rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-08-11
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1495/20
KIO 1495/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron w dniu 11 sierpnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca
2020 r. przez Pro -
Eco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto i Gminę Lubowidz
udziałem stron w dniu 11 sierpnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca
2020 r. przez Pro -
Eco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto i Gminę Lubowidz
orzeka:
1. odrzuc
a odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Pro - Eco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy),
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
zasądza od Pro - Eco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na rzecz Miasta i Gminy Lubowidz
kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożonym
rachunkiem.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1495/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto i Gmina Lubowidz - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie „Odnawialne źródła
energii w Gminie Lubowidz
– część I”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone
jest w oparciu o
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 2020r. pod nr 537431-N-
2020.
W dniu 3
lipca 2020r. Odwołujący - Pro - Eco sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty
w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 29 ust. PZP poprzez niejednoznaczny
oraz niewyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
2. art. 7 ust. 1
PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez uniemożliwienie
zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną.
3. art. 92 ust. 1 PZP
w związku z art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór najkorzystniejszej
oferty w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia i
podlega unieważnieniu,
4.
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
uniewa
żnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w części I.
Ponadto, O
dwołujący wniósł o:
1.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej się uzasadnianych kosztów
niniejszego
postępowania odwoławczego,
2. d
opuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
3. z
obowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Odnawialne źródła energii w Gminie Lubowidz”.
Odwołujący wskazał, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, bowiem
czynno
ść Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej została podjęta
30 czerwca 2020r. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania,
ponieważ jest przedsiębiorcą aktywnie działającym na rynku instalacji fotowoltaicznych,
natom
iast precyzyjny opis przedmiotu zamówienia umożliwiłby jej złożenie oferty
z prawidłowo wyliczoną ceną, a tym samym umożliwiłby pozyskanie zamówienia do
realizacji. Podkreślił, iż poza brakiem możliwości wyliczenia prawidłowej ceny ofertowej, opis
przedmiotu zamówienia nie wskazywał jaką stawkę VAT (przy danej nieruchomości) należy
zastosować przy wyliczaniu ceny ofertowej, w szczególności, że to kwota BRUTTO stanowiła
kryterium oceny ofert. Powyższa okoliczność skutkuje szkodą dla Odwołującego
spowodowaną naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP - co wypełnia
materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1
PZP.
Odwołujący wskazał, że opublikowany opis przedmiotu zamówienia nie zawiera kluczowych
informacji umożliwiających prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, albowiem nie określa
poszczególnych mocy instalacji fotowoltaicznych objętych przedmiotem zamówienia (np. 5
instalacji po 5 kW, 4 instalacje po 3 kW itd.), tym samym
wykonawcy przystępujący do
przetargu nie mają wiedzy, czy Zamawiający wymaga np. 37 szt. instalacji po -9,54 kW, czy
35 instalacji po -7,22 kW i 2 instalacje po -
50 kW itd. Należy przy tym wskazać, iż
w przypadku instalacji do 3,68
kW możliwe jest zastosowanie inwerterów jednofazowych,
natomiast w przypadku instalacji powyżej 3,68 kW należy obowiązkowo zastosować inwerter
trójfazowy. PRO-ECO sp. z o.o. zaznacza, iż różnica cenowa dotycząca samego inwertera
(nie wspominając o pozostałych podzespołach instalacji m.in. o zabezpieczeniach) pomiędzy
zastosowaniem inwertera jedno a trójfazowego może wynosić nawet 1.000,00 zł. Co więcej,
pomimo że Zamawiający wskazał, iż wymaga montażu instalacji fotowoltaicznych o łącznej
mocy 352,89 kW, ni
e podał, na jakiej podstawie wyliczył ich łączną moc. Ponadto,
Zamawiający nie określił, czy dana nieruchomość jest obiektem mieszkalnym, czy
użyteczności publicznej - w zależności od jej przeznaczenia należy zastosować 8% bądź
23% stawkę VAT. Bez powyższych danych nie jest możliwe określenie ceny ofertowej
BRUTTO, która stanowiła kryterium oceny ofert
Przepisy ustawy PZP nakładają na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia
postępowania z należytą starannością, a więc tak, by uniknąć wszelkich niejasności,
w związku z czym Inwestor obowiązany jest formułować opis przedmiotu zamówienia
w sposób jak najbardziej precyzyjny. Wskazać należy, iż Zamawiający weryfikując zgłaszane
przez wykonawców problemy (pismo Odwołującej się z dnia 20 maja 2020 roku, które
zostało pozostawione przez Zamawiającego bez odpowiedzi), jest w stanie podjąć
odpowiednie środki zaradcze, które nie doprowadzą do unieważnienia postępowania.
Powyższe wymaga zaangażowania ze strony Zamawiającego i obiektywnej kooperacji
z wykonawcami, zaś brak wspomnianej kooperacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
PZP -
co miało miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, kiedy termin składania i otwarcia ofert
upłynął - niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia niewątpliwie stanowi nieusuwalną
wadę, albowiem niemożliwe jest wówczas wprowadzanie zmian w zapisach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Ponadto, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 czerwca 2010 roku
postępowanie obarczone jest błędem mającym wpływ na jego
wynik m.in. w sytuacji braku możliwości jednakowej oceny przedmiotu zamówienia
w złożonych ofertach, a w dalszej kolejności wyboru najkorzystniej oferty - co w realiach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma miejsce (por. wyrok
KIO z dnia 2 czerwca 2010 roku - sygn. akt. KIO 982/10).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie
odwołania w całości, względnie jego oddalenie. Zdaniem Zamawiającego odwołanie na
czynność opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący jest
wniesione po terminie. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie wobec treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) a więc także dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie
internetowej, co w tym przypadku miało miejsce dnia 7 maja 2020r. Termin na wniesienie
odwołania na postanowienia SIWZ upłynął w dniu 12 maja 2020r.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp czynności dotyczące prowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji przez
uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną oraz zaniechania
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowania obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego nie mieszczą się w katalogu czynności lub zaniechań, na które
wykonawcy mogą wnieść odwołanie.
Odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp
mieści się w katalogu czynności, na które przysługuje odwołanie, jednakże Odwołujący,
zdaniem Zamawiającego, nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
Argumentacja Odwołującego opiera się na twierdzeniu, że unieważnione postępowanie
zostanie ponowne ogłoszone i Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę. Rozumowanie to jest
jednak błędne, gdyż Zamawiający nie ma obowiązku wszczynać nowego postępowania,
w związku z tym Odwołujący nie może mieć pewności, że będzie miał możliwość złożenia
oferty w nowym postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że cała argumentacja Odwołującego
opiera się na zaniechaniu unieważnienia postępowania z powodu błędnego opisu
przedmiotu zamówienia, czyli z powodu czynności, na którą termin wniesienia odwołania
upłynął w dniu 12 maja 2020r. Odnosząc się do zasadności samego unieważnienia
post
ępowania, Zamawiający zauważył, że postępowanie nie jest obarczone wadą, opis
przedmiotu zamówienia był sporządzony prawidłowo, na co wskazują ceny złożonych ofert
(niewielkie różnice cenowe) a ewentualna umowa, zawarta w wyniku przedmiotowego
postępowania nie podlega unieważnieniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego
z
udziałem stron, w oparciu do dokumentację postępowania o zamówienie publiczne,
ustaliła co następuje:
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, a
jego wartość jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonaw
czych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP (poniżej progów unijnych).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
7 maja 2020r. pod nr 537431-N-2020.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 Pzp
poprzez niejednoznaczny oraz niewyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
2. art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez uniemożliwienie
zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną.
3. art. 92 ust. 1 Pzp w
związku w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór
najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone wadą
niemożliwą do usunięcia i podlega unieważnieniu,
4.
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący domagał się unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w części I.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp w zakresie zarzutów dotyczący niejednoznacznego,
niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia oraz stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp
w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania unieważnienia
postępowania.
Zarzuty i argumentacja przedstawiona w odwołaniu sprowadzają się do stwierdzenia, że
poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwił
Odwołującemu złożenie oferty z prawidłowo wyliczoną ceną zachodzi konieczność
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2
Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a
jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że dowołanie zostało wniesione po
up
ływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Izby, podniesione
w odwołaniu zarzuty naruszenia:
1. art. 29 ust.1 Pzp po
legający na niejednoznacznym oraz niewyczerpującym opisie
przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących
m
ieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
2. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez uniemożliwienie
zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną
są na tym etapie postępowania - po wyborze oferty najkorzystniejszej - zarzutami
spóźnionymi.
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp mogą być skutecznie
podnoszone w ustawowym terminie liczonym od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowe
j. W tym postępowaniu czynność zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej miały miejsce w dniu 7 maja 2020r. Zatem od tej daty należało liczyć termin na
wniesienie odwołania na niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, Odwołujący w dniu 20 maja 2020r., a zatem jeszcze przed terminem składania
ofert, zwracał się do Zamawiającego o zmianę/ uzupełnienie treści SIWZ oraz wskazywał na
okoliczności uniemożliwiające złożenie oferty z prawidłowo wyliczoną ceną. Jednak nie
skorzystał w ustawowym terminie ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Zwrócenie się do Zamawiającego z pismem z dnia 20 maja 2020r. świadczy dodatkowo
o tym, że Odwołującemu jeszcze przed terminem składania ofert znane były okoliczności
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, które w jego ocenie uniemożliwiały
prawidłową kalkulację ceny oferty i które aktualnie stały się podstawą do wniesienia
odwołania.
Izba podkreśla, że terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej
wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter terminów zawitych i nie
podlegają przywróceniu. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów
i stanowi
przeszkodę do merytorycznego rozpoznania odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, opisanego w pkt
4 petitum odwołania, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp.
Ta sama przesłanka odrzucenia
odwołania zachodzi w zakresie zarzutu, wskazanego w pkt 3 petitum odwołania tj.
naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp w
związku w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór
najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do
usunięcia i podlega unieważnieniu. Odwołujący w treści odwołania nie podnosił żadnych
merytorycznych przesłanek dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako
najkorzystniejsza czy zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego.
Izba uznała, że
zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp sprowadza się w istocie do zaniechania unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i takie jest jedyne żądanie
Odwołującego, wskazane w odwołaniu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016r.
Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 Pzp wskazano
wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1.
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę;
2.
określenia warunków udziału w postępowaniu;
3.
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4.
odrzucenia oferty odwołującego;
5.
opisu przedmiotu zamówienia;
6.
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie dotyczące zaniechania unieważnienia postępowania nie mieści się w katalogu
czynności wymienionych enumeratywnie w art. 180 ust. 2 Pzp. W szczególności - wbrew
temu co twierdzi Odwołujący - nie można uznać, że pod pojęciem „wybór najkorzystniejszej
oferty” należy rozumieć także zaniechanie unieważnienia postępowania.
Przywoływane przez Odwołującego w toku posiedzenia przed Izbą orzeczenia sądów
okręgowych dotyczyły powstałych po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r.
wątpliwości co do tego czy w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego.
Ostatecznie rozbieżność ta została wyjaśniona w uchwale SN z dnia 17
listopada 2017r. sygn. III CZP 58/17, który stwierdził, że pod pojęciem „wybór
najkorzystniejszej oferty” należy rozumieć wszystkie czynności i zaniechania, które
doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej. Poza sporem jest to, że zaniechanie
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mieści się w katalogu
czynności określonych w art. 180 ust. 2 Pzp, a zatem w tym przypadku w postępowaniach
poniżej progów unijnych odwołanie nie przysługuje.
Z tych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. drugie, postanowiono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 P
zp a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972),
uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
3 0
00zł, zgodnie z załączonym do akt rachunkiem.
Przewodniczący:
……………………………
1. odrzuc
a odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Pro - Eco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy),
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
zasądza od Pro - Eco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na rzecz Miasta i Gminy Lubowidz
kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożonym
rachunkiem.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1495/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto i Gmina Lubowidz - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie „Odnawialne źródła
energii w Gminie Lubowidz
– część I”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone
jest w oparciu o
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 2020r. pod nr 537431-N-
2020.
W dniu 3
lipca 2020r. Odwołujący - Pro - Eco sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty
w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 29 ust. PZP poprzez niejednoznaczny
oraz niewyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
2. art. 7 ust. 1
PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez uniemożliwienie
zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną.
3. art. 92 ust. 1 PZP
w związku z art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór najkorzystniejszej
oferty w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia i
podlega unieważnieniu,
4.
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
uniewa
żnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w części I.
Ponadto, O
dwołujący wniósł o:
1.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej się uzasadnianych kosztów
niniejszego
postępowania odwoławczego,
2. d
opuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego
odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
3. z
obowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Odnawialne źródła energii w Gminie Lubowidz”.
Odwołujący wskazał, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, bowiem
czynno
ść Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej została podjęta
30 czerwca 2020r. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania,
ponieważ jest przedsiębiorcą aktywnie działającym na rynku instalacji fotowoltaicznych,
natom
iast precyzyjny opis przedmiotu zamówienia umożliwiłby jej złożenie oferty
z prawidłowo wyliczoną ceną, a tym samym umożliwiłby pozyskanie zamówienia do
realizacji. Podkreślił, iż poza brakiem możliwości wyliczenia prawidłowej ceny ofertowej, opis
przedmiotu zamówienia nie wskazywał jaką stawkę VAT (przy danej nieruchomości) należy
zastosować przy wyliczaniu ceny ofertowej, w szczególności, że to kwota BRUTTO stanowiła
kryterium oceny ofert. Powyższa okoliczność skutkuje szkodą dla Odwołującego
spowodowaną naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP - co wypełnia
materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1
PZP.
Odwołujący wskazał, że opublikowany opis przedmiotu zamówienia nie zawiera kluczowych
informacji umożliwiających prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, albowiem nie określa
poszczególnych mocy instalacji fotowoltaicznych objętych przedmiotem zamówienia (np. 5
instalacji po 5 kW, 4 instalacje po 3 kW itd.), tym samym
wykonawcy przystępujący do
przetargu nie mają wiedzy, czy Zamawiający wymaga np. 37 szt. instalacji po -9,54 kW, czy
35 instalacji po -7,22 kW i 2 instalacje po -
50 kW itd. Należy przy tym wskazać, iż
w przypadku instalacji do 3,68
kW możliwe jest zastosowanie inwerterów jednofazowych,
natomiast w przypadku instalacji powyżej 3,68 kW należy obowiązkowo zastosować inwerter
trójfazowy. PRO-ECO sp. z o.o. zaznacza, iż różnica cenowa dotycząca samego inwertera
(nie wspominając o pozostałych podzespołach instalacji m.in. o zabezpieczeniach) pomiędzy
zastosowaniem inwertera jedno a trójfazowego może wynosić nawet 1.000,00 zł. Co więcej,
pomimo że Zamawiający wskazał, iż wymaga montażu instalacji fotowoltaicznych o łącznej
mocy 352,89 kW, ni
e podał, na jakiej podstawie wyliczył ich łączną moc. Ponadto,
Zamawiający nie określił, czy dana nieruchomość jest obiektem mieszkalnym, czy
użyteczności publicznej - w zależności od jej przeznaczenia należy zastosować 8% bądź
23% stawkę VAT. Bez powyższych danych nie jest możliwe określenie ceny ofertowej
BRUTTO, która stanowiła kryterium oceny ofert
Przepisy ustawy PZP nakładają na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia
postępowania z należytą starannością, a więc tak, by uniknąć wszelkich niejasności,
w związku z czym Inwestor obowiązany jest formułować opis przedmiotu zamówienia
w sposób jak najbardziej precyzyjny. Wskazać należy, iż Zamawiający weryfikując zgłaszane
przez wykonawców problemy (pismo Odwołującej się z dnia 20 maja 2020 roku, które
zostało pozostawione przez Zamawiającego bez odpowiedzi), jest w stanie podjąć
odpowiednie środki zaradcze, które nie doprowadzą do unieważnienia postępowania.
Powyższe wymaga zaangażowania ze strony Zamawiającego i obiektywnej kooperacji
z wykonawcami, zaś brak wspomnianej kooperacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
PZP -
co miało miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, kiedy termin składania i otwarcia ofert
upłynął - niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia niewątpliwie stanowi nieusuwalną
wadę, albowiem niemożliwe jest wówczas wprowadzanie zmian w zapisach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Ponadto, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 czerwca 2010 roku
postępowanie obarczone jest błędem mającym wpływ na jego
wynik m.in. w sytuacji braku możliwości jednakowej oceny przedmiotu zamówienia
w złożonych ofertach, a w dalszej kolejności wyboru najkorzystniej oferty - co w realiach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma miejsce (por. wyrok
KIO z dnia 2 czerwca 2010 roku - sygn. akt. KIO 982/10).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie
odwołania w całości, względnie jego oddalenie. Zdaniem Zamawiającego odwołanie na
czynność opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący jest
wniesione po terminie. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie wobec treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) a więc także dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie
internetowej, co w tym przypadku miało miejsce dnia 7 maja 2020r. Termin na wniesienie
odwołania na postanowienia SIWZ upłynął w dniu 12 maja 2020r.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp czynności dotyczące prowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji przez
uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną oraz zaniechania
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowania obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego nie mieszczą się w katalogu czynności lub zaniechań, na które
wykonawcy mogą wnieść odwołanie.
Odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp
mieści się w katalogu czynności, na które przysługuje odwołanie, jednakże Odwołujący,
zdaniem Zamawiającego, nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
Argumentacja Odwołującego opiera się na twierdzeniu, że unieważnione postępowanie
zostanie ponowne ogłoszone i Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę. Rozumowanie to jest
jednak błędne, gdyż Zamawiający nie ma obowiązku wszczynać nowego postępowania,
w związku z tym Odwołujący nie może mieć pewności, że będzie miał możliwość złożenia
oferty w nowym postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że cała argumentacja Odwołującego
opiera się na zaniechaniu unieważnienia postępowania z powodu błędnego opisu
przedmiotu zamówienia, czyli z powodu czynności, na którą termin wniesienia odwołania
upłynął w dniu 12 maja 2020r. Odnosząc się do zasadności samego unieważnienia
post
ępowania, Zamawiający zauważył, że postępowanie nie jest obarczone wadą, opis
przedmiotu zamówienia był sporządzony prawidłowo, na co wskazują ceny złożonych ofert
(niewielkie różnice cenowe) a ewentualna umowa, zawarta w wyniku przedmiotowego
postępowania nie podlega unieważnieniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego
z
udziałem stron, w oparciu do dokumentację postępowania o zamówienie publiczne,
ustaliła co następuje:
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, a
jego wartość jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonaw
czych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP (poniżej progów unijnych).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
7 maja 2020r. pod nr 537431-N-2020.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 Pzp
poprzez niejednoznaczny oraz niewyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
2. art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez uniemożliwienie
zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną.
3. art. 92 ust. 1 Pzp w
związku w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór
najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone wadą
niemożliwą do usunięcia i podlega unieważnieniu,
4.
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący domagał się unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w części I.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp w zakresie zarzutów dotyczący niejednoznacznego,
niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia oraz stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp
w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania unieważnienia
postępowania.
Zarzuty i argumentacja przedstawiona w odwołaniu sprowadzają się do stwierdzenia, że
poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwił
Odwołującemu złożenie oferty z prawidłowo wyliczoną ceną zachodzi konieczność
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2
Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a
jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że dowołanie zostało wniesione po
up
ływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Izby, podniesione
w odwołaniu zarzuty naruszenia:
1. art. 29 ust.1 Pzp po
legający na niejednoznacznym oraz niewyczerpującym opisie
przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących
m
ieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
2. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez uniemożliwienie
zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną
są na tym etapie postępowania - po wyborze oferty najkorzystniejszej - zarzutami
spóźnionymi.
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp mogą być skutecznie
podnoszone w ustawowym terminie liczonym od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowe
j. W tym postępowaniu czynność zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej miały miejsce w dniu 7 maja 2020r. Zatem od tej daty należało liczyć termin na
wniesienie odwołania na niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, Odwołujący w dniu 20 maja 2020r., a zatem jeszcze przed terminem składania
ofert, zwracał się do Zamawiającego o zmianę/ uzupełnienie treści SIWZ oraz wskazywał na
okoliczności uniemożliwiające złożenie oferty z prawidłowo wyliczoną ceną. Jednak nie
skorzystał w ustawowym terminie ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Zwrócenie się do Zamawiającego z pismem z dnia 20 maja 2020r. świadczy dodatkowo
o tym, że Odwołującemu jeszcze przed terminem składania ofert znane były okoliczności
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, które w jego ocenie uniemożliwiały
prawidłową kalkulację ceny oferty i które aktualnie stały się podstawą do wniesienia
odwołania.
Izba podkreśla, że terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej
wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter terminów zawitych i nie
podlegają przywróceniu. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów
i stanowi
przeszkodę do merytorycznego rozpoznania odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, opisanego w pkt
4 petitum odwołania, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp.
Ta sama przesłanka odrzucenia
odwołania zachodzi w zakresie zarzutu, wskazanego w pkt 3 petitum odwołania tj.
naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp w
związku w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór
najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do
usunięcia i podlega unieważnieniu. Odwołujący w treści odwołania nie podnosił żadnych
merytorycznych przesłanek dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako
najkorzystniejsza czy zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego.
Izba uznała, że
zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp sprowadza się w istocie do zaniechania unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i takie jest jedyne żądanie
Odwołującego, wskazane w odwołaniu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016r.
Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 Pzp wskazano
wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1.
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę;
2.
określenia warunków udziału w postępowaniu;
3.
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4.
odrzucenia oferty odwołującego;
5.
opisu przedmiotu zamówienia;
6.
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie dotyczące zaniechania unieważnienia postępowania nie mieści się w katalogu
czynności wymienionych enumeratywnie w art. 180 ust. 2 Pzp. W szczególności - wbrew
temu co twierdzi Odwołujący - nie można uznać, że pod pojęciem „wybór najkorzystniejszej
oferty” należy rozumieć także zaniechanie unieważnienia postępowania.
Przywoływane przez Odwołującego w toku posiedzenia przed Izbą orzeczenia sądów
okręgowych dotyczyły powstałych po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r.
wątpliwości co do tego czy w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego.
Ostatecznie rozbieżność ta została wyjaśniona w uchwale SN z dnia 17
listopada 2017r. sygn. III CZP 58/17, który stwierdził, że pod pojęciem „wybór
najkorzystniejszej oferty” należy rozumieć wszystkie czynności i zaniechania, które
doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej. Poza sporem jest to, że zaniechanie
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mieści się w katalogu
czynności określonych w art. 180 ust. 2 Pzp, a zatem w tym przypadku w postępowaniach
poniżej progów unijnych odwołanie nie przysługuje.
Z tych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. drugie, postanowiono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 P
zp a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972),
uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości
3 0
00zł, zgodnie z załączonym do akt rachunkiem.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1490/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1487/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
