rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1169/20
KIO 1169/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2020 r. przez wykonawcę: Integrated
Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy udziale wykonawcy
A.P.N. Promise S.A. z siedzibą Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
1 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2020 r. przez wykonawcę: Integrated
Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy udziale wykonawcy
A.P.N. Promise S.A. z siedzibą Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża przez wykonawcę: Integrated Solutions sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i:
2.1 zasądza od Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 1169/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie na „Dostawę do GDDKiA pakietów subskrypcji
usług hostowanych, praw do aktualizacji pakietów oprogramowania i pakietów usług wsparcia
technicznego w ramach trzyletniej umowy” – zn. DPZ.DPZ.4-2414.3.2020. Nr ogłoszenia w
TED: 2020/S 045-106172
Odwołujący - Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 28 maja 2020
r. odwołanie wskazując przy tym na problemy techniczne na portalu epuap.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Zamawiający jako
najkorzys
tniejszą wybrał ofertę wykonawcy APN Promise, która była niezgodna z siwz i została
złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
odniesieniu do dysponowania wymaganymi przez Zamawiającego osobami. Uwzględnienie
od
wołania doprowadzi do odrzucenia oferty wykonawcy APN Promise i umożliwi
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającegomu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez na
zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści siwz z uwagi na brak w treści oferty wykonawcy APN Promise wskazania
ilości jednostek produktu pn. 6QK-00001 Azure Monetary Commitment (wskazanie
niewłaściwej liczby jednostek produktu), wskutek czego oferta ta jest niezgodna z
wymaganiami Zamawiającego, który wymagał 120 jednostek rocznie tego produktu;
2.
Art. 26 ust. 3 Pzp -
w przypadku, gdyby zarzut dotyczący niezgodności oferty z siwz
nie potwierdził się, przez zaniechanie wezwania wykonawcy APN Promise do uzupełnienia
wykazu osób z uwagi na to, że wskazana w złożonym przez tego wykonawcę wykazie osoba
p. J. P.
nie posiada wiedzy, potwierdzonej egzaminem z zakresu pól eksploatacji produktów
będących przedmiotem zamówienia ze względu na to, że nabyła ona wiedzę, potwierdzoną
egzaminem i certyfikatem,
zanim produkty będące przedmiotem zamówienia pojawiły się na
rynku.
Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Odrzucenia oferty APN Promise jako niezgodnej z siwz;
3.
W przypadku, gdyby nie potwierdził się zarzut nr 1 i nie zostało uwzględnione żądanie
nr 2, wezwania wykonawcy APN Promise do uzupełnienia wykazu osób;
4.
Dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut 1
Zamawiający wymagał, m. in. dostarczenia produktu o nazwie 6QK-00001 Azure Monetary
Commitment (7 wiersz tabeli w formularzu ofertowym). Produkt ten charakteryzuje się tym, że
odpowiada rzeczy oznaczonej co do gatunku (rodzaju). Stanowi swego rodzaju bon na usługi,
który użytkownik może dowolnie wykorzystać na zakup usług chmurowych świadczonych w
ramach platformy Microsoft Azure. Zależnie od ilości posiadanych bonów (a w przypadku tego
produktu -
jednostek), Zamawiający może skorzystać z zakupu różnej ilości usług
chmurowych, o różnych kosztach. Podobnie jak w przypadku rzeczy oznaczonej co do
gatunku, dla określenia, jaki jest zakres świadczenia wykonawcy i czy odpowiada on treści
siwz, konieczne jest wskazanie ilości dostarczanych produktów.
Ilość zaoferowanych jednostek została jednoznacznie i prawidłowo wskazana przez
Odwołującego jak i wykonawców z 3 i 4 miejsca i wynosiła dokładnie 120 jednostek.
Wpisanie samej nazwy produktu w formularzu ofertowym (nazwa 6QK-00001 stanowi numer
katalogowy produktu z cennika Microsoft) określa jedynie, o jaki produkt chodzi tj. Azure
Monetary Commitment, ale nie określa ilości produktu. Podanie samej nazwy pozwala jedynie
na
zidentyfikowanie, że wykonawca zaoferował ten produkt, który zamierzał nabyć
Zamawiający, ale nie pozwala na ustalenie, czy produkt ten został zaoferowany w wymaganej
przez Zamawiającego ilości.
Dla
Zamawiającego, istotne jest, ile takich jednostek otrzyma, bo to liczba jednostek będzie
decydować o tym, ile usług chmurowych, będzie mógł zakupić od producenta Microsoft.
Znalazło to odzwierciedlenie w wymaganiach określających żądanie zaoferowania produktu
6QK-00001 Azure Monetary Commitment (120 jednostek ro
cznie) w ilości 3 sztuk.
Potwierdzeniem była zmiana SIWZ z 16.04.2020 roku, gdzie Zamawiający zmienił wymaganie
z wcześniejszego 6QK-00001 Azure Monetary Commitment w ilości 1 sztuki. Zmiana ilości
sztuk wynikała z faktu, iż umowa ma być podpisana na 3 lata i Zamawiający planuje używanie
określonej ilości produktu 6QK-00001 Azure Monetary Commitment.w każdym z 3 lat.
Dodatkowo Zamawiający uściślił ile jednostek produktu chce używać w każdym roku umowy
(w pierwotnej wersji SIWZ nie określił tej ilości i mogło to prowadzić do wniosku, że zamawia
tylko 1 jednostkę 6QK-00001 Azure Monetary Commitment). Pozostali zaoferowali w ofertach
prawidłowo 3 sztuki 6QK-00001 Azure Monetary Commitment z uszczegółowieniem 120
jednostek rocznie.
Przedstawiono
wyciąg ze zmiany SIWZ (pismo DZP.DZP.4-2414.3.2020 KZP - 56/2020/tb:
1. ZMIANA TREŚCI SIWZ
Zmianie ulegają następujące zapisy SIWZ: Zmiana nr 3
W Tomie I SIWZ IDW tabela z pkt 5. otrzymuje brzmienie: dotychczasowy zapis:
Nazwa prod Opis produktu
il
ość
6QK-QQ001 Azure Monetary Commitment
1
zastępuje się następującym:
nazwa prod
opis produktu
6QK-00001
Azure Monetary Commitment (120 jednostek rocznie)
3
Wykonawca APN Promise zaproponował natomiast 3 sztuki 6QK-00001 Azure Monetary
Commitment, bez wskazania w żadnej części oferty liczby jednostek. Oznacza to, że z treść
oferty nie odpowiada treści siwz z uwagi na to, że albo wykonawca ten nie określił zakresu
swojego świadczenia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i nie ma
możliwości ustalenia, czy oferta odpowiada wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do
ilości zaoferowanych jednostek, albo wykonawca ten zaoferował 3 jednostki tego produktu w
trakcie trwania umowy, a nie wymagane przez Zamawiającego 3 x 120 tj. 360 jednostek
produktu. Jest to niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ. Brak wskazania ilości jednostek,
oznacza, że oferta wykonawcy APN Promise nie odpowiada treści siwz.
A
ni sama Nazwa Produktu (będąca numerem katalogowym produktu 6QK-00001), ani też
Opis produktu w formie „Azure Monetary Commitment" nie wskazują na to ile jednostek tego
produktu jest oferowanych. Możliwe jest zakupienie różnej ilości jednostek, co ma
potwierdzenie w różnych zapytaniach ofertowych lub postępowaniach na rynku.
Nieuprawnione
byłoby wezwanie w tym zakresie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1 ustawy jako
nieuprawnione negocjacje treści oferty. Sprowadzałoby się bowiem w istocie do
określenia zakresu świadczenia wykonawcy APN Promise po terminie składania ofert.
Podobnie za nieuprawnione należy uznać poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp
jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zmiana w treści oferty byłaby
istotna, gdyż oznaczałaby określenie zakresu świadczenia wykonawcy APN Promise po
terminie składania ofert.
Mając na względzie powyższe, należy uznać ofertę wykonawcy APN Promise za
niedopowiadającą treści siwz. Z treści oświadczenia składającego się na ofertę wykonawcy
APN Promise nie wynika, jaką ilość produktu Azure Monetary Commitment zaoferował, co
najwyżej można przyjąć, że zaoferowane zostały 3 sztuki, każda obejmująca 1 jednostkę, co
jest niezgodne z wymaganiem Zamawiającego, aby zaoferować 3 sztuki po 120 jednostek
rocznie. Wobec powyższego oferta tego wykonawcy powinna była zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
Zarzut nr 2
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. O ile zatem nie potwierdzi się
zarzut nr 1 względem oferty APN Promise, należy zwrócić uwagę, że wybór oferty tego
wykonawcy był co najmniej przedwczesny z uwagi na to, że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca APN Promise na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, złożył
Wykaz osób składany w celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Odnośnie jednej ze wskazanych osób tj. p. J. P. złożony został certyfikat, który
miał potwierdzać jej wiedzę w odniesieniu do wymagań SIWZ ze strony 5 punkt 7, 7.2. 3) b)
tj., że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, tzn. zespołem ekspertów w liczbie zapewniającej terminowe i
prawidłowe wykonanie zamówienia (nie mniejszej niż 2 osoby), z których każdy (ekspert)
posiada wiedzę, potwierdzoną egzaminem z zakresu pól eksploatacji Produktów. Produktami
wg IPU są „pakiety subskrypcji usług hostowanych, prawa do aktualizacji pakietów
oprogramowania i pakiety usług wsparcia technicznego” czyli produkty wskazane w Tabeli w
punkcie 5 SIWZ.
Certyfikat, którym legitymuje się p. J. P. został uzyskany 23 września 2009 roku (Datę of
achievement: 09/23/2009). Ten fakt wyklucza by Pani J.
posiadała wiedzę, potwierdzoną
egzaminem z zakresu pól eksploatacji Produktów ponieważ cześć z produktów będących
przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu po prostu jeszcze nie istniała i są to np.
produkty o nazwach AAD-33200, AAD-33204 i AAD-33168 czyli produkty z pakietu znanego
aktualnie pod nazwą Microsoft 365 (wcześniej Office 365), którego to pierwsza wersja w formie
subskrypcji (czyli zbioru aplikacji i usług dostępnych z serwerów Microsoft z których
korzys
tanie wiąże się z miesięczną/roczną opłatą w zależności od wybranego abonamentu)
powstała w 2011 roku czyli 2 lata po uzyskaniu certyfikatu przez p. J. P. . Tym samym wiedza
p. J. P. potwierdzona egzaminami i certyfikatami ni
e mogła dotyczyć pól eksploatacji
wszystkich produktów, które były przedmiotem zamówienia. W konsekwencji, stwierdzić
należy, że wykonawca APN Promise nie wykazał, że dysponuje wymaganymi przez
Zamawiającego osobami posiadającymi wiedzę, potwierdzoną egzaminem z zakresu pól
eksploatacji Produktów, a tym samym, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Dowód: na okoliczność dat wprowadzenia produktów Microsoft 365/Office 365 przedstawia
wydruki ze stron internetowych (Załącznik nr 6 do odwołania).
Wobec pow
yższego, jeśli oferta wykonawcy APN Promise nie podlega odrzuceniu,
wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia Wykazu osób w trybie art. 26 ust.
3 ustawy, z uwagi na to, że wykaz złożony na wezwanie Zamawiającego nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę APN Promise.
Załączono: /…/ 5. Kopia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
6.
Informacja o dacie wejścia na rynek produktów Microsoft/Office 365.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że zarzuty zawarte w odwołaniu oraz
wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wnosi o oddalenie
odwołania w całości,
Odnosząc się do treści zarzutów Zamawiający wskazał, jak poniżej.
Zarzut 1
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
której treść, nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na brak -w treści oferty Wykonawcy Promise
S.A., „Przystępującego", wskazania Ilości produktu, nazwą: 6QK-00001 Azure Monetary
Commitment (wskazanie
niewłaściwej liczby jednostek produktu)i wskutek czego oferta ta
według Odwołującego jest niezgodna z wymaganiami przedstawionymi w SIWZ, który
wymagał 120 jednostek rocznie tego. produktu
Ad zarzut nr 1
zgodnie z Tomu I SIWZ, Instrukcja dla Wykonawców (dalej jaka IDW) wyraźnie jakie- produkty
mają być dostarczone do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w jakich ilościach
oraz przez jaki okres czasu. Wymieniony w Wierszu 7 Pro
dukt pod nazwą 6QK-00001 Azure
Monetary Commitment (120 rocznie),
określał precyzyjnie wymaganą przez Zamawiającego
roczną Ilość jednostek. Zdaniem Zamawiającego czynienie zarzutu Zamawiającemu, że w
Formularzu Ofertowym złożonym przez firmę APN Promise brak jest wskazania zapisu o 120
jednostek rocznie i tym samym ofert
a ta z tego wyłącznie powodu niezgodna jest z SIWZ
należy uznać za nietrafiony, zważywszy na fakt, że dokument ten dopuszczał w
zaproponowanym wzorze rozwiązania równoważne, które Zamawiający precyzyjnie opisał w
przedmiocie zamówienia. Wykonawca składając ofertę nie był więc zobligowany do
wskazywania konkretnej wartości jednostek rocznie, bo taka informacja była zawarta w SIWZ.
Wykonawcy składając oferty w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z pkt 2 formularza
oferty (formularz nr 2.1 do IDW) oświadczyli, zapoznali się z wszystkimi wyjaśnieniami i
zmianami treści SIWZ i że „uznają się za związanych określonymi w nich postanowieniami i
zasadami postępowania". Podkreślić należy, że zaproponowany wzór Formularza Ofertowego
nie stanowi samodzielnego dokumentu i
należy czytać go w łącznie z SIWZ i jego zmianami.
W ocenie Zamawiającego dokonany przez Przystępującego opis kwestionowanej przez
Odwołującego pozycji nie powoduje niezgodności z SIWZ. Przy przedmiotowej pozycji brak
jest bowiem jakichkolwiek Innych info
rmacji, które świadczyły by o niezgodności/sprzeczności
oferty Przystępującego z postanowieniami SIWZ (np. oferowanie innego nierównoważnego
produktu, czy w innej niż przewidzianej w SIWZ liczbie jednostek rocznych np. „60" zamiast
wymaganych „120-tu"), Zamawiający nie powziął jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że
wszyscy Wykonawcy złożyli oferty na ten sam produkt oraz nie wymagał od nich przepisywania
treści OPZ do kolumny nr 2 opis produktu, lecz jedynie podania informacji, które umożliwiłyby
zidentyfikowane
oferowanego produktu, który jednak musi pozostać w zgodzie z SIWZ.
Zarzut nr 2
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu alternatywne naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
przypadku, gdyby zarzut dotyczący niezgodności oferty z SIWZ nie potwierdził się poprzez
zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób z uwagi na to, że
wskazana w złożonym przez tego wykonawcę wykazie osoba p. J. P. nie posiada wiedzy,
potwierdzonej egzaminem z zakresu pól eksploatacji produktów będących przedmiotem
zamówienia ze względu na to, że nabyła ona wiedzę, potwierdzoną egzaminem i certyfikatem
zanim produkty będące przedmiotem zamówienia pojawiły się na rynku.
ad. zarzut nr 2
Zamawiający zgodnie z postanowieniami Tomu I SIWZ, (IDW) w pkt 7.2.3b) określił, iż o
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują zespołem ekspertów w liczbie
zapewniającej terminowe i prawidłowe wykonanie zamówienia (nie mniejszej niż 2 osoby), z
których każdy (ekspert) posiada wiedzę, potwierdzoną egzaminem z zakresu pól eksploatacji
Produktów. Komisja Przetargowa badając oferty przetargowe po przesłaniu dokumentów od
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) nie
znalazła podstaw, aby zakwestionować wskazany certyfikaty, zważywszy na fakt, że wiedza
ekspertów była potwierdzona egzaminem z zakresu pól eksploatacji Produktów. Zaznaczyć
należy, że zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu dokonanym w pkt 7.2.3)b) SIWZ
(IDW) Zamawiający nie wymagał złożenia aktualnych egzaminów na wszystkie produkty, a
jedynie potwierdzenia, że osoby wskazane przez Wykonawcę posiadają wiedzę „potwierdzoną
egzaminem z zakresu p
ól eksploatacji Produktów", Wbrew interpretacji Odwołującego,
certyfikat egzaminu jednego z ekspertów, choć wystawiony przed datą wejścia w życie
niektórych Produktów stanowiących przedmiot zamówienia nie stanowi o tym, iż Przystępujący
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż warunek ten miał charakter „ogólny”,
zgodnie z jego brzmieniem
wystarczające było posiadania jakiegokolwiek egzaminu z
zakresu pól produktów będących przedmiotem zamówienia. Czyniony przez Odwołującego
wywód zawarty w zarzucie stanowi zatem w ocenie Zamawiającego niedozwoloną
nadinterpretację opisu warunku w SIWZ, która zdaniem Zamawiającego została wytworzona
wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego swoje przystąpienie zgłosił
wykonawca A.P.N. Promise S.A. w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.
Uz
asadnił stanowisko w złożonym piśmie.
Uzasadni
ł stanowisko, jak niżej.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
1
. Zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ Odwołujący opiera na
braku wskazania ilości jednostek produktu pn. 6QK-00001 Azure Monetary Commitment
(wskazania niewłaściwej liczby jednostek), wskutek czego — zdaniem Odwołującego — oferta
ta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, który wymagał 120 jednostek rocznie.
N
ależy zwrócić uwagę na trudność w postawieniu tego zarzutu przez Odwołującego w postaci
braku możliwości określenia, czy niezgodność oferty polega na „braku wskazania ilości
jednostek” czy „wskazania niewłaściwej liczby jednostek” Odwołujący przy tym tendencyjnie
pomija, że Zamawiający wymagał określenia oferowanej ilości w 3. kolumnie tabeli znajdującej
się w pkt 4 formularza oferty. Wymóg ten jest adekwatny do sposobu określenia przez
Zamawiającego zamawianej ilości w pkt 5 („Przedmiot zamówienia”) IDW (Tom I SIWZ, s. 3).
Zamawiający zamieścił tam tabelę, powoływaną przez Odwołującego na s. 4 odwołania, w
której w 3. kolumnie określił zamawianą ilość produktu.
Przystępujący złożył ofertę, w 3. kolumnie „ilość” wpisał liczbę 3, zgodnie ze zmianą
wymagania Zamawiającego co do ilości (zmiana treści SIWZ z 16 kwietnia 2020 r.).
Przystępujący zwraca przy tym uwagę, że dodana w poz. 7 tabeli, stanowiącej opis przedmiotu
zamówienia (pkt 5 IDW), informacja „(120 jednostek rocznie)” znajduje się w kolumnie 2 „Opis
Produktu”. Jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, kolumna ta
służyła do Opisu Produktu, który został dokonany przez zamawiającego poprzez wskazanie
oprogramowania firmy Microsoft. Jednocześnie w pkt 5.2 Zamawiający dopuścił zaoferowanie
oprogramowania równoważnego, dlatego też z rozmysłem we wzorze oferty pozostawił tabelę
niewypełnioną.
Przystępujący złożył ofertę na wymagane — jako podstawowe — produkty Microsoft, oferując
je w liczbie wymaganej przez Zamawiającego, uwzględniającej zmianę SIWZ z 16 kwietnia
2020 r. Jednocześnie w pkt 1 i 2 oferty oświadczył, że składa ofertę na wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z SIWZ oraz że zapoznał się z SIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ
i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. W
pk
t 11 oferty Przystępujący oświadczył również, że z SIWZ i zobowiązuje do zawarcia umowy
zgodnej z ofertą i na warunkach określonych w SIWZ.
Nie sposób zatem przyjąć za słuszne stanowiska Odwołującego jakoby Przystępujący
zaoferował „3 sztuki, każda obejmująca 1 jednostkę” (s. 5, akapit 4). Wniosek taki w żaden
sposób nie wynika z treści oferty Przystępującego i określonych w tym postępowaniu
wymagań Zamawiającego. Tym samym, jak wskazał Zamawiający, zarzut niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ jest całkowicie nietrafiony. Oferta przystępującego jest zgodna z treścią
SIWZ, wobec czego nie ma również podstaw do jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Dodatkowo Przystępujący zwraca uwagę, że zgodnie z wymaganym przez Zamawiającego
oświadczeniem (pkt 5 formularza oferty) Przystępujący (tak jak pozostali wykonawcy)
oświadczyli, że posiadają aktualny status Licensing Solution Providers (LSP), co oznacza, że
zasadniczo warunki cenowe oferowanych przez nich produktów są zbliżone. Biorąc pod uwagę
ceny za Azure Monetary Commitment zaoferowane przez wykonawców w tym postępowaniu
nie sposób uznać, że Przystępujący zaoferował „3 sztuki obejmujące 1 jednostkę”. I tak:
Wykonawca SoftwereOne sp. z o.o.
— 174 480,00 zł
Odwołujący - 174, 050,40 zł
Wykonawca Crayon Polska sp. z o.o.
— 171 769,50 zł
Przystępujący — 170 209,23 zł
Na marginesie już tylko Przystępujący wskazuje, że za zasadnością tego zarzutu nie może w
żaden sposób przemawiać również okoliczność, że pozostali wykonawcy wypełnili tabelę w
formu
larzu oferty, przepisując dokładnie tabelę z pkt 5 Tom I IDW. Jest to tylko wyraz ich
działań i w żadnym razie okoliczność ta nie dyskredytuje oferty Przystępującego.
II.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do
uzupełnienia wykazu osób, twierdząc, że wskazana w nim p. J. P. nie posiada wiedzy,
potwierdzonej egzaminem z zakresu pól eksploatacji produktów będących przedmiotem
zamówienia ze względu na to, że nabyła ona wiedzę, potwierdzoną egzaminem i certyfikatem
zanim produkty będące przedmiotem zamówienia pojawiły się na rynku.
Przystępujący zwraca uwagę na treść warunku dotyczącego potencjału osobowego
wykonawców, określoną w pkt 7.2.3.b IDW (s. 5). Zamawiający wymagał, by każdy ekspert
posiadał „wiedzę potwierdzoną egzaminem z pól eksploatacji Produktów”. W celu
potwierdzenia spełniania tego warunku w pkt 9.7. lb IDW (s. 6) wymagał złożenia wykazu osób
(Formularz 3.4, s. 30 IDW), w którym wymagał podania nazwy posiadanego egzaminu (sam
certyfikat nie był wymagany na etapie postępowania).
Przystępujący w wykazie osób wskazał p. J. P., która posiada wiedzę potwierdzoną
egzaminem, pn. Microsoft Certified Technology Specialis Volume Licensing Specialist, Large
Organizations (tłum. Certyfikowany przez Microsoft Specjalista ds. Zbiorowego
Licencjonowania, Duże Organizacje). Dodatkowo dołączył certyfikat, wydany w dniu 23
września 2009 r. (nadal aktualny). Odwołujący na jego podstawie formułuje tezę, że certyfikat
ten wyklucza, by p. J. P.
posiadała wymaganą przez Zamawiającego wiedzę z Microsoft 365
(wcześniej Office 365). Jednocześnie Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska
przedkłada wydruki ze stron internetowych, z których jasno wynika, że Office 365 jest
produktem „łączącym” Microsoft Office, Microsoft SharePoint Online, Microsoft Exchange
Online (zał nr 6 do odwołania), został zaprojektowany, aby „połączyć istniejące już usługi
online” (wydruk z Wikipedii).
Zatem sam Odwołujący dostarcza dowód potwierdzający posiadaną przez p. J. P. wiedzę z
zakresu pól eksploatacji Produktów Microsoft, oferowanych przez Przystępującego w
niniejszym postępowaniu. Oczywiste jest, że Microsoft rozwija swoje produkty, co nie
powoduje braku
wiedzy przez osobę, która zdała egzamin Specjalisty ds. Zbiorowego
Licencjonowania Produktów Microsoft, o produktach, które powstały z połączenia czy
udoskonalenia wcześniejszych. Gdyby przyjąć za uzasadnione stanowisko Odwołującego,
należałoby kwestionować ważność/aktualność np. Prawa Jazdy, wydanego przed zmianą
prawa o ruchu drogowym czy też wiedzę lub kompetencje radcy prawnego w zakresie
przepisów, które weszły w życie po zdanym egzaminie radcowskim.
Podsumowując, za niezasadny należy uznać zarzut odwołania dotyczący niezgodności treści
oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Jak wyżej szczegółowo wykazano, oferta Przystępującego odpowiada wszystkim
wymaganiom SIWZ, w tym uwzględnienia wymaganą postanowieniami SIWZ ilość jednostek
produktu pn. 6QK-00001
Azure Monetary Commitment. Przystępujący wykazał również, że
osoba wskazana w wykazie osób, na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt
7.2.3.b IDW (s. 5), posiada wymaganą wiedzę potwierdzoną egzaminem z pól eksploatacji
Produktów. Stąd też zarzut zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu
osób również nie znajduje uzasadnienia.
Strony i uczestnik
postępowania przedstawili na rozprawie stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że niesporne jest określenie produktu z istotną zmianą w tym zakresie
dokonaną 16 kwietnia br. przez precyzyjne określenie wymogu ilościowego z zakresie
przedmiotu zamówienia. Zauważył, że również pozostali wykonawcy, umiejscowieni na
pozycji 3 i 4 w rankingu, zaoferowali sporny produkt, w zgodzie z wymogami SIWZ. Jedynie
Przystępujący nie wskazał w formularzu ofertowym liczby jednostek produktu, czyli nie
zaoferował wymaganej przez Zamawiającego liczby jednostek. Z oferty APN wynika, że
oferuje on produkt firmy Microsoft z wadą wyżej wskazaną, a zatem nie ma znaczenia
argumentacja Zamawiającego przedstawiona w piśmie odnosząca się do oferowanego
produktu równoważnego. Ponownie podkreślił, iż określenie w SIWZ wymaganej liczby
jednostek nie zwalniało wykonawców z wymogu wskazania produktu oferowanego i jego ilości.
Zauważył, że niewystarczające jest złożenie ogólnej deklaracji o zgodności oferty z wymogami
SIWZ, a niezbędna jest konkretyzacja złożonego oświadczenia. W konsekwencji oferta, w
której nie podano liczby jednostek jest niezgodna z SIWZ. Podobnie jak byłaby niezgodna w
przykładach podanych przez Zamawiającego w piśmie tj. przy podaniu innej liczby jednostek.
Odnośnie zarzutu 2 podtrzymał stanowisko. Przypomniał treść wymogu IDW pkt 7.2.3b
zauważając, że niewystarczające jest przedstawienie ogólnego dokumentu potwierdzającego
kwalifikacje. Tym samym zakwestion
ował twierdzenie Zamawiającego na końcu jego pisma,
iż warunek miał charakter ogólny i z jego treści wynika, iż wystarczające było posiadanie
egzaminu dotyczącego pól eksploatacji produktu/…/.
Przypomni
ał, że istotą sporu jest wskazanie zakresu oczekiwanej przez Zamawiającego usługi
w porównaniu z zakresem usługi zaoferowanej przez Przystępującego. Wykazana różnica
stanowi o niezgodności treści oferty z SWIZ. Przypomniał, że wszyscy wykonawcy są
profesjo
nalistami i tacy być powinni przygotowując oferty.
Wskaz
ał, że pola eksploatacji odnoszone są do konkretnych produktów zdefiniowanych w
dokumentacji, a
nieistniejących w dacie uzyskania przedstawionego certyfikatu. Wskazał na
kolejne istotne zmiany w produktach Microsoft w kolejnych latach.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem przedstawionym w pisemnej
odpowiedzi. Przypom
niał, że w sprawie sporne jest, czy wykonawcy musieli wpisać do
swojego formularza
liczbę jednostek rocznie i uznał, że takiego obowiązku nie było. Brak
wskazania tej liczby nie oznacza, że złożona oferta jest niezgodna z SIWZ. Tej oceny nie
zmienia fakt, że inni wykonawcy przepisali w ofercie opis produktu wraz z liczbą jednostek
roczn
ie. Ponadto zgodność oferty z SIWZ została potwierdzona własnym oświadczeniem
wykonawcy.
Odnośnie drugiego zarzutu zauważył, że wymóg nie dotyczył konkretnego produktu, na co
może wskazywać stanowisko Odwołującego, lecz zakresu pól eksploatacji. Przedstawiony
przez Przystępującego dokument w tym zakresie potwierdza spełnienie warunku ze
specyfikacji.
Stwierdz
ił, że oceniające ofertę Przystępującego nie miał wątpliwości, iż zaoferowano mu
produkt zgodny z wymogami SIWZ.
Przystępujący stwierdził, że oczywiście niewystarczające dla oceny zgodności oferty z SIWZ
jest samo złożenie oświadczenia o takiej zgodności. Wskazał na sporny przedmiot zamówienia
w ilości 3 sztuk i wymaganej liczbie120 jednostek rocznie. Zauważył, że zaoferował produkt
Microsoft
stwierdzając, że w razie ewentualnego zaoferowania produktu równoważnego
wykonawca musiałby samodzielnie i szczegółowo opisać przedmiot oferowany. Przystępujący
zaoferował produkt Microsoft w ilości i liczbie zgodnie z wymogami z uwzględnieniem zmian
w SI
WZ. Potwierdzeniem wielkości (liczby) produktu jest przedstawione w piśmie porównanie
cen dla tej pozycji, tym samym odmienne stwierdzenie w tym zakresie w odwołaniu jest błędne.
Odnośnie drugiego zarzutu uznał go za niezasadny. Podkreślił, że wskazana wiedza i
kwalifikacje są ważne w ramach ewolucji i zmian w produkcie, tak jak miało to miejsce w
sprawie rozpatrywanej i złożył wydruk ze strony Microsoft o aktualności certyfikatu dla pani J.
P. jako osoby aktualnie i nadal certyfikowanej. W podsumowaniu stwierdz
ił, iż zaoferowany
produkt jest jednoznacznie zidentyfikowany, co oznacza, że nie ma podstaw do odrzucenia
oferty, a co najwyżej mogą zachodzić przesłanki do ewentualnego poprawienia omyłki
pisarskiej polegającej na wpisaniu w całości opisu produktu wskazanego przez
Zamawiającego. Czynność taką ocenił jednak jako zbędną.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym postanowienia specyfikacji
ist
otnych warunków zamówienia aktualne w dniu składania ofert, treść oferty złożonej
zamawiającemu przez przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika
przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba s
twierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia,
wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji przez odwołującego, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez
zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzgl
ędnieniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp polegającego na
zaniechaniu
odrzucenia oferty, której treść, nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na brak w
treści oferty Wykonawcy Promise S.A. tj. przystępującego, wskazania Ilości produktu
stosownie do wymagań przedstawionych w SIWZ, który wymagał 120 jednostek rocznie tego
produktu
Izba ustaliła, co następuje.
W SIWZ - Instrukcji
dla Wykonawców wskazano, jakie produkty mają być dostarczone
Zamawiającemu, w jakich ilościach oraz przez jaki okres. W formularzu ofertowym w pkt 4.
przedstawiono tabelę oferowanych produktów. Przedmiotem zarzutu i oceny jest wymieniony
w wierszu 7 produkt
, w kolumnie 2 nazwanej „Opis produktu”, pod nazwą 6QK-
00001 Azure Monetary Commitment (120 jednostek rocznie). Opis ten
określał wymaganą
przez Zamawiającego roczną ilość jednostek. W Formularzu Ofertowym złożonym przez firmę
APN Promise
(przystępującego) brak jest pełnego zapisu ze wskazaniem wprost za treścią
specyfikacji 120 jednostek rocznie
, natomiast produkt ten został jednoznacznie wskazany jako
ten, który był preferowany i podstawowy, nie zaś równoważny, co dopuszczono w tym
postępowaniu.
Skład orzekający uznaje, że wykonawca składając ofertę, wskazał prawidłowo produkt, jak i
jego ilość; tę wartość w liczbie 3 podano w kolejnej kolumnie pn. „ilość”. W ocenie Izby
dokonany przez Przystępującego opis kwestionowanej przez Odwołującego pozycji nie
powoduje niezgodności oferty z SIWZ. Brak jest danych, które świadczyłyby o niezgodności
oferty z postanowieniami SIWZ, w tym oferowanie produktu
w innej niż przewidzianej i
wymaganej w SIWZ liczbie jednostek
. W szczególności nie ma podstaw do uznania za
poprawne twierdzenia
odwołującego, że wobec niedokonania pełnego wpisu w kolumnie opis
produktu, wykonawca zadeklarował dostarczenie jednej sztuki, czy też jakoby „3 sztuki, każda
obejmująca 1 jednostkę”. Stwierdzić należy, że opis produktu, który był wzorcowym
(podstawowym) nie musiał w pełni przenosić treści siwz. inaczej sytuacja wygląda, gdy
oferowany jest produkt równoważny, którego równoważność należałoby w ofercie wykazać i
szczegółowo opisać. Izba podziela tym samym stanowisko zamawiającego i przystępującego
zauważając, że za poprawnością stanowiska przemawia dodatkowo treść kwestionowanej
oferty w zakresie warunków cenowych. Niespornie warunki cenowe oferowanych produktów
przez wykonawców w niniejszym postępowaniu są zbliżone. Ceny za Azure Monetary
Commitment
są porównywalne, tym samym naturalny jest wniosek, że wszystkie oferty, w tym
przystępującego dotyczą tej samej wielkości (liczby) oferowanego produktu, zgodnej z
wymogami i potrzebami zamawiającego.
Dodatkowo jedynie skład orzekający stwierdza, przyznając w tym zakresie rację
odwołującemu, że dla stwierdzenia zgodności treści złożonej oferty z treścią siwz nie jest
wystarczająca sama deklaracja wykonawcy, ujęta w rutynowym oświadczeniu z formularza
ofertowego, że „zapoznaliśmy się z siwz oraz wyjaśnieniami i zmianami siwz przekazanymi
przez zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i
zasadami postępowania.”
Natomiast, jak wyżej wskazano, na zgodność oferty w sprawie wskazuje wynik całościowej
analizy jej treści. Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp przez zaniechanie zastosowania przepisu, nie potwierdził.
W odniesieniu do alternatywnego zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp w przypadku,
gdyby zarzut dotyczący niezgodności oferty z SIWZ nie potwierdził się, poprzez zaniechanie
wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób z uwagi na to, że wskazana w
złożonym przez tego wykonawcę wykazie osoba p. J. P. nie posiada wiedzy, potwierdzonej
egzaminem z zakresu pól eksploatacji produktów będących przedmiotem zamówienia ze
względu na to, że nabyła ona wiedzę, potwierdzoną egzaminem i certyfikatem zanim produkty
będące przedmiotem zamówienia pojawiły się na rynku, skład orzekający uznał zarzut za
niezasadny.
Zamawiający w IDW w pkt 7.2.3b) określił, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy dysponują zespołem ekspertów w liczbie zapewniającej terminowe i prawidłowe
wykonanie zamówienia (nie mniejszej niż 2 osoby), z których każdy (ekspert) posiada wiedzę,
potwierdzoną egzaminem z zakresu pól eksploatacji Produktów. Przypomnieć należy, że
zgodnie z opisem warunku Zamawiający nie wymagał złożenia aktualnych egzaminów na
wszystkie produkty, a jedynie potwierdzenia, że osoby wskazane przez Wykonawcę posiadają
wiedzę „potwierdzoną egzaminem z zakresu pól eksploatacji Produktów". Izba uznała, że
w
brew interpretacji Odwołującego, certyfikat egzaminu jednego z ekspertów, jakkolwiek
wystawiony przed d
atą wejścia w życie niektórych produktów stanowiących przedmiot
zamówienia nie stanowi o tym, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Warunek
udziału ten miał charakter ogólny i wystarczające było posiadania egzaminu z
zakresu pól produktów będących przedmiotem zamówienia.
Przystępujący w wykazie osób wskazał p. J. P., która posiada wiedzę potwierdzoną
egzaminem, pn. Microsoft Certified Technology Specialis Volume Licensing Specialist, Large
Organizations oraz d
odatkowo dołączył certyfikat, wydany w dniu 23 września 2009 r.
Dokument ten jest nadal aktualny, co dowiedziono stosownym potwierdzeniem
przez złożenie
wydruku ze strony internetowej Microsoft.
Wymag
ana wiedza i kwalifikacje są ważne w ramach ewolucji i zmian w produkcie, tak jak
miało to miejsce w sprawie rozpatrywanej.
Tym samym u
znano za dowiedzione, iż wykazano posiadanie przez p. J. P. wiedzy z zakresu
pól eksploatacji produktów Microsoft, oferowanych przez Przystępującego w niniejszym
postępowaniu. Niesporne jest, że przedmiotowe produkty są przedmiotem rozwoju i zmian, co
nie powoduje braku u osoby
, która zdała egzamin Specjalisty ds. Zbiorowego Licencjonowania
Produktów Microsoft, o produktach, które powstały z połączenia czy udoskonalenia
wcześniejszych.
Podsumowując, za niezasadny należy uznać zarzut odwołania dotyczący niezgodności treści
oferty Przystępującego z treścią SIWZ, jak i zarzut braku potwierdzenia przez ten podmiot
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono jak w sentencji niniejszego wyroku.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) z uwzględnieniem
udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów.
Przewodniczący: ………………………………
……………………………….
……………………………….
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża przez wykonawcę: Integrated Solutions sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i:
2.1 zasądza od Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 1169/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie na „Dostawę do GDDKiA pakietów subskrypcji
usług hostowanych, praw do aktualizacji pakietów oprogramowania i pakietów usług wsparcia
technicznego w ramach trzyletniej umowy” – zn. DPZ.DPZ.4-2414.3.2020. Nr ogłoszenia w
TED: 2020/S 045-106172
Odwołujący - Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 28 maja 2020
r. odwołanie wskazując przy tym na problemy techniczne na portalu epuap.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Zamawiający jako
najkorzys
tniejszą wybrał ofertę wykonawcy APN Promise, która była niezgodna z siwz i została
złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
odniesieniu do dysponowania wymaganymi przez Zamawiającego osobami. Uwzględnienie
od
wołania doprowadzi do odrzucenia oferty wykonawcy APN Promise i umożliwi
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającegomu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez na
zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści siwz z uwagi na brak w treści oferty wykonawcy APN Promise wskazania
ilości jednostek produktu pn. 6QK-00001 Azure Monetary Commitment (wskazanie
niewłaściwej liczby jednostek produktu), wskutek czego oferta ta jest niezgodna z
wymaganiami Zamawiającego, który wymagał 120 jednostek rocznie tego produktu;
2.
Art. 26 ust. 3 Pzp -
w przypadku, gdyby zarzut dotyczący niezgodności oferty z siwz
nie potwierdził się, przez zaniechanie wezwania wykonawcy APN Promise do uzupełnienia
wykazu osób z uwagi na to, że wskazana w złożonym przez tego wykonawcę wykazie osoba
p. J. P.
nie posiada wiedzy, potwierdzonej egzaminem z zakresu pól eksploatacji produktów
będących przedmiotem zamówienia ze względu na to, że nabyła ona wiedzę, potwierdzoną
egzaminem i certyfikatem,
zanim produkty będące przedmiotem zamówienia pojawiły się na
rynku.
Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Odrzucenia oferty APN Promise jako niezgodnej z siwz;
3.
W przypadku, gdyby nie potwierdził się zarzut nr 1 i nie zostało uwzględnione żądanie
nr 2, wezwania wykonawcy APN Promise do uzupełnienia wykazu osób;
4.
Dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut 1
Zamawiający wymagał, m. in. dostarczenia produktu o nazwie 6QK-00001 Azure Monetary
Commitment (7 wiersz tabeli w formularzu ofertowym). Produkt ten charakteryzuje się tym, że
odpowiada rzeczy oznaczonej co do gatunku (rodzaju). Stanowi swego rodzaju bon na usługi,
który użytkownik może dowolnie wykorzystać na zakup usług chmurowych świadczonych w
ramach platformy Microsoft Azure. Zależnie od ilości posiadanych bonów (a w przypadku tego
produktu -
jednostek), Zamawiający może skorzystać z zakupu różnej ilości usług
chmurowych, o różnych kosztach. Podobnie jak w przypadku rzeczy oznaczonej co do
gatunku, dla określenia, jaki jest zakres świadczenia wykonawcy i czy odpowiada on treści
siwz, konieczne jest wskazanie ilości dostarczanych produktów.
Ilość zaoferowanych jednostek została jednoznacznie i prawidłowo wskazana przez
Odwołującego jak i wykonawców z 3 i 4 miejsca i wynosiła dokładnie 120 jednostek.
Wpisanie samej nazwy produktu w formularzu ofertowym (nazwa 6QK-00001 stanowi numer
katalogowy produktu z cennika Microsoft) określa jedynie, o jaki produkt chodzi tj. Azure
Monetary Commitment, ale nie określa ilości produktu. Podanie samej nazwy pozwala jedynie
na
zidentyfikowanie, że wykonawca zaoferował ten produkt, który zamierzał nabyć
Zamawiający, ale nie pozwala na ustalenie, czy produkt ten został zaoferowany w wymaganej
przez Zamawiającego ilości.
Dla
Zamawiającego, istotne jest, ile takich jednostek otrzyma, bo to liczba jednostek będzie
decydować o tym, ile usług chmurowych, będzie mógł zakupić od producenta Microsoft.
Znalazło to odzwierciedlenie w wymaganiach określających żądanie zaoferowania produktu
6QK-00001 Azure Monetary Commitment (120 jednostek ro
cznie) w ilości 3 sztuk.
Potwierdzeniem była zmiana SIWZ z 16.04.2020 roku, gdzie Zamawiający zmienił wymaganie
z wcześniejszego 6QK-00001 Azure Monetary Commitment w ilości 1 sztuki. Zmiana ilości
sztuk wynikała z faktu, iż umowa ma być podpisana na 3 lata i Zamawiający planuje używanie
określonej ilości produktu 6QK-00001 Azure Monetary Commitment.w każdym z 3 lat.
Dodatkowo Zamawiający uściślił ile jednostek produktu chce używać w każdym roku umowy
(w pierwotnej wersji SIWZ nie określił tej ilości i mogło to prowadzić do wniosku, że zamawia
tylko 1 jednostkę 6QK-00001 Azure Monetary Commitment). Pozostali zaoferowali w ofertach
prawidłowo 3 sztuki 6QK-00001 Azure Monetary Commitment z uszczegółowieniem 120
jednostek rocznie.
Przedstawiono
wyciąg ze zmiany SIWZ (pismo DZP.DZP.4-2414.3.2020 KZP - 56/2020/tb:
1. ZMIANA TREŚCI SIWZ
Zmianie ulegają następujące zapisy SIWZ: Zmiana nr 3
W Tomie I SIWZ IDW tabela z pkt 5. otrzymuje brzmienie: dotychczasowy zapis:
Nazwa prod Opis produktu
il
ość
6QK-QQ001 Azure Monetary Commitment
1
zastępuje się następującym:
nazwa prod
opis produktu
6QK-00001
Azure Monetary Commitment (120 jednostek rocznie)
3
Wykonawca APN Promise zaproponował natomiast 3 sztuki 6QK-00001 Azure Monetary
Commitment, bez wskazania w żadnej części oferty liczby jednostek. Oznacza to, że z treść
oferty nie odpowiada treści siwz z uwagi na to, że albo wykonawca ten nie określił zakresu
swojego świadczenia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i nie ma
możliwości ustalenia, czy oferta odpowiada wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do
ilości zaoferowanych jednostek, albo wykonawca ten zaoferował 3 jednostki tego produktu w
trakcie trwania umowy, a nie wymagane przez Zamawiającego 3 x 120 tj. 360 jednostek
produktu. Jest to niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ. Brak wskazania ilości jednostek,
oznacza, że oferta wykonawcy APN Promise nie odpowiada treści siwz.
A
ni sama Nazwa Produktu (będąca numerem katalogowym produktu 6QK-00001), ani też
Opis produktu w formie „Azure Monetary Commitment" nie wskazują na to ile jednostek tego
produktu jest oferowanych. Możliwe jest zakupienie różnej ilości jednostek, co ma
potwierdzenie w różnych zapytaniach ofertowych lub postępowaniach na rynku.
Nieuprawnione
byłoby wezwanie w tym zakresie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1 ustawy jako
nieuprawnione negocjacje treści oferty. Sprowadzałoby się bowiem w istocie do
określenia zakresu świadczenia wykonawcy APN Promise po terminie składania ofert.
Podobnie za nieuprawnione należy uznać poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp
jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zmiana w treści oferty byłaby
istotna, gdyż oznaczałaby określenie zakresu świadczenia wykonawcy APN Promise po
terminie składania ofert.
Mając na względzie powyższe, należy uznać ofertę wykonawcy APN Promise za
niedopowiadającą treści siwz. Z treści oświadczenia składającego się na ofertę wykonawcy
APN Promise nie wynika, jaką ilość produktu Azure Monetary Commitment zaoferował, co
najwyżej można przyjąć, że zaoferowane zostały 3 sztuki, każda obejmująca 1 jednostkę, co
jest niezgodne z wymaganiem Zamawiającego, aby zaoferować 3 sztuki po 120 jednostek
rocznie. Wobec powyższego oferta tego wykonawcy powinna była zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
Zarzut nr 2
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. O ile zatem nie potwierdzi się
zarzut nr 1 względem oferty APN Promise, należy zwrócić uwagę, że wybór oferty tego
wykonawcy był co najmniej przedwczesny z uwagi na to, że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca APN Promise na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, złożył
Wykaz osób składany w celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Odnośnie jednej ze wskazanych osób tj. p. J. P. złożony został certyfikat, który
miał potwierdzać jej wiedzę w odniesieniu do wymagań SIWZ ze strony 5 punkt 7, 7.2. 3) b)
tj., że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, tzn. zespołem ekspertów w liczbie zapewniającej terminowe i
prawidłowe wykonanie zamówienia (nie mniejszej niż 2 osoby), z których każdy (ekspert)
posiada wiedzę, potwierdzoną egzaminem z zakresu pól eksploatacji Produktów. Produktami
wg IPU są „pakiety subskrypcji usług hostowanych, prawa do aktualizacji pakietów
oprogramowania i pakiety usług wsparcia technicznego” czyli produkty wskazane w Tabeli w
punkcie 5 SIWZ.
Certyfikat, którym legitymuje się p. J. P. został uzyskany 23 września 2009 roku (Datę of
achievement: 09/23/2009). Ten fakt wyklucza by Pani J.
posiadała wiedzę, potwierdzoną
egzaminem z zakresu pól eksploatacji Produktów ponieważ cześć z produktów będących
przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu po prostu jeszcze nie istniała i są to np.
produkty o nazwach AAD-33200, AAD-33204 i AAD-33168 czyli produkty z pakietu znanego
aktualnie pod nazwą Microsoft 365 (wcześniej Office 365), którego to pierwsza wersja w formie
subskrypcji (czyli zbioru aplikacji i usług dostępnych z serwerów Microsoft z których
korzys
tanie wiąże się z miesięczną/roczną opłatą w zależności od wybranego abonamentu)
powstała w 2011 roku czyli 2 lata po uzyskaniu certyfikatu przez p. J. P. . Tym samym wiedza
p. J. P. potwierdzona egzaminami i certyfikatami ni
e mogła dotyczyć pól eksploatacji
wszystkich produktów, które były przedmiotem zamówienia. W konsekwencji, stwierdzić
należy, że wykonawca APN Promise nie wykazał, że dysponuje wymaganymi przez
Zamawiającego osobami posiadającymi wiedzę, potwierdzoną egzaminem z zakresu pól
eksploatacji Produktów, a tym samym, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Dowód: na okoliczność dat wprowadzenia produktów Microsoft 365/Office 365 przedstawia
wydruki ze stron internetowych (Załącznik nr 6 do odwołania).
Wobec pow
yższego, jeśli oferta wykonawcy APN Promise nie podlega odrzuceniu,
wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia Wykazu osób w trybie art. 26 ust.
3 ustawy, z uwagi na to, że wykaz złożony na wezwanie Zamawiającego nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę APN Promise.
Załączono: /…/ 5. Kopia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
6.
Informacja o dacie wejścia na rynek produktów Microsoft/Office 365.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że zarzuty zawarte w odwołaniu oraz
wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie i wnosi o oddalenie
odwołania w całości,
Odnosząc się do treści zarzutów Zamawiający wskazał, jak poniżej.
Zarzut 1
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
której treść, nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na brak -w treści oferty Wykonawcy Promise
S.A., „Przystępującego", wskazania Ilości produktu, nazwą: 6QK-00001 Azure Monetary
Commitment (wskazanie
niewłaściwej liczby jednostek produktu)i wskutek czego oferta ta
według Odwołującego jest niezgodna z wymaganiami przedstawionymi w SIWZ, który
wymagał 120 jednostek rocznie tego. produktu
Ad zarzut nr 1
zgodnie z Tomu I SIWZ, Instrukcja dla Wykonawców (dalej jaka IDW) wyraźnie jakie- produkty
mają być dostarczone do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w jakich ilościach
oraz przez jaki okres czasu. Wymieniony w Wierszu 7 Pro
dukt pod nazwą 6QK-00001 Azure
Monetary Commitment (120 rocznie),
określał precyzyjnie wymaganą przez Zamawiającego
roczną Ilość jednostek. Zdaniem Zamawiającego czynienie zarzutu Zamawiającemu, że w
Formularzu Ofertowym złożonym przez firmę APN Promise brak jest wskazania zapisu o 120
jednostek rocznie i tym samym ofert
a ta z tego wyłącznie powodu niezgodna jest z SIWZ
należy uznać za nietrafiony, zważywszy na fakt, że dokument ten dopuszczał w
zaproponowanym wzorze rozwiązania równoważne, które Zamawiający precyzyjnie opisał w
przedmiocie zamówienia. Wykonawca składając ofertę nie był więc zobligowany do
wskazywania konkretnej wartości jednostek rocznie, bo taka informacja była zawarta w SIWZ.
Wykonawcy składając oferty w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z pkt 2 formularza
oferty (formularz nr 2.1 do IDW) oświadczyli, zapoznali się z wszystkimi wyjaśnieniami i
zmianami treści SIWZ i że „uznają się za związanych określonymi w nich postanowieniami i
zasadami postępowania". Podkreślić należy, że zaproponowany wzór Formularza Ofertowego
nie stanowi samodzielnego dokumentu i
należy czytać go w łącznie z SIWZ i jego zmianami.
W ocenie Zamawiającego dokonany przez Przystępującego opis kwestionowanej przez
Odwołującego pozycji nie powoduje niezgodności z SIWZ. Przy przedmiotowej pozycji brak
jest bowiem jakichkolwiek Innych info
rmacji, które świadczyły by o niezgodności/sprzeczności
oferty Przystępującego z postanowieniami SIWZ (np. oferowanie innego nierównoważnego
produktu, czy w innej niż przewidzianej w SIWZ liczbie jednostek rocznych np. „60" zamiast
wymaganych „120-tu"), Zamawiający nie powziął jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że
wszyscy Wykonawcy złożyli oferty na ten sam produkt oraz nie wymagał od nich przepisywania
treści OPZ do kolumny nr 2 opis produktu, lecz jedynie podania informacji, które umożliwiłyby
zidentyfikowane
oferowanego produktu, który jednak musi pozostać w zgodzie z SIWZ.
Zarzut nr 2
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu alternatywne naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w
przypadku, gdyby zarzut dotyczący niezgodności oferty z SIWZ nie potwierdził się poprzez
zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób z uwagi na to, że
wskazana w złożonym przez tego wykonawcę wykazie osoba p. J. P. nie posiada wiedzy,
potwierdzonej egzaminem z zakresu pól eksploatacji produktów będących przedmiotem
zamówienia ze względu na to, że nabyła ona wiedzę, potwierdzoną egzaminem i certyfikatem
zanim produkty będące przedmiotem zamówienia pojawiły się na rynku.
ad. zarzut nr 2
Zamawiający zgodnie z postanowieniami Tomu I SIWZ, (IDW) w pkt 7.2.3b) określił, iż o
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują zespołem ekspertów w liczbie
zapewniającej terminowe i prawidłowe wykonanie zamówienia (nie mniejszej niż 2 osoby), z
których każdy (ekspert) posiada wiedzę, potwierdzoną egzaminem z zakresu pól eksploatacji
Produktów. Komisja Przetargowa badając oferty przetargowe po przesłaniu dokumentów od
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) nie
znalazła podstaw, aby zakwestionować wskazany certyfikaty, zważywszy na fakt, że wiedza
ekspertów była potwierdzona egzaminem z zakresu pól eksploatacji Produktów. Zaznaczyć
należy, że zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu dokonanym w pkt 7.2.3)b) SIWZ
(IDW) Zamawiający nie wymagał złożenia aktualnych egzaminów na wszystkie produkty, a
jedynie potwierdzenia, że osoby wskazane przez Wykonawcę posiadają wiedzę „potwierdzoną
egzaminem z zakresu p
ól eksploatacji Produktów", Wbrew interpretacji Odwołującego,
certyfikat egzaminu jednego z ekspertów, choć wystawiony przed datą wejścia w życie
niektórych Produktów stanowiących przedmiot zamówienia nie stanowi o tym, iż Przystępujący
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż warunek ten miał charakter „ogólny”,
zgodnie z jego brzmieniem
wystarczające było posiadania jakiegokolwiek egzaminu z
zakresu pól produktów będących przedmiotem zamówienia. Czyniony przez Odwołującego
wywód zawarty w zarzucie stanowi zatem w ocenie Zamawiającego niedozwoloną
nadinterpretację opisu warunku w SIWZ, która zdaniem Zamawiającego została wytworzona
wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego swoje przystąpienie zgłosił
wykonawca A.P.N. Promise S.A. w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.
Uz
asadnił stanowisko w złożonym piśmie.
Uzasadni
ł stanowisko, jak niżej.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
1
. Zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ Odwołujący opiera na
braku wskazania ilości jednostek produktu pn. 6QK-00001 Azure Monetary Commitment
(wskazania niewłaściwej liczby jednostek), wskutek czego — zdaniem Odwołującego — oferta
ta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, który wymagał 120 jednostek rocznie.
N
ależy zwrócić uwagę na trudność w postawieniu tego zarzutu przez Odwołującego w postaci
braku możliwości określenia, czy niezgodność oferty polega na „braku wskazania ilości
jednostek” czy „wskazania niewłaściwej liczby jednostek” Odwołujący przy tym tendencyjnie
pomija, że Zamawiający wymagał określenia oferowanej ilości w 3. kolumnie tabeli znajdującej
się w pkt 4 formularza oferty. Wymóg ten jest adekwatny do sposobu określenia przez
Zamawiającego zamawianej ilości w pkt 5 („Przedmiot zamówienia”) IDW (Tom I SIWZ, s. 3).
Zamawiający zamieścił tam tabelę, powoływaną przez Odwołującego na s. 4 odwołania, w
której w 3. kolumnie określił zamawianą ilość produktu.
Przystępujący złożył ofertę, w 3. kolumnie „ilość” wpisał liczbę 3, zgodnie ze zmianą
wymagania Zamawiającego co do ilości (zmiana treści SIWZ z 16 kwietnia 2020 r.).
Przystępujący zwraca przy tym uwagę, że dodana w poz. 7 tabeli, stanowiącej opis przedmiotu
zamówienia (pkt 5 IDW), informacja „(120 jednostek rocznie)” znajduje się w kolumnie 2 „Opis
Produktu”. Jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, kolumna ta
służyła do Opisu Produktu, który został dokonany przez zamawiającego poprzez wskazanie
oprogramowania firmy Microsoft. Jednocześnie w pkt 5.2 Zamawiający dopuścił zaoferowanie
oprogramowania równoważnego, dlatego też z rozmysłem we wzorze oferty pozostawił tabelę
niewypełnioną.
Przystępujący złożył ofertę na wymagane — jako podstawowe — produkty Microsoft, oferując
je w liczbie wymaganej przez Zamawiającego, uwzględniającej zmianę SIWZ z 16 kwietnia
2020 r. Jednocześnie w pkt 1 i 2 oferty oświadczył, że składa ofertę na wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z SIWZ oraz że zapoznał się z SIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ
i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. W
pk
t 11 oferty Przystępujący oświadczył również, że z SIWZ i zobowiązuje do zawarcia umowy
zgodnej z ofertą i na warunkach określonych w SIWZ.
Nie sposób zatem przyjąć za słuszne stanowiska Odwołującego jakoby Przystępujący
zaoferował „3 sztuki, każda obejmująca 1 jednostkę” (s. 5, akapit 4). Wniosek taki w żaden
sposób nie wynika z treści oferty Przystępującego i określonych w tym postępowaniu
wymagań Zamawiającego. Tym samym, jak wskazał Zamawiający, zarzut niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ jest całkowicie nietrafiony. Oferta przystępującego jest zgodna z treścią
SIWZ, wobec czego nie ma również podstaw do jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Dodatkowo Przystępujący zwraca uwagę, że zgodnie z wymaganym przez Zamawiającego
oświadczeniem (pkt 5 formularza oferty) Przystępujący (tak jak pozostali wykonawcy)
oświadczyli, że posiadają aktualny status Licensing Solution Providers (LSP), co oznacza, że
zasadniczo warunki cenowe oferowanych przez nich produktów są zbliżone. Biorąc pod uwagę
ceny za Azure Monetary Commitment zaoferowane przez wykonawców w tym postępowaniu
nie sposób uznać, że Przystępujący zaoferował „3 sztuki obejmujące 1 jednostkę”. I tak:
Wykonawca SoftwereOne sp. z o.o.
— 174 480,00 zł
Odwołujący - 174, 050,40 zł
Wykonawca Crayon Polska sp. z o.o.
— 171 769,50 zł
Przystępujący — 170 209,23 zł
Na marginesie już tylko Przystępujący wskazuje, że za zasadnością tego zarzutu nie może w
żaden sposób przemawiać również okoliczność, że pozostali wykonawcy wypełnili tabelę w
formu
larzu oferty, przepisując dokładnie tabelę z pkt 5 Tom I IDW. Jest to tylko wyraz ich
działań i w żadnym razie okoliczność ta nie dyskredytuje oferty Przystępującego.
II.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do
uzupełnienia wykazu osób, twierdząc, że wskazana w nim p. J. P. nie posiada wiedzy,
potwierdzonej egzaminem z zakresu pól eksploatacji produktów będących przedmiotem
zamówienia ze względu na to, że nabyła ona wiedzę, potwierdzoną egzaminem i certyfikatem
zanim produkty będące przedmiotem zamówienia pojawiły się na rynku.
Przystępujący zwraca uwagę na treść warunku dotyczącego potencjału osobowego
wykonawców, określoną w pkt 7.2.3.b IDW (s. 5). Zamawiający wymagał, by każdy ekspert
posiadał „wiedzę potwierdzoną egzaminem z pól eksploatacji Produktów”. W celu
potwierdzenia spełniania tego warunku w pkt 9.7. lb IDW (s. 6) wymagał złożenia wykazu osób
(Formularz 3.4, s. 30 IDW), w którym wymagał podania nazwy posiadanego egzaminu (sam
certyfikat nie był wymagany na etapie postępowania).
Przystępujący w wykazie osób wskazał p. J. P., która posiada wiedzę potwierdzoną
egzaminem, pn. Microsoft Certified Technology Specialis Volume Licensing Specialist, Large
Organizations (tłum. Certyfikowany przez Microsoft Specjalista ds. Zbiorowego
Licencjonowania, Duże Organizacje). Dodatkowo dołączył certyfikat, wydany w dniu 23
września 2009 r. (nadal aktualny). Odwołujący na jego podstawie formułuje tezę, że certyfikat
ten wyklucza, by p. J. P.
posiadała wymaganą przez Zamawiającego wiedzę z Microsoft 365
(wcześniej Office 365). Jednocześnie Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska
przedkłada wydruki ze stron internetowych, z których jasno wynika, że Office 365 jest
produktem „łączącym” Microsoft Office, Microsoft SharePoint Online, Microsoft Exchange
Online (zał nr 6 do odwołania), został zaprojektowany, aby „połączyć istniejące już usługi
online” (wydruk z Wikipedii).
Zatem sam Odwołujący dostarcza dowód potwierdzający posiadaną przez p. J. P. wiedzę z
zakresu pól eksploatacji Produktów Microsoft, oferowanych przez Przystępującego w
niniejszym postępowaniu. Oczywiste jest, że Microsoft rozwija swoje produkty, co nie
powoduje braku
wiedzy przez osobę, która zdała egzamin Specjalisty ds. Zbiorowego
Licencjonowania Produktów Microsoft, o produktach, które powstały z połączenia czy
udoskonalenia wcześniejszych. Gdyby przyjąć za uzasadnione stanowisko Odwołującego,
należałoby kwestionować ważność/aktualność np. Prawa Jazdy, wydanego przed zmianą
prawa o ruchu drogowym czy też wiedzę lub kompetencje radcy prawnego w zakresie
przepisów, które weszły w życie po zdanym egzaminie radcowskim.
Podsumowując, za niezasadny należy uznać zarzut odwołania dotyczący niezgodności treści
oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Jak wyżej szczegółowo wykazano, oferta Przystępującego odpowiada wszystkim
wymaganiom SIWZ, w tym uwzględnienia wymaganą postanowieniami SIWZ ilość jednostek
produktu pn. 6QK-00001
Azure Monetary Commitment. Przystępujący wykazał również, że
osoba wskazana w wykazie osób, na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt
7.2.3.b IDW (s. 5), posiada wymaganą wiedzę potwierdzoną egzaminem z pól eksploatacji
Produktów. Stąd też zarzut zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu
osób również nie znajduje uzasadnienia.
Strony i uczestnik
postępowania przedstawili na rozprawie stanowiska.
Odwołujący stwierdził, że niesporne jest określenie produktu z istotną zmianą w tym zakresie
dokonaną 16 kwietnia br. przez precyzyjne określenie wymogu ilościowego z zakresie
przedmiotu zamówienia. Zauważył, że również pozostali wykonawcy, umiejscowieni na
pozycji 3 i 4 w rankingu, zaoferowali sporny produkt, w zgodzie z wymogami SIWZ. Jedynie
Przystępujący nie wskazał w formularzu ofertowym liczby jednostek produktu, czyli nie
zaoferował wymaganej przez Zamawiającego liczby jednostek. Z oferty APN wynika, że
oferuje on produkt firmy Microsoft z wadą wyżej wskazaną, a zatem nie ma znaczenia
argumentacja Zamawiającego przedstawiona w piśmie odnosząca się do oferowanego
produktu równoważnego. Ponownie podkreślił, iż określenie w SIWZ wymaganej liczby
jednostek nie zwalniało wykonawców z wymogu wskazania produktu oferowanego i jego ilości.
Zauważył, że niewystarczające jest złożenie ogólnej deklaracji o zgodności oferty z wymogami
SIWZ, a niezbędna jest konkretyzacja złożonego oświadczenia. W konsekwencji oferta, w
której nie podano liczby jednostek jest niezgodna z SIWZ. Podobnie jak byłaby niezgodna w
przykładach podanych przez Zamawiającego w piśmie tj. przy podaniu innej liczby jednostek.
Odnośnie zarzutu 2 podtrzymał stanowisko. Przypomniał treść wymogu IDW pkt 7.2.3b
zauważając, że niewystarczające jest przedstawienie ogólnego dokumentu potwierdzającego
kwalifikacje. Tym samym zakwestion
ował twierdzenie Zamawiającego na końcu jego pisma,
iż warunek miał charakter ogólny i z jego treści wynika, iż wystarczające było posiadanie
egzaminu dotyczącego pól eksploatacji produktu/…/.
Przypomni
ał, że istotą sporu jest wskazanie zakresu oczekiwanej przez Zamawiającego usługi
w porównaniu z zakresem usługi zaoferowanej przez Przystępującego. Wykazana różnica
stanowi o niezgodności treści oferty z SWIZ. Przypomniał, że wszyscy wykonawcy są
profesjo
nalistami i tacy być powinni przygotowując oferty.
Wskaz
ał, że pola eksploatacji odnoszone są do konkretnych produktów zdefiniowanych w
dokumentacji, a
nieistniejących w dacie uzyskania przedstawionego certyfikatu. Wskazał na
kolejne istotne zmiany w produktach Microsoft w kolejnych latach.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem przedstawionym w pisemnej
odpowiedzi. Przypom
niał, że w sprawie sporne jest, czy wykonawcy musieli wpisać do
swojego formularza
liczbę jednostek rocznie i uznał, że takiego obowiązku nie było. Brak
wskazania tej liczby nie oznacza, że złożona oferta jest niezgodna z SIWZ. Tej oceny nie
zmienia fakt, że inni wykonawcy przepisali w ofercie opis produktu wraz z liczbą jednostek
roczn
ie. Ponadto zgodność oferty z SIWZ została potwierdzona własnym oświadczeniem
wykonawcy.
Odnośnie drugiego zarzutu zauważył, że wymóg nie dotyczył konkretnego produktu, na co
może wskazywać stanowisko Odwołującego, lecz zakresu pól eksploatacji. Przedstawiony
przez Przystępującego dokument w tym zakresie potwierdza spełnienie warunku ze
specyfikacji.
Stwierdz
ił, że oceniające ofertę Przystępującego nie miał wątpliwości, iż zaoferowano mu
produkt zgodny z wymogami SIWZ.
Przystępujący stwierdził, że oczywiście niewystarczające dla oceny zgodności oferty z SIWZ
jest samo złożenie oświadczenia o takiej zgodności. Wskazał na sporny przedmiot zamówienia
w ilości 3 sztuk i wymaganej liczbie120 jednostek rocznie. Zauważył, że zaoferował produkt
Microsoft
stwierdzając, że w razie ewentualnego zaoferowania produktu równoważnego
wykonawca musiałby samodzielnie i szczegółowo opisać przedmiot oferowany. Przystępujący
zaoferował produkt Microsoft w ilości i liczbie zgodnie z wymogami z uwzględnieniem zmian
w SI
WZ. Potwierdzeniem wielkości (liczby) produktu jest przedstawione w piśmie porównanie
cen dla tej pozycji, tym samym odmienne stwierdzenie w tym zakresie w odwołaniu jest błędne.
Odnośnie drugiego zarzutu uznał go za niezasadny. Podkreślił, że wskazana wiedza i
kwalifikacje są ważne w ramach ewolucji i zmian w produkcie, tak jak miało to miejsce w
sprawie rozpatrywanej i złożył wydruk ze strony Microsoft o aktualności certyfikatu dla pani J.
P. jako osoby aktualnie i nadal certyfikowanej. W podsumowaniu stwierdz
ił, iż zaoferowany
produkt jest jednoznacznie zidentyfikowany, co oznacza, że nie ma podstaw do odrzucenia
oferty, a co najwyżej mogą zachodzić przesłanki do ewentualnego poprawienia omyłki
pisarskiej polegającej na wpisaniu w całości opisu produktu wskazanego przez
Zamawiającego. Czynność taką ocenił jednak jako zbędną.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym postanowienia specyfikacji
ist
otnych warunków zamówienia aktualne w dniu składania ofert, treść oferty złożonej
zamawiającemu przez przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika
przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba s
twierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia,
wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji przez odwołującego, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez
zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzgl
ędnieniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp polegającego na
zaniechaniu
odrzucenia oferty, której treść, nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na brak w
treści oferty Wykonawcy Promise S.A. tj. przystępującego, wskazania Ilości produktu
stosownie do wymagań przedstawionych w SIWZ, który wymagał 120 jednostek rocznie tego
produktu
Izba ustaliła, co następuje.
W SIWZ - Instrukcji
dla Wykonawców wskazano, jakie produkty mają być dostarczone
Zamawiającemu, w jakich ilościach oraz przez jaki okres. W formularzu ofertowym w pkt 4.
przedstawiono tabelę oferowanych produktów. Przedmiotem zarzutu i oceny jest wymieniony
w wierszu 7 produkt
, w kolumnie 2 nazwanej „Opis produktu”, pod nazwą 6QK-
00001 Azure Monetary Commitment (120 jednostek rocznie). Opis ten
określał wymaganą
przez Zamawiającego roczną ilość jednostek. W Formularzu Ofertowym złożonym przez firmę
APN Promise
(przystępującego) brak jest pełnego zapisu ze wskazaniem wprost za treścią
specyfikacji 120 jednostek rocznie
, natomiast produkt ten został jednoznacznie wskazany jako
ten, który był preferowany i podstawowy, nie zaś równoważny, co dopuszczono w tym
postępowaniu.
Skład orzekający uznaje, że wykonawca składając ofertę, wskazał prawidłowo produkt, jak i
jego ilość; tę wartość w liczbie 3 podano w kolejnej kolumnie pn. „ilość”. W ocenie Izby
dokonany przez Przystępującego opis kwestionowanej przez Odwołującego pozycji nie
powoduje niezgodności oferty z SIWZ. Brak jest danych, które świadczyłyby o niezgodności
oferty z postanowieniami SIWZ, w tym oferowanie produktu
w innej niż przewidzianej i
wymaganej w SIWZ liczbie jednostek
. W szczególności nie ma podstaw do uznania za
poprawne twierdzenia
odwołującego, że wobec niedokonania pełnego wpisu w kolumnie opis
produktu, wykonawca zadeklarował dostarczenie jednej sztuki, czy też jakoby „3 sztuki, każda
obejmująca 1 jednostkę”. Stwierdzić należy, że opis produktu, który był wzorcowym
(podstawowym) nie musiał w pełni przenosić treści siwz. inaczej sytuacja wygląda, gdy
oferowany jest produkt równoważny, którego równoważność należałoby w ofercie wykazać i
szczegółowo opisać. Izba podziela tym samym stanowisko zamawiającego i przystępującego
zauważając, że za poprawnością stanowiska przemawia dodatkowo treść kwestionowanej
oferty w zakresie warunków cenowych. Niespornie warunki cenowe oferowanych produktów
przez wykonawców w niniejszym postępowaniu są zbliżone. Ceny za Azure Monetary
Commitment
są porównywalne, tym samym naturalny jest wniosek, że wszystkie oferty, w tym
przystępującego dotyczą tej samej wielkości (liczby) oferowanego produktu, zgodnej z
wymogami i potrzebami zamawiającego.
Dodatkowo jedynie skład orzekający stwierdza, przyznając w tym zakresie rację
odwołującemu, że dla stwierdzenia zgodności treści złożonej oferty z treścią siwz nie jest
wystarczająca sama deklaracja wykonawcy, ujęta w rutynowym oświadczeniu z formularza
ofertowego, że „zapoznaliśmy się z siwz oraz wyjaśnieniami i zmianami siwz przekazanymi
przez zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i
zasadami postępowania.”
Natomiast, jak wyżej wskazano, na zgodność oferty w sprawie wskazuje wynik całościowej
analizy jej treści. Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp przez zaniechanie zastosowania przepisu, nie potwierdził.
W odniesieniu do alternatywnego zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp w przypadku,
gdyby zarzut dotyczący niezgodności oferty z SIWZ nie potwierdził się, poprzez zaniechanie
wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób z uwagi na to, że wskazana w
złożonym przez tego wykonawcę wykazie osoba p. J. P. nie posiada wiedzy, potwierdzonej
egzaminem z zakresu pól eksploatacji produktów będących przedmiotem zamówienia ze
względu na to, że nabyła ona wiedzę, potwierdzoną egzaminem i certyfikatem zanim produkty
będące przedmiotem zamówienia pojawiły się na rynku, skład orzekający uznał zarzut za
niezasadny.
Zamawiający w IDW w pkt 7.2.3b) określił, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy dysponują zespołem ekspertów w liczbie zapewniającej terminowe i prawidłowe
wykonanie zamówienia (nie mniejszej niż 2 osoby), z których każdy (ekspert) posiada wiedzę,
potwierdzoną egzaminem z zakresu pól eksploatacji Produktów. Przypomnieć należy, że
zgodnie z opisem warunku Zamawiający nie wymagał złożenia aktualnych egzaminów na
wszystkie produkty, a jedynie potwierdzenia, że osoby wskazane przez Wykonawcę posiadają
wiedzę „potwierdzoną egzaminem z zakresu pól eksploatacji Produktów". Izba uznała, że
w
brew interpretacji Odwołującego, certyfikat egzaminu jednego z ekspertów, jakkolwiek
wystawiony przed d
atą wejścia w życie niektórych produktów stanowiących przedmiot
zamówienia nie stanowi o tym, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Warunek
udziału ten miał charakter ogólny i wystarczające było posiadania egzaminu z
zakresu pól produktów będących przedmiotem zamówienia.
Przystępujący w wykazie osób wskazał p. J. P., która posiada wiedzę potwierdzoną
egzaminem, pn. Microsoft Certified Technology Specialis Volume Licensing Specialist, Large
Organizations oraz d
odatkowo dołączył certyfikat, wydany w dniu 23 września 2009 r.
Dokument ten jest nadal aktualny, co dowiedziono stosownym potwierdzeniem
przez złożenie
wydruku ze strony internetowej Microsoft.
Wymag
ana wiedza i kwalifikacje są ważne w ramach ewolucji i zmian w produkcie, tak jak
miało to miejsce w sprawie rozpatrywanej.
Tym samym u
znano za dowiedzione, iż wykazano posiadanie przez p. J. P. wiedzy z zakresu
pól eksploatacji produktów Microsoft, oferowanych przez Przystępującego w niniejszym
postępowaniu. Niesporne jest, że przedmiotowe produkty są przedmiotem rozwoju i zmian, co
nie powoduje braku u osoby
, która zdała egzamin Specjalisty ds. Zbiorowego Licencjonowania
Produktów Microsoft, o produktach, które powstały z połączenia czy udoskonalenia
wcześniejszych.
Podsumowując, za niezasadny należy uznać zarzut odwołania dotyczący niezgodności treści
oferty Przystępującego z treścią SIWZ, jak i zarzut braku potwierdzenia przez ten podmiot
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono jak w sentencji niniejszego wyroku.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) z uwzględnieniem
udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów.
Przewodniczący: ………………………………
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
