalizacji
(łączy F),
b)
brak podania lokalizacji, w których wykonawca na żądanie Zamawiającego
będzie zobowiązany do zapewnienia łącza typu G (pkt 11 .13 OPZ),
co uniemożliwia oszacowanie kosztów związanych z realizacją tego elementu
przedmiotu zamówienia i należyte wycenienie ich w ofercie;
4.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim Zamawiający
określił, że wynagrodzenie za świadczenie usługi transmisji danych jest należne
wykonawcy od dnia uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich
lokalizacjach, nie zaś od momentu faktycznego uruchomienia usługi, w sytuacji gdy
wykonawca jest jednocześnie zobowiązany do świadczenia usługi transmisji danych
od dnia podłączenia poszczególnych lokalizacji (§ 2 ust. 4 zd. 2 IPU),
5.
art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487
§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art.
14,
art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie IPU, w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim:
a)
Zamawiający w § 8 ust. 4 IPU w zakresie sposobu obliczania wysokości kary
umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi wprowadził
odesłanie do § 2 ust. 2 IPU określającego naliczenie kary za SLA co jest
nieadekwatne i powoduje brak możliwości określenia wysokości kary umownej
i
uwzględnienia tego ryzyka na etapie kalkulowania ceny oferty,
b)
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty
zobowiązany może być Wykonawca;
c)
przewidziano w
§ 8 IPU kary umowne również za okoliczności niezawinione przez
wykonawcę (w tym za opóźnienie zamiast za zwłokę),
d)
Zamawiający nie wprowadził w § 8 IPU procedury reklamacyjnej, która
umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar
umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem.
Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna):
1.
zmianę pkt 3 części III SIWZ oraz § 2 ust. 1 IPU w następujący sposób: „Wykonawca
zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w terminie
6
miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” oraz w konsekwencji zmianę § 2 ust. 5 zd. 1 IPU
w następujący sposób: „Na 14 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi transmisji
danych Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia Zamawiającemu harmonogramu,
o którym mowa w pkt 14.1 OPZ, w formie elektronicznej (plik w formacie pdf oraz plik
edytowalny w formacie docx) na nośniku CD/DVD wolnym od wad fabrycznych,
złośliwego oprogramowania oraz w formie papierowej w 3 egzemplarzach. ",
2.
zmianę pkt 6.8 OPZ, pkt 7.13 OPZ, pkt 8.14 OPZ, pkt 11.13 OPZ, pkt 13.6 OPZ poprzez
wskazanie, że „Realizacja zamówienia opcjonalnego odbędzie się na podstawie
informacji, którą Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemnie z co najmniej 6-
miesięcznym wyprzedzeniem. ";
3.
zmianę pkt 5.3 OPZ, pkt 6.3 OPZ, pkt 7.2 OPZ, pkt 7.12 OPZ w następujący sposób:
„Realizacja zamówienia opcjonalnego odbędzie się na podstawie informacji, którą
Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemnie z co najmniej 2-miesięcznym
wyprzedzeniem.";
4.
zmianę pkt 10.10, 10.11 i 11.13 OPZ poprzez wskazanie listy lokalizacji, w których
Zamawiający będzie wymagał zapewnienia nowych łączy Typu F lub G i do których
wykonawca będzie zobowiązany przenieść istniejące łącza Typu F, ewentualnie
doprecyzowanie zasad przenoszenia istniejących łączy Typu F do nowych lokalizacji
i
zapewnienia łączy Typu F lub G w nowych lokalizacjach poprzez dodanie w OPZ
postanowienia, że realizacji zamówienia opcjonalnego w tym zakresie zostanie
poprzedzona wnioskiem Zamawiającego o sprawdzenia możliwości technicznych
świadczenia usługi w nowej lokalizacji, zaś w uzasadnionych przepadkach wykonawca
będzie uprawniony do odmowy przeniesienie łącza lub zapewnienia łącza w nowej
lokalizacji -
w takim przypadku wystąpienie przez Zamawiającego z wnioskiem/
informacją o przeniesienie lokalizacji/utworzenie łącza w nowej lokalizacji nie skutkuje
powstaniem wiążącego dla wykonawcy zobowiązania do wykonywania tego zakresu;
5.
określeniu, iż w przypadku rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w danej
lokalizacji przed uruchomieniem usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach,
za usługę świadczoną w tym okresie przysługiwać będzie Wykonawcy wynagrodzenie
w wysokości opłaty abonamentowej określonej dla danego łącza, naliczonej
proporcjonalnie do okresu korzystania przez Zamawiającego z usługi;
6.
wprowadzenie do IPU następujących zmian:
a)
usunięcie z § 8 ust. 4 IPU odesłania do § 8 ust. 2 IPU i jednoznaczne określenie
wysokości i sposobu obliczania kary umownej za niedotrzymanie terminu
rozpoczęcia świadczenie usługi poprzez wskazanie, że „Za niedotrzymanie
terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości:
- dla kategorii SLA Niskie -
2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,
-
dla kategorii SLA Średnie - 2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,
- dla kategorii SLA Wysokie -
2.500,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,
b)
wprowadzenie do § 8 IPU limitu kar umownych przewidzianych w IPU do łącznej
wysokości 100% wynagrodzenia netto należnego wykonawcy z tytułu realizacji
umowy;
c)
modyfikację § 8 IPU poprzez wskazanie, że kary umowne należą się
Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie oraz dodanie postanowienia, że
wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności będące skutkiem
działania lub zaniechania Zamawiającego, jego pracowników, przedstawicieli
i
osób trzecich,
d)
wprowadzenie do § 8 IPU postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe
naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone
przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na
celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu
umowy oraz odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez
Zamawiającego podstaw naliczenia kar umownych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów
ustawy, interes o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta
odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwia odwołującemu ubieganie się o udzielenie
zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może
okazać się niemożliwy. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego
przez z
amawiającego nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu
zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą
mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Obecny kształt SIWZ prowadzi
do możliwości poniesienia przez odwołującego szkody polegającej na uniemożliwieniu
złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący więc ma
interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność zamawiającego
w
sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W myśl art. 7 ustawy, czynności zamawiającego powinny zmierzać do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla zamawiającego
zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia
wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie (por. wyroki: KIO 1786/14,
KIO 897/15).
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia
przepisu art. 29 ust. 1 Pzp. Zawarty w SIWZ opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak
wyczerpującego i prawidłowego ukształtowania SIWZ powoduje, iż na jego podstawie nie jest
możliwym należyte przygotowanie oferty.
W pkt 3
części III SIWZ i § 2 ust. 1 IPU Zamawiający wskazał, że „Wykonawca
zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy
1 grudnia 2020 roku a
31 stycznia 2021 roku, a następnie do ich świadczenia przez okres
24
miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi.” Z postanowień tych wynika, iż
z
amawiający ustalił termin na rozpoczęcie świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnego
okresu, w
ciągu którego wykonawca będzie musiał rozpocząć świadczenie usługi, który jest
okresem zbyt krótkim biorąc pod uwagę czynności jakie musi podjąć wykonawca w związku
z
rozpoczęciem świadczenia usługi w terminie określonym w umowie.
Tak określony termin na rozpoczęcie świadczenia usług w ramach umowy narusza
zasady opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu
przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem
wskazanych
w art. 29 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty
wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. wyrok KIO
1488/17).
Zgodnie z ust. 1 części III SIWZ przedmiotem zamówienia jest „świadczenie przez
Wykonawcę usług transmisji danych na rzecz zamawiającego w lokalizacjach przez niego
wskazanych, oraz świadczenie usług towarzyszących. Przedmiot zamówienia obejmuje
poszczególne typy łączy i będzie świadczony zamawiającemu przez całą dobę (24 godziny),
pr
zez wszystkie dni w roku.” Odwołujący wskazał na § 1 ust. 1 IPU, załącznik nr 1 do IPU
(OPZ) i podniósł, że wobec ukształtowania przedmiotu zamówienia zamawiający wymaga
zapewnienia przez wykonawcę infrastruktury w ponad 348 lokalizacjach (przy czym nie
ws
zystkie lokalizacje są znane na etapie przygotowywania oferty). W każdej z lokalizacji
z
amawiający wymaga dwóch niezależnych łączy lub łączy redundantnych pochodzących od
dwóch niezależnych operatorów z wykorzystaniem odrębnej infrastruktury. Przy tak dużej skali
przedsięwzięcia, czas potrzebny na skoordynowanie i wykonanie wszystkich niezbędnych
czynności do przeprowadzenia uruchomienia usług, w tym pozyskanie łączy od innych
operatorów, dodatkowo się wydłuża.
W ocenie odwołującego przewidziany przez zamawiającego okres na wdrożenie usług
transmisji danych został określony nieprawidłowo, w zakresie w jakim zamawiający określił go
poprzez określenie zbyt krótkiego terminu na przygotowanie do świadczenia. Zważywszy na
zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług, wykonawca
powinien mieć zapewniony co najmniej 6 miesięczny termin liczony od dnia zawarcia umowy,
w którym będzie mógł przygotować się do realizacji zamówienia. W związku z tym, że ten
przedmiot zamówienia nie był wcześniej realizowany, nie jest to kontynuacja wcześniej
świadczonej usługi, wymaga on budowy łączy przez niemal wszystkich wykonawców, którzy
mogą być potencjalnie zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu - żaden
z
wykonawców nie ma w pełni gotowej infrastruktury, która mogłaby zostać wykorzystana na
potrzeby realizacji tego zamówienia. Operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu
przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług,
tym bardziej, że zamawiający wymaga różnych rodzajów łączy, w niektórych przypadkach
wskazując na rozwiązanie preferowane (np. w przypadku łączy D).
Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem
czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy
szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy
niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia.
Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien
uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub
wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania
stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza (w tym światłowodowego) jest bardzo
cz
asochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie
powoduje, że może potrwać to nawet kilka miesięcy.
Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej
infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora (przy
czym np. w przypadku łączy typu D zamawiający wymaga dwóch redundantnych łączy od
dwóch różnych operatorów z wykorzystaniem odrębnej infrastruktury), w każdym z tych
przypadków, konieczne jest zapewnienie wykonawcy wystarczającego czasu na
przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności
faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla
wybudowania infrastruktury, w szczególności infrastruktury w technologii światłowodowej
zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim
zaangażowaniu i potencjale wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy
wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy
termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Tak
również w wyroku Izby, sygn. akt KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację
odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne
uwarunkowania uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa
drogowego,
przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia
terenu.”
Zagrożeniem dla terminowej realizacji zamówienia są lokalizacje zestawiane po
światłowodach. Z analizy lokalizacji, wymagań SIWZ dotyczących technologii łączy
dostępowych wynika, że część lokalizacji realizowanych po światłowodzie można
alternatywnie lub tymczasowo zestawić z wykorzystaniem łącza LTE lub radiolinii. Dla części
z nich, ze względu na przepływność 1Gbps nie ma możliwości zestawienia ich w innej
technologii niż światłowodowa. Są to lokalizacje w obrębie terenów zarządzanych przez
GDDKiA. Z doświadczenia wykonawcy wynika, że uzgodnienia z GDDKiA są czasochłonne.
W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie
dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód
albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących
budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego) - średnio
potrzebne są na to ok. 3 miesiące. Dodatkowo należy uwzględnić konieczność uzgodnienia
z
GDDKiA projektu organizacji ruchu (nawet jeśli prace nie afektują w ruch drogowy projekt
musi być uzgodniony wystarczy, że prace prowadzone są w pasie drogowym) - trwa to ok.
2
miesiące oraz uzyskania zgody na rozpoczęcie pracy - do 2 miesięcy. Dodatkowo GDDKiA
w przypadku gorszych warunków atmosferycznych nie wyraża zgody na prowadzenie prac
w okresie zimowym.
Należy również uwzględnić, że wskazany przez zamawiającego okres na rozpoczęcia
świadczenia usług 1 grudnia 2020 r. - 31 stycznia 2021 r., to okres zimowy, wobec tego należy
wziąć pod uwagę ryzyko, że studnie kanalizacji teletechnicznej mogą być z tym czasie
zamarznięte, co spowoduje brak możliwości dostania się do nich i przeprowadzenia np. kabla
światłowodowego, a co za tym idzie brak możliwości rozpoczęcia świadczenia usług
w
zadeklarowanym terminie. W wieloletnim doświadczeniu odwołującego takie zdarzenia
miały miejsce, co powoduje, że jest on na to szczególnie wyczulony. Kolejną okolicznością,
którą zamawiający powinien wziąć pod uwagę przy określaniu terminu rozpoczęcia
świadczenia usług jest okres świąteczno-noworoczny, jaki przypada po środku wskazanego
przez z
amawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usług. W tym okresie (najczęściej
pomiędzy 15 grudnia a 10 stycznia) przypada tzw. freeze sieci - brak możliwości wykonania
znacznego zakresu prac i ingerencji w s
ieć, aby uniknąć ewentualnych awarii masowych
w
okresie świątecznym i noworocznym. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności, czas
potrzebny na przygotowanie do realizacji usługi to min. 6 miesięcy.
Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę
jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie
tego terminu umożliwi należyte przygotowanie usługi i rozpoczęcie jej realizacji. W przeciwnym
wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia
świadczenia usług tak rozległej sieci na zasadach opisanych w dokumentacji przetargowej
staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym
postępowaniu, a w najgorszym wypadku nawet uniemożliwiającym złożenie oferty
jakiemukolwiek wykonawcy.
Ponadto, należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział
z
amawiający w przypadku jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu rozpoczęcia świadczenia usług.
Zamawiający wskazał w § 8 ust. 4 IPU, że „za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi transmisji danych, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu kary umowne, naliczone w wysokości i na zasadach określonych w ust.
2
niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem brzmienia § 2 ust. 18 Umowy. (...)”. W § 8 ust. 2 IPU
wskazano zaś kary umowne naliczane za przekroczenie dopuszczalnego łącznie czasu
niedostępności usługi transmisji danych naliczaną w zależności od kategorii SLA w wysokości
5 000,00
zł za każde kolejne 12/8/4 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi.
Nie jest jasne w jaki sposób zamawiający zamierza naliczać kary umowne - czy również będą
one naliczane za godziny (o czym w dalszej części odwołania). Nie zmienia to jednak postaci
rzeczy, że przekroczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi o 1 dzień będzie się wiązało
z naliczeniem kary umownej w wysokości co najmniej od 5 000,00 zł do 30 000,00 zł. Kary te
są rażąco wysokie.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące
realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu
tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców
poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIWZ. Takie działanie
z
amawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni
z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza
osiągnąć zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego
ograniczenia. Zasadne jest zatem
dokonanie modyfikacji treści specyfikacji w sposób
zaproponowany przez o
dwołującego, tj. minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na
rozpoczęcie świadczenia usług to 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i poprzez takie
określenie terminu na rozpoczęcie realizacji usług, który będzie realny i będzie uwzględniał
wykonanie wszystkie czynności, jakie należy wykonać, aby rozpocząć świadczenie usług.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie jest uprawniony do
powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić
konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego. Zamawiający
zdecydował się na udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, który jest
procedurą konkurencyjną w związku z czym, powinien prowadzić postępowanie
z
poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.
Powyższej argumentacji nie zmienia fakt, że w § 2 ust. 18 IPU zamawiający zastrzegł
możliwość przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych, o którym
mowa w ust. 1 powyżej. Z łącznej interpretacji § 2 ust. 18 i § 11 ust. 9 pkt 9 IPU można
wywnioskować, że celem zamawiającego było przesunięcie terminu rozpoczęcia świadczenia
usług w przypadku nie zawarcia umowy do dnia 31.10.2020 r., maksymalnie do 01.03.2021 r.
(90 dni) z zachowaniem dwumiesięcznego okresu przeznaczonego na rozpoczęcie
świadczenia usług, przy czym wskazany minimalny okres pomiędzy datą zawarcia umowy,
a
maksymalnym terminem rozpoczęcia świadczenia usługi, to dwa miesiące. Jak powyżej
wskazano, nie jest to jednak termin wystarczający. Wykonawca powinien mieć
zagwarantowany realny termin na przygotowanie niezbędnej infrastruktury do świadczenia
usług, przy czym termin powinien być znany już na etapie przygotowywania i kalkulowania
oferty oraz nie powinien być on zależny od zamawiającego, który celowo po podpisaniu umowy
może nie wyrazić woli przedłużenia go, tym bardziej, że poza przesłanką terminu zawarcia
umowy nie przewidziano innych przesłanek uzasadniających przesunięcie tego terminu.
W zakresie zarzutu
dotyczącego § 2 ust. 4 zd. 2 IPU odwołujący przytoczył treść
§ 2 ust. 2 i 4 IPU i podniósł, że rozpoczęcie naliczania opłat abonamentowych rozpocznie się
dopiero od uruchomienia usługi w ramach wszystkich typów łączy. Oznacza to, że
z
amawiający będzie mógł korzystać z transmisji danych w niektórych lokalizacjach, bez prawa
wykonawcy do pobierania opłat za tę usługę. Narusza to w sposób rażący interesy wykonawcy
i powoduje konieczność zabezpieczenia przed ryzykiem świadczenia usługi bez prawa do
wynagrodzenia, poprzez określenie sposobu wynagradzania za wcześniejsze korzystanie
z
uruchomionych już łączy lub też, poprzez zagwarantowanie przez zamawiającego braku
możliwości korzystania z usługi we wcześniej podłączonych lokalizacjach do czasu
rozpoczęcia naliczania opłat abonamentowych.
W przedmiocie
zarzutów dotyczących istotnych postanowień umowy odwołujący
wskazał na wyroki Izby o sygn. akt KIO 2036/10 i KIO 459/11 i podniósł, że zamawiający we
wzorze umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353
1
k.c. w zw. z art.
7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp. W stosunku do zarzutu nr 5 lit. a, co
do
sposobu obliczania wysokości kary umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi transmisji danych, przytoczono brzmienie § 8 ust. 2 i 4 oraz § 2 ust. 1 IPU
i podniesiono, że z powyższego nie wynika w jaki sposób zamawiający będzie naliczał karę
umowną za ewentualne niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji
danych. Gdyby faktycznie stosować zasady analogiczne jak w przypadku SLA, to kara
umowna w wysokości 5 000,00 zł byłaby naliczana za pierwsze i każde kolejne rozpoczęcie
4/8/12 godzin ponad termin rozpoczęcia świadczenia usługi (w zależności od kategorii SLA).
Kara umowna za przekroczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi nie powinna być
naliczana na podstawie godzin, a co najwyżej na podstawie dni. Nie ulega również wątpliwości,
że kara umowna w wysokości 5 000,00 zł za dzień przekroczenia terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi jest zdecydowanie wygórowana.
Obowiązkiem wykonawcy jest dokładne określenie wysokości kary umownej lub
podstaw do jej obliczenia. Wobec odesłania przez zamawiającego do sposobu obliczania kary
umownej za zupełnie inne naruszenie, wykonawca nie jest w stanie określić, w jaki sposób
z
amawiający będzie naliczał kary umowne za przekroczenie terminu realizacji rozpoczęcia
świadczenia usług. W związku z tym wykonawca nie jest w stanie oszacować i uwzględnić
w
cenie oferty ryzyka związanego z ewentualnym przekroczeniem terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi, co jest realnym zagrożeniem z uwagi na niewystarczające terminy jakie
przewidział zamawiający na przygotowanie do świadczenia usługi przez wykonawców.
W zakresie do zarzutu nr 5 lit. c, co do
zastrzeżenie kar umownych na wypadek
„opóźnienia”, odwołujący wskazał na § 8 IPU i okoliczność, że kary umowne za niedotrzymanie
przez wykonawcę terminów wykonania określonych zobowiązań, naruszenie obowiązków
wynikających z IPU lub wprost za „opóźnienie”. Przy takim brzmieniu wzoru umowy
wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie opóźnienie bez względu na jego przyczynę.
Również w przypadku, gdy opóźnienie w wykonaniu obowiązków wskazanych w § 8 IPU
wystąpi bez jego winy, co więcej, gdy bezpośrednio odpowiedzialnym za powstanie opóźnienia
będzie zamawiający lub podmiot trzeci. Kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie
wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej
nadużywanie narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność
stron umowy. Zatem, zdaniem odw
ołującego za uzasadniony należy uznać wniosek
o
dokonanie modyfikacji IPU poprzez zastąpienie w § 8 ust. 5, 6 pkt 6.1 i 6.2, ust. 8, 9, 10, 11,
12, 13 pkt 1 I
PU odpowiedzialności za „opóźnienie” (zarówno za okoliczności zawinione jak
i niezawinione przez w
ykonawcę), odpowiedzialnością za „zwłokę”, czyli jedynie za
okoliczności zawinione przez wykonawcę oraz dodanie w § 8 IPU postanowienia, że
wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności będące skutkiem działania lub
zaniechania z
amawiającego, jego pracowników, przedstawicieli i osób trzecich.
Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (nowa ustawa Pzp) „Projektowane postanowienia umowy nie
mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to
uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.”. Świadczy to o wadze, jaką
ustawodawca nadał tej kwestii - skoro ustawodawca wprowadził ograniczenie w ustalaniu kar
umownych za opóźnienie w akcie prawnym rangi ustawy, to oczywistym jest że jest to kwestia
szczególnie istotna.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20:
W dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł
wykonawca
„Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (dalej zwany także jako
„odwołujący Netia”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez określenie terminu realizacji
zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu
zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie
uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie;
2.
art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez zaniechania opisania
przedmiotu zamówienia w zakresie opisu prawa opcji, w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie oferty,
w
szczególności dokonanie jej wyceny;
3.
art. 484
§ 2 Kodeksu cywilnego, art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu
cywilnego w z art. 139 ust. Ustawy w zw. z art. 29 ust. Ustawy, przez zastrzeżenie
w SIWZ -
wzorze umowy, Część IV SIWZ, klauzul obejmujących obowiązek uiszczania
kar umownych, określonych w:
a)
§ 8 ust. 2 pkt 2.1 - 2.3 wzoru umowy,
b)
§ 8 ust. 3 pkt 3.1 - 3.3 wzoru umowy,
c)
§ 8 ust. 6 pkt 6.1 - 6.2 wzoru umowy,
d)
§ 8 ust. 7 pkt 7.1 wzoru umowy,
w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od
wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do
nieuzasadnionego wzbogace
nia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co
w
konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów;
4.
a
rt. 29 ust. 2 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz określenie terminu
realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający
uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna):
1.
określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych jako 180 dni od
daty zawarcia Umowy, w szczególności poprzez:
a)
zmianę Część IV § 2 ust. 1 SIWZ w ten sposób, że otrzymałby on brzmienie:
„Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji
danych w okresie 180 dni od daty zawarcia Umowy, a następnie do ich
świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi",
b)
zmianę Części III pkt 3 Opis Przedmiotu Zamówienia, w ten sposób, że
otrzymałby brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest do rozpoczęcia
świadczenia usługi transmisji danych w okresie 180 dni od daty zawarcia Umowy,
a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia
świadczenia Usługi";
2.
doprecyzowanie postanowień SIWZ poprzez dookreślenie lokalizacji, co do których
Zamawiający będzie mógł skorzystać z prawa opcji (m. in poprzez uruchomienie
nowego łącza), albo wskazanie maksymalnej liczby takich nowych lokalizacji
i
wyłączenia obowiązku uruchomienia łącza w nowej lokalizacji w przypadku, gdy
wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia w niej usługi,
ewentualnie odrębne określenie zasad rozliczenia nakładów inwestycyjnych
niezbędnych dla świadczenia usługi w nowej lokalizacji; Doprecyzowanie określenia
lokalizacji, w których, w razie skorzystania z prawa opcji przez Zamawiającego,
przeniesiona zostanie lokalizacja łącza;
3.
zmianę postanowienia § 8 ust. 2 pkt 2.1 - 2.3 wzoru umowy, w ten sposób, że
otrzymałby brzmienie: „2.1 dla kategorii SLA Niskie - za pierwsze i każde kolejne
rozpoczęte 12 godzin ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji
danych -
2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł, 2.2. dla kategorii SLA Średnie - za
pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 8 godziny ponad dopuszczalny czas
niedostępności usługi transmisji danych - 2500 (słownie: dwa tysiące pięćset) zł. 2.3
dla kategorii SLA Wysokie -
za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 4 godziny ponad
dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji danych - 2500 (słownie: dwa
tysiące pięćset) zł.";
4.
z
mianę postanowienia § 8 ust. 3 pkt 3.1 - 3.3 wzoru umowy, w ten sposób, że
otrzymałby brzmienie: „3.1 dla kategorii SLA Niskie - za każdą rozpoczętą godzinę
ponad dopuszczalny czas usunięcia pojedynczej awarii - 100 (słownie: sto) zł, 3.2 dla
kategorii SLA Średnie - za każdą rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas
usunięcia pojedynczej awarii - 250 (słownie: dwieście pięćdziesiąt) zł, 3.3 dla kategorii
SLA Wysokie -
za każdą rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas usunięcia
pojedynczej awarii -
500 (słownie: pięćset) zł.”;
5.
zmianę postanowienia § 8 ust. 6 pkt 6.1 - 6.2 wzoru umowy, w ten sposób, że
otrzymałby brzmienie: „6.1 za niedotrzymanie terminu integracji komponentów usługi
transmisji danych systemu monitorowania Zamawiającego, o którym mowa w § 2 ust.
7 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500 zł
(słownie: pięćset zł) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, 6.2 za nieuruchomienie
dostępu do systemu monitorowania wraz z utworzeniem kont dostępu, o których mowa
w
§ 2 ust. 8 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
2500 zł (słownie: dwa tysiące pięćset zł) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.”;
6.
zmianę postanowienia § 8 ust. 7 pkt 7.1 wzoru umowy, w ten sposób, że otrzymałby
brzmienie: „7.1 łącznego czasu niedostępności do systemu monitorowania w ciągu
roku kalendarzowego za każde pierwsze i kolejne rozpoczęte 24 godziny ponad
dopuszczalny czas ni
edostępności, określony w pkt 14.6 OPZ - 2500 zł (słownie: dwa
tysiące pięćset zł)".
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania. Wskazane w odwołaniu okoliczności uniemożliwiają mu
złożenie ważnej konkurencyjnej oferty w postępowaniu. W konsekwencji, odwołujący może
ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia.
W ocenie o
dwołującego dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia,
w szczeg
ólności sposób określenia terminu realizacji zamówienia, a także nie wskazaniu
lokalizacji, co do
których zamawiający może skorzystać z prawa opcji i w konsekwencji brak
możliwości realnej wyceny dla tego rodzaju usług, naruszają również zasadę równego
tra
ktowania, co zaprzecza istocie procedury udzielania zamówień publicznych, którą stanowi
m.in. wybór oferty ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku. Opis
przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego w nieuzasadniony faworyzuje tylko
jednego wykonawcę.
Pr
zedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale
również budowę łączy w lokalizacjach zamawiającego. Budowa łączy jest procesem
długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie
terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego, a w wielu przypadkach,
pozwoleń na budowę i pozwoleń wojewódzkiego konserwatora zabytków. Powszechnie
wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do
kilku miesięcy.
Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest
koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy
najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi,
obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej
infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do
wykonywania „właściwych" usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków
technicznych istniejących w danej lokalizacji zamawiającego, wykonawca może albo
skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować,
ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie,
w
każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować
projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia.
Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić
w
jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz
z
amawiającego. Jednocześnie jedynym podmiotem, który może tę usługę realizować
w
terminie określonym przez zamawiającego jest wykonawca obecnie świadczącym
przedmiotowe
usługi dla zamawiającego.
W
ykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy
powinni mieć zagwarantowane co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy. Tylko taki termin
umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich
lokalizacjach z
amawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi
telekomunikacyjnej.
Należy również wziąć pod uwagę ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień
sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno
administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są
również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie
budowy łączy na potrzeby postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi
konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji
administracyjnej, cz
y też opóźnionymi dostawami urządzeń. Warto też zwrócić uwagę, iż
z uwagi na wprowadzony stan pandemii Izba
ustanawia odległe (kilku miesięczne) terminy
w
postępowaniu odwoławczym, co oznacza, że w przypadku gdyby po otwarciu ofert i wyborze
najkorzystniejszej inny wykonawca złożyłby odwołanie, mogłoby to skutkować podpisaniem
umowy już w trakcie dwumiesięcznego terminu na rozpoczęcie usług wyznaczonego obecnie
przez z
amawiającego. Termin 180 dni jest zatem terminem pozwalającym odwołującemu
r
ealizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyka
związanego z COVID-19.
Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, iż wykonawcy ubiegający się
o udzielenie z
amówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie
możliwości: (i) nie składać oferty w postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko
przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę
w
budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że
żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w postępowaniu. Warto
pokreślić, też że zgodnie z § 11 ust. 2 pkt. 2.2 wzoru umowy w przypadku opóźnień
w
uruchomieniu usługi powyżej 7 dni, zamawiającemu będzie przysługiwać możliwość
rozwiązania umowy a dodatkowo zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy przysługuje mu prawo do
naliczenia w
ykonawcy dodatkowej kary umownej w wysokości wskazanej w § 8 ust. 2 wzorca
umowy.
Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 180 dni. Jest to czas niezbędny
dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia
infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do
wielu miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Okres ten determinowany jest
koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy
kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac
projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami
z z
amawiającym (minimum 14 dni), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy
dzierżawy (do 90 dni), zamówienia materiałów i urządzeń (minimum 6 tygodni, czas ten może
się jednak wydłużyć nawet do 90 dni), wykonania prac budowlanych (minimum 14 dni) oraz,
w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na
zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub
urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. Ryzyko związane z długością trwania
procedury administracyjnej nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie
ma na te okoliczności jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy
całkowicie nieakceptowalne. Możliwość przygotowania projektu robót budowalnych
i pozyskania decyzji administracyjnych, a
następnie wykonania tych robót, dostawa
niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie,
a wniosek o wydłużenie tego terminu do 180 dni jest absolutnie konieczny, zaś termin realizacji
zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, okoliczności jego
wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego udzieleniem (tak Izba w wyrokach: KIO
2177/18 i KIO 145/19).
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 484 § 2 k.c., art.
353
1
k.c. oraz art. 5 k.c. w z art. 139 w zw. z art. 29 p.z.p.,
odwołujący wskazał jak niżej.
W ocenie o
dwołującego, kary umowne przewidziane przez zamawiającego, z dużym
prawdopod
obieństwem mogą powodować, że odwołujący utraci cały zysk z realizacji umowy.
Potwierdzają to wyliczenia kar dokonane przez odwołującego, który dokonał symulacji
naliczenia kar przy uwzględnieniu ceny ofertowej. Poziom kar umownych, przewidzianych
przez za
mawiającego zamiast funkcji kompensacyjnej jest rodzajem represji względem
wykonawcy. Tak ukształtowane kary umowne naruszają zasadę proporcjonalności, o której
mowa w art. 7 u
stawy przyjętych sankcji względem chronionych interesów zamawiającego.
U
mowa w sprawie zamówienia publicznego, tworzy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
stosunek zobowiązaniowy, do którego w zakresie nie uregulowanym przepisami ustawy, mają
zastosowanie przepisy k
odeksu cywilnego. Stanowi to punkt wyjścia do przyjęcia, iż
norma
tywną podstawą postanowień w zakresie kar umownych stanowi art. 483 k.c. Zaś
z
uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy zgodzić
się ze stanowiskiem wyrażonym w raporcie UZP, dotyczącym stosowania kar umownych
w
zamówieniach publicznych z marca 2018 r. Stanowisko Prezesa UZP znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej, w którym podkreśla się, iż „nie
można akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu
świadczonej usługi. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna
w
stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego
wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie.”
(tak KIO 2076/18).
Nie można również pominąć faktu, iż zasada swobody umów doznaje na gruncie
przepisów p.z.p. istotnego ograniczenia. Wynika to z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy,
nakładającego na zamawiającego obowiązek zawarcia w SIWZ istotnych postanowień
umownych. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków umowy,
na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że zamawiający
może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. Zgodnie z orzecznictwem
KIO, uprawnienie zamawiaj
ącego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru
absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on
ograniczony w szczególności treścią art. 353
1
k.c.
oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 k.c. Jak
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (sygn. akt III CSK 178/13) dla
stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego
znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które
mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego
obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych.
W
kontekście powyższego, w orzecznictwie Izby wskazuje się, że „obowiązkiem
z
amawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak,
aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został
osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego
od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako
drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą". Podsumowując, zastrzegane
w
umowach o zamówienie publiczne kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami
wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego, postanowienia
projektu umowy celu tego nie spełniają.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia oraz określenie terminu realizacji zamówienia w sposób faworyzujący jednego
z
wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust.
1 p.z.p.,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, odwołujący podniósł co następuje.
Określony w SIWZ termin realizacji zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji
dotychczasowyc
h wykonawców przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym uczciwą
konkurencję (art. 29 ust. 2 p.z.p.) oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Usługa będąca przedmiotem postępowania
będzie stanowić kontynuację usługi obecnie świadczonej. Wykonawcy jako jedyni są w stanie
rozpocząć świadczenie usług w terminie wskazanym przez zamawiającego, bowiem jako
wykonawca posiadający już infrastrukturę we wszystkich lokalizacjach określonych w SIWZ
nie będzie zmuszony do przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym
między innymi zawarcia umowy dostępu do łączy telekomunikacyjnych lub wybudowania
własnych łączy, umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego.
Brak określenia w SIWZ właściwego terminu na uruchomienie łączy, tworzy swoisty
monopol wykonawcy dotychczas realizującego usługi w zakresie możliwości realizacji
świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. Koniecznym jest zatem takie określenie
terminu, by każdy z wykonawców mógł alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo
wybudować swoją infrastrukturę telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od
podmiotów trzecich. Reasumując, termin na uruchomienie łączy wyznaczony przez
z
amawiającego powinien być proporcjonalny do stopnia skomplikowania zamówienia,
z
uwzględnieniem ilości lokalizacji wskazanych w SIWZ oraz przyjętych kryteriów oceny ofert
oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie wyrokiem Izby
„termin realizacji przedmiotu jest jednym z elementów opisu
przedmiotu zamówienia i jako taki może oddziaływać negatywnie lub pozytywnie na krąg
potencjalnych wykonawców, jak również jego niedookreślenie lub brak precyzyjnego
wyznaczenia wpisuje się pod względem przedmiotowym w treść regulacji ujętej w art. 29 ust.
1 p.z.p.” (sygn. akt KIO 2076/18). A także zgodnie z wyrokiem zapadłym na tle analogicznego
stanu faktycznego
„z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika w sposób nie
budzący wątpliwości, że wykonawca, który obecnie realizuje umowę już w znacznym stopniu
ma zapewnioną sieć świadczenia usług w wymaganych lokalizacjach, podczas gdy inni
wykonawcy, w tym o
dwołujący będą zobowiązani dopiero dokonywać tego zestawienia
sieciowego, co w przekonaniu Izby -
będzie wiązało się ze zwiększonym nakładem pracy,
a
także z innym ryzykami w tym związanymi z procesem inwestycyjnym - projekt, zezwolenia
budowlane, zajęcie pasa drogowego, co wiąże się z koniecznością wydłużenia czasu
uruchomienia usługi” (sygn. akt KIO 145/19).
Na koniec, o
dwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ustabilizowanym orzecznictwem
Izby
„na gruncie art. 29 ust. 2 p.z.p. wykonawca nie ma obowiązku wykazania, a więc
udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez
zamaw
iającego utrudnia uczciwą konkurencję. W tej sytuacji ustawodawca przewidział, że
wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego się na zarzut
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą
konkure
ncję. (...) To uprawdopodobnienie sprowadza się do wykazania (a więc udowodnienia)
jedynie tego, że to wykonawca nie może złożyć oferty na warunkach uczciwej konkurencji
wskutek dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązek
dowodowy
obciążający wykonawcę został zatem w tym przypadku znacznie zawężony
i
ograniczony jedynie do dowodów, które są wykonawcy znane i dla niego bez większych
trudności dostępne.” (sygn. akt KIO 2086/18).

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1623/20:
W dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł
wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa.
(dalej zwany
także jako „odwołujący Integrated Solutions”). W odwołaniu postawiono
zama
wiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 9a ust. 1 i 2, art. 43 ust. 1 Pzp - poprzez wyznaczenie t
erminu złożenia ofert na
dzień 6 sierpnia 2020 r., który to termin jest terminem zbyt krótkim na przygotowanie
i
złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie
oferty oraz złożoności zamówienia i obszerności dokumentacji, którą należy
przeanalizować przed sporządzeniem oferty, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że
Z
amawiający nie opisał stanu infrastruktury, nie wskazał osób kontaktowych oraz
miejsc zakończenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, a nadto konieczne jest
dokonanie przez wykonawców wizji lokalnych,
a w konsekwencji naruszenie przez Zamawiającego reguł wyznaczania terminów na
składanie ofert art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych
i
zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego
terminu uruchomienia usług określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia
czasu faktycznie potrzebnego na wy
konanie prac niezbędnych do rozpoczęcia
świadczenia usług;
2.
art. 29 ust. 1 Pzp -
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prawa
opcji w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie
zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług objętych prawem opcji, o których realizacji
Zamawiający zawiadomi Wykonawcę z co najmniej 2 lub 3 miesięcznym
wyprzedzeniem, bez uwzględnienia czasu potrzebnego na wykonanie prac
niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług w nieznanych lokalizacjach;
3.
art. 29 ust. 1 Pzp -
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieu
względniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ
wyczerpującego opisu w punktach 5, 6, 7.11, 8.13, 9.9., 11.12, 12.11, 7.11 – 7.12,
10.11, 11.13, 13.6, 8.10, 9.6, 10.6, 8.6, 9.2, 10.1, 14.3
– 14.4, 14.9, 15.3, 15.5 OPZ,
dotyczącego:

dokładnej lokalizacji Łącza TYP B - CPD 2 WAN, miejsca uruchomienia Łącza
TYP C -
CPD 2 Internet, i Łącza TYP I - Do Chmury Publicznej, dokładnego
wskazania miejsca (koordynaty) dla 19 Łączy TYP D -Punkty Kontrolne (tak jak
wskazano to w załączniku 3 do OPZ dla Łączy TYP F - Miejsca Obsługi Klienta),
wskazania dokładnych lokalizacji dla 16 Łączy TYP G - Usługi poza CPD,

architektury i wymagań usług sieci WAN,

wymagań funkcjonalnych sieci WAN,

technicznych wymagań w stosunku do dostarczanych urządzeń,

wymagań dotyczących usługi Internet,

wymagań bezpieczeństwa, co w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości
sprawdzenia warunków technicznych świadczenia usług w lokalizacjach
Zamawiającego, przez co w chwili składania oferty Wykonawca nie ma wiedzy o
tym, czy i w jaki sposób będzie mógł doprowadzić łącza w danej lokalizacji, oraz
jakie urządzenia winien zapewnić na potrzeby świadczenia usług, a tym samym
nie ma możliwości określenia jakie koszty są niezbędne do poniesienia w celu
świadczenia usług;
4.
art. 29 ust. 1 Pzp -
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do prawa opcji w pkt 6.7, 7.11, 10.10, 11.3,13.6 OPZ w sposób niejednoznaczny
i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie określenia dokładnej lokalizacji łączy,
w
których świadczone mają być usługi w ramach prawa opcji;
5.
art. 29 ust. 1 ustawy -
poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia w pkt
1.2 OPZ kwoty maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa opcji w sytuacji, co
wobec zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji w sposób
zgodny z art. 2
9 ust. 1 Pzp uniemożliwia Wykonawcy pobieranie opłat za usługę
w
wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia.
Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, poprzez (pisownia oryginalna):
1.
przedłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 30 września 2020 r.;
2.
określenie terminów realizacji zamówienia poprzez określenie daty rozpoczęcia
świadczenia usługi transmisji danych na nie mniej niż 6 miesięcy liczonych od daty
podpisania umowy;
3.
określenie terminów realizacji prawa opcji tożsame z terminem realizacji zamówienia
podstawowego czyli co najmniej 6 miesięcy od przekazania Wykonawcy decyzji
Zamawiającego o realizacji wymaganego elementu prawa opcji, bądź też każdy
element w ramach prawa opcji będzie osobno wyceniany przez Wykonawcę, ze
wskazaniem harmonogramu uruchomienia i szczegółowej wyceny wymaganego
elementu prawa opcji;
4.
uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o następujące informacje:
a)
brakujące informacje odnośnie miejsc realizacji łączy: konieczność określenia
dokładnej lokalizacji Łącza TYP B - CPD 2 WAN, konieczność wskazania miejsca
uruchomienia Łącza TYP C-CPD 2 Internet i Łącza TYP I - Do Chmury
Publicznej, dokładne wskazanie miejsca (koordynaty) dla 19 punktów
kontrolnych (tak jak w
skazano to w załączniku 3 do OPZ dla Łączy TYP F -
Miejsca Obsługi Klienta)wskazanie dokładnych lokalizacji dla Łączy TYP G -
Usługi poza CPD;
b)
określenie zobowiązań i odpowiedzialności Zamawiającego w szczególności:
udzielanie niezbędnych informacji do realizacji umowy, udostępnienia
pomieszczeń w lokalizacjach wymienionych w OPZ, zapewnienie warunków
koniecznych do instalacji łączy transmisji danych oraz urządzeń
w lokalizacjach/miejscach wymienionych w OPZ, zapewnienie w lokalizacjach
wymienionych w OPZ n
ieodpłatnie miejsca do instalacji urządzeń sieciowych
i
łączy, udostępnienie gniazd zasilania elektrycznego dla wszelkich urządzeń
dostarczonych przez Wykonawcę ze źródeł prądu przemiennego 230V
w
odległości max 1,8 m od miejsca instalacji urządzeń, wskazanie czy
Zamawiający będzie pokrywał we własnym zakresie koszty zasilania prądem
elektrycznym zainstalowanych w jego pomieszczeniach urządzeń służących do
dostarczenia usługi;
c)
określenie czy Zamawiający zobowiązany jest do: zapewnienia nienaruszalności
wsze
lkich urządzeń zainstalowanych przez Wykonawcę w lokalizacjach
wymienionych w OPZ i IPU oraz w przypadku urządzeń dedykowanych do
wykorzystania przez pracowników Zamawiającego z zachowaniem dbałości
odpowiedniej dla użytkowania sprzętu elektronicznego, powiadomienia
Wykonawcy o wszelkich nieprawidłowościach, usterkach lub uszkodzeniach
w
udostępnionych przez Wykonawcę urządzeniach, niezwłocznie po ich
stwierdzeniu oraz do niedokonywania samodzielnie napraw i modernizacji tychże
urządzeń, udostępnienia lokalizacji w celu demontażu urządzeń Wykonawcy
niezwłocznie po wygaśnięciu, rozwiązaniu lub odstąpieniu od umowy. W chwili
dokonywania demontażu urządzenia powinny znajdować się w stanie
nienaruszonym, a w przypadku urządzeń dedykowanych do wykorzystania przez
pracowników Zamawiającego ich zużycie nie powinno wykraczać ponad zużycie
wynikające z normalnej eksploatacji;
d)
podanie informacji odnośnie architektury i wymagań usług sieci WAN, tj. opisu
architektury wraz z podsystemami planowanymi do realizacji, oraz u
możliwienie
dokonania wizji lokalnych, przedstawienie opisu stanu obecnego sieci LAN
Zamawiającego w każdej jednostce /lokalizacji w której planowana jest instalacja
i uruchomienie urządzeń usługi sieci WAN. Niezbędna jest wiedza na temat opisu
posiadanej
przez Zamawiającego infrastruktury sprzętowej, opis środowiska sieci
LAN, systemu monitoringu Zamawiającego;
e)
opisanie wymagań funkcjonalnych sieci WAN w poniższych zakresach:
scenariusze działania sieci w tym łączy zapasowych na wypadek awarii
szczegółowy opis funkcjonalności z zakresu bezpieczeństwa (funkcjonalności
firewall, filtracja ruchu, inspekcja pakietów ,ochrona przez złośliwym
oprogramowaniem, zdalny
dostęp do określonych dla każdego użytkownika grup
aplikacji i urządzeń) szyfrowanie, QoS, typy kolejek, priorytetyzacja ruchu,
polityki jakości obsługi aplikacji - wymagania dotyczące routingu, obsługa
translacji adresacji, opis obsługi i funkcjonalności protokołów sieciowych
szczegółowy opis systemu Monitorowania Zamawiającego;
f)
opisanie wymagań szczegółowych dotyczących urządzeń: ilość urządzeń dla
każdego typu łącza w danym typie lokalizacji, wymiary wymaganych urządzeń,
specyfika urządzeń w odniesieniu do środowiska pracy, tj. temperatury, zasilania,
ilości i rodzaje wymaganych interfejsów sieciowych, charakterystyka ruchu dla
wymaganej wydajności urządzenia 40Gb/s, funkcjonalności oprogramowania na
urządzeniach CE;
g)
opisanie wymagań dotyczących usług Internet oraz usług bezpieczeństwa:
wydajność,
specyfika
urządzeń
(zasilanie,
wymiary),
mechanizmy
ni
ezwodnościowe, opisu usług inspekcji, antymalware, ochrony przed złośliwym
oprogramowaniem,
zdalnego dostępu, opis zarządzania, scenariusze działania
łączy do sieci Internet wraz z usługą antyDDOS na wypadek awarii;
5.
wykreślenie z pkt 1.2 OPZ określenia maksymalnego wynagrodzenia w ramach prawa
opcji wskazanego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Odwołujący posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na
skutek niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego. Naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy poprzez określenie przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania
oraz terminu rozpoczęcia świadczenia usług, jak również poprzez sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia bez zachowania wymogów ustawowych, w szczególności uwagi na
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia.
W ocenie odwołującego zamawiający, wyznaczając termin składania ofert na dzień
6
sierpnia 2020 r., nie uwzględnił adekwatnego czasu na przygotowanie i złożenie ofert, w tym
również z uwagi na nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący
wskazał na art. 43 ust. 1 i art. 9a p.z.p. i podniósł, że normy te akcentują konieczność ustalania
terminów składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w wymiarze
odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jego wielkości lub parametrom technicznym,
a
także uwarunkowaniom organizacyjnym lub gospodarczym związanym z określonym
świadczeniem. Postępowanie ma charakter skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego
zakresu usług, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu ich świadczenia,
o
złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność dokumentacji
postępowania. Analiza szczegółowych wymagań określonych przez zamawiającego zrodziła
szereg pytań, których konieczność skierowania do zamawiającego uzasadniona jest istotnym
wpływem na treść oferty. Zamawiający zaniechał opisania przedmiotu zamówienia w sposób
wyczerpujący i jednoznaczny (o czym w dalszej części odwołania), a jednocześnie nie
przewidział możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przez wykonawców. Wykonawcy
mają zatem niewystarczającą ilość czasu na należytą analizę dokumentacji, negocjacje
z partnerami handlowymi i dostawcami oraz przygotowanie ofert.
D
opiero po wyjaśnieniu wszystkich niejasności w SIWZ wykonawca może zaplanować
sposób realizacji zamówienia oraz dopiero wtedy może i musi podjąć szereg pracochłonnych
i czasochłonnych wewnątrz swojej organizacji oraz uzgodnić warunki handlowe współpracy
z
producentami lub dystrybutorami urządzeń. Wymaga to więc zaangażowania wielu
specjalistów z różnych zakresów i obszarów działalności, ale również specjalistów po stronie
producentów/dystrybutorów. Zamawiający wymaga od wykonawców profesjonalizmu przy
przyg
otowaniu oferty oraz jej optymalizacji pod względem technicznym i cenowym, ale
jednocześnie nie zapewnia odpowiedniego czasu na rzetelną analizę dokumentacji
i
przygotowania na tej podstawie oferty. Wnioskowany przedłużony termin składania ofert
wskazany z
ostał z uwzględnieniem aktualnej sytuacji epidemicznej, jak również
z
uwzględnieniem terminów dotyczących postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu
uruchom
ienia usług określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez uwzględnienia czasu faktycznie
potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług, odwołujący
podniósł co następuje.
W punkcie 1.3 OPZ wskazano,
że wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia
świadczenia usługi transmisji danych w okresie pomiędzy 1 grudnia 2020 roku, a 31 stycznia
2021 roku, a następnie do ich świadczenia przez okres 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia
świadczenia usługi. Zatem wykonawca, biorąc pod uwagę proces formalny związany
z
rozstrzygnięciem postępowania, będzie miał realnie od 3 do 4 miesięcy na realizację usługi.
Należy tez pamiętać, iż prace uruchomieniowe mogą zostać rozpoczęte dopiero po podpisaniu
przez obie strony umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Op
isanie terminu wykonania przedmiotu zamówienia nie uwzględnia czasu jaki jest
potrzebny do rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawców, aby bowiem zrealizować
przedmiot zamówienia określony w OPZ i SIWZ niezbędne jest wybudowane usług w oparciu
o kable
światłowodowe oraz kable miedziane w zróżnicowanych, często trudnych
lokalizacjach.
Przed rozpoczęciem budowy zasobów do świadczenia usługi operator
telekomunikacyjny musi pozyskać wszelkie zgody i pozwolenia na realizację inwestycji, w tym
zgody administracyjne, bez których realizacja budowy byłaby niezgodna z obowiązującymi
przepisami p
rawa. Na zgody administracyjne w sprawie wydania map, czy uzgodnień zespołu
uzgadniania d
okumentacji lub pozwoleń budowlanych, łącznie należy przeznaczyć około
15
tygodni. Czasy wynikające z przepisów prawa nie są możliwe do skrócenia (dowód:
wykresy preze
ntujące proces i terminy uzgadniania i zatwierdzania projektu budowlanego
w
przypadku konieczności wydania decyzji o pozwoleniu na budowę oraz w przypadku
konieczności zgłoszenia robót budowlanych).
W
niektórych przypadkach proces inwestycyjny wymaga dodatkowych kroków
związanych z wystąpieniem przez projektanta o zatwierdzenie dokumentacji i uzyskanie
pozwolenia na budowę, czy też przygotowanie innych decyzji administracyjnych przez organ
budowlany administracji państwowej. Dotyczy to zadań inwestycyjnych realizowanych na
obiektach, które są pod opieką konserwatora zabytków, czy też zadań realizowanych na
obszarach Parków Narodowych i Natura 2000. W takich przypadkach czas realizacji procesu
wydłuża się o kolejne 30 dni robocze. Jednocześnie, okres realizacji usług przypadnie na okres
zimowy. Wymagane przez z
amawiającego pasma usług wymagają realizacji łączy na bazie
infrastruktury światłowodowej Normy prac związanych z układaniem medium optycznego
mówią o tym aby nie układać łączy optycznych w warunkach poniżej -5 stopni C. Można
przytoczyć następujące normy i regulacje EN 60793-1, PN-EN6079, PN-EN60794-1.
Ponadto o
dwołujący przeprowadził sprawdzenie warunków technicznych realizacji
łączy w części lokalizacji, z uwzględnieniem rodzajów łączy preferowanych przez
z
amawiającego oraz gwarantujących zapewnienie przepustowości żądanej przez
z
amawiającego. Z pozyskanych informacji wynika, że terminy wykonania łączy kształtują się
od 15 do 50 tygodni.
W związku z powyższym wnoszę o określenie terminów realizacji zamówienia poprzez
określenie daty rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych na nie mniej niż 6 miesięcy
liczonych od daty podpisania umowy.
W przedmiocie zarzucanego naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p.,
poprzez sporządzenie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie
zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu dotyczącego architektury i wymagań
funkcjonalnych sieci WAN i techniczn
ych wymagań w stosunku do dostarczanych urządzeń,
odwołujący zauważył, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych
elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi
bowiem podstawowy element SIWZ i jest
niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości
zamówienia. Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny
i
jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Ustawa
zobowiązuje też zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co
do przedmiotu zamówienia, nakazując przy tym zamawiającemu używać dokładnych
i
zrozumiałych dla wykonawców określeń. Obowiązki powyższe nie dotyczą wyłącznie opisu
parametrów usług lub dostaw, ale także warunków wykonania zamówienia, w tym
w
szczególności określenia zobowiązań wykonawcy i sankcji z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania tych zobowiązań, a nadto obowiązków zamawiającego w zakresie,
w jakim jego współdziałanie z wykonawcą ma istotne znaczenie dla należytego wykonania
zamówienia przez wykonawcę.
Według odwołującego warunki realizacji zamówienia, wynikające z SIWZ, zostały
sformułowane w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty, co przejawia
w postanowieniach: 8.6 i 9.2 OPZ, poprzez b
rak szczegółowej informacji w stosunku do
wymaganych do dostarczenia przełączników (ilość oraz typ interfejsów, warunki pracy,
wymagane funkcjonalności) i pkt 14.9 OPZ, poprzez brak precyzyjnego opisania zakresu
wsparcia technicznego ze wskazaniem liczby godzin wsparcia w okresie świadczenia usługi
oraz zakresu merytorycznego tego wsparcia (m.in. technologie, wymagania techniczne).
Jak podkreśliła Izba „w sytuacji, gdy zamawiający nie opisuje przedmiotu zamówienia
w sposób wystarczająco dokładny i jednoznaczny, może stworzyć przewagę konkurencyjną
dla wykonawcy, który posiada informacje niezapisane w SIWZ, a niezbędne do przygotowania
oferty, w tym kalkulacji jej ceny. Op
isanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy
jest wyłącznym obowiązkiem zamawiającego. W ramach czynności związanych
z
przygotowaniem postępowania zamawiający winien zgromadzić niezbędne dane,
pozwalające na prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia i dopiero wszcząć
postępowanie”. (tak Izba w wyroku sygn. akt KIO 2941/12).
Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 354 § 2 k.c. wierzyciel (tu zamawiający)
zobowiązany jest współdziałać przy wykonywaniu zamówienia w taki sam sposób, jak dłużnik
(tu wyko
nawca), tj. nie tylko zgodnie z treścią zobowiązania, ale także w sposób
odpowiadający celowi społeczno - gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Każdy stosunek obligacyjny zakłada istnienie więzi pomiędzy
dłużnikiem a wierzycielem, której wyrazem może być m.in. nakaz współdziałania stron przy
wykonaniu świadczenia. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadku, gdy treść
zobowiązania ukształtowana została przez jedną ze stron stosunku zobowiązaniowego -
wierzyciela.
Ocena zachowania wierzyciela podlega również kryteriom wynikającym z celu
społeczno - gospodarczego zobowiązania, zasad współżycia społecznego i ustalonych
zwyczajów. Naruszenie wymaganej od wierzyciela powinności współdziałania z dłużnikiem
przy wykonaniu zobowiązania może prowadzić m.in. do zastosowania sankcji wynikającej
z art. 486 k.c.
, jak również stanowić podstawę uznania jego przyczynienia się do szkody
wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie wszystkich
odwołań.
W zakresie zarzut
ów odwołujących w przedmiocie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu
na rozpoczęcie świadczenia usług zamawiający wskazał, że dokonał modyfikacji dokumentacji
przetargu w dniu 31.07.2020 r., usuwając prawo opcji. W obecnej chwili wszystkie lokalizacje
oraz infrastruktura z
amawiającego, jakie zostaną udostępnione na potrzeby instalacji usługi
zostały wskazane w dokumentacji przetargowej, są dostępne publicznie, a ponadto zostały
udostępnione podczas dialogu technicznego przeprowadzonego z wykonawcami. Obecnie, do
ws
zystkich wskazanych lokalizacji jest doprowadzona usługa transmisji danych, zatem próżno
jest wywodzić, iż dane lokalizacje są trudno dostępne technicznie. Argumentacja odwołujących
odnosząca się do konieczności budowy nowych łączy oraz konieczności pozyskania decyzji
administracyjnych staje się bezzasadna. W świetle powyższego, zamawiający wskazuje, iż nie
zgadza się z argumentacją podniesioną przez odwołujących, a wskazany okres, tj. pomiędzy
dniem 1 grudnia 2020 r., a 31 stycznia 2021 r. jest w pełni wystarczający do rozpoczęcia
świadczenia usługi transmisji danych. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że dokonana
modyfikacja SIWZ wprowadziła możliwość zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usługi
transmisji danych, o 90 dni (nowe brzmienie par. 2 ust. 18 IPU).
W stosunku do zarzut
ów dotyczących kar umownych zamawiający podkreślił, że kary
umowne nie zostały przez ustawodawcę uregulowane w przepisach p.z.p., w związku z tym
na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 oraz 139 ust. 1 p.z.p. należy w tych kwestiach
stosować przepisy kodeksu cywilnego, a co za tym idzie dopuszczona została swoboda strony
umowy w zakresie ustalania ich wysokości. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec
w
umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej kwoty - kary umownej. Z treści
ww. artykułu wynika wprost, iż kara umowna ma na celu „naprawienie szkody", a zatem można
ją uznać za pewien rodzaj odszkodowania i wysokości kar umownych w postępowaniu mają
na celu spełnienie zadania dyscyplinującego oraz motywującego wykonawcę oraz zostały
określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody, tak aby mogły spełniać swoje
funkcje.
Zamawiający wskazał na przedmiot zamówienia i podsumował, iż w przypadku
niemożności realizacji usługi transmisji danych Skarb Państwa narażony jest na kolosalną
szkodę. Brak świadczenia przedmiotowej usługi w przeciągu jednej doby może przynieść
straty w wysokości ok. 6 milionów złotych w wyniku braku wpływów do Krajowego Funduszu
Drogowego. P
onadto, awaria usługi transmisji danych uniemożliwia uruchomienie jak również
eksploatację Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS. Zamawiający nie zgadza się więc
z
argumentacją odwołujących oraz nie dokonuje zmian w zakresie wysokości ustalonych kar
umownych, które są adekwatne do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak dodano
w
§ 8 IPU treść, iż łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 40%
maksymalnego łącznego wynagrodzenia brutto wykonawcy.
Co do odwołania odwołującego Integrated Solutions zamawiający dodatkowo
wskazuje, że rezygnacja z prawa opcji i zastąpienie go zamówieniem podobnym, powoduje
m.in., że wszelkie okoliczności związane z wyceną przedmiotu zamówienia i przygotowaniem
oferty ulegają znacznemu uproszczeniu (brak konieczności analizy, wyceny i przygotowania
ofert
y dla znacznej części pierwotnych wymagań zamawiającego). Potwierdzeniem tego jest
fakt, że większość zarzutów odwołania Integrated Solutions Sp. z o.o. dotyka problematyki
prawa opcji, jego opisu, wymagań i realizacji. Skoro zatem żądanie odwołującego dotyczące
wydłużenia czasu dotyczącego przygotowania oferty oparte było na zarzutach dotyczących
głównie prawa opcji, i opiewało na datę 30.09.2020 r. oraz obejmowało żądania znacznej
modyfikacji SIWZ i dostosowania do nich oferty wykonawcy, to w ocenie zamaw
iającego
rezygnacja z tego zakresu przy formułowaniu oferty prowadzi do wniosku, że wychodząc
naprzeciw artykułowanym potrzebom wydłużania terminu adekwatny będzie termin
24.08.2020 r. czyli o 17 dni dłuższy niż w dacie składania odwołania. Termin ten nie jest przy
tym terminem dowolnym, jak przestrzegał odwołujący, i koreluje tak z sytuacją pandemiczną
w kraju
, jak też z terminem postępowania odwoławczego przed KIO, na co zwracał także
uwagę odwołujący.
Ponadto, o
dwołujący związany jest umową z Instytutem Łączności o nr IŁ/BD/01/2018,
a na poziomie operacyjnym jest wykonawcą umowy ESPO. W świetle ww. umowy realizuje
zadania m.in. z obszaru transmisji danych do nowych miejsc o
bsługi klienta (MOK). Wskazania
wymaga, iż w przypadku realizacji zadań z obszaru transmisji danych do MOK nie jest
wymagane pozyskanie zgód administracyjnych, a obecne realizację są porównywalne
z
realizacjami określonymi w postępowaniu. Odwołujący zrealizuje zadania polegające na
uruchomieniu usługi transmisji danych do nowych MOK w terminie dwutygodniowym.
Odwołujący podnosi, iż przed rozpoczęciem budowy zobowiązany będzie do
pozyskania wszelkich zgód oraz pozwoleń na realizację inwestycji, w tym zgód
administracyjnych w zakresie pozwoleń na budowę, wydania map czy Uzgodnień Zespołu
Uz
gadniania Dokumentacji. Cały proces szacuje na około 15 tygodni. Zdaniem
zamawiającego zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt lit. c ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo Budowlane
Lokalizacje Infrastruktury Przydrożnej KSPO wyłączone są z konieczności uzyskania
pozwolen
ia na budowę czy zgłoszenia. Zgodnie z opinią wydaną przez Głównego Inspektora
Nadzoru Budowlanego lokalizacja IP KSPO jest urządzeniem bezpieczeństwa ruchu
drogowego.
Tym samym, przyjęte załażenia są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.
Lokalizacja IP K
SPO jest urządzeniem BRD, zatem realizowana jest w ramach inwestycji
drogowej, tj. na etapie postępowania o wydanie decyzji o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji
Drogowej (potocznie ZRID)
i jest badana jako całość w zakresie remontów lub budowy nowych
dróg krajowych objętych poborem opłaty elektronicznej.
Zgodnie z opinią wydaną przez Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z 2009 r.
l
okalizacja IP KSPO nie jest przedsięwzięciem mogącym znacząco oddziaływać na
środowisko w myśl ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji
o
środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach
oddziaływania na środowisko i aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Zatem
argumentacja o
dwołującego jakoby realizacja inwestycji na obszarach Parków Narodowych
i
Natura 2000 znacząco wydłużała czas realizacji procesu jest bezzasadna. W świetle
powyższego zamawiający nie widzi podstaw do wydłużenia terminu uruchomienia
przedmiotowych usług.
W przedmiocie odwołania odwołującego Netia, w zakresie zarzutu naruszenia art.
29
ust. 2 p.z.p. zamawiający podniósł, że w świetle dokonanej zmiany dokumentów
przetargowych, w dniu 31 lipca 2020 r., usun
ięto z zamówienia prawo opcji. W chwili obecnej
wszystkie lokalizacje oraz infrastruktura z
amawiającego, jakie zostaną udostępnione na
potrzeby instalacji usługi, zostały wskazane w dokumentacji przetargowej, są dostępne
publicznie, a ponadto zostały udostępnione podczas dialogu technicznego. Obecnie, do
wszystkich wskazanych lokalizacji jest doprowadzona usługa transmisji danych, zatem próżno
jest wywodzić, iż dane lokalizacje są trudno dostępne technicznie. Ponadto, argumentacja
o
dwołujących odnosząca się do konieczności budowy nowych łączy oraz konieczności
pozyskania decyzji administracyjnych staje się bezzasadna. Każdy z wykonawców jest
w
posiadaniu dokładnie tych samych informacji, zatem nie może być mowy o faworyzowaniu
któregokolwiek z zainteresowanych udziałem w postępowaniu wykonawcy. W świetle
p
owyższego, zamawiający nie zgadza się z argumentacją podniesioną przez odwołujących,
a
wskazany okres, tj. pomiędzy dniem 1 grudnia 2020 r. a 31 stycznia 2021 r. jest w pełni
wystarczający do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych.
W zakresie
stanowiska odwołującego T-Mobile zamawiający wskazał co następuje.
F
ormułowany zarzut dotyczący § 2 ust. 4 IPU wynika z niezrozumienia dokumentacji
postępowania. Rozpoczęcie świadczenia usług transmisji danych rozpoczyna się w momencie
faktycznego świadczenia usługi, tj. uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich
lokalizacjach. Podłączenie do danej lokalizacji łącza nie uprawnia wykonawcy do naliczania
opłat, zaś zamawiającego nie upoważnia do korzystania z usługi transmisji danych. Dopiero
podłączenie łącza do ostatniej lokalizacji wymaganej przez zamawiającego będzie tożsame z
uruchomieniem usługi transmisji danych. Zamawiający takim zapisem również motywuje
wykonawcę do dokonania podłączenia usługi transmisji danych we wszystkich lokalizacjach
je
dnocześnie. Cel konstrukcji ww. zapisu umotywowany jest faktem, iż zamawiający chciałby,
aby opłata abonamentowa naliczana była od czasu faktycznego wykorzystywania łącza.
Zamawiający dodał, iż w takiej sytuacji, wykonawca nie ponosi żadnych kosztów. Po
po
dłączeniu zostanie naliczona opłata aktywacyjna.
W
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania, zgłaszających
przystąpienie po stronie odwołującego:

wykona
wcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, w sprawie
o sygn. akt: KIO 1607/20 i KIO 1623/20,

wykonawcę „Netia” S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, w sprawie o sygn. akt:
KIO 1597/20 i KIO 1623/20,

wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211
Warszawa, w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 i KIO 1607/20.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach,
odpowiedzi na odwołania, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego oraz po wysłuchaniu
oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła
i
zważyła, co następuje:

Skład orzekający ustalił, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania mieszczą
się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostały wniesione przez podmioty uprawnione,
a także dotyczą materii określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlegają kognicji Krajowej
Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że odwołania podlegają rozpoznaniu zgodnie z art.
187
ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust.
2
p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania
meritum sprawy.
Izba stwierdziła również, że odwołujący posiadają legitymację materialną do
wniesienia środków zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Dalej s
kład rozpoznający spór wskazuje, iż w związku z wycofaniem przez
odwołujących:

w sprawie sygn. akt: KIO 1597/20
zarzutów z punktów 2, 3 oraz 5 lit. b i d z petitum
odwołania,

w sprawie sygn. akt: KIO 1607/20 zarzutu z punktu 2 z petitum
odwołania,

w sprawie sygn. akt:
KIO 1623/20 zarzutów z punktów 2, 4, 5 oraz 3 tirety 1-2 i 5-6
z petitum
odwołania,
uwzględniono modyfikację stanowisk procesowych i umorzono postępowanie odwoławcze we
wskazanym przez strony
zakresie, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji
wyroku
dla każdej ze spraw.

Rozpoznawany przez Izbę spór w sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 dotyczył zbadania:

czy zamawiający prawidłowo określił termin realizacji zamówienia, w tym czy termin na
rozpoczęcie świadczenia usługi nie jest zbyt krótki w związku z obowiązkami, jakie
nałożono na wykonawcę (art. 29 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 5 k.c.
oraz art. 487 § 2 k.c.),

czy zamawiający dokonał prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
płatności wynagrodzenia za świadczenie usługi transmisji danych w § 2 ust. 4 zd. 2 IPU
(art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 p.z.p.),

czy zamawiający właściwie uregulował obowiązek zapłaty kar umownych, poprzez
obciążenie wykonawcy okolicznościami niezawinionymi, nakładając w § 8 IPU kary
umowne za opóźnienie, a nie za zwłokę, a także czy właściwie określono sposób
obliczania wysokości kary w § 8 ust. 4 w zw. z § 2 ust. 2 IPU (art. 353
1
k.c. w zw. z art.
5 k.c.
oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7 p.z.p., art. 14 p.z.p., art. 29 p.z.p. oraz art.
139 ust. 1 p.z.p.).
S
pór rozpoznawany w sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20 dotyczył weryfikacji:

czy zamawiający prawidłowo określił termin realizacji zamówienia, w tym czy termin na
rozpoc
zęcie świadczenia usługi nie jest zbyt krótki w związku z obowiązkami, jakie
nałożono na wykonawcę, a także okolicznościami mającymi wpływ na czas niezbędny
do realizacji zamówienia (art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.), a przy tym czy opis
przedmi
otu zamówienia wraz z określeniem terminu realizacji zamówienie nie
faworyzuje jednego z wykonawców, co narusza art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.

czy zamawiający właściwie uregulował obowiązek zapłaty kar umownych w § 8 ust.
2 pkt 2.1. - 2.3.
, § 8 ust. 3 pkt 3.1. - 3.3., § 8 ust. 6 pkt 6.1. - 6.2. i § 8 ust. 7 pkt 7.1 IPU,
czy kary te nie są rażąco wygórowane względem sankcjonowanego naruszenia
i oderwane od potencjalnej szkody (art.
484 § 2 k.c., art. 353
1
k.c. oraz art. 5 k.c.
w zw. z art. 139 p.z.p. w zw. z art. 29 p.z.p.).
Natomiast rozpoznawany spór w sprawie KIO 1623/20 dotyczył oceny:

czy zamawiający prawidłowo wyznaczył termin złożenia ofert na dzień 6 sierpnia
2020
r., który jest terminem zbyt krótkim na prawidłowe przygotowanie oferty (art.
9a ust. 1 i 2 oraz art. 43 ust. 1 p.z.p.),

czy doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez niejednoznaczne
i
niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia i innych wymagań oraz
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie
zbyt krótkiego terminu uruchomienia usługi, określonego datą 31 stycznia 2021 r., bez
uwzględnienia czasu faktycznie potrzebnego na wykonanie prac niezbędnych do
rozpoczęcia świadczenia usługi,

czy doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań
i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zaniechanie
zamieszczenia
w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach: 8.6., 9.2. i 14.9. OPZ.
Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawach
połączonych do wspólnego rozpoznania, mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi,
że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym po dokonaniu
ustale
ń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach, Izba stwierdziła, iż
sformułowane przez odwołujących zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołania zasługują na częściowe
uwzględnienie. W sprawie o sygn. akt: KIO 1597/20 skład orzekający uwzględnił odwołanie
w zakresie
zarzutów nr 1, 4 i 5 lit. a, oddalono zaś zarzut nr 5 lit. c. W sprawie o sygn. akt: KIO
1607/20 Izba uwzględniła zarzuty nr 1 oraz 4 odwołania i oddaliła zarzut nr 3. Natomiast
w sprawie sygn. akt:
KIO 1623/20 skład orzekający oddalił zarzut nr 1 w części dotyczącej
terminu składania ofert, a także zarzut nr 3, zaś uwzględniono zarzut nr 1 w części dotyczącej
wyznacze
nia przez zamawiającego zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia
zamówienia.
Odwołujący we wszystkich połączonych do rozpoznania sprawach kwestionowali
określony przez zamawiającego termin realizacji zamówienia, podnosząc nieprawidłowe
uregulowanie terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, z pominięciem istotnych
okoliczności mających na to wpływ, w tym w szczególności termin w ocenie odwołujących nie
jest wystarczający do wykonania obowiązków, które nakłada na wykonawców dokumentacja
przetargu. W zakresie zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1597/20, zarzutu nr 1 odwołania
sygn. akt: KIO 1607/20 i zarzutu nr 1 odwołania sygn. akt: KIO 1623/20 (w części dotyczącej
terminu realizacji zamówienia), Izba wskazuje co następuje.
S
kład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 1.3. załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ),
w
ykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych w okresie
pomiędzy 1 grudnia 2020 r., a 31 stycznia 2021 r., a następnie do jej świadczenia przez okres
24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi (także § 2 ust. 1 IPU). Za datę
rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych strony uznają dzień uruchomienia usługi
transmisji danych w ramach wszystkich typów łączy wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 1.1. umowy
oraz we wszystkich lokalizacjach dla poszczególnych typów łączy, data ta zostanie
potwierdzona w protokole odbioru
(§ 2 ust. 2 IPU).
Zgodnie z § 2 ust. 18 IPU zamawiający zastrzega możliwość przesunięcia terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o którym mowa w ust. 1 powyżej.
Zamawiający dokona wówczas przesunięcia ww. terminu maksymalnie o 90 dni liczone od
dnia 01.12.2020 r.,
z zachowaniem dwumiesięcznego okresu przeznaczonego na rozpoczęcie
świadczenia usługi. W przypadku przesunięcia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi
transmisji danych,
terminy, o których mowa w ust. 4 i ust. 5 powyżej, ulegną odpowiedniej
zmianie. Treść ta uległa modyfikacji w dniu 31.07.2020 r., gdzie zamawiający zmienił
brzmienie § 2 ust. 18 IPU na „zamawiający zastrzega możliwość przesunięcia terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o maksymalnie 90 dni liczonych od dnia
01.12.2020 r. w drodze jednostronnego oświadczenia woli złożonego wykonawcy przez
zamawiającego w formie pisemnej pod rygorem nieważności”. Dodano też § 2 ust. 19 IPU,
stanowiący o tym, że oświadczenie woli złożone wykonawcy przez zamawiającego dotyczące
przesunięcia terminu rozpoczęcia realizacji umowy zostanie złożone wykonawcy do dnia
30
września 2020 r., a jeżeli umowa do tego terminu nie zostanie podpisana, to w terminie
7
dni od dnia jej podpisania. Za datę złożenia oświadczenia przez zamawiającego należy
uznać datę nadania pisma w przedmiocie oświadczenia o przesunięciu terminu rozpoczęcia
realizacji umowy w
placówce operatora pocztowego – wiążąca data stempla pocztowego.
Na wstępie rozważań zależy zauważyć, że zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p., to na
zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Nie budzi przy tym żadnych wątpliwości, że prawidłowe określenie terminu realizacji
zamówienia jest elementem przedmiotu zamówienia – zresztą niejednokrotnie jednym
z
najistotniejszych warunków zobowiązania, które przyjmuje na siebie przedsiębiorca,
ponieważ wadliwe określenie terminu realizacji umowy może stanowić kryterium ograniczające
krąg potencjalnych wykonawców – i jego nieprawidłowe ukształtowanie może stanowić nie
tylko o naruszeniu przez zamawiającego art. 29 ust. 2 p.z.p., ale także może godzić w naczelne
zasady
zamówień publicznych, które nakładają na jednostkę zamawiającą obowiązek
przygotowa
nia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodać
także wypada, że normy nakładające na jednostkę zamawiającą obowiązek prawidłowego
ukształtowania dokumentacji przetargu maja na celu zabezpieczenie właściwego
wydatkowania środków publicznych. Nieprawidłowości przy konstrukcji nakładanego na
wykonawcę zobowiązania negatywnie odbijają się na ilości ofert, a także mają bezpośredni
wpływ na zwiększenie ceny oferty, zamawiający powinien bowiem pamiętać, że każde ryzyko
i każda wada SIWZ będą miały swoje konsekwencje, albo na etapie składania ofert, albo na
etapie wykonywania umowy. Stąd reakcja rynku na kształt SIWZ powinna zostać poddana
krytycznej, ale i wnikliwej analizie.
Odwołujący upatrywali naruszenia prawa poprzez uregulowanie zbyt krótkiego terminu
na rozpoczęcie świadczenia usługi. Izba podzieliła stanowisko odwołujących, iż wobec
brzmienia SIWZ zamawiający ustalił niewystarczający termin na rozpoczęcie świadczenia
zamówienia, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności, jakie winien uwzględnić wykonawca
konstruując ofertę, oraz wszystkich czynności, jakie należy podjąć w związku z rozpoczęciem
świadczenia usługi w terminie określonym w umowie. W oparciu o dokumentację
postępowania potwierdziło się, że termin zamówienia powinien uwzględniać możliwość
budowy
łączy w lokalizacjach zamawiającego, co wiąże się z koniecznością uzyskania zgód
administracyjnych i wykonania
robót budowlanych, opisywanych przez odwołujących.
Odwołujący podnosili, że wskazana przez zamawiającego przepływność 1Gb/s nie pozwala
na inną opcję, niż wybudowanie przyłącza światłowodowego, co w ocenie odwołującego
Integrated Solutions
powoduje konieczność wybudowania łącza w około 20 lokalizacjach,
z
zastrzeżeniem, że nie wykonano jeszcze wizji lokalnych dla wszystkich lokalizacji
(
zamawiający określił niemalże 400 lokalizacji, zgodnie z formularzem ofertowym
zmodyfikowanym w dniu 31.07.2020 r.).
Zamawiający argumentował, że obecnie we wszystkich lokalizacjach usługa jest
świadczona – jest doprowadzona usługa transmisji danych, stąd nie podziela stanowiska, że
dane lokalizacje są trudno dostępne technicznie, zaś argumentacja dotycząca konieczności
budowy nowych łączy oraz pozyskania decyzji administracyjnych jest bezzasadna. Tym
niemniej,
oprócz subiektywnego stanowiska, że istniejąca infrastruktura jest odpowiednia dla
świadczenia przedmiotu przetargu, nie zdecydowano się na poparcie oceny zamawiającego
żadnymi wnioskami dowodowymi. Nie tylko brak jest dowodów, że faktycznie obecna
infrastruktura spełnia wymagania dla zapewnienia usługi transmisji w warunkach obecnego
przetargu
i będzie dostępna dla potencjalnego wykonawcy, ale też nie odniesiono się do
stanowiska odwołujących o konieczności jej dostosowania. Zamawiający nie wskazał na
jakiekolwiek okoliczności faktyczne odnoszące się do technicznych warunków infrastruktury
i pozosta
ł przy stwierdzeniu, że zgodnie z jej stanem nie ma konieczności budowy nowych
łączy. Stanowisko zamawiającego, oprócz postawionej hipotezy jest merytorycznie puste,
kiedy nawet przekonanie zamawiającego o odpowiednim stanie urządzeń, pomija jakiekolwiek
odniesienie się do opisu tejże infrastruktury. Izba nie otrzymała możliwości zweryfikowania tej
oceny i jej podzielenia
, bowiem nie wskazano na żadne fakty będące jej podstawą.
Postępowanie dotyczące treści dokumentacji przetargu niczym się nie różni od innej
materii, będącej przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Strony mają
obowiązek wskazania okoliczności faktycznych, na kanwie których budują swoją argumentację
i przedstawiania dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W kontradyktoryjnym procesie
strona nie może poprzestać na wskazaniu subiektywnej oceny, bez wskazania okoliczności
faktycznych, które do tej oceny doprowadziły. Bez podania uchwytnej podstawy poczynionego
założenia nie ma możliwości uznania go za uzasadnione. Innymi słowy, ograniczenie się do
arbitralnej oceny bez wskazania faktów, które do niej doprowadziły, a z którymi strona wiąże
prawidłowość wyznaczonego terminu świadczenia usługi, może powodować negatywne
konsekwencje prawne. Strona winna wyjść poza swoje przekonanie o stanie infrastruktury
i w
dającym się zweryfikować stanowisku, zawierającym faktyczne odniesienie się do jej stanu
technicznego,
osadzić obecne uwarunkowania przetargu objętego sporem, i wtedy dopiero
byłoby możliwym ocenianie zasadności hipotezy zamawiającego z której wywodził
adekwatność i realność terminu realizacji zamówienia, co miało świadczyć o niezasadności
stanowisk odwołujących. Dodatkowo odwołujący Integrated Solutions, niezakwestionowanymi
przez zamawiającego zestawieniami własnymi, wskazał na przykładowe obecne lokalizacje
(węzeł Zgierz, Konin, Zabrze, Wrocław, Łódź, Koło, Ruda Śląska, Bielany Wrocławskie)
wymagające szeregu wskazanych prac dostosowawczych, w wymiarze 50 tygodniu.
Stanowisko zamawiającego nie potwierdziło się również w materiale procesowym,
ponieważ w dokumentacji przetargu zamawiający nie zawarł żadnego zapewnienia o braku
konieczności budowy nowych łączy i skwantyfikowanego odniesienia do stanu obecnie
wykorzystywanej infrastruktury, podając wykonawcom jedynie wymagane lokalizacje
i
stawiając wymagania funkcjonalne. Wykonawcy sami weryfikują stan infrastruktury,
dokonując wizji lokalnych (jak podnosił odwołujący Integrated Solutions), czy za pomocą
wywiadów technicznych (co wynika z pytania nr 16 z modyfikacji SIWZ z 31.07.2020 r.). Stąd
s
tanowisko zamawiającego, że nie ma potrzeby budowy nowych łączy – więc nie ma potrzeby
pozyskania decyzji
administracyjnych, co podnosili odwołujący – bez odniesienia się do stanu
urządzeń i zagwarantowania w SIWZ, że wykonawca będzie mógł skorzystać z obecnej
infrastruktury, która spełnia wymagania przetargu, ewentualnie wymaga drobnych ustalonych
modyfikacji,
zostało niepotwierdzone. Natomiast brak jakichkolwiek wniosków dowodowych
w
tym zakresie powoduje, że jest także gołosłowne.
Przy tym
przedmiot zamówienia został tak skonstruowany, że nie ma preferencji
wyboru technologii transmitowania sygnału (oprócz pkt 5.1. OPZ, gdzie jest wymóg dwóch
łączy światłowodowych). Wykonawcy mają w tym zakresie dowolność i przyjęcie, że
świadczenie usługi sprowadzi się do konfiguracji i dostarczenia urządzeń GSM, jest na kanwie
SIWZ nieuprawnione, a także implikuje, że inny sposób świadczenia zamówienia został
określony jedynie dla pozoru. Należy mieć także na uwadze, że wszystkie ryzyka związane
z
doborem sposobu realizowania zamówienia zostały przerzucone na wykonawców –
zamawiający postawił wymóg funkcjonalny, zapewnienia określonej przepływności, na dwóch
niezale
żnych łączach (łącze podstawowe i łącze zapasowe) od dwóch różnych operatorów,
określając, że to wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia we własnym zakresie i na swój
koszt wszystkich materiałów, wyposażenia, urządzeń, narzędzi i innych elementów
niezbędnych do wykonania wszystkich prac/usług/zadań, wszelkich czynności niezbędnych
do uruchomienia i
zapewnienia prawidłowego, bezawaryjnego świadczenia usługi transmisji
danych przez cały okres jej realizacji (pkt 15.6 OPZ). O ile funkcjonalne opisanie przedmiotu
zamówienia jest zgodne z ustawą p.z.p., to jednak termin na realizację wymagań
zamawiającego powinien mieć oznaczone podstawy, ponieważ w momencie badania czy treść
SIWZ jest zgodna z prawem, należy powołać się na obiektywne czynniki wykazujące, że
za
mawiający wykonał obowiązki, które nałożył na niego ustawodawca. Jak podnosili
odwołujący żaden z wykonawców nie ma w pełni gotowej infrastruktury, która mogłaby zostać
wykorzystana na potrzeby realizacji zamówienia. Operator telekomunikacyjny potrzebuje
okresu przygotowawczego w celu realizacji niezbędnych prac do świadczenia usługi, tym
bardziej, że zamawiający wymaga różnych rodzajów łączy, co wiąże się z koniecznością
zapewnienia niezbędnego czasu – bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na
wybudowanie własnej infrastruktury, czy też będą dzierżawić infrastrukturę od innego
operatora.
W każdym wypadku konieczne jest zapewnienie wystarczającego okresu na
przygotowanie do świadczenia zamówienia i wykonanie wszystkich niezbędnych czynności
faktycznych i prawnych,
zaś wymóg zapewnienia dwóch kanałów i odpowiedniej
przepływności powoduje, ze nie uniknie się konieczności wybudowania światłowodu, co wiąże
się z obowiązkiem uzyskania właściwych decyzji administracyjnych i wykonania prac
budowlanych.
N
a zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego, adekwatnego i przede wszystkim
realnego ukształtowania warunków przetargu, aby nie ograniczać uczciwej konkurencji.
Z
amawiający nie wykazał, że okoliczności wynikające z dokumentacji przetargu, na które
wskazywali odwołujący, zostały przez niego właściwe zbadane i dają podstawę do przyjęcia
terminu ustalonego w SIWZ.
Odwołujący, wskazując na konieczność dostosowania,
czy wybudowania in
frastruktury telekomunikacyjnej spełniającej wymagania SIWZ, co wiąże
się z koniecznością spełnienia wymagań prawnych i wykonania prac budowlanych,
w
zależności od warunków technicznych istniejącej infrastruktury, obliczyli niezbędny czas na
sześć miesięcy od momentu zawarcia umowy. Zamawiający natomiast nie wykazał, że wziął
te wszystkie okoliczności pod uwagę i wyznaczony przez niego termin realizacji zamówienia
jest terminem realnym w stosunku do postawionych warunków przetargu. Jednostka
zamawiająca nie zdecydowała się na wskazanie, że uwzględniła konieczne prace dotyczące
wybudowania światłowodów (podnosząc na rozprawie, iż światłowód wymagany jest jedynie
w lokalizacji z pkt 5.1. OPZ
, a istniejąca w tej lokalizacji infrastruktura nie wymaga
dodatkowych prac
– czego nie udowodniono, ani nie zapewniono w SIWZ). Nie odniesiono się
do stanu obecnej infrastruktury, nie podważono stanowiska odwołującego Integrated Solutions
wskazującego na konieczne modyfikacje w przykładowych ośmiu lokalizacjach.
S
kład orzekający uwzględnił stanowisko odwołującego Integrated Solutions
i
odwołującego T-Mobile, że zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usługi w terminie
od 1 grudnia 2020
r. do 31 stycznia 2021 r., co powoduje, że wykonywanie prac przypadnie
na okres zimowy, kiedy n
ormy prac związanych z układaniem medium optycznego stanowią,
aby nie układać łączy optycznych w warunkach poniżej -5°C (EN 60793-1, PN-EN6079, PN-
EN60794-1)
. Okres ten jest także okresem świątecznym i noworocznym, z ograniczeniem
możliwości wykonania znacznego zakresu prac i ingerencji w sieć, aby uniknąć ewentualnych
awarii masowych.
Ponadto,
Izba podziela argumentację odwołującego Netia, że w związku z obecną
sytuacją wywołaną stanem pandemii koronawirusa mogą wystąpić niezależne od wykonawcy
opóźnienia i braki w dostępności urządzeń z innych krajów, czy możliwy przedłużający się
okres na uzyskanie decyzji administracyjnych,
co należy wziąć pod uwagę przy konstruowaniu
oferty. Umknęło przy tym zamawiającemu, że wykonawca nie powoływał się na okoliczności,
które powodują ustawową ochronę prawną (zgodnie z regulacjami aktów prawnych
wprowadzonymi do systemu prawa w związku z zagrożeniem zdrowia publicznego,
w
szczególności ustawą z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych
ustaw),
a na okoliczność notoryjną – spowolnienia w sektorze publicznym i prywatnym, co
utrudnia
oszacowanie ewentualnych opóźnień, niezależnych od wykonawcy. Jak również na
argumentację dotyczącą sytuacji pandemicznej, powołał się sam zamawiający (vide
stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie dotyczące zarzutu
wydłużenia terminu składania ofert, postawionego przez odwołującego Integrated Solutions).
Spowolnienie sektora publicznego może mieć wpływ na uzyskanie zgód
administracyjnych i
również w warunkach bez tych szczególnych okoliczności należy założyć
odpowiedni margines czasu na uzyskanie zezwole
ń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i
Autostrad na zajęcie pasa drogowego. Na potwierdzenie, że faktycznie może być to nawet
okres
kilkumiesięczny, odwołujący T-Mobile przedstawił wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Warszawie (sygn. akt VI SA/Wa 2392/19),
który obrazuje możliwą
czasochłonność procesu administracyjnego związanego z uzyskaniem tej zgody.
Z
amawiający zaś podniósł, że na kanwie jego doświadczenia trwa to dni, najwyżej tygodnie,
tym
niemniej jednostka zamawiająca nie zdecydowała się na przełożenie swojego twierdzenia
na wnioski dowodowe. M
ając natomiast na uwadze przywoływaną przez zamawiającego
specustawę koronowirusową, to trudno nie zauważyć, że na jej podstawie, do maja 2020 r.,
zawieszono
bieg terminów postępowań administracyjnych, co jedynie dodatkowo potwierdza
stanowisko odwołującego Netia o negatywnym wpływie na możliwe terminy uzyskania zgód
administracyjnych, w
konsekwencji pracy organów w okresie spiętrzenia rozpoznawania
spraw.
Dodatkowo, zamawiający nie podważał wyliczenia niezbędnego okresu na
poszczególne czynności, które wskazał odwołujący Netia i odwołujący Integrated Solutions.
Skład rozpoznający spór podzielił także argumentację odwołujących, że opóźnienia
w
uruchomieniu usługi zostały obwarowane znacznymi karami umownymi, zaś wprowadzona
w
§ 2 ust. 18 i 19 modyfikacja IPU – co w ocenie jednostki zamawiającej wprowadza możliwość
zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych o 90 dni – nie powoduje, że
interesy wykonawców zostały zabezpieczone. Zgodnie z brzmieniem przedmiotowych
postanowień niewiadomym jest o ile nastąpi przesunięcie terminu świadczenia usługi. Podano
okres maksymalny, co powoduje brak pewności wykonawcy o ile faktycznie termin zostanie
przesunięty przez zamawiającego, jego arbitralną decyzją ograniczoną maksymalną ilością
dni
, bez żadnego gwarantowanego minimum. Zatem niezrozumiałym jest jakoby treść ta
dostatecznie miała chronić wykonawców, skoro nie posiadają oni wiedzy o ile i na podstawie
jakich okoliczności (wskazano jedynie na datę graniczną złożenia oświadczenia
zamawiającego – 30 września 2020 r. lub 7 dni od dnia podpisania umowy) zamawiający ma
możliwość dokonania przesunięcia. Nadal również wykonawca nie ma zapewnionych sześciu
miesięcy na przygotowanie do świadczenia usługi i okres ten, mając na uwadze wywód we
wcześniejszej części uzasadnienia, jest terminem adekwatnym na kanwie materiału
procesowego
i nie został skutecznie podważony przez zamawiającego. Nawet uwzględniając
maksymalny okres 90 dni
– pomimo, że gwarancja taka w żaden sposób z SIWZ nie wynika –
byłoby to 150 dni. Nie zmieniają tego szacunki zamawiającego, kiedy planuje on, że mógłby
dokonać oceny ofert i zawrzeć umowę, ponieważ niczym niepoparte spekulacje strony, nie
mogą stanowić jakiejkolwiek gwarancji, na podstawie której można oprzeć ryzyko wyceny
wielomilionowego
zamówienia publicznego.
Żądań odwołujących i możliwości właściwego przygotowania do realizowania
zamówienia nie wypełnia również możliwość zmiany umowy, zgodnie z § 11 ust. 9 pkt 2 i ust.
10 IPU.
W myśl tych uregulowań zmianę terminu realizacji umowy uzależniono od przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, co nie wpisuje się w okoliczności będące podstawą
rozpoznawanych
odwołań. A także od przedłużenia się postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, co dalej powiązano z terminem maksymalnie 90 dni, w związku z datami
wskazanymi przez zamawiającego. Nie zapewniono wykonawcom w sposób stanowczy
okresu niezbędnego do przygotowania do świadczenia usługi i pominięto, że wykonawca
powinien mieć zagwarantowany, nie tylko realny termin na przygotowanie niezbędnej
infrastruktury do świadczenia usług, ale też termin ten powinien być znany już na etapie
przygotowywania i kalkulowania oferty
– kiedy wykonawca podejmuje decyzję czy złożyć
ofertę w przetargu.
Skład orzekający zauważa także, iż wniosek zamawiającego o przeprowadzenie
dowodu z oględzin przedstawionego przez niego routera GSM, na okoliczność czasu
niezbędnego do realizacji zapewnienia transmisji danych dla pojedynczego punktu, ponieważ
w ocenie zamawiającego router wymaga podłączenia do prądu i nie potrzeba na to żadnej
decyzji, prac ziemnych, czy pozwolenia na budowę, jest nieprzydatny dla ustalenia
jakichkolwi
ek okoliczności istotnych dla sporu. Po pierwsze, oględziny urządzenia mogą
wskazywać najwyżej na fakt, jakie to jest urządzenie i jak wygląda. Po drugie, konieczne
wydaje się przypomnienie, że dowody w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą są
powoływane na okoliczność stwierdzenia faktów (art. 190 ust. 1 p.z.p.). Wnioski dowodowe
powoływane na okoliczność sądów, ocen, czy innego subiektywnego przekonania są z zasady
niedopuszczalne, jako nieznane procedurze postępowania przed Izbą. Po trzecie, aby
jak
ikolwiek dowód dotyczący czasu i sposobu rozpoczęcia świadczenia usługi przy
wykorzystaniu technologii GSM w konotacji z wyznaczonym terminem realizacji zamówienia
był w ogóle przydatny do ustalenia okoliczności dotyczących sporu, to najpierw należałoby
ws
kazać na ustalone okoliczności faktyczne przemawiające za tym, że właśnie w tej
technologii całość usługi będzie realizowana, czego nie uczyniono i co nie wynika z SIWZ.
Mając na uwadze powyższe skład rozpoznający spór stwierdził, że znalazło
potwierdzenie w
materiale procesowym stanowisko odwołujących o wyznaczeniu zbyt
krótkiego terminu na rozpoczęcia świadczenia usług, zaś zamawiający nie wykazał, aby
podołał nałożonemu na niego przez ustawodawcę obowiązkowi zapewnienia realnego,
uw
zględniającego wszystkie okoliczności faktyczne i prawne zawarte w SIWZ, terminu
realizacji zamówienia, który zapewni konkurowanie w warunkach równej i uczciwej
konkurencji. Wobec czego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty nr 1 z petitum
odwołań sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20 oraz KIO 1623/20 (w części dotyczącej terminu
zamówienia) i nakazała zamawiającemu modyfikację dokumentacji przetergu w sposób
wskazany w sentencji orzeczenia, zgodnie z żądaniem wykonawców.
Dodatkowo w zakresie odwołania sygn. akt: KIO 1607/20 Izba podzieliła stanowisko
odwołującego, zawarte w zarzucie nr 4 z petitum odwołania, że obecnie ustalony przez
zamawiającego termin na realizację zamówienia preferuje wykonawców, którzy posiadają
własną infrastrukturę, co powoduje, że nie stworzono warunków konkurencyjnej, równej
rywalizacji. Zamawiający podniósł, że w chwili obecnej wszystkie lokalizacje są znane, nadto
obecnie
świadczona jest tam usługa, a argumentacja odnosząca się do konieczności budowy
nowych łączy oraz konieczności pozyskania decyzji administracyjnych staje się bezzasadna.
Zdaniem
jednostki zamawiającej każdy z wykonawców jest w posiadaniu dokładnie tych
sa
mych informacji, zatem nie może być mowy o faworyzowaniu któregokolwiek wykonawcy
zainteresowanego
udziałem w postępowaniu.
Jednakże odwołujący Netia upatrywał naruszenia prawa w postaci art. 29 ust. 2 i art.
7
ust. 1 p.z.p. w tym, że jedynie wykonawcy obecnie posiadający infrastrukturę będą w stanie
rozpocząć świadczenie usług w terminie wskazanym przez zamawiającego i nie będą
zmuszeni do
przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym zawarcia umowy
dostępu do łączy telekomunikacyjnych lub wybudowania własnych łączy, umożliwiających
świadczenie usługi na rzecz zamawiającego. W opinii odwołującego brak określenia w SIWZ
właściwego terminu na uruchomienie łączy, tworzy swoisty monopol wykonawcy dotychczas
realizującego usługi, koniecznym jest zatem takie określenie terminu, aby każdy
z
wykonawców mógł alternatywnie, albo wybudować swoją infrastrukturą telekomunikacyjną,
albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich (vide str. 10 odwołania). Stąd
w
ocenie składu orzekającego przekazanie tych samych informacji wszystkim wykonawcom,
czy powołanie się na obecnie istniejącą infrastrukturę, nie spowoduje, że stanowisko
odwołującego Netia jest bezpodstawne. Argumentacja zamawiającego zdaje się nie dotyczyć
meritum postawionego mu zarzutu.
Zarzucane zamawiającemu naruszenie normy art. 29 ust. 2 p.z.p., która w zakresie
przedmiotu zamówienia posługuje się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję” powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że
opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia,
że do takiego utrudnienia – pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia – nie doszło lub
nie może dojść, przerzucony zostaje na zamawiającego. Uprawdopodobnienie jest środkiem
zastępczym dowodu, wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia
o
danym fakcie. W piśmiennictwie uprawdopodobnienie określane jest jako ułatwione
postępowanie dowodowe, zmierzające do uwiarygodnienia twierdzeń, surogat, środek
zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot wiarygodności. Prawdopodobieństwo
niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji
stało się realne, kiedy wykonawcy
posiadający własną infrastrukturę zanegowali niewystarczający termin rozpoczęcia
świadczenia usług. Natomiast zamawiający nie wykazał, że krótki termin nie preferuje
podmiotów, które już posiadają potencjał w postaci własnych urządzeń, wręcz powołując się
na istniejącą infrastrukturę, co miało zdaniem zamawiającego umożliwiać wykonawcom
szybkie przystąpienie do świadczenia zamówienia. Dodatkowo zaś okoliczność, że
wykonawca Integrated Solutions
także uznał, że obecny termin jest zbyt krótki, nawet przy
posiadaniu infrastruktury, którą należy uzupełnić i zmodernizować dla wymagań przetargu,
powoduje, że tym bardziej wykonawca – który takowych własnych urządzeń nie posiada –
winien być objęty ochroną prawną.
U
dostępnienie informacji o lokalizacji świadczenia usługi, czy innych danych, nie
zastąpi zapewnienia przedsiębiorcy czasu na wykonanie czynności prawnych i faktycznych
pozwalających na właściwe przygotowanie się do świadczenia umowy. Informacje
o lokaliz
acjach są istotne, gdyż mają wpływ na kształt składanej oferty, ale zgodnie
z zarzucanym
zamawiającemu naruszeniem prawa to nie brak informacji jest przeszkodą,
a
brak potencjału, którego pozyskanie wymaga czasu. Jeżeli w postępowaniu jest wykonawca
posiadający pozycję uprzywilejowaną, ponieważ posiada infrastrukturę, która daje mu
przewagę nad konkurencją, rozszerzenie spektrum dostępnych informacji, bez umożliwienia
zapewnienia warunków do zminimalizowania tej nierówności, nie spowoduje, że przywróci się
stan zgodny z prawem. Mając na uwadze ustalony stan rzeczy Izba podzieliła stanowisko
odwołującego i nakazała zamawiającemu wydłużenie terminu na rozpoczęcie świadczenia
usługi, zgodnie z żądaniem odwołującego, co przywraca możliwość konkurowania w przetargu
na zasadach
równego traktowania i uczciwej konkurencji, zaś zamawiający nie wykazał, że
wcześniejsze warunki SIWZ taki stan zapewniały.
Przechodząc do zarzutów odwołania wniesionego przez odwołującego T-Mobile (sygn.
akt: KIO 1597/20),
które nie zostały omówione we wcześniejszej części uzasadnienia
orzeczenia,
skład rozpoznający spór wskazuje co następuje.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust.
1 p.z.p.,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
i
oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także
w
sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
w zakresie, w jakim z
amawiający określił, że wynagrodzenie za świadczenie usługi transmisji
danych jest należne wykonawcy od dnia uruchomienia usługi transmisji danych we wszystkich
lokalizacjach, nie zaś od momentu faktycznego uruchomienia usługi, w sytuacji gdy
wykonawca jest jednocześnie zobowiązany do świadczenia usługi transmisji danych od dnia
podłączenia poszczególnych lokalizacji (§ 2 ust. 4 zd. 2 IPU).
Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że zgodnie z § 2 ust. 2 IPU za datę
rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych strony uznają dzień uruchomienia usługi
transmisji danych w ramach wszystkich typów łączy wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 1.1 umowy
oraz we wszystkich lokalizacjach dla poszczególnych typów łączy, która to data zostanie
potwierdzona w protokole odbioru.
Na podstawie § 2 ust. 4 IPU począwszy od dnia 1 grudnia
2020 r. w
ykonawca jest uprawniony do uruchomienia usługi transmisji danych w wymaganych
lokalizacjach. Terminy realizacji uruchomienia usługi transmisji danych w poszczególnych
lokalizacjach zostaną określone przez wykonawcę – w uzgodnieniu z zamawiającym –
w
harmonogramie realizacji uruchomienia usługi transmisji danych, o którym mowa w pkt
14.1
OPZ. Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia usługi transmisji danych od dnia
podłączenia poszczególnych lokalizacji z zastrzeżeniem, iż wynagrodzenie za świadczenia
usługi transmisji danych jest należne wykonawcy od dnia uruchomienia usługi transmisji
danych we wszystkich lokalizacjach, zgodnie z ust. 2 powyżej.
Odwołujący podnosił, że pomimo rozpoczęcia świadczenia usługi, mając na uwadze
treść § 2 ust. 4 zd. 2 IPU naliczanie opłat abonamentowych rozpocznie się dopiero od
uruchomienia
usługi dla wszystkich typów łączy, czyli zamawiający będzie korzystał
z
transmisji danych w niektórych lokalizacjach, bez zapłaty wykonawcy wynagrodzenia, które
zgodnie z § 2 ust. 2 IPU przysługuje dopiero od momentu uruchomienia usługi we wszystkich
lokalizacjach.
Zamawiający podnosił, iż zarzut wynika z niezrozumienia treści dokumentacji
postępowania i podłączenie do danej lokalizacji nie uprawnia wykonawcy do naliczania opłat,
a
zamawiającego do korzystania z usługi transmisji danych, zaś usługa zostanie uruchomiona
z podłączeniem łącza do ostatniej lokalizacji, co dodatkowo będzie motywować wykonawcę
do podłączenia usługi we wszystkich lokalizacjach jednocześnie.
Skład orzekający podzielił stanowisko odwołującego, ponieważ stanowisko jednostki
zamawiającej pomija treść SIWZ. Z brzmienia § 2 ust. 4 w zw. z § 2 ust. 2 IPU nie wynika
rzekomy brak uprawnienia zamawiającego do korzystania z usługi transmisji danych,
ponieważ nic takiego w treści postanowień umowy nie zawarto. Wykonawca ma obowiązek
świadczenia usługi transmisji od dnia podłączenia poszczególnych lokalizacji, tylko nie
otrzyma za to wynagrodzenia, które będzie należne od dnia podłączenia usługi we wszystkich
lokalizacjach. Zgodnie z brzmieniem wzorca
umowy usługi świadczone przez wykonawcę
będą świadczone nieodpłatnie, do momentu podłączenia i odbioru wszystkich lokalizacji.
Pomijając oczywiste problemy, które wiążą się z taką regulacją, m.in. w zakresie podatku VAT,
należy uznać, że na gruncie ustawy p.z.p. wymaganie od wykonawcy nieodpłatnego
świadczenia usługi, zwłaszcza przez trudny do ustalenia okres, niezależny wyłącznie od
wykonawcy, jest sprzeczne z normami p.z.p.
– art. 2 pkt 13 p.z.p., zgodnie z którym przez
zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym
a
wykonawcą – i zmuszałoby wykonawcę do wkalkulowania w cenę niemożliwego do ustalenia
z góry okresu „nieodpłatnego świadczenia” na rzecz zamawiającego.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła omawiany zarzut
i
nakazała zamawiającemu modyfikację treści dokumentacji postępowania, ponieważ
potwierdziło się w materiale procesowym, że zamawiający kształtując treść umowy naruszył
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 13 p.z.p.
Dalej odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. art. 353
1
k.c. w zw. z art.
5 k.c.
oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 7 p.z.p., art. 14 p.z.p., art. 29 p.z.p. oraz art.
139 ust. 1 p.z.p.,
poprzez sporządzenie IPU, w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
w zakresie, w jakim: a) z
amawiający w § 8 ust. 4 IPU w zakresie sposobu obliczania wysokości
kary umownej za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi wprowadził
odesłanie do § 8 ust. 2 IPU określającego naliczenie kary za SLA co jest nieadekwatne
i
powoduje brak możliwości określenia wysokości kary umownej i uwzględnienia tego ryzyka
na etapie kalkulowania ceny oferty, c)
przewidziano w § 8 IPU kary umowne również za
okoliczności niezawinione przez wykonawcę (w tym za opóźnienie zamiast za zwłokę).
Skład rozpoznający spór ustalił, że zgodnie z § 8 ust. 4 IPU za niedotrzymanie terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy,
wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne naliczone w wysokości i na zasadach
określonych w ust. 2 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem § 2 ust. 18 umowy. W takim
przypadku kary umowne będą naliczane od dnia faktycznego rozpoczęcia usługi
potwierdzonego protokołem odbioru. W przypadku zbiegu kilku kar umownych zamawiający
będzie naliczał jedną karę umowną o najwyższej wartości. Natomiast w § 8 ust. 2 IPU
wskazano, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za przekroczenie
dopuszczalnego łącznego czasu niedostępności usługi transmisji danych w okresie roku,
liczonego odrębnie dla każdej usługi według następujących zasad: 2.1. dla kategorii SLA niskie
-
za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte 12 godzin ponad dopuszczalny czas niedostępności
usługi transmisji danych – 5 000,00 zł; 2.2. dla kategorii SLA średnie - za pierwsze i każde
kolejne rozpoczęte 8 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji
danych
– 5 000,00 zł; 2.3. dla kategorii SLA wysokie - za pierwsze i każde kolejne rozpoczęte
4 godziny ponad dopuszczalny czas niedostępności usługi transmisji danych – 5 000,00 zł.
Skład orzekający stwierdził, że powyższe regulacje dotyczące kar umownych są
wadliwe na trzech płaszczyznach. Pierwsza płaszczyzna dotyczy naruszenia art. 483 § 1 k.c.,
zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowna).
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2019 r.
sygn. akt: I CSK 280/18
„aby postanowienie umowne regulujące karę umowną było ważne
i
mogło wywrzeć skutki prawne, musi zawierać określone essentialia negotii. Jak stanowi art.
483 § 1 k.c., zawierający definicję kary umownej, można zastrzec w umowie, że naprawienie
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Wynika stąd, że do elementów
przedmiotowo istotnych zastrzeżenia kary umownej należy zaliczyć: 1) zobowiązanie,
a przyn
ajmniej pojedynczy obowiązek, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi
obowiązek zapłaty kary umownej, a więc niezbędne jest wskazanie tytułu jej naliczenia, przy
czym nie ma potrzeby enumeratywnie wymieniać w umowie okoliczności (przyczyn), z powodu
których dłużnik nie wykonał zobowiązania lub je nienależycie wykonał; 2) wskazanie kwoty,
jaką w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy jest zobowiązany
zapłacić dłużnik”.
Sporne kary umowne nie spełniają powyższych dyrektyw. Jest to immamentnie
związane z faktem, że odwołują się one do obliczania termu ustalonego w godzinach, bez
wskazania jak ten termin
należałoby wyliczyć. Ta okoliczność skutkuje wadliwością kary na
drugiej
płaszczyźnie, tj. regulacji umownych. Ani wzór umowy, ani związana z nim
dokumentacja, nie
regulują sposobu obliczania terminów określonych w godzinach. Takiego
sposobu obliczania term
inów nie wprowadzają również powszechnie obowiązujące przepisy
prawa i najmniejsz
ą jednostką terminu, którą wprowadza kodeks cywilny, jest dzień.
W
związku z tym, aby obliczyć niewykonanie zobowiązania za godziny, zwłaszcza w sytuacji,
w
której godziny miałyby być w jakiś sposób sumowane w jakimś okresie, konieczne byłoby
wprowadzenie do umowy regulacji pozwal
ających na sposób obliczania upływu godzin. Brak
ten
powoduje, że kary umowne są niedookreślone co do kwoty – nie zostały bowiem w umowie
zawarte postanowienia, które pozwoliłyby na jednoznaczne określenie ich wysokości dla
konkretnego stanu faktycznego. P
rzykładowo, nie wskazano czy dwa okresy po trzydzieści
minut z odstępem minuty będą liczone jako godzina, czy zostaną zignorowane na potrzeby
nakładania ww. kar, stąd niewiadomym jest jakie działanie zostanie zastosowane.
Powyższe, w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, którego wnioski Izba
w
niniejszym składzie podziela, skutkuje ich bezwzględną wadliwością. Nie można zatem
uznać, że wykonawca będzie w stanie określić ryzyko związane z potencjalnym obowiązkiem
zapłaty kar umownych. Powoduje to wadliwość na trzeciej płaszczyźnie, bowiem uniemożliwia
wykonawcy
sporządzenie i prawidłowe skalkulowane oferty, gdyż przedsiębiorca może jedynie
zgadywać z jakim ryzykiem wysokości kar umownych będzie musiał się liczyć.
Pozostawiając omawiane regulacje w niezmienionej formie konieczne byłoby
zaakceptowanie,
że de facto zostanie zawarta umowa, w której naliczenie kar umownych na
podstawie spornych
regulacji może zarówno spotkać się z ich uchyleniem przez sąd, albo ich
znacząca redukcją, jak i z miarkowaniem. To z kolei znacząco utrudnia sporządzenie oferty,
zwłaszcza mniejszym podmiotom, które nie są w stanie skalą swojej działalności
zaabsorbować ryzyka gospodarczego związanego ze sporem o kary umowne, które mogą być
wyliczane w
radykalnie różny sposób w zależności od przyjętej interpretacji. Postanowienia
umowne powinny bowiem być tworzone przy założeniu, że może dojść do sporu między
stronami, nawet jeżeli jest to założenie wyłącznie hipotetyczne. Zatem Izba podzieliła
stanowisko odwołującego o braku możliwości określenia wysokości kary umownej
i
uwzględnienia tego ryzyka na etapie kalkulowania ceny oferty. Warto przy tym zauważyć, że
zamawiający nie podjął nawet polemiki z faktem, że w istocie na podstawie zaskarżonych
regulacji w
przedmiocie kar umownych nie jest możliwe ustalenie kwoty, jaką w konkretnym
stanie faktycznym wykonawca będzie zobowiązany zapłacić za nienależyte zrealizowanie
swojego zobowiązania.
W konsekwencji powyższego skład orzekający uwzględnił zarzut nieprawidłowego
określenia kary umownej w § 8 ust. 4 IPU i nakazał zamawiającemu usunięcie przedmiotowej
kary, bowiem stwierdzono naruszenie art. 353
1
k.c. w zw. z
art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust.
1 p.z.p. i
jedynie krótko należy zaznaczyć, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana
kwalifikacją naruszenia prawa dokonaną przez odwołującego, a jest uprawniona do dokonania
subsumpcji okoliczności faktycznych wskazanych w obwołaniu w ramach tych norm prawnych,
które powinny zostać zastosowane. Izba wskazuje również, że z uwagi na argumentację
zamawiającego o wysokości możliwej szkody, jaką może on ponieść w wyniku niedotrzymania
terminu świadczenia usługi, nie podzielono stanowiska odwołującego, że właściwe byłoby
nakazanie modyfikacji SIWZ w sposób określony w odwołaniu. Kwoty podane przez
odwołującego nie wydają się adekwatne, zostały przedstawione bez szczegółowego,
przekonującego stanowiska, co powoduje, że skład orzekający nie jest uprawniony do
ustanawiania w zast
ępstwie zamawiającego właściwego zabezpieczania należytego
wykonania umowy
w wartości podanej przez wykonawcę. Skład rozpoznający spór przyjmuje,
że zamawiający ma prawo zadbać o interes, którym jest chroniony spornymi karami
umownymi, lecz kary te
muszą zostać ustanowione zgodnie z prawem. Zamawiający winien
usunąć obecną treść § 8 ust. 4 IPU, co nie oznacza, że jednostka zamawiająca nie może
wskazać we wzorze umowy kar za przekroczenie terminu realizacji zamówienia,
zabezpieczając swój uzasadniony interes. Aczkolwiek zamawiający winien uwzględnić taki
sposób ich wyliczenia, który pozwala na ustalenie wysokości kary umownej zgodnie
z
dyrektywą art. 483 § 1 k.c., którą naruszył. Zasadnym byłoby także przejrzyste powiązanie
kary ze zdarzeni
em związanym z jej naliczaniem, czyli z terminem świadczenia usługi, a nie
z innymi
okolicznościami związanymi już z realizacją kontraktu.
Skład orzekający wskazuje dalej, że oddalono zarzut nr 5 lit. c z petitum odwołania
dotyczący nieuprawnionego przewidzenia w § 8 IPU kar umownych za okoliczności
niezawinione przez wykonawcę, także za opóźnienie, zamiast za zwłokę. W tym zakresie Izba
podzieliła stanowisko zamawiającego.
Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego art. 353
1
k.c. w zw. z art. 5 k.c.
i art. 4
87 § 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. Tym niemniej, dla uwzględnienia podniesionego
przez odwołującego naruszenia art. 353
1

k.c. konieczne jest wykazanie, że postanowienia
umowy są sprzeczne z ustawą lub właściwością stosunku lub zasadami współżycia
społecznego. W rozpoznawanym odwołaniu odwołujący nie wskazał na żadne bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa, które miałyby zostać naruszone. Nie wykazano również na
czym polega
sprzeczność omawianej treści z właściwością stosunku obligacyjnego.
Naruszenie
zasad współżycia społecznego podniesiono hasłowo. Odwołujący nie zdecydował
się na przedstawienie argumentacji, która miałaby świadczyć o zasadności postawionego
zarzutu, pozostał jedynie przy stwierdzeniu, że w jego ocenie treść umowy wprowadza
nadmie
rną nierówność. Brak jest również argumentacji w przedmiocie naruszenia art. 5 k.c.
i art. 487
§ 2 k.c., a także norm p.z.p. – art. 7 p.z.p. i art. 29 p.z.p. Zarzut sprowadza się do
postulatu zmiany treści dokumentacji postępowania.
Natomiast, co do zasady,
kara umowna za opóźnienie nie jest zabroniona i jej
zastrzeżenie na kanwie norm, których naruszenie zarzucano jednostce zamawiającego, jest
uprawnione. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt:
II
CSK 331/12 „w granicach swobody kontraktowej (art. 353
1

k.c., art. 473 § 1 k.c.) strony mogą
umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia
skutków niewykonania zobowiązania. Przepisy o karze umownej za niewykonanie lub
niewłaściwe wykonanie zobowiązania niepieniężnego (art. 483 k.c.) mają charakter
dyspozytywny.
(…) Kara umowna natomiast może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za
zwłokę jak i tzw. opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym
terminie, a w wypadku nieoznaczenia
– po wezwaniu dłużnika przez wierzyciela do wykonania.
W wypadku kary umownej za opóźnienie chroniony jest szczególny interes wierzyciela
polegający na terminowym wykonaniu zobowiązania, istotny zwłaszcza w tzw.
zobowiązaniach terminowych”. Ponadto, „zdaniem Sądu treść tego postanowienia nie
naruszała przepisów bezwzględnie wiążących i mieściła się w granicach swobody umów
zagwarantowanej art. 353
1

k.c. Zgodnie z art. 473 § 1 k.c. dłużnik może bowiem w drodze
umowy przyjąć na siebie odpowiedzialność za nienależyte wykonanie umowy spowodowane
okolicznościami, za które z mocy art. 471 k.c. odpowiedzialności nie ponosi. (…) Z art. 471 k.c.
wynika, że dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody spowodowanej nie tylko jego
zawinionym zachowanie
m ale także innymi okolicznościami. Przepis art. 473 k.c. zaś
jednoznacznie pozwala na to,
aby krąg okoliczności, o których mowa w art. 471 k.c. został
przez ustawę lub umowę stron rozszerzony. Za jak najbardziej dopuszczalną, na tle
wspomnianych przepisów, uznać więc należy możliwość, iż odszkodowanie za nienależyte
wykonanie umowy może przysługiwać wierzycielowi jeżeli niewykonanie lub nienależyte
wykonanie będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie dłużnika.
Nie ma też żadnych przeszkód, aby strony umówiły się, że odszkodowanie to przybierze,
również i wtedy postać kary umownej.” (vide wyrok Sądu Najwyższego z 27 czerwca 2003 r.
sygn. akt: IV CKN 300/01).
Skład orzekający przywołane stanowisko Sądu Najwyższego
podziela i przyjmuje je za własne.
Dalej Izba wskazuje, że nawet na kanwie art. 433 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r., poz. 2019), która wejdzie w życie
1
stycznia 2021 r., na co wskazywał odwołujący, postanowienia umowy, które zawierają
odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, nie będą automatycznie sprzeczne z prawem.
N
orma ta pozwala zamawiającemu na zastrzeżenie tego charakteru odpowiedzialności
kontraktowej
, o ile zostanie to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia – na
takie,
niepodważone przez odwołującego, okoliczności wskazywał zamawiający w swoim
stanowisku procesowym wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie.
W konsekwen
cji powyższego skład orzekający stwierdził, że omawiany zarzut nie
posiada uzasadnionych podstaw i został on oddalony.
Przechodząc do odwołania wniesionego przez odwołującego Netia (sygn. akt: KIO
1607/20) w zakresie zarzutów, które nie zostały omówione we wcześniejszej części
uzasadnienia
– czyli w przedmiocie zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 484 § 2 k.c.
w zw. z art. 353
1
k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 139 p.z.p. i art. 29 p.z.p., poprzez
zastrzeżenie w IPU kar umownych, określonych w: § 8 ust. 2 pkt 2.1. - 2.3., § 8 ust. 3 pkt 3.1.
- 3.3.,
§ 8 ust. 6 pkt 6.1. - 6.2. i § 8 ust. 7 pkt 7.1. w wysokości rażąco wysokiej względem
sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody zamawiającego, co
prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego kosztem wykonawcy
i
wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów (zarzut nr 2 z petitum odwołania) –
Izba stwierdziła jak niżej.
Tak jak zaznaczano przy
omówieniu zarzutu nr 1, strona winna wskazać okoliczności
faktyczne, które doprowadziły ją do prezentowanej oceny. Odwołujący uznał, że kary są za
wysokie, tylko nie wskazał żadnych faktów, z których to wywiódł. Stanowisko o konieczności
zmniejszenia kar to zbiór poglądów orzecznictwa i kilkukrotne podkreślenie, że kary są
wygórowane, bez przykładowo odniesienia się do okoliczności, które mogą na to wskazywać,
a które zawarto w orzeczeniach zacytowanych przez wykonawcę. Nie wystarczy zarzucić
zamawiającemu, że kara jest oderwana od potencjalnej szkody, bez chociażby przybliżonego
wskazania ile ta szkoda mogłaby wynieść, czy ile wynosi rzekome rażące wygórowanie. Takie
ukształtowanie zarzutu, bez odniesienia się do chociażby rzędu wielkości kwot, które
wykonawca miał na myśli stawiając zarzut, czy przeniesienia dorobku orzeczniczego na
okoliczności przetargu dotyczącego świadczenia usługi transmisji danych, powoduje, że tak
uniwersalne sformułowanie zarzutu mogłoby dotyczyć każdej kary, bez względu na jej
wysokość.
Odwołujący wskazał, że zarzucane zamawiającemu naruszenie prawa potwierdzają
jego wyliczenia,
których dokonał poprzez symulację naliczenia kar umownych przy
uwzględnieniu ceny ofertowej. Gdyby odwołujący zdecydował się na podzielenie tym
materiałem, skład orzekający mógłby ocenić czy podzielić stanowisko przedsiębiorcy, i o ile
trudno wymagać, aby na tym etapie podać cenę ofertową, to pożądane byłoby chociażby
wskazanie jaka mniej więcej wartość kar z tejże symulacji wynika.
W ocenie Izby takie sformułowanie zarzutu, bez wykazania, ani nawet bez wskazania,
jak zamawiający naruszył prawo powoduje, że zarzut ten nie mógł zostać przez skład
orzekający uwzględniony. Sam postulat zmiany treści dokumentacji postępowania, będący
polemiką z zamawiającym, bez podjęcia próby wykazania naruszenia przepisów p.z.p. czy
kodeksu cywilnego, na które powołano się przy wskazaniu podstawy prawnej zarzutu,
powoduje pozostawanie twierdzeń odwołującego w sferze gołosłownych postulatów strony,
a
nie naruszenia prawa przez zamawiającego. Miarkowanie kary umownej (art. 484 § 2 k.c.),
które odnosi się do pojęcia rażącego wygórowania kary, także odbywa się na podstawie
ustalonych kryteriów oceny postanowień kontraktowych do skwantyfikowanych okoliczności
faktycznych
, których odwołujący nie wskazał. Również za niewystarczający normatywny
wzorzec kontroli czynności prawnych należy uznać abstrakcyjne odwołanie się do klauzul
generalnych, w tym art. 5 k.c. i art. 353
1
k.c., bez jednoczesnego odniesienia do norm
prawnych wynikających z innych przepisów, lub przynajmniej konkretnych i pewnych
standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju. Wobec powyższego rozpoznawany
zarzut
nie mógł zostać przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględniony.
W zakresie odwołania wykonawcy Integrated Solutions (sygn. akt: KIO 1623/20), co do
zarzutów, które nie zostały omówione we wcześniejszej części uzasadnienia orzeczenia skład
rozpoznający spór wskazuje co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut wyznaczenia terminu złożenia ofert na dzień
6 sierpnia 2020 r., który w ocenie odwołującego jest terminem zbyt krótkim na przygotowanie
i
złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty
oraz złożoności zamówienia i obszerności dokumentacji, którą należy przeanalizować przed
sporządzeniem oferty.
S
kład orzekający zauważa, że w wyniku modyfikacji dokumentacji postępowania
w dniu 31 lipca 2020 r.,
termin składania ofert został przez zamawiającego przesunięty na
24 sierpnia 2020 r. D
okonując oceny zarzucanego naruszenia prawa Izba bierze pod uwagę
zmianę terminu (art. 191 ust. 2 p.z.p.), stąd Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdzi naruszenia
prawa (art. 192 ust. 2 p.z.p.) wobec
treści SIWZ, której już w przetargu nie ma. Ponadto,
o
dwołujący upatrywał naruszenia prawa z powodu braku prawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie okoliczności, które w stanie na dzień orzekania zostały przez
zamawiającego zmodyfikowane lub doprecyzowane, stąd można byłoby ewentualnie
weryfikować, czy po zmianie SIWZ obecnie wskazany termin jest adekwatny na złożenie oferty
w ramach dokumentacji przetargu po zmianie, a takich zarzutów siłą rzeczy (modyfikacja SIWZ
z dnia 31.07.2020 r., odwołanie z dnia 13.07.2020 r.) w odwołaniu nie postawiono, zaś skład
orzeka
jący jest związany okolicznościami faktycznymi wskazanymi w środku zaskarżenia (art.
180 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 7 p.z.p.). W konsekwencji skład rozpoznający spór oddalił
omawiany zarzut, ponieważ jest on bezprzedmiotowy.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 p.z.p. –
poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, z uwagi na zaniechanie zamieszczenia w SIWZ wyczerpującego opisu w punktach
8.6, 9.2. i 14.9 OPZ.
Należy zauważyć, że opis przedmiotu zamówienia został skonstruowany przez
zamawiającego poprzez postawienie wykonawcom wymagań funkcjonalnych. Przy tym,
w
ramach odpowiedzi na pytania wykonawców, zamawiający doprecyzował szereg wymagań
i para
metrów, w wyniku czego odwołujący wycofał znaczącą część zarzutu. Spór obejmował
wymagania
opisu przedmiotu zamówienia z pkt 8.6. (łącze typ D) i 9.2. (łącze typ E) –
u
rządzenia dostarczone przez wykonawcę muszą być połączone ze sobą przełącznikiem
dostarczonym przez w
ykonawcę wyposażonym w interfejsy Gigabit Ethernet 1000Base-T za
pomocą którego zostaną połączone z infrastrukturą sieciową zamawiającego, oraz pkt 14.9.,
który zobowiązuje wykonawcę do świadczeniu usługi wsparcia technicznego na rzecz
adminis
tratorów.
Odwołujący zarzucał naruszenie prawa z powodu niejednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia, pomijając, że dokumentacja przetargu zawiera wymagania
funkcjonalne, które przedsiębiorca powinien spełnić. Zatem wykonawca, będący
profesjonalnym
uczestnikiem rynku (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), którego działania
ocenia się z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzenia działalności, posiada
znaczącą dowolność sposobu, w jaki spełni wymogi zamówienia, i istotnym jest osiągnięcie
re
zultatu, którego wymaga zamawiający. Charakter zarzutów zdaje się posiadać walor
życzeniowy znaczniejszego doprecyzowania SIWZ, niż stanowi obecna treść dokumentacji
przetargu, a nie wykazuje faktycznego naruszenia prawa. Innymi słowy, jeżeli jest kilka
sp
osobów na spełnienie wymogu i zamawiający pozostawia w tym zakresie wykonawcy
swobodę, to profesjonalista powinien odpowiedni sposób ich spełnienia – zgodnie
z narzuconymi wymaganiami funkcjonalnymi
– zawrzeć w ofercie. To wykonawca jest
odpowiedzialny za
takie skonfigurowanie swojego zobowiązania, aby spełniało parametry
przetargu. Trudno więc uznać, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób
niewystarczający czy niejednoznaczny, kiedy SIWZ pozostawia dobór właściwych urządzeń
i zapewnienie odpowiedniego wsparcia technicznego
każdemu wykonawcy.
Ponadto, skład orzekający zauważa, że w przedmiocie pkt 8.6. i 9.2. modyfikacją SIWZ,
w ramach odpowiedzi na pytanie 72,
zamawiający uszczegółowił część parametrów (m.in.
ilość portów, której brak podnoszono w odwołaniu), a zgodnie z odpowiedzią na pytanie
62
ilość i typy interfejsów zostaną uzgodnione w trakcie weryfikacji warunków technicznych.
Mając zatem na uwadze sposób w jaki zamawiający opisał przedmiot zamówienia
i
okoliczność, że oferty składają podmioty zawodowo wykonujące usługi świadczenia
transmisji danych, od których wymaga się spełnienia określonych wymogów funkcjonalnych,
Izba stwierdziła, że nie udowodniono, aby obecny opis przedmiotu zamówienia naruszał art.
29 ust. 1 p.z.p., więc zarzut został oddalony.
Na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem
z
treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Odwołujący upatrywali wpływu wad SIWZ na możliwość prawidłowego
sporządzenia i złożenia ofert w przetargu, co spełnia przesłanki tej normy, zatem
p
otwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniach powoduje, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p. w stosunku do każdego
z
rozpoznawanych środków zaskarżenia.
Mając na uwadze powyższe rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający
wydał na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238), obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za
wynik postępowania odwoławczego.
W sprawie o sygn. akt:
KIO 1597/20 na koszty postępowania odwoławczego
w
wysokości 18 600,00 zł złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (15 000,00 zł) oraz
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury VAT,
w
wysokości wynikającej z § 3 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia (3 600,00 zł) i wobec wyniku
postępowania Izba obciążyła zamawiającego w części 3/4 kosztów (13 950,00 zł), zaś
odwołującego w części 1/4 kosztów (4 650,00 zł). W sprawie o sygn. akt: KIO 1607/20 na
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15 000,00 zł złożył się uiszczony przez
odwołującego wpis i wobec wyniku postępowania skład orzekający obciążył zamawiającego
w
części 2/3 kosztów (10 000,00 zł), a odwołującego w części 1/3 kosztów (5 000,00 zł). Zaś
w sprawie sygn. akt:
KIO 1623/20 na koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18 6
00,00 zł złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (15 000,00 zł) i koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie przedłożonej faktury,
w
wysokości zmniejszonej do kwoty maksymalnej wynikającej z § 3 ust. 2 lit. b ww.
rozporządzenia (3 600,00 zł), gdzie wobec wyniku postępowania odwoławczego skład
orzekający obciążył zamawiającego w części 1/3 kosztów (6 200,00 zł), a odwołującego
w
części 2/3 kosztów (12 400,00 zł).

Przewodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1490/20 z dnia 2020-08-31
• Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
• Sygn. akt KIO 1487/20 z dnia 2020-08-27
• Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27