rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-05-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 605/20
KIO 605/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 roku przez
wykonawcę: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet w Białymstoku
z siedzibą w Białymstoku
przy udziale wykonawcy online-skills S
p. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego;
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 roku przez
wykonawcę: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet w Białymstoku
z siedzibą w Białymstoku
przy udziale wykonawcy online-skills S
p. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Asseco Data Systems Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdyni i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Asseco
Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - Asseco Data Systems Spółka Akcyjna
z sie
dzibą w Gdyni na rzecz Zamawiającego - Uniwersytet w Białymstoku
z siedzibą w Białymstoku kwotę w wysokości 4 011 zł 21 gr (słownie:
czterech
tysięcy jedenastu złotych 21/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego i pojazdu do Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 605/20
UZASADNIENIE
Dnia 20 marca 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie na
podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843; dalej: „ ustawa PZP”) odwołanie
złożył wykonawca Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni (dalej jako
„Odwołujący” lub „Asseco”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
pn. „Dostawa i wdrożenie platformy edukacyjnej dla Uniwersytetu
w Białymstoku na potrzeby projektu Nowoczesny Uniwersytet szansą na rozwój przyszłych
kadr regionu
” prowadzi Zamawiający: Uniwersytet w Białymstoku z siedzibą
w
Białymstoku.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego z dnia 10 marca 2020 roku
polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w zw. z art. 146
ust. 6 Pzp, w związku z art. 7 Pzp, poprzez błędne uznanie, iż postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 października 2020 roku pod nr 2019/S
205-498880.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
i
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 10 marca 2020 roku.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu środek ochrony prawnej w postaci odwołania,
zgodnie z tre
ścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarówno w doktrynie prawniczej, jak
i judykaturze interes w uzyskaniu zamówienia traktuje się szeroko. Niezbędnym do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu analizowanego przepisu jest
także potencjalna szansa uzyskania przez odwołującego zamówienia. Na etapie składania
odwołania Odwołujący ma realną szansę na uzyskania zamówienia w postępowaniu bowiem
Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą w dniu 27 lutego 2020 roku.
Na skutek unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Do spełnienia analizowanej przesłanki
wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody jako prawdopodobne następstwo
naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Odwołujący poniósł duże koszty finansowe
związane z przygotowaniem oferty, przy czym decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
p
ostępowania skutkuje tym, iż koszty te poniósł de facto nadaremnie.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, określonego
w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołujący uiścił wymagany wpis od odwołania. Czyniąc
zadość obowiązkowi przewidzianemu w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił
dowód doręczenia odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 23
października 2019 roku, a jego przedmiotem jest Dostawa i wdrożenie platformy edukacyjnej
dla Uniwersytetu w Białymstoku, obejmującą:
1)
Etap I -
dostawę licencji na oprogramowanie, instalację i konfigurację PE;
2)
Etap II -
wdrożenie PE. Przeprowadzenie szkoleń dla użytkowników. Przeniesienie
danych z aktualnego oprogramowania pos
iadanego przez Zamawiającego (platforma
edukacyjna firmy Blackboard) wraz z integracją z systemami Zamawiającego;
3)
Etap III -
świadczenie usług obsługi serwisowej i naprawy usterek platformy
edukacyjnej oraz świadczenie usług utrzymania systemu i dostarczenia aktualizacji systemu
(maintenance).
W dniu 02 grudnia 2019 roku nastąpiło otwarcie ofert. W postępowaniu wpłynęły 4
oferty:
1)
PCG ACADEMIA Sp. z o.o., Jasionka
– cena 1398 908,03 PLN
2)
ASSECO DATA SYSTEMS S.A., Gdynia
– cena 1999 500,30 PLN
3)
4sys
tem Polska Sp. z o.o., Zielona Góra – cena 1 896 660,00 PLN
4)
Eduline Ap. z o.o.,
Poznań - cena 999 990,00 PLN
Zamawiający w dniu 14 stycznia 2020 roku dokonał czynności odrzucenia oferty
wykonawcy PCG ACADEMIA Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Czynność
odrzucenia nie została zaskarżona.
Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 roku dokonał czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Eduline sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność odrzucenia
nie została zaskarżona.
Zamawiający w dniu 27 stycznia 2020 roku dokonał czynności odrzucenia oferty
wykonawcy 4system Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność
odrzucenia nie została zaskarżona.
Zamawiający w dniu 27 lutego 2020 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Odwołującego.
W dniu 10 marca 2020 roku, Zamawiający dokonał czynności unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27 lutego 2020 roku oraz unieważnienia
postępowania jako podstawę podając art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 oraz
art. 22c ust. 2.
W
orzecznictwie dotyczącym ustawy Pzp jednoznacznie przyjmuje się, że
unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową i powinno być stosowane rozważnie,
przesłanki unieważnienia interpretowane ścieśniająco, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia,
tak w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym. Celem
postępowania - zgodnie z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się zakończyć wyłonieniem
najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji -
doprowadzić do zawarcia umowy o udzielenie
zamówienia publicznego, zaś unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady,
który nie może być interpretowany rozszerzająco. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w mocy pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności
kontraktowej, oznaczająca w tym przypadku, że zamawiający wszczyna postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w celu jego udzielenia i winien uczynić
wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia doszło. Choć celem norm zawartych
w ustawie Pzp jest zapewnienie ochrony in
teresu publicznego, mają one więc charakter
publicznoprawny, jednak jednocześnie powstanie i realizacja zamówienia publicznego
następuje przy wykorzystaniu instrumentów cywilnoprawnych. Pogląd o cywilnoprawnym
charakterze postępowania o udzielenie zamówienia jest wyrażany również w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych (tak Naczelny Sąd Administracyjny
w postano
wieniu z 27 września 2011 roku, sygn. akt: GSK 1842/11, LEX nr 969453). Umowa
w sprawie zamówienia publicznego ma charakter cywilnoprawny, a postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego i związane z nim postępowanie odwoławcze mają
charakter spraw cywilnych.
Zamawiający co do zasady pozbawiony jest m.in. możliwości swobodnego wyboru
kontrahenta, nie może też według swego uznania odstąpić od czynności zmierzających do
zawarcia umowy. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
bowiem w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia
umowy z wykonawcą, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z warunkami
prowadzonego postępowania i mieścić się będzie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia. Publicznoprawny charakter regulacji ustawy Pzp nie może więc dawać
zamawiającemu możliwości dowolności działań bez wyraźnej podstawy prawnej
i odpowiedniego uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Zamawiający wskazał przesłanki faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania
w sposób następujący:
„Uzasadnienie faktyczne:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający w pkt 5 SIWZ Warunki
udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania, określił następujący
warunek dotyczący sytuacji finansowej lub ekonomicznej: „Zamawiający uzna warunek za
spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych
przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4 000 000,00 zł słownie: cztery
miliony złotych”.
Wartość szacunkowa zamówienia wraz z zamówieniami, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt
6 i 7 została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1 951 620,00 zł. Zgodnie z art. 22c
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny
roczny obrót przekraczał dwukrotność wartości zamówienia. Zamawiający określił dla
Wykonawców warunek udziału w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, co może
skutkować wystąpieniem przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu
o unieważnienie umowy z uwagi na czynność dokonaną z naruszeniem ustawy, która mogła
mieć wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższe zachodzą przesłanki do
unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Powyższa przesłanka faktyczna ma w efekcie powodować, że prowadzenie
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepo
dlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego i uważa, że przesłanka z art.
22c ust. 2 Pzp nie może mieć w sprawie zastosowania, owa czynność nie może być
podstawą do unieważnienia postępowania, bowiem nie zostały spełnione przesłanki normy
prawnej wynikającej z przepisu art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 1 Pzp.
W
uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, Zamawiający wskazał
przepis regulujący udzielanie zamówień publicznych, który w przedmiotowy stanie
faktycznym nie może mieć zastosowania. Zamawiający przywołał przepis art. 22c ust. 2 Pzp,
który wyraźnie stanowi, że limit nałożony przez ustawodawcę na zamawiających, dotyczy
tylko i wyłącznie warunku związanego z obrotem rocznym wykonawcy. Art. 22c ust. 2 Pzp
stanowi:
„Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, o którym mowa
w ust 1 pkt 1, przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie
uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
protokole powody zastosowania
takiego wymogu.”
Tymczasem warunek udziału w postępowaniu, przytoczony przez Zamawiającego
w uzasadnien
iu o unieważnieniu postępowania stanowi, że „Zamawiający uzna warunek za
spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych
przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4 000 000,00 zł słownie: cztery
miliony złotych”. Zatem w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał, jako
parametr dopuszczający do udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, „przychód ze sprzedaży". Nie może być żadnych wątpliwości, że „obrót"
i „przychód ze sprzedaży" to różne pojęcia.
Zamawiający nie podał dedykowanej do postępowania definicji „przychodu ze
sprzedaży", zatem jedynym możliwym rozwiązaniem jest przywołanie definicji legalnych.
Definicja przychodu jest definicją ustawową, określoną w ustawie z dnia 15 lutego
1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U.2019.0.865 t.j., dalej jako:
u.p.d.o.p.), która w art. 12 wskazuje:
„1. Przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14 pojęcie przychodu z odpłatnego
zbycia rzeczy, wartość rynkowa, są w szczególności: (...)", po czym następuje szczegółowe
wyliczenie kategorii zjawisk ekonomiczno-prawnych,
które winny być jako „przychód”
traktowane.
W przedmiotowym stanie faktycznym,
zdaniem Odwołującego, nie może mieć
zastosowanie do wykonawców, którzy złożyli oferty, ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku
dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. Nr 80, poz. 350, dalej jako: u.p.d.o.f.), ale
Odwołujący przywołał również tę definicję, aby podkreślić, że pojęcia „obrotu" i „przychodu",
to różne pojęcia. Zgodnie z ogólną definicją z art. 14 ust. 1 u.p.d.o.f. „1. Za przychód
z działalności gospodarczej uważa się kwoty należne, choćby nie zostały faktycznie
otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont.
U podatników dokonujących sprzedaży towarów i usług opodatkowanych podatkiem od
towarów i usług za przychód z tej sprzedaży uważa się przychód pomniejszony o należny
podatek od towarów i usług (...)".
Pojęcie „przychód ze sprzedaży" ma węższy zakres niż „przychód" rozumiany jako
suma sprzedanych wyrobów, robót, usług, towarów i materiałów, jak i właściwej dla nich
jednostkowej ceny sprzedaży.
Pojęcie „obrotu" również posiadało definicje legalną. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, który stanowił, że „obrotem jest kwota
należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna
obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się
o otrzymane dotacje, subwencje i inne do
płaty o podobnym charakterze mające bezpośredni
wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez
podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku". Przepis został uchylony w styczniu
2014 roku i został zastąpiony nowym - art. 29a, w którym używa się pojęcia „podstawa
opodatkowania". Fakt uchylenia przepisu nie zmienił jednak sposobu rozumienia pojęcia
„obrót" w obrocie gospodarczym, który pozostaje obwiązujący.
Potwierdzenie, że oba pojęcia - „przychodu" i „obrotu" - mają różne znaczenie można
znaleźć w stanowisku organów skarbowych. Dla przykładu - Postanowienie Naczelnika
Urzędu Skarbowego w Kartuzach po rozpatrzeniu wniosku, z dnia 20.01.2006 r. o udzielenie
pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przep
isów prawa podatkowego,
wskazuje:
„(...) Ze stanu faktycznego przedstawionego przez Podatnika wynika, iż podmiot jest
podatnikiem podatku od towarów i usług, przedmiotem jego działalności jest sprzedaż
detaliczna odzieży, dokonywana na rzecz osób fizycznych nieprowadzących działalności
gospodarczej, zaś do ewidencjonowania kwot ze sprzedaży stosuje ewidencję sprzedaży.
Jednocześnie podatnik stoi na stanowisku, iż w ramach świadczonych usług i uzyskanego
obrotu, który w jego rozumieniu jest pojęciem równoznacznym z pojęciem przychodu netto
ma prawo do zwolnienia z obowiązku ewidencjonowania sprzedaży przy zastosowaniu kasy
rejestrującej do momentu przekroczenia ustalonej kwoty.
W myśl art. 14 a § 1 w/cyt. ustawy Ordynacja podatkowa, stosownie do swojej właściwości
naczelnik urzędu skarbowego, naczelnik urzędu celnego lub wójt, burmistrz (prezydent
miasta), starosta albo marszałek województwa na pisemny wniosek podatnika, płatnika lub
inkasenta mają obowiązek udzielić pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu
zastosowania prawa podatkowego w ich indywidualnych sprawach, w których nie toczy się
postępowanie podatkowe lub kontrola podatkowa albo postępowanie przed sądem
administracyjnym. Zgodnie z art. 111 ust 1, ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11
marca 2004 r. (Dz. U. nr 54, poz. 535 z późn. zm.), podatnicy dokonujący sprzedaży na
rzecz osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej oraz rolników
ryczałtowych są obowiązani prowadzić ewidencję obrotu i kwot podatku należnego przy
zastosow
aniu kas rejestrujących. Zaś sam "obrót" określają stosownie zapisy art. 29 ust. 1
mówiąc, że jest on podstawą opodatkowania. Obrotem więc jest kwota należna z tytułu
sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość
świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane datacje, subwencje
i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną)
towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę
należnego podatku. Obrotem jest również kwota pobranych zaliczek, zadatków, rat,
przedpłat pomniejszonych o podatek. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności
stanu faktycznego sprawy, stwierdzić należy, iż podmiot będący podatnikiem podatku VAT
czynnym,
przy obliczaniu obrotu uprawniającego do korzystania ze zwolnienia z obowiązku
stosowania kas rejestrujących, winien uwzględniać obrót netto uzyskany ze sprzedaży na
rzecz osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej oraz rolników
ryczałtowych, a nie jak podano we wniosku - przychód netto. "
Podsumowując należy stwierdzić, istnieje zasadnicza różnica pomiędzy pojęciem
„przychód", a pojęciem „obrót", mianowicie przez „przychód" należy rozumieć wszystkie
należności i wpływy finansowe, które otrzymuje przedsiębiorca z tytułu prowadzonej
działalności, natomiast „obrót" to wszystkie wpływy ze sprzedaży towarów i usług,
pomniejszone o kwotę należnego podatku dochodowego.
Jeżeli pojęcia „obrót" i „przychód", w tym „przychód ze sprzedaży" to różne pojęcia,
w związku z powyższym nie może mieć do tego przypadku zastosowanie art. 22c ust. 2 Pzp,
odpadają także przesłanki wskazane przez Zamawiającego - art. 93 ust. 7 Pzp oraz art. 146
ust. 6 Pzp.
Zdaniem Asseco nie
ma możliwości wskazania przepisu, który został przez
Zamawiającego naruszony. Bez wskazania takiego przepisu nie jest możliwe skuteczne
podnoszenie okoliczności wystąpienia „wady postępowania" w rozumieniu przepisu art. 97
ust. 1 pkt 7 Pzp. N
awet z opisu stanu faktycznego nie można stwierdzić, że Zamawiający
dokonał naruszenia któregokolwiek przepisu Pzp, upoważniającego go do unieważnienie
p
ostępowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził dodatkowo, że Zamawiający miał
prawo do wskazania jako warunku ekonomicznego lub finansowego „przychodu ze
sprzedaży". Art, 22c ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że określone w tym przepisie warunki
należy traktować jako podstawowe, ale niewyłączne, o czym przesądza użycie
sformułowania „w szczególności". Skoro Zamawiający uznał za istotną kwestię podlegającą
weryfikacji wartość „przychodu ze sprzedaży", miał prawo taki warunek postawić. Żaden
z wykonawców nie kwestionował przedmiotowego warunku, nie składając odwołania co do
treści SIWZ, nie podnosząc także tej kwestii we wnioskach o wyjaśnienie SIWZ. Dodatkowo
w p
ostępowaniu zostały złożone cztery oferty, więc nieskuteczny będzie zarzut o braku
uczciwej konkurencji. Wielu wykonawców mogło złożyć oferty i konkurować o zamówienie
publiczne.
Podstawą do odrzucenia ofert był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli przepis
odnoszący się do niezgodności z treścią SIWZ, a nie do warunku ekonomicznego lub
finansowego.
W podsumowaniu Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, unieważniając
p
ostępowanie wskazując, iż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp)
postąpił nieprawidłowo. Przesłanka
unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się z koniunkcji dwóch
okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada
postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero
ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje
się zawarcie ważnej umowy. Zamawiający nie udowodnił ziszczenia się przesłanek
warunkujących skuteczne zastosowanie podstawy prawnej - w związku z brakiem „wady
postępowania" nie jest możliwe dokonanie naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Biorąc pod uwagę przedstawione fakty i argumenty, Odwołujący uważa, że odwołanie
jest zasadne i konieczne.
Po przepro
wadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, które to czynności w ostateczności doprowadziły do
podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą w rankingu
ofertę, a Zamawiający pierwotnie dokonał jej wyboru. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
W dniu 26 marca 2020 roku do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego przystąpił wykonawca online-skills sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
W
przystąpieniu podniesiono, że w dniu 10.03.2020r. Zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu postępowania, ponieważ
„postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W uzasadnieniu
Zamawiający zapisał, że w SIWZ określił następujący warunek dotyczący sytuacji finansowej
lub ekonomicznej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże,
że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto w wysokości
co najmniej 4 000 000.00 zł słownie: cztery miliony złotych”, a zgodnie z artykułem 22c ust. 2
ustawy Pzp Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót przekraczał
dwuk
rotność wartości zamówienia.
Stosownie do treści art. 185 ust. 2 ustawy Pzp zgłaszający przystąpienie wykonawca
wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Interes ten polega na tym, że jeżeli Zamawiający unieważni postępowanie
i ogłosi nowe postępowanie, ustalając wymagania w zakresie zdolności ekonomicznej lub
finansowej, zgodne w ustawą Pzp, to Wykonawca będzie mógł złożyć ofertę do
postępowania.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca miał zamiar złożyć ofertę do postępowania
i spełniłby warunki udziału postępowania, gdyby Zamawiający ustalił je na prawidłowym
poziomie, czyli żądałby rocznego obrotu na poziomie 3.903.240 zł. Oferta nie została
złożona do postępowania, ponieważ Zamawiający zawyżył warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, wymagał rocznego przychodu ze
sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4.000.000,00 złotych. Gdyby Zamawiający ustalił
warunki zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, a więc żądałby obrotu, który nie przekraczałby
dwukrotności wartości zamówienia, Wykonawca złożyłby ofertę, ponieważ spełniał inne
postawione przez Zamawiającego warunki, a także dysponuje platformą, jaką wymaga
Zamawiający. Co więcej oferta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, ponieważ jej
cena była niższa o średnio 500.000 złotych od oferty, która została oceniona jako
najkorzystniejsza.
W związku z powyższym Wykonawca posiada
interes prawny w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ po unieważnieniu postępowania przez
Zamawiającego, będzie mógł złożyć ofertę do nowo ogłoszonego postępowania, spełniając
wszystkie warunki udziału w postępowaniu i składając konkurencyjną ofertę.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy
z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług
obrotem
jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku.
Kwota
należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej.
Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze
mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług
świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku oraz zgodnie
z art. 29 ust 2 tej ustawy, w przypadku gdy pobrano zaliczki,
zadatki, przedpłaty lub raty,
obrotem jest również kwota otrzymanych zaliczek, zadatków, przedpłat lub rat, pomniejszona
o przypadającą od nich kwotę podatku. Dotyczy to również otrzymanych zaliczek na dotacje,
subwencje i na inne dopłaty o podobnym charakterze.
Natomiast zgo
dnie z treścią art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przychód to każdy wpływ
finansowy
uzyskany z prowadzonej działalności gospodarczej, na który został wystawiony
dokument
sprzedaży. Przychodem są należności z tytułu wystawionej faktury (rachunku),
nawet jeśli płatność za tą fakturę jeszcze nie nastąpiła.
W myśl wskazanych przepisów zgłaszający przystąpienie spełniał warunek dotyczący
uzyskania w
jednym z ostatnich 3 lat obrotu w wysokości dwukrotności wartości zamówienia,
nie spełniał jednak warunku jeżeli chodzi o uzyskanie w jednym z ostatnich 3 lat przychodu
ze sprzedaży w wysokości co najmniej 4 000 000.00 zł.
Zgłaszający przystąpienie w dniu 26.03.2020 przesłał jego kopię Zamawiającemu
oraz
Odwołującemu.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej, Izba ustaliła, że:
Zamawiający w dniu 10 marca poinformował o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp w związku
z art. 22c ust. 2 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu zaznaczył, że Zamawiający w pkt 5 SIWZ Warunki udziału
w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia określił następujący warunek dotyczący sytuacji
finansowej lub ekonomicznej: Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca
wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto
w wysokości co najmniej 4 000 000 zł (słownie: cztery miliony złotych). Wartość szacunkowa
zamówienia wraz z zamówieniami, o których mowa w art., 67 ust. 1 pkt 6 i 7 została ustalona
przez Zamawiającego na kwotę 1 951 620,00 zł. Zgodnie z art. 22c ust. 2 ustawy Pzp
Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót przekraczał dwukrotność
wartości zamówienia. Zamawiający określił dla Wykonawców warunek udziału
w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, co może skutkować wystąpieniem przez
Prezesa UZP do sądu o unieważnienie umowy z uwagi na czynność dokonaną
z naruszeniem ustawy, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie
w całości.
W odpowiedzi podniesiono, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wobec
różnych zbiorów desygnatów słów „obrót” i „przychód”, w tym także „przychód ze sprzedaży”,
treść art. 22c ust. 2 PZP, który ogranicza zamawiających w określaniu maksymalnej
wysokości obrotu, jakim wykazywać się powinni wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie przekraczał dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, nie ma
zastosowania do warunku udziału postawionego prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający w warunku oczekiwał, aby wykonawcy wykazali, że „w jednym
z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej
4,000.000, 00 zł, słownie: cztery miliony złotych”. W ocenie Odwołującego, skoro „przychód
z
e sprzedaży netto” to pojęcie o innym zakresie znaczeniowym niż „obrót”, to Zamawiający
błędnie uznał, że doszło do uchybienia art. 22c ust. 2 PZP, a w konsekwencji decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania na skutek zaistnienia w postępowaniu
ni
emożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, była bezzasadna.
Z argumentacją przedstawioną w odwołaniu Zamawiający się nie zgadza.
Zamawiający wyjaśnił, że art. 22c ustawy Pzp został wprowadzony na mocy ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
— Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw. Wspomniany przepis stanowi implementację art. 58 ust. 3 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/EU z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej: dyrektywa
klasyczna), który mówi, że w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje
zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców
zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu
instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony
minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem.
Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na
temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do
zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu
ryzyka zawodowego. Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy,
nie przekr
acza maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem
należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk
związanych z charakterem robót budowlanych, usług lub dostaw. Instytucje zamawiające
wskazują główne powody zastosowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia
lub w indywidualnym sp
rawozdaniu, o którym mowa w art. 84.
Powody wprowadzenia powyższego ograniczenia wskazane są w motywie 83
dyrektywy klasycznej. Ustawodawca unijn
y wskazał w nim, że „Zbyt surowe wymogi w
zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej często stanowią nieuzasadnioną przeszkodę
dla udziału MSP w zamówieniach publicznych. Wszelkie takie wymogi powinny być związane
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego. W szczególności instytucjom
zamawiającym nie należy zezwalać na wymaganie od wykonawców obrotu minimalnego,
który byłby nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; wymóg ten nie powinien zwykle
przekraczać dwukrotnej wysokości szacunkowej wartości zamówienia. W odpowiednio
uzasadnionych przypadkach powinna jednak istnieć możliwość stosowania zaostrzonych
wymogów. Okoliczności takie mogą dotyczyć wysokiego ryzyka związanego z realizacją
zamówienia lub faktu, że terminowa i prawidłowa realizacja zamówienia jest szczególnie
istotna, na przykład ze względu na fakt, że jest ona niezbędnym etapem poprzedzającym
realizację innych zamówień”. Z przytoczonego motywu wynika, że intencją ustawodawcy
była chęć wyeliminowania postępowań, w których instytucje zamawiające sztucznie
zawężałyby konkurencję na rynku poprzez formułowanie warunków udziału w postępowaniu
niezwiązanych z przedmiotem zamówienia lub do niego nieproporcjonalnych.
Ustawodawca krajowy, dokonując implementacji art. 58 ust. 3 dyrektywy klasycznej
do polskiego porządku prawnego, zdecydował się na powielenie treści dyrektywy.
U
stawodawca krajowy decydując się na możliwość żądania od wykonawców wykazywania
się minimalnym rocznym obrotem, przeniósł dosłowne brzmienie przepisu dyrektywy,
nie odnosząc go do siatki pojęciowej funkcjonującej w krajowym porządku prawnym.
Znaczenie pojęcia „minimalny roczny obrót”
Pojęcie „obrotu” nie jest zdefiniowane w Pzp. Zamawiający nie zgadza się jednak
z
Odwołującym, że na gruncie PZP znaczenie zwrotu „obrót” ma inne znaczenie niż zwrot
„przychód ze sprzedaży netto”.
Po pierwsze, Pzp
nie określa znaczenia słowa „obrót” czy też „przychód ze sprzedaży
ne
tto”. Z tego powodu — jak twierdzi J. Pieróg — „zamawiający żądając wykazania się
określonym minimalnym obrotem powinien określić, co należy rozumieć pod tym pojęciem”.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określił, czym jest obrót poprzez opisanie
waru
nku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej — wykonawca był
zobowiązany wskazać przychód ze sprzedaży netto.
Zamawiający przyznaje, że definicja obrotu funkcjonowała na gruncie ustawy
o podatku od towarów i usług, jednak została ona uchylona z dniem 1 stycznia 2014 r.
Uchylona definicja stanowiła, że „obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży,
pomniejszona o k
wotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia
należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje,
subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę
(kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika,
pomniejszone o kw
otę należnego podatku”. Z kolei przychód ze sprzedaży netto to pojęcie,
które jest pośrednio zdefiniowane w aktualnie obowiązujących przepisach. Art. 42 ust. 2
ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości mówi, że „Wynik działalności operacyjnej
stanowi różnicę między przychodami netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów,
z uwzględnieniem dotacji, opustów, rabatów i innych zwiększeń lub zmniejszeń, bez podatku
od towarów i usług oraz innych podatków bezpośrednio związanych z obrotem, oraz
pozostałymi przychodami operacyjnymi a wartością sprzedanych produktów, towarów
i materiałów wycenionych w kosztach wytworzenia albo cenach nabycia, albo zakupu,
powiększoną o całość poniesionych od początku roku obrotowego kosztów ogólnych
zarządu, sprzedaży produktów, towarów i materiałów oraz pozostałych kosztów
o
peracyjnych”. Jak wskazuje się w literaturze „Przychody ze sprzedaży produktów (wyrobów
i usług), towarów i materiałów ustalane są w wartościach netto, tj. bez podatku od towarów
i usług oraz innych podatków bezpośrednio związanych z obrotem, jak również bez innych
zmniejszeń ceny sprzedaży netto stosowanych w relacjach handlowych z kontrahentami
(upusty, rabaty i inne zmniejszenia ceny), ale z uwzględnieniem dotacji należnych jednostce
z
tytułu realizowanej sprzedaży”.
Zestawiając obie powyższe definicje można dojść do przekonania, że są one
pojęciowo do siebie zbliżone, jeśli nie tożsame,
Obrót w rozumieniu art. 29 ust. 1
ustawy o podatku od towarów i usług
Przychody netto ze sprzedaży w
rozumieniu art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 29
września 1994 r. o rachunkowości
Obrotem jest kwota należna z tytułu
sprzedaży,
pomniejszona
o
kwotę
należnego
podatku.
Kwota
należna
obejmuje całość świadczenia należnego od
nabywcy lub osoby trzeciej, Obrót zwiększa
się o otrzymane dotacje, subwencje i inne
dopłaty o podobnym charakterze mające
bezpośredni wpływ na cenę (kwotę
należną) towarów dostarczanych lub usług
świadczonych
przez
podatnika,
pomniejszone o kwotę należnego podatku.
Przychody netto ze sprzedaży produktów,
towarów i materiałów, z uwzględnieniem
dotacji
,
opustów,
rabatów
i
innych
zwiększeń lub zmniejszeń, bez podatku od
towarów i usług oraz innych podatków
bezpośrednio związanych z obrotem, oraz
pozostałymi przychodami operacyjnymi
W ocenie Odwołującego przez przychód należy rozumieć wszystkie należności
i wpływy finansowe, które przedsiębiorca otrzymuje z tytułu prowadzonej działalności
(bez pomniejszania ich o kwotę należnego podatku dochodowego). Odwołujący nie wyjaśnia,
dlaczego poprzez „przychód” rozumie on wyłącznie wpływy niepomniejszone o należny
podatek od towarów i usług, i dlaczego na potrzeby rekonstrukcji znaczenia pojęcia
„przychodów ze sprzedaży netto” posługuje się on ustawą o podatku dochodowym od
osób fizycznych oraz ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych. Według
Zamawiającego jest to zabieg sztuczny, wykreowany na potrzeby odwołania. Właściwą
interpretacją jest zastosowanie pojęć znajdujących swoją definicję w obowiązujących
przepisach
— a takim pojęciem jest właśnie pojęcie przychodu ze sprzedaży netto
w rozumieniu ustawy o
rachunkowości. Ponadto należy pamiętać, że art. 22c PZP dotyczy
badania przez zamawiającego sytuacji finansowej lub ekonomicznej wykonawców. W jej
ramach zamawiający może domagać się od wykonawców podania określonych wskaźników
ekonomicznych, a do taki
ch należy zaliczyć przychody netto ze sprzedaży, stanowiące
element wyniku działalności operacyjnej w rozumieniu ustawy o rachunkowości.
Po drugie, powszechnie przyjmuje się, że przez obrót w rozumieniu art. 22c ust. 1
PZP należy rozumieć — tak jak przyjął Zamawiający — przychód ze sprzedaży:
1.
J. Piróg uważa, że przez obrót, wobec niewystępowania takiego wskaźnika
w
sprawozdaniach finansowych, należy rozumieć przychody z prowadzonej działalności
gospodarczej:
„Pojęcie obrotu nie występuje w sprawozdaniach finansowych. Stąd
zamawiający żądając wykazania się określonym minimalnym obrotem powinien określić,
co należy rozumieć pod tym pojęciem. Za najlepsze rozwiązanie należałoby uznać
wskazanie, że chodzi o przychody z prowadzonej działalności gospodarczej. Nie oddaje to
oczywiście pojęcia obrotu, bo wtedy należałoby oprócz wszelkich przychodów liczyć
zapewne też koszty, ale przynajmniej daje się łatwo ustalić (pojęcie przychodu występuje
w sprawozdaniach finansowych), a co ważniejsze — może być przydatne dla oceny sytuacji
ekonomicznej wykonawcy. Poza tym w art. 22c ust. 1
wskaźniki ekonomiczne wymieniono
przykładowo, nie ma więc obaw, aby wymagając posiadania określonego przychodu
naruszo
ny został przepis PrZamPubl. Szczególnie istotne jest to w kontekście art. 22c ust. 2,
który ogranicza wielkość żądanego obrotu do dwukrotnej wartości zamówienia. Za jedyny
adekwatny wskaźnik dla wartości zamówienia należy uznać przychód z prowadzonej
dz
iałalności gospodarczej. Tylko wtedy można mówić o niezbędności badania sytuacji
ekonomicznej dla realizacji
zamówienia”;
2.
Sam ustawodawca utożsamia pojęcie obrotu z pojęciem przychodu z prowadzonej
działalności gospodarczej, co wynika z uzasadnienia do ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy
— Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw:
„Do projektu ustawy zostało m.in. wprowadzone ograniczenie wynikające z dyrektyw
w zakresie ustanawiania przez zamawiających maksymalnej wysokości rocznego obrotu jako
warunku w ramach kryteriów kwalifikacji dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W przypadku gdy zamawiający będzie wymagał, aby wykonawcy wykazali się określonym
minimalnym rocznym przychodem, w tym określonym minimalnym przychodem w obszarze
objętym zamówieniem publicznym, zamawiający nie będzie mógł żądać, aby minimalny
roczny przychód przekraczał maksymalnie dwukrotność wartości zamówienia publicznego,
z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego lub sposobu jego realizacji (projektowany art. 22c)”.
Zamawiający dodał, że w nowej ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (która wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r.) ustawodawca zdecydował się na
ujednolicenie stosowanej terminologii. Nowa ustawa przewiduje w art. 115 ust. 1 pkt 1,
że w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne
roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem. Jednocześnie w art. 115 ust.
2 ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający nie może wymagać, aby minimalne
roczne przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczały dwukrotność wartości
zamówienia. Świadczy to o jednoznacznym utożsamianiu przez ustawodawcę pojęcia
„obrotu” z pojęciem „przychodu netto ze sprzedaży”
3.
Podobną interpretację zaprezentowała M. Moras: „Na podstawie art. 22c ust. 1 pkt 1
ZamPublU można poddać ocenie minimalny roczny obrót wykonawców, w tym określony
minimalny roczny obrót w zakresie objętym zamówieniem. Ukształtowanie tego warunku,
pomimo że wydaje się zadaniem łatwym, budzi jednak wątpliwości. Pojawiają się one
w odniesieniu do pojęcia „obrotu”, które zostało wprost przeniesione do ZamPublU oraz do
RodzDokR z dyrektywy 2014
/24/UE, bez jego doprecyzowania. Pojęcie obrotu pojawia się
w wielu polskich aktach prawnych, m.in. w ustawie z 16.2.2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów. Kluczowe znaczenie ma jednak ustawa z 11.3.2004 r. o podatku od towarów
i usług, choć co do zasady obrót nie stanowi już podstawy opodatkowania (art. 29a ust. 1
VATU z zastrzeżeniem ust. 2—5, art. 30a—30c, art. 32, art. 119, art. 120 ust, 4 i 5 VATU).
Przed nowelizacją VATU ustawą z 7.12.2012 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów
i usług oraz niektórych innych ustaw uchylony przepis art. 29 ust. 1 VATU jako podstawę
opodatkowania wskazywał obrót i definiował go jako kwotę należną z tytułu sprzedaży,
obejmuj
ącą całość świadczenia należnego od nabywcy pomniejszoną o kwotę należnego
podatku, Akt
ualnie jednak definicja obrotu już nie występuje w VATU, choć pojęcie to nadal
pojawia się w przedmiotowej ustawie, a mianowicie w art. 90 VATU, dotyczącym
częściowego odliczania podatku. W świetle art. 90 ust. 9a VATU obrót przyjmuje się
w wartości netto. W świetle obowiązującego art. 29a VATU podstawę opodatkowania
stanowi teraz zapłata, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma
otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie
z otrzymanymi dotacja
mi, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze,
mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez
podatnika. Pojęcie obrotu pojawia się także w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów
z 20,122017 r. w spra
wie zwolnień z obowiązku prowadzenia ewidencji przy zastosowaniu
kas
rejestrujących. Zwolnienie z obowiązku ewidencjonowania na kasie fiskalnej
w określonym w rozporządzeniu okresie uzależnione jest od obrotu. W przypadku podmiotów
zwolnionych z VAT, ust
alając limit obrotów do zwolnienia z kasy, należy uwzględnić całość
należności brutto, a czynni podatnicy VAT w przypadku obrotu uwzględniając kwoty netto.
Mając na uwadze powyższe, w doktrynie podnosi się, że ze względu na to, iż pojęcie obrotu
jest
zbliżone do pojęcia przychodu, to właśnie przychód z prowadzonej działalności
gospodarczej należy poddać ocenie. Obrót bowiem w przeciwieństwie do przychodu nie
znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w sprawozdaniu finansowym i stąd pojawiają się
problemy z jego
weryfikacją przez zamawiających. Sprawdzając natomiast obrót
zamawiający mogą żądać jedynie oświadczenia wykonawcy o jego rocznym obrocie.
Z uwagi na przykładowe wyliczenie wymagań potwierdzających odpowiednią zdolność
finansową lub ekonomiczną wykonawcy w art. 22c ust. 1 ZamPublU wymóg wykazania się
odpowiednim przychodem, a nie obrotem, jest dopuszczalny”.
N
awet jeżeli uznać, że pojęcie „obrót” ma odmienny zakres znaczeniowy niż pojęcie
„przychodu ze sprzedaży” (z czym Zamawiający się nie zgadza), to w ocenie
Zamawiającego art. 22c ust. 2 PZP limitujący wysokość żądanego obrotu do dwukrotności
wartości szacunkowej zamówienia ma zastosowanie również do tych postępowań, w których
zamawiający żądał wykazania od wykonawców przychodu ze sprzedaży, a nie osiąganego
obrotu.
Dla przykładu:
1.
W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2015 r., sygn. KIO/KD
24/15,
przesądzono, że przywołane powyżej ograniczenie ma zastosowanie do postępowań,
w
których zamawiający domaga się od wykonawców wykazaniem się „przychodem netto ze
sprzedaży”. Prezes UZP w informacji o wynikach kontroli zakwestionował warunek udziału
w postępowaniu, na mocy którego o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca,
który osiągnął roczny przychód netto ze sprzedaży w ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, co najmniej w wysokości
20.000.000,00 zł w każdym roku, przy czym szacunkowa wartość udzielanego zamówienia
wyniosła równowartość 8.943.181,62 zł, Prezes UZP uznał powyższy warunek za
nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W uzasadnieniu uchwały KIO wskazała, że:
„Pewne wytyczne zawiera Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE.
Jakkolwiek nie ma
ona jeszcze charakteru dokumentu obowiązującego, stanowi jednak
wyraz zbioru doświadczeń i spostrzeżeń na podstawie wieloletnich doświadczeń. W motywie
83 wyraża ona wytyczne co do sposobu konstruowania warunków w zakresie zdolności
finansowej i ekonomicznej. Wskazuje, że zbyt surowe wymogi w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej często stanowią nieuzasadnioną przeszkodę dla udziału MŠP
w zamówieniach publicznych. Wszelkie takie wymogi powinny być związane z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalne do niego. W szczególności instytucjom zamawiającym nie
należy zezwalać na wymaganie od wykonawców obrotu minimalnego, który byłby
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; wymóg ten nie powinien zwykle przekraczać
dwukrotnej wysokości szacunkowej wartości zamówienia. W odpowiednio uzasadnionych
przypadkach powinna jednak istnieć możliwość stosowania zaostrzonych wymogów.
Okoliczności takie mogą dotyczyć wysokiego ryzyka związanego z realizacją zamówienia lub
faktu, że terminowa i prawidłowa realizacja zamówienia jest szczególnie istotna, na przykład
ze względu na fakt, że jest ona niezbędnym etapem poprzedzającym realizację innych
zamówień. We wskazanym motywie mówi się, że w takich odpowiednio uzasadnionych
przypadkach instytucje zamawiające powinny zachować swobodę samodzielnego
decydowania o tym, czy surowsze wymogi dotyczące minimalnego obrotu byłyby właściwe
i stosowne, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy
mają zostać zastosowane surowsze wymogi dotyczące minimalnego obrotu, instytucje
zamawiające powinny zachować swobodę w zakresie ustalania jego poziomu, o ile jest on
związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. W przypadku gdy instytucja
zamawiająca postanowi, że wymóg dotyczący minimalnego obrotu powinien zostać ustalony
na wyższym poziomie niż dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia, stosowne
indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie
głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Art. 58 ust. 3 Dyrektywy przewiduje zaś,
że instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez
wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia,
w tym cel
u mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny
roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Minimalny
roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności
szacunkowe
j wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków
odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych,
usług lub dostaw. Wymaganie - tak jak uczynił to Zamawiający w postępowaniu - by
wykonawca wykazał się corocznie, przez ostatnie trzy lata przychodem netto ze sprzedaży
na poziomie co najmniej 20 000 000 zł, przy wartości szacunkowej zamówienia równej 8 943
181,62 zł, należy uznać za nadmierne. Obejmuje ono w każdym z lat ponad dwukrotność
wartości szacunkowej zamówienia”. Tym samym KIO przyjęła, że zakaz przekraczania
dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia przy formułowaniu warunku udziału
w postępowaniu dotyczy zarówno obrotu, jak i „przychodu netto ze sprzedaży”,
2.
Interpr
etacja Odwołującego sprowadzająca się do odróżnienia „obrotu” od „przychodu
netto ze sprzedaży” oraz twierdzenia, że art. 22c ust. 2 PZP dotyczy wyłącznie sytuacji,
w których zamawiający domaga się wykazania „obrotu”, ale nie dotyczy sytuacji, w której
wymaga się wykazania „przychodu netto ze sprzedaży”, prowadzi do sytuacji, w której
Zamawiający mogliby z łatwością ominąć dyspozycję art. 22c ust 2 PZP. Wystarczyłoby, aby
zamawiający wymagali wykazywania się przychodem netto ze sprzedaży i w ten sposób
byliby nieograniczeni w
możliwości formułowania wartości przychodu, jaką mieliby
wykazywać się wykonawcy. Skoro bowiem art. 22c ust. 2 ustawy Pzp nie miałby
zastosowania do „przychodu netto ze sprzedaży", to nic nie stałoby na przeszkodzie, aby
zamawiający domagali się wykazania przez wykonawców przychodami stanowiącymi np.
cztero-
lub pięciokrotność szacunkowej wartości zamówienia. Stoi to w oczywistej
sprzeczności ratio legis art. 58 dyrektywy klasycznej i art. 22c PZP, które formułują zakaz
stawiania warunków nieproporcjonalnych i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu ujawniła się wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP. Zgodnie z art. 146 ust. 6 PZP, Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Bez wątpienia ewentualne naruszenie art. 22c ust. 2 odnoszącego się do warunków udziału
w
postępowaniu i nakazującego kształtowanie tych warunków w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, może mieć wpływ na wynik postępowania. Jednocześnie etap, na
którym ewentualne uchybienie zostało przez Zamawiającego dostrzeżone, uniemożliwiał mu
zmianę postanowień dokumentacji przetargowej w zakresie postawionych warunków udziału
w postępowaniu. Jedynym możliwym rozwiązaniem zdaniem Zamawiającego jest
unieważnienie postępowania — co uczyniono. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający
wnosił o oddalenie odwołania.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika postępowania oraz ustalenia własne
poczynione na podstawie przekazanej d
okumentacji i złożonych dowodów, Izba uznała, że
odwołanie podlegało oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przesłanka powyższa może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie
obarczone
taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest
niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc
z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie
przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna,
iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia postępowania są wadą
w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc taką, która skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania.
Izba stwierdziła, że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności
spoczywa na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art.
6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić zasadność
unieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazać w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca
możliwość unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania powołał się
na treść ustalonego warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, by o udzielenie
zamówienia ubiegali się wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał, że uzna warunek
za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych
przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4 000 000 zł, słownie: cztery miliony
złotych. W przypadku wykazania wartości przychodu w walutach innych niż PLN,
Zamawiający ustalił, że przeliczy przychód netto według średniego kursu NBP na dzień
zakończenia roku obrotowego. Natomiast zgodnie z Rozdziałem VI, w tym punktami 2.4 i 3.2
SIWZ Zamawiający w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu odwoływał się do pojęcia „obrotu”.
Z protokołu postępowania ZP wynika, że wartość szacunkową zamówienia ustalono
na 1 951
620 zł wraz z przewidywanymi w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp zamówieniami
uzupełniającymi i dodatkowymi. Wartość zamówienia ustalono na podstawie rozeznania
cenowego.
Powyższe ustalenia w ocenie składu orzekającego Izby implikują okoliczność,
że ziściła się jedna z przesłanek skutkujących możliwością unieważnienia umowy w świetle
przyczyn podanych przez Zamawiającego. W opinii Izby, w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania wykazał, że mogło mieć miejsce
naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Co prawda
naruszenia przepisów dotyczących ustalenia warunków udziału w postępowaniu
ustawodawca nie wymienił wprost wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy
na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wprost
, ale podstawę taką może stanowić art. 146
ust. 6 ustawy Pzp przywołany w uzasadnieniu odwołania przez samego Odwołującego.
Skoro Prezes UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może
unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. W przeciwnym wypadku powstałby
stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy
w sprawie
zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych
poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu
o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do
zaakceptowania
, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności
dochowania zasa
d związanych z dyscypliną finansów publicznych. Nie bez znaczenia
pozostaje okoliczność, że zamówienie jest dofinansowane ze środków Unii Europejskiej,
podlegać więc może kontroli wielu instytucji, które badały będą również prawidłowość
samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dochowanie wszystkich zasad
prowadzenia takiego postępowania, tak na gruncie przepisów krajowych, jak również na
gruncie prawa europejskiego.
Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SIWZ,
w tym opisu
warunków udziału w postępowaniu, ustalenie właściwego „poziomu” spełniania
tych warunków dla wykonawców w odniesieniu do wszystkich elementów opisu przedmiotu
zamówienia jako elementu znaczącego i warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez
zainteresowanych wykonawców, a także ustalenia kręgu wykonawców, którzy mogą ubiegać
się o dane zamówienie, którzy gwarantują prawidłową jego realizację. W ocenie składu
niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek spełnienia warunków
podmiotowych
zamówienia może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu
dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Nieprawidłowy opis
warunków udziału stanowi naruszenie zasad określonych w ustawie Pzp. Nie można
wykluczyć, że gdyby ten i ustalone zasady ich spełniania były opisane inaczej, to krąg
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia byłby inny. Izba uważa, że do
ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej
umowy (tak wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 76/18).
Tego rodzaju stwierdzona
wada postępowania na obecnym jego etapie nie może
zostać usunięta choćby przez zmianę opisu warunków, czy też ich doprecyzowanie, zgodnie
z potrzebami Zamawiającego i Wykonawców. Wada ta więc ma charakter nieusuwalny.
Niewątpliwie taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przy czym Izba
zgadza się z argumentacją przedstawioną przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i zauważa, że nawet jeżeli uznać, że pojęcie
„obrót” ma odmienny zakres znaczeniowy niż pojęcie „przychodu ze sprzedaży”, to art. 22c
ust. 2 ustawy Pzp limituje
wysokość żądanego wskaźnika finansowego do dwukrotności
wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto istotne jest, co potwierdza również stanowisko
doktryny i orzecznictwa przywołane w odpowiedzi na odwołanie, że istotne jest przy
stosowaniu pojęć używanych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a nie wynikających
wprost z ustawy Pzp i nie posiadających definicji legalnej, by SIWZ i inne dokumenty
składające się na dokumentację postępowania, definicje używanych pojęć zawierały.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający takiego zdefiniowania pojęć nie dokonał, co
dodatkowo mogło przełożyć się na ustalenia wykonawców zainteresowanych wzięciem
udziału w postępowaniu. Odmienne, różne rozumienie pojęć użytych w warunku udziału
w postępowaniu mogło spowodować, że część wykonawców nie zdecydowała się na udział
w postępowaniu, zakładając że warunków tych nie spełnia. Izba stoi na stanowisko,
że odwołujący nie przedstawił dowodów ponad wszelką wątpliwość rozstrzygających,
że przywołane pojęcia można rozumieć w odmienny sposób. Odwołujący w dokumencie
JEDZ, który odwołuje się do pojęcia „obrót” wpisał dane ze sprawozdania finansowego
odnoszące się do pojęcia „przychód ze sprzedaży”, natomiast na etapie postępowania
odwoławczego wskazywał, że należy dokonać rozróżnienia między tymi pojęciami. Złożono
ekspertyzę prywatną, która tego rozróżnienia miała dowodzić. Wskazać należy, iż dokument
ten może być oceniany jedynie w kategorii argumentacji strony, taka opinia nie może zostać
uznana za opinię biegłego.
Ponad wszelką wątpliwość przede wszystkim ustalona w warunku kwota
4 000
000,00 zł przekraczała dwukrotność wartości szacunkowej zamówienia, bez względu
na to, czy warunek odnosił się do pojęcia „obrotu”, czy do pojęcia „przychodu ze sprzedaży”.
To zaś w ocenie Izby powodowało wadliwość ustalonego warunku ab initio. Sposób ustalenia
warunku udziału w postępowaniu, zamienne używanie przez Zamawiającego pojęć, brak
definicji legalnej w dokumentacji SIWZ, w ocenie Izby mógłby podważać prawidłowość tak
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia i dokonany wybór oferty
najkorzystniejszej.
Izba zauważa, że opis warunków udziału w postępowaniu winien być dokonany
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący ale jednocześnie z uwzględnieniem potrzeb
Zamawiającego, ponieważ prawa takiego nie można mu odmówić. Jednocześnie precyzyjne
opisanie
warunków i sposobu badania tej zgodności przez Zamawiającego w stosunku do
możliwości wykonawców zapobiegnie w przyszłości ewentualnej różnicy zdań między
stronami umowy, tj. Zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
Nie można również zapominać, że prawem wykonawców jest wymaganie dokonania oceny
prawidłowości złożonych ofert przy uwzględnieniu jak najbardziej obiektywnie i rzeczowo
opisanych kryteriów, zwłaszcza co do podmiotowych możliwości wykonania zamówienia.
Ponadto warunki udziału w postępowaniu powinny w taki sposób odnosić się do przedmiotu
zamówienia, by zapewnić Zamawiającemu w przyszłości jak najlepszy wybór podmiotu, który
z należytą starannością i w sposób niewadliwy opisany przedmiot zamówienia zrealizuje,
wykona.
Nie może także przesądzać o prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia
okoliczność, że oferty innych wykonawców zostały odrzucone na innej podstawie niż ocena
spełniania warunków udziału. Na obecnym etapie nie można antycypować jaki charakter
i przebieg miałaby ocena dokonana na podstawie zakwestionowanych zapisów, jaki były jej
wynik, czy miałby on obiektywny charakter w przypadku badania innych ofert. Nie można
wykluczać, że doszłoby do naruszenie zasady równego traktowania, gdyby tylko oferta
Odwołującego w danym zakresie przeszła z wynikiem pozytywnym ocenę, a wyniki dla
pozostałych ofert byłyby negatywne lub niejednoznaczne.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie
w
oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia wykazał w sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością
unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania
w sposób arbitralny.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Asseco Data Systems Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdyni i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Asseco
Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - Asseco Data Systems Spółka Akcyjna
z sie
dzibą w Gdyni na rzecz Zamawiającego - Uniwersytet w Białymstoku
z siedzibą w Białymstoku kwotę w wysokości 4 011 zł 21 gr (słownie:
czterech
tysięcy jedenastu złotych 21/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego i pojazdu do Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 605/20
UZASADNIENIE
Dnia 20 marca 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie na
podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843; dalej: „ ustawa PZP”) odwołanie
złożył wykonawca Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni (dalej jako
„Odwołujący” lub „Asseco”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
pn. „Dostawa i wdrożenie platformy edukacyjnej dla Uniwersytetu
w Białymstoku na potrzeby projektu Nowoczesny Uniwersytet szansą na rozwój przyszłych
kadr regionu
” prowadzi Zamawiający: Uniwersytet w Białymstoku z siedzibą
w
Białymstoku.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego z dnia 10 marca 2020 roku
polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, w zw. z art. 146
ust. 6 Pzp, w związku z art. 7 Pzp, poprzez błędne uznanie, iż postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 października 2020 roku pod nr 2019/S
205-498880.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
i
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 10 marca 2020 roku.
Odwołujący wskazał, że przysługuje mu środek ochrony prawnej w postaci odwołania,
zgodnie z tre
ścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarówno w doktrynie prawniczej, jak
i judykaturze interes w uzyskaniu zamówienia traktuje się szeroko. Niezbędnym do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu analizowanego przepisu jest
także potencjalna szansa uzyskania przez odwołującego zamówienia. Na etapie składania
odwołania Odwołujący ma realną szansę na uzyskania zamówienia w postępowaniu bowiem
Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą w dniu 27 lutego 2020 roku.
Na skutek unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Do spełnienia analizowanej przesłanki
wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody jako prawdopodobne następstwo
naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Odwołujący poniósł duże koszty finansowe
związane z przygotowaniem oferty, przy czym decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
p
ostępowania skutkuje tym, iż koszty te poniósł de facto nadaremnie.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, określonego
w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołujący uiścił wymagany wpis od odwołania. Czyniąc
zadość obowiązkowi przewidzianemu w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił
dowód doręczenia odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 23
października 2019 roku, a jego przedmiotem jest Dostawa i wdrożenie platformy edukacyjnej
dla Uniwersytetu w Białymstoku, obejmującą:
1)
Etap I -
dostawę licencji na oprogramowanie, instalację i konfigurację PE;
2)
Etap II -
wdrożenie PE. Przeprowadzenie szkoleń dla użytkowników. Przeniesienie
danych z aktualnego oprogramowania pos
iadanego przez Zamawiającego (platforma
edukacyjna firmy Blackboard) wraz z integracją z systemami Zamawiającego;
3)
Etap III -
świadczenie usług obsługi serwisowej i naprawy usterek platformy
edukacyjnej oraz świadczenie usług utrzymania systemu i dostarczenia aktualizacji systemu
(maintenance).
W dniu 02 grudnia 2019 roku nastąpiło otwarcie ofert. W postępowaniu wpłynęły 4
oferty:
1)
PCG ACADEMIA Sp. z o.o., Jasionka
– cena 1398 908,03 PLN
2)
ASSECO DATA SYSTEMS S.A., Gdynia
– cena 1999 500,30 PLN
3)
4sys
tem Polska Sp. z o.o., Zielona Góra – cena 1 896 660,00 PLN
4)
Eduline Ap. z o.o.,
Poznań - cena 999 990,00 PLN
Zamawiający w dniu 14 stycznia 2020 roku dokonał czynności odrzucenia oferty
wykonawcy PCG ACADEMIA Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Czynność
odrzucenia nie została zaskarżona.
Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 roku dokonał czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Eduline sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność odrzucenia
nie została zaskarżona.
Zamawiający w dniu 27 stycznia 2020 roku dokonał czynności odrzucenia oferty
wykonawcy 4system Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność
odrzucenia nie została zaskarżona.
Zamawiający w dniu 27 lutego 2020 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Odwołującego.
W dniu 10 marca 2020 roku, Zamawiający dokonał czynności unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27 lutego 2020 roku oraz unieważnienia
postępowania jako podstawę podając art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 oraz
art. 22c ust. 2.
W
orzecznictwie dotyczącym ustawy Pzp jednoznacznie przyjmuje się, że
unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową i powinno być stosowane rozważnie,
przesłanki unieważnienia interpretowane ścieśniająco, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia,
tak w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym. Celem
postępowania - zgodnie z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się zakończyć wyłonieniem
najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji -
doprowadzić do zawarcia umowy o udzielenie
zamówienia publicznego, zaś unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady,
który nie może być interpretowany rozszerzająco. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w mocy pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności
kontraktowej, oznaczająca w tym przypadku, że zamawiający wszczyna postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w celu jego udzielenia i winien uczynić
wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia doszło. Choć celem norm zawartych
w ustawie Pzp jest zapewnienie ochrony in
teresu publicznego, mają one więc charakter
publicznoprawny, jednak jednocześnie powstanie i realizacja zamówienia publicznego
następuje przy wykorzystaniu instrumentów cywilnoprawnych. Pogląd o cywilnoprawnym
charakterze postępowania o udzielenie zamówienia jest wyrażany również w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych (tak Naczelny Sąd Administracyjny
w postano
wieniu z 27 września 2011 roku, sygn. akt: GSK 1842/11, LEX nr 969453). Umowa
w sprawie zamówienia publicznego ma charakter cywilnoprawny, a postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego i związane z nim postępowanie odwoławcze mają
charakter spraw cywilnych.
Zamawiający co do zasady pozbawiony jest m.in. możliwości swobodnego wyboru
kontrahenta, nie może też według swego uznania odstąpić od czynności zmierzających do
zawarcia umowy. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
bowiem w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia
umowy z wykonawcą, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z warunkami
prowadzonego postępowania i mieścić się będzie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia. Publicznoprawny charakter regulacji ustawy Pzp nie może więc dawać
zamawiającemu możliwości dowolności działań bez wyraźnej podstawy prawnej
i odpowiedniego uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Zamawiający wskazał przesłanki faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania
w sposób następujący:
„Uzasadnienie faktyczne:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający w pkt 5 SIWZ Warunki
udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania, określił następujący
warunek dotyczący sytuacji finansowej lub ekonomicznej: „Zamawiający uzna warunek za
spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych
przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4 000 000,00 zł słownie: cztery
miliony złotych”.
Wartość szacunkowa zamówienia wraz z zamówieniami, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt
6 i 7 została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1 951 620,00 zł. Zgodnie z art. 22c
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny
roczny obrót przekraczał dwukrotność wartości zamówienia. Zamawiający określił dla
Wykonawców warunek udziału w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, co może
skutkować wystąpieniem przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu
o unieważnienie umowy z uwagi na czynność dokonaną z naruszeniem ustawy, która mogła
mieć wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższe zachodzą przesłanki do
unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Powyższa przesłanka faktyczna ma w efekcie powodować, że prowadzenie
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepo
dlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego i uważa, że przesłanka z art.
22c ust. 2 Pzp nie może mieć w sprawie zastosowania, owa czynność nie może być
podstawą do unieważnienia postępowania, bowiem nie zostały spełnione przesłanki normy
prawnej wynikającej z przepisu art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 1 Pzp.
W
uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, Zamawiający wskazał
przepis regulujący udzielanie zamówień publicznych, który w przedmiotowy stanie
faktycznym nie może mieć zastosowania. Zamawiający przywołał przepis art. 22c ust. 2 Pzp,
który wyraźnie stanowi, że limit nałożony przez ustawodawcę na zamawiających, dotyczy
tylko i wyłącznie warunku związanego z obrotem rocznym wykonawcy. Art. 22c ust. 2 Pzp
stanowi:
„Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, o którym mowa
w ust 1 pkt 1, przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie
uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
protokole powody zastosowania
takiego wymogu.”
Tymczasem warunek udziału w postępowaniu, przytoczony przez Zamawiającego
w uzasadnien
iu o unieważnieniu postępowania stanowi, że „Zamawiający uzna warunek za
spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych
przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4 000 000,00 zł słownie: cztery
miliony złotych”. Zatem w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał, jako
parametr dopuszczający do udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, „przychód ze sprzedaży". Nie może być żadnych wątpliwości, że „obrót"
i „przychód ze sprzedaży" to różne pojęcia.
Zamawiający nie podał dedykowanej do postępowania definicji „przychodu ze
sprzedaży", zatem jedynym możliwym rozwiązaniem jest przywołanie definicji legalnych.
Definicja przychodu jest definicją ustawową, określoną w ustawie z dnia 15 lutego
1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U.2019.0.865 t.j., dalej jako:
u.p.d.o.p.), która w art. 12 wskazuje:
„1. Przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14 pojęcie przychodu z odpłatnego
zbycia rzeczy, wartość rynkowa, są w szczególności: (...)", po czym następuje szczegółowe
wyliczenie kategorii zjawisk ekonomiczno-prawnych,
które winny być jako „przychód”
traktowane.
W przedmiotowym stanie faktycznym,
zdaniem Odwołującego, nie może mieć
zastosowanie do wykonawców, którzy złożyli oferty, ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku
dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. Nr 80, poz. 350, dalej jako: u.p.d.o.f.), ale
Odwołujący przywołał również tę definicję, aby podkreślić, że pojęcia „obrotu" i „przychodu",
to różne pojęcia. Zgodnie z ogólną definicją z art. 14 ust. 1 u.p.d.o.f. „1. Za przychód
z działalności gospodarczej uważa się kwoty należne, choćby nie zostały faktycznie
otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont.
U podatników dokonujących sprzedaży towarów i usług opodatkowanych podatkiem od
towarów i usług za przychód z tej sprzedaży uważa się przychód pomniejszony o należny
podatek od towarów i usług (...)".
Pojęcie „przychód ze sprzedaży" ma węższy zakres niż „przychód" rozumiany jako
suma sprzedanych wyrobów, robót, usług, towarów i materiałów, jak i właściwej dla nich
jednostkowej ceny sprzedaży.
Pojęcie „obrotu" również posiadało definicje legalną. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, który stanowił, że „obrotem jest kwota
należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna
obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się
o otrzymane dotacje, subwencje i inne do
płaty o podobnym charakterze mające bezpośredni
wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez
podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku". Przepis został uchylony w styczniu
2014 roku i został zastąpiony nowym - art. 29a, w którym używa się pojęcia „podstawa
opodatkowania". Fakt uchylenia przepisu nie zmienił jednak sposobu rozumienia pojęcia
„obrót" w obrocie gospodarczym, który pozostaje obwiązujący.
Potwierdzenie, że oba pojęcia - „przychodu" i „obrotu" - mają różne znaczenie można
znaleźć w stanowisku organów skarbowych. Dla przykładu - Postanowienie Naczelnika
Urzędu Skarbowego w Kartuzach po rozpatrzeniu wniosku, z dnia 20.01.2006 r. o udzielenie
pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przep
isów prawa podatkowego,
wskazuje:
„(...) Ze stanu faktycznego przedstawionego przez Podatnika wynika, iż podmiot jest
podatnikiem podatku od towarów i usług, przedmiotem jego działalności jest sprzedaż
detaliczna odzieży, dokonywana na rzecz osób fizycznych nieprowadzących działalności
gospodarczej, zaś do ewidencjonowania kwot ze sprzedaży stosuje ewidencję sprzedaży.
Jednocześnie podatnik stoi na stanowisku, iż w ramach świadczonych usług i uzyskanego
obrotu, który w jego rozumieniu jest pojęciem równoznacznym z pojęciem przychodu netto
ma prawo do zwolnienia z obowiązku ewidencjonowania sprzedaży przy zastosowaniu kasy
rejestrującej do momentu przekroczenia ustalonej kwoty.
W myśl art. 14 a § 1 w/cyt. ustawy Ordynacja podatkowa, stosownie do swojej właściwości
naczelnik urzędu skarbowego, naczelnik urzędu celnego lub wójt, burmistrz (prezydent
miasta), starosta albo marszałek województwa na pisemny wniosek podatnika, płatnika lub
inkasenta mają obowiązek udzielić pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu
zastosowania prawa podatkowego w ich indywidualnych sprawach, w których nie toczy się
postępowanie podatkowe lub kontrola podatkowa albo postępowanie przed sądem
administracyjnym. Zgodnie z art. 111 ust 1, ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11
marca 2004 r. (Dz. U. nr 54, poz. 535 z późn. zm.), podatnicy dokonujący sprzedaży na
rzecz osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej oraz rolników
ryczałtowych są obowiązani prowadzić ewidencję obrotu i kwot podatku należnego przy
zastosow
aniu kas rejestrujących. Zaś sam "obrót" określają stosownie zapisy art. 29 ust. 1
mówiąc, że jest on podstawą opodatkowania. Obrotem więc jest kwota należna z tytułu
sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość
świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane datacje, subwencje
i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną)
towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę
należnego podatku. Obrotem jest również kwota pobranych zaliczek, zadatków, rat,
przedpłat pomniejszonych o podatek. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności
stanu faktycznego sprawy, stwierdzić należy, iż podmiot będący podatnikiem podatku VAT
czynnym,
przy obliczaniu obrotu uprawniającego do korzystania ze zwolnienia z obowiązku
stosowania kas rejestrujących, winien uwzględniać obrót netto uzyskany ze sprzedaży na
rzecz osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej oraz rolników
ryczałtowych, a nie jak podano we wniosku - przychód netto. "
Podsumowując należy stwierdzić, istnieje zasadnicza różnica pomiędzy pojęciem
„przychód", a pojęciem „obrót", mianowicie przez „przychód" należy rozumieć wszystkie
należności i wpływy finansowe, które otrzymuje przedsiębiorca z tytułu prowadzonej
działalności, natomiast „obrót" to wszystkie wpływy ze sprzedaży towarów i usług,
pomniejszone o kwotę należnego podatku dochodowego.
Jeżeli pojęcia „obrót" i „przychód", w tym „przychód ze sprzedaży" to różne pojęcia,
w związku z powyższym nie może mieć do tego przypadku zastosowanie art. 22c ust. 2 Pzp,
odpadają także przesłanki wskazane przez Zamawiającego - art. 93 ust. 7 Pzp oraz art. 146
ust. 6 Pzp.
Zdaniem Asseco nie
ma możliwości wskazania przepisu, który został przez
Zamawiającego naruszony. Bez wskazania takiego przepisu nie jest możliwe skuteczne
podnoszenie okoliczności wystąpienia „wady postępowania" w rozumieniu przepisu art. 97
ust. 1 pkt 7 Pzp. N
awet z opisu stanu faktycznego nie można stwierdzić, że Zamawiający
dokonał naruszenia któregokolwiek przepisu Pzp, upoważniającego go do unieważnienie
p
ostępowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził dodatkowo, że Zamawiający miał
prawo do wskazania jako warunku ekonomicznego lub finansowego „przychodu ze
sprzedaży". Art, 22c ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że określone w tym przepisie warunki
należy traktować jako podstawowe, ale niewyłączne, o czym przesądza użycie
sformułowania „w szczególności". Skoro Zamawiający uznał za istotną kwestię podlegającą
weryfikacji wartość „przychodu ze sprzedaży", miał prawo taki warunek postawić. Żaden
z wykonawców nie kwestionował przedmiotowego warunku, nie składając odwołania co do
treści SIWZ, nie podnosząc także tej kwestii we wnioskach o wyjaśnienie SIWZ. Dodatkowo
w p
ostępowaniu zostały złożone cztery oferty, więc nieskuteczny będzie zarzut o braku
uczciwej konkurencji. Wielu wykonawców mogło złożyć oferty i konkurować o zamówienie
publiczne.
Podstawą do odrzucenia ofert był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli przepis
odnoszący się do niezgodności z treścią SIWZ, a nie do warunku ekonomicznego lub
finansowego.
W podsumowaniu Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, unieważniając
p
ostępowanie wskazując, iż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp)
postąpił nieprawidłowo. Przesłanka
unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się z koniunkcji dwóch
okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada
postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero
ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie
zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje
się zawarcie ważnej umowy. Zamawiający nie udowodnił ziszczenia się przesłanek
warunkujących skuteczne zastosowanie podstawy prawnej - w związku z brakiem „wady
postępowania" nie jest możliwe dokonanie naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Biorąc pod uwagę przedstawione fakty i argumenty, Odwołujący uważa, że odwołanie
jest zasadne i konieczne.
Po przepro
wadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, które to czynności w ostateczności doprowadziły do
podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą w rankingu
ofertę, a Zamawiający pierwotnie dokonał jej wyboru. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
W dniu 26 marca 2020 roku do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego przystąpił wykonawca online-skills sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
W
przystąpieniu podniesiono, że w dniu 10.03.2020r. Zamawiający zamieścił na
swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu postępowania, ponieważ
„postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W uzasadnieniu
Zamawiający zapisał, że w SIWZ określił następujący warunek dotyczący sytuacji finansowej
lub ekonomicznej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże,
że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto w wysokości
co najmniej 4 000 000.00 zł słownie: cztery miliony złotych”, a zgodnie z artykułem 22c ust. 2
ustawy Pzp Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót przekraczał
dwuk
rotność wartości zamówienia.
Stosownie do treści art. 185 ust. 2 ustawy Pzp zgłaszający przystąpienie wykonawca
wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Interes ten polega na tym, że jeżeli Zamawiający unieważni postępowanie
i ogłosi nowe postępowanie, ustalając wymagania w zakresie zdolności ekonomicznej lub
finansowej, zgodne w ustawą Pzp, to Wykonawca będzie mógł złożyć ofertę do
postępowania.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca miał zamiar złożyć ofertę do postępowania
i spełniłby warunki udziału postępowania, gdyby Zamawiający ustalił je na prawidłowym
poziomie, czyli żądałby rocznego obrotu na poziomie 3.903.240 zł. Oferta nie została
złożona do postępowania, ponieważ Zamawiający zawyżył warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, wymagał rocznego przychodu ze
sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4.000.000,00 złotych. Gdyby Zamawiający ustalił
warunki zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, a więc żądałby obrotu, który nie przekraczałby
dwukrotności wartości zamówienia, Wykonawca złożyłby ofertę, ponieważ spełniał inne
postawione przez Zamawiającego warunki, a także dysponuje platformą, jaką wymaga
Zamawiający. Co więcej oferta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, ponieważ jej
cena była niższa o średnio 500.000 złotych od oferty, która została oceniona jako
najkorzystniejsza.
W związku z powyższym Wykonawca posiada
interes prawny w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ po unieważnieniu postępowania przez
Zamawiającego, będzie mógł złożyć ofertę do nowo ogłoszonego postępowania, spełniając
wszystkie warunki udziału w postępowaniu i składając konkurencyjną ofertę.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy
z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług
obrotem
jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku.
Kwota
należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej.
Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze
mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług
świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku oraz zgodnie
z art. 29 ust 2 tej ustawy, w przypadku gdy pobrano zaliczki,
zadatki, przedpłaty lub raty,
obrotem jest również kwota otrzymanych zaliczek, zadatków, przedpłat lub rat, pomniejszona
o przypadającą od nich kwotę podatku. Dotyczy to również otrzymanych zaliczek na dotacje,
subwencje i na inne dopłaty o podobnym charakterze.
Natomiast zgo
dnie z treścią art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przychód to każdy wpływ
finansowy
uzyskany z prowadzonej działalności gospodarczej, na który został wystawiony
dokument
sprzedaży. Przychodem są należności z tytułu wystawionej faktury (rachunku),
nawet jeśli płatność za tą fakturę jeszcze nie nastąpiła.
W myśl wskazanych przepisów zgłaszający przystąpienie spełniał warunek dotyczący
uzyskania w
jednym z ostatnich 3 lat obrotu w wysokości dwukrotności wartości zamówienia,
nie spełniał jednak warunku jeżeli chodzi o uzyskanie w jednym z ostatnich 3 lat przychodu
ze sprzedaży w wysokości co najmniej 4 000 000.00 zł.
Zgłaszający przystąpienie w dniu 26.03.2020 przesłał jego kopię Zamawiającemu
oraz
Odwołującemu.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej, Izba ustaliła, że:
Zamawiający w dniu 10 marca poinformował o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp w związku
z art. 22c ust. 2 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu zaznaczył, że Zamawiający w pkt 5 SIWZ Warunki udziału
w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia określił następujący warunek dotyczący sytuacji
finansowej lub ekonomicznej: Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca
wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto
w wysokości co najmniej 4 000 000 zł (słownie: cztery miliony złotych). Wartość szacunkowa
zamówienia wraz z zamówieniami, o których mowa w art., 67 ust. 1 pkt 6 i 7 została ustalona
przez Zamawiającego na kwotę 1 951 620,00 zł. Zgodnie z art. 22c ust. 2 ustawy Pzp
Zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót przekraczał dwukrotność
wartości zamówienia. Zamawiający określił dla Wykonawców warunek udziału
w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy, co może skutkować wystąpieniem przez
Prezesa UZP do sądu o unieważnienie umowy z uwagi na czynność dokonaną
z naruszeniem ustawy, która mogła mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie
w całości.
W odpowiedzi podniesiono, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wobec
różnych zbiorów desygnatów słów „obrót” i „przychód”, w tym także „przychód ze sprzedaży”,
treść art. 22c ust. 2 PZP, który ogranicza zamawiających w określaniu maksymalnej
wysokości obrotu, jakim wykazywać się powinni wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie przekraczał dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, nie ma
zastosowania do warunku udziału postawionego prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający w warunku oczekiwał, aby wykonawcy wykazali, że „w jednym
z ostatnich 3 lat obrotowych przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej
4,000.000, 00 zł, słownie: cztery miliony złotych”. W ocenie Odwołującego, skoro „przychód
z
e sprzedaży netto” to pojęcie o innym zakresie znaczeniowym niż „obrót”, to Zamawiający
błędnie uznał, że doszło do uchybienia art. 22c ust. 2 PZP, a w konsekwencji decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania na skutek zaistnienia w postępowaniu
ni
emożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, była bezzasadna.
Z argumentacją przedstawioną w odwołaniu Zamawiający się nie zgadza.
Zamawiający wyjaśnił, że art. 22c ustawy Pzp został wprowadzony na mocy ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
— Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw. Wspomniany przepis stanowi implementację art. 58 ust. 3 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/EU z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej: dyrektywa
klasyczna), który mówi, że w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje
zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców
zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu
instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony
minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem.
Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na
temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do
zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu
ryzyka zawodowego. Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy,
nie przekr
acza maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem
należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk
związanych z charakterem robót budowlanych, usług lub dostaw. Instytucje zamawiające
wskazują główne powody zastosowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia
lub w indywidualnym sp
rawozdaniu, o którym mowa w art. 84.
Powody wprowadzenia powyższego ograniczenia wskazane są w motywie 83
dyrektywy klasycznej. Ustawodawca unijn
y wskazał w nim, że „Zbyt surowe wymogi w
zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej często stanowią nieuzasadnioną przeszkodę
dla udziału MSP w zamówieniach publicznych. Wszelkie takie wymogi powinny być związane
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego. W szczególności instytucjom
zamawiającym nie należy zezwalać na wymaganie od wykonawców obrotu minimalnego,
który byłby nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; wymóg ten nie powinien zwykle
przekraczać dwukrotnej wysokości szacunkowej wartości zamówienia. W odpowiednio
uzasadnionych przypadkach powinna jednak istnieć możliwość stosowania zaostrzonych
wymogów. Okoliczności takie mogą dotyczyć wysokiego ryzyka związanego z realizacją
zamówienia lub faktu, że terminowa i prawidłowa realizacja zamówienia jest szczególnie
istotna, na przykład ze względu na fakt, że jest ona niezbędnym etapem poprzedzającym
realizację innych zamówień”. Z przytoczonego motywu wynika, że intencją ustawodawcy
była chęć wyeliminowania postępowań, w których instytucje zamawiające sztucznie
zawężałyby konkurencję na rynku poprzez formułowanie warunków udziału w postępowaniu
niezwiązanych z przedmiotem zamówienia lub do niego nieproporcjonalnych.
Ustawodawca krajowy, dokonując implementacji art. 58 ust. 3 dyrektywy klasycznej
do polskiego porządku prawnego, zdecydował się na powielenie treści dyrektywy.
U
stawodawca krajowy decydując się na możliwość żądania od wykonawców wykazywania
się minimalnym rocznym obrotem, przeniósł dosłowne brzmienie przepisu dyrektywy,
nie odnosząc go do siatki pojęciowej funkcjonującej w krajowym porządku prawnym.
Znaczenie pojęcia „minimalny roczny obrót”
Pojęcie „obrotu” nie jest zdefiniowane w Pzp. Zamawiający nie zgadza się jednak
z
Odwołującym, że na gruncie PZP znaczenie zwrotu „obrót” ma inne znaczenie niż zwrot
„przychód ze sprzedaży netto”.
Po pierwsze, Pzp
nie określa znaczenia słowa „obrót” czy też „przychód ze sprzedaży
ne
tto”. Z tego powodu — jak twierdzi J. Pieróg — „zamawiający żądając wykazania się
określonym minimalnym obrotem powinien określić, co należy rozumieć pod tym pojęciem”.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określił, czym jest obrót poprzez opisanie
waru
nku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej — wykonawca był
zobowiązany wskazać przychód ze sprzedaży netto.
Zamawiający przyznaje, że definicja obrotu funkcjonowała na gruncie ustawy
o podatku od towarów i usług, jednak została ona uchylona z dniem 1 stycznia 2014 r.
Uchylona definicja stanowiła, że „obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży,
pomniejszona o k
wotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia
należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje,
subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę
(kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika,
pomniejszone o kw
otę należnego podatku”. Z kolei przychód ze sprzedaży netto to pojęcie,
które jest pośrednio zdefiniowane w aktualnie obowiązujących przepisach. Art. 42 ust. 2
ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości mówi, że „Wynik działalności operacyjnej
stanowi różnicę między przychodami netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów,
z uwzględnieniem dotacji, opustów, rabatów i innych zwiększeń lub zmniejszeń, bez podatku
od towarów i usług oraz innych podatków bezpośrednio związanych z obrotem, oraz
pozostałymi przychodami operacyjnymi a wartością sprzedanych produktów, towarów
i materiałów wycenionych w kosztach wytworzenia albo cenach nabycia, albo zakupu,
powiększoną o całość poniesionych od początku roku obrotowego kosztów ogólnych
zarządu, sprzedaży produktów, towarów i materiałów oraz pozostałych kosztów
o
peracyjnych”. Jak wskazuje się w literaturze „Przychody ze sprzedaży produktów (wyrobów
i usług), towarów i materiałów ustalane są w wartościach netto, tj. bez podatku od towarów
i usług oraz innych podatków bezpośrednio związanych z obrotem, jak również bez innych
zmniejszeń ceny sprzedaży netto stosowanych w relacjach handlowych z kontrahentami
(upusty, rabaty i inne zmniejszenia ceny), ale z uwzględnieniem dotacji należnych jednostce
z
tytułu realizowanej sprzedaży”.
Zestawiając obie powyższe definicje można dojść do przekonania, że są one
pojęciowo do siebie zbliżone, jeśli nie tożsame,
Obrót w rozumieniu art. 29 ust. 1
ustawy o podatku od towarów i usług
Przychody netto ze sprzedaży w
rozumieniu art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 29
września 1994 r. o rachunkowości
Obrotem jest kwota należna z tytułu
sprzedaży,
pomniejszona
o
kwotę
należnego
podatku.
Kwota
należna
obejmuje całość świadczenia należnego od
nabywcy lub osoby trzeciej, Obrót zwiększa
się o otrzymane dotacje, subwencje i inne
dopłaty o podobnym charakterze mające
bezpośredni wpływ na cenę (kwotę
należną) towarów dostarczanych lub usług
świadczonych
przez
podatnika,
pomniejszone o kwotę należnego podatku.
Przychody netto ze sprzedaży produktów,
towarów i materiałów, z uwzględnieniem
dotacji
,
opustów,
rabatów
i
innych
zwiększeń lub zmniejszeń, bez podatku od
towarów i usług oraz innych podatków
bezpośrednio związanych z obrotem, oraz
pozostałymi przychodami operacyjnymi
W ocenie Odwołującego przez przychód należy rozumieć wszystkie należności
i wpływy finansowe, które przedsiębiorca otrzymuje z tytułu prowadzonej działalności
(bez pomniejszania ich o kwotę należnego podatku dochodowego). Odwołujący nie wyjaśnia,
dlaczego poprzez „przychód” rozumie on wyłącznie wpływy niepomniejszone o należny
podatek od towarów i usług, i dlaczego na potrzeby rekonstrukcji znaczenia pojęcia
„przychodów ze sprzedaży netto” posługuje się on ustawą o podatku dochodowym od
osób fizycznych oraz ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych. Według
Zamawiającego jest to zabieg sztuczny, wykreowany na potrzeby odwołania. Właściwą
interpretacją jest zastosowanie pojęć znajdujących swoją definicję w obowiązujących
przepisach
— a takim pojęciem jest właśnie pojęcie przychodu ze sprzedaży netto
w rozumieniu ustawy o
rachunkowości. Ponadto należy pamiętać, że art. 22c PZP dotyczy
badania przez zamawiającego sytuacji finansowej lub ekonomicznej wykonawców. W jej
ramach zamawiający może domagać się od wykonawców podania określonych wskaźników
ekonomicznych, a do taki
ch należy zaliczyć przychody netto ze sprzedaży, stanowiące
element wyniku działalności operacyjnej w rozumieniu ustawy o rachunkowości.
Po drugie, powszechnie przyjmuje się, że przez obrót w rozumieniu art. 22c ust. 1
PZP należy rozumieć — tak jak przyjął Zamawiający — przychód ze sprzedaży:
1.
J. Piróg uważa, że przez obrót, wobec niewystępowania takiego wskaźnika
w
sprawozdaniach finansowych, należy rozumieć przychody z prowadzonej działalności
gospodarczej:
„Pojęcie obrotu nie występuje w sprawozdaniach finansowych. Stąd
zamawiający żądając wykazania się określonym minimalnym obrotem powinien określić,
co należy rozumieć pod tym pojęciem. Za najlepsze rozwiązanie należałoby uznać
wskazanie, że chodzi o przychody z prowadzonej działalności gospodarczej. Nie oddaje to
oczywiście pojęcia obrotu, bo wtedy należałoby oprócz wszelkich przychodów liczyć
zapewne też koszty, ale przynajmniej daje się łatwo ustalić (pojęcie przychodu występuje
w sprawozdaniach finansowych), a co ważniejsze — może być przydatne dla oceny sytuacji
ekonomicznej wykonawcy. Poza tym w art. 22c ust. 1
wskaźniki ekonomiczne wymieniono
przykładowo, nie ma więc obaw, aby wymagając posiadania określonego przychodu
naruszo
ny został przepis PrZamPubl. Szczególnie istotne jest to w kontekście art. 22c ust. 2,
który ogranicza wielkość żądanego obrotu do dwukrotnej wartości zamówienia. Za jedyny
adekwatny wskaźnik dla wartości zamówienia należy uznać przychód z prowadzonej
dz
iałalności gospodarczej. Tylko wtedy można mówić o niezbędności badania sytuacji
ekonomicznej dla realizacji
zamówienia”;
2.
Sam ustawodawca utożsamia pojęcie obrotu z pojęciem przychodu z prowadzonej
działalności gospodarczej, co wynika z uzasadnienia do ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy
— Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw:
„Do projektu ustawy zostało m.in. wprowadzone ograniczenie wynikające z dyrektyw
w zakresie ustanawiania przez zamawiających maksymalnej wysokości rocznego obrotu jako
warunku w ramach kryteriów kwalifikacji dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W przypadku gdy zamawiający będzie wymagał, aby wykonawcy wykazali się określonym
minimalnym rocznym przychodem, w tym określonym minimalnym przychodem w obszarze
objętym zamówieniem publicznym, zamawiający nie będzie mógł żądać, aby minimalny
roczny przychód przekraczał maksymalnie dwukrotność wartości zamówienia publicznego,
z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego lub sposobu jego realizacji (projektowany art. 22c)”.
Zamawiający dodał, że w nowej ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (która wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r.) ustawodawca zdecydował się na
ujednolicenie stosowanej terminologii. Nowa ustawa przewiduje w art. 115 ust. 1 pkt 1,
że w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne
roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem. Jednocześnie w art. 115 ust.
2 ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający nie może wymagać, aby minimalne
roczne przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczały dwukrotność wartości
zamówienia. Świadczy to o jednoznacznym utożsamianiu przez ustawodawcę pojęcia
„obrotu” z pojęciem „przychodu netto ze sprzedaży”
3.
Podobną interpretację zaprezentowała M. Moras: „Na podstawie art. 22c ust. 1 pkt 1
ZamPublU można poddać ocenie minimalny roczny obrót wykonawców, w tym określony
minimalny roczny obrót w zakresie objętym zamówieniem. Ukształtowanie tego warunku,
pomimo że wydaje się zadaniem łatwym, budzi jednak wątpliwości. Pojawiają się one
w odniesieniu do pojęcia „obrotu”, które zostało wprost przeniesione do ZamPublU oraz do
RodzDokR z dyrektywy 2014
/24/UE, bez jego doprecyzowania. Pojęcie obrotu pojawia się
w wielu polskich aktach prawnych, m.in. w ustawie z 16.2.2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów. Kluczowe znaczenie ma jednak ustawa z 11.3.2004 r. o podatku od towarów
i usług, choć co do zasady obrót nie stanowi już podstawy opodatkowania (art. 29a ust. 1
VATU z zastrzeżeniem ust. 2—5, art. 30a—30c, art. 32, art. 119, art. 120 ust, 4 i 5 VATU).
Przed nowelizacją VATU ustawą z 7.12.2012 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów
i usług oraz niektórych innych ustaw uchylony przepis art. 29 ust. 1 VATU jako podstawę
opodatkowania wskazywał obrót i definiował go jako kwotę należną z tytułu sprzedaży,
obejmuj
ącą całość świadczenia należnego od nabywcy pomniejszoną o kwotę należnego
podatku, Akt
ualnie jednak definicja obrotu już nie występuje w VATU, choć pojęcie to nadal
pojawia się w przedmiotowej ustawie, a mianowicie w art. 90 VATU, dotyczącym
częściowego odliczania podatku. W świetle art. 90 ust. 9a VATU obrót przyjmuje się
w wartości netto. W świetle obowiązującego art. 29a VATU podstawę opodatkowania
stanowi teraz zapłata, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma
otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie
z otrzymanymi dotacja
mi, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze,
mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez
podatnika. Pojęcie obrotu pojawia się także w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów
z 20,122017 r. w spra
wie zwolnień z obowiązku prowadzenia ewidencji przy zastosowaniu
kas
rejestrujących. Zwolnienie z obowiązku ewidencjonowania na kasie fiskalnej
w określonym w rozporządzeniu okresie uzależnione jest od obrotu. W przypadku podmiotów
zwolnionych z VAT, ust
alając limit obrotów do zwolnienia z kasy, należy uwzględnić całość
należności brutto, a czynni podatnicy VAT w przypadku obrotu uwzględniając kwoty netto.
Mając na uwadze powyższe, w doktrynie podnosi się, że ze względu na to, iż pojęcie obrotu
jest
zbliżone do pojęcia przychodu, to właśnie przychód z prowadzonej działalności
gospodarczej należy poddać ocenie. Obrót bowiem w przeciwieństwie do przychodu nie
znajduje bezpośredniego odzwierciedlenia w sprawozdaniu finansowym i stąd pojawiają się
problemy z jego
weryfikacją przez zamawiających. Sprawdzając natomiast obrót
zamawiający mogą żądać jedynie oświadczenia wykonawcy o jego rocznym obrocie.
Z uwagi na przykładowe wyliczenie wymagań potwierdzających odpowiednią zdolność
finansową lub ekonomiczną wykonawcy w art. 22c ust. 1 ZamPublU wymóg wykazania się
odpowiednim przychodem, a nie obrotem, jest dopuszczalny”.
N
awet jeżeli uznać, że pojęcie „obrót” ma odmienny zakres znaczeniowy niż pojęcie
„przychodu ze sprzedaży” (z czym Zamawiający się nie zgadza), to w ocenie
Zamawiającego art. 22c ust. 2 PZP limitujący wysokość żądanego obrotu do dwukrotności
wartości szacunkowej zamówienia ma zastosowanie również do tych postępowań, w których
zamawiający żądał wykazania od wykonawców przychodu ze sprzedaży, a nie osiąganego
obrotu.
Dla przykładu:
1.
W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2015 r., sygn. KIO/KD
24/15,
przesądzono, że przywołane powyżej ograniczenie ma zastosowanie do postępowań,
w
których zamawiający domaga się od wykonawców wykazaniem się „przychodem netto ze
sprzedaży”. Prezes UZP w informacji o wynikach kontroli zakwestionował warunek udziału
w postępowaniu, na mocy którego o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca,
który osiągnął roczny przychód netto ze sprzedaży w ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, co najmniej w wysokości
20.000.000,00 zł w każdym roku, przy czym szacunkowa wartość udzielanego zamówienia
wyniosła równowartość 8.943.181,62 zł, Prezes UZP uznał powyższy warunek za
nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. W uzasadnieniu uchwały KIO wskazała, że:
„Pewne wytyczne zawiera Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE.
Jakkolwiek nie ma
ona jeszcze charakteru dokumentu obowiązującego, stanowi jednak
wyraz zbioru doświadczeń i spostrzeżeń na podstawie wieloletnich doświadczeń. W motywie
83 wyraża ona wytyczne co do sposobu konstruowania warunków w zakresie zdolności
finansowej i ekonomicznej. Wskazuje, że zbyt surowe wymogi w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej często stanowią nieuzasadnioną przeszkodę dla udziału MŠP
w zamówieniach publicznych. Wszelkie takie wymogi powinny być związane z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalne do niego. W szczególności instytucjom zamawiającym nie
należy zezwalać na wymaganie od wykonawców obrotu minimalnego, który byłby
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; wymóg ten nie powinien zwykle przekraczać
dwukrotnej wysokości szacunkowej wartości zamówienia. W odpowiednio uzasadnionych
przypadkach powinna jednak istnieć możliwość stosowania zaostrzonych wymogów.
Okoliczności takie mogą dotyczyć wysokiego ryzyka związanego z realizacją zamówienia lub
faktu, że terminowa i prawidłowa realizacja zamówienia jest szczególnie istotna, na przykład
ze względu na fakt, że jest ona niezbędnym etapem poprzedzającym realizację innych
zamówień. We wskazanym motywie mówi się, że w takich odpowiednio uzasadnionych
przypadkach instytucje zamawiające powinny zachować swobodę samodzielnego
decydowania o tym, czy surowsze wymogi dotyczące minimalnego obrotu byłyby właściwe
i stosowne, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy
mają zostać zastosowane surowsze wymogi dotyczące minimalnego obrotu, instytucje
zamawiające powinny zachować swobodę w zakresie ustalania jego poziomu, o ile jest on
związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. W przypadku gdy instytucja
zamawiająca postanowi, że wymóg dotyczący minimalnego obrotu powinien zostać ustalony
na wyższym poziomie niż dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia, stosowne
indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie
głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Art. 58 ust. 3 Dyrektywy przewiduje zaś,
że instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez
wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia,
w tym cel
u mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny
roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Minimalny
roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności
szacunkowe
j wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków
odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych,
usług lub dostaw. Wymaganie - tak jak uczynił to Zamawiający w postępowaniu - by
wykonawca wykazał się corocznie, przez ostatnie trzy lata przychodem netto ze sprzedaży
na poziomie co najmniej 20 000 000 zł, przy wartości szacunkowej zamówienia równej 8 943
181,62 zł, należy uznać za nadmierne. Obejmuje ono w każdym z lat ponad dwukrotność
wartości szacunkowej zamówienia”. Tym samym KIO przyjęła, że zakaz przekraczania
dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia przy formułowaniu warunku udziału
w postępowaniu dotyczy zarówno obrotu, jak i „przychodu netto ze sprzedaży”,
2.
Interpr
etacja Odwołującego sprowadzająca się do odróżnienia „obrotu” od „przychodu
netto ze sprzedaży” oraz twierdzenia, że art. 22c ust. 2 PZP dotyczy wyłącznie sytuacji,
w których zamawiający domaga się wykazania „obrotu”, ale nie dotyczy sytuacji, w której
wymaga się wykazania „przychodu netto ze sprzedaży”, prowadzi do sytuacji, w której
Zamawiający mogliby z łatwością ominąć dyspozycję art. 22c ust 2 PZP. Wystarczyłoby, aby
zamawiający wymagali wykazywania się przychodem netto ze sprzedaży i w ten sposób
byliby nieograniczeni w
możliwości formułowania wartości przychodu, jaką mieliby
wykazywać się wykonawcy. Skoro bowiem art. 22c ust. 2 ustawy Pzp nie miałby
zastosowania do „przychodu netto ze sprzedaży", to nic nie stałoby na przeszkodzie, aby
zamawiający domagali się wykazania przez wykonawców przychodami stanowiącymi np.
cztero-
lub pięciokrotność szacunkowej wartości zamówienia. Stoi to w oczywistej
sprzeczności ratio legis art. 58 dyrektywy klasycznej i art. 22c PZP, które formułują zakaz
stawiania warunków nieproporcjonalnych i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu ujawniła się wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP. Zgodnie z art. 146 ust. 6 PZP, Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Bez wątpienia ewentualne naruszenie art. 22c ust. 2 odnoszącego się do warunków udziału
w
postępowaniu i nakazującego kształtowanie tych warunków w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, może mieć wpływ na wynik postępowania. Jednocześnie etap, na
którym ewentualne uchybienie zostało przez Zamawiającego dostrzeżone, uniemożliwiał mu
zmianę postanowień dokumentacji przetargowej w zakresie postawionych warunków udziału
w postępowaniu. Jedynym możliwym rozwiązaniem zdaniem Zamawiającego jest
unieważnienie postępowania — co uczyniono. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający
wnosił o oddalenie odwołania.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika postępowania oraz ustalenia własne
poczynione na podstawie przekazanej d
okumentacji i złożonych dowodów, Izba uznała, że
odwołanie podlegało oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przesłanka powyższa może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie
obarczone
taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest
niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc
z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie
przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna,
iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do prowadzenia postępowania są wadą
w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc taką, która skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania.
Izba stwierdziła, że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności
spoczywa na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art.
6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić zasadność
unieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazać w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca
możliwość unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania powołał się
na treść ustalonego warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, by o udzielenie
zamówienia ubiegali się wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał, że uzna warunek
za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że uzyskał w jednym z ostatnich 3 lat obrotowych
przychód ze sprzedaży netto w wysokości co najmniej 4 000 000 zł, słownie: cztery miliony
złotych. W przypadku wykazania wartości przychodu w walutach innych niż PLN,
Zamawiający ustalił, że przeliczy przychód netto według średniego kursu NBP na dzień
zakończenia roku obrotowego. Natomiast zgodnie z Rozdziałem VI, w tym punktami 2.4 i 3.2
SIWZ Zamawiający w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu odwoływał się do pojęcia „obrotu”.
Z protokołu postępowania ZP wynika, że wartość szacunkową zamówienia ustalono
na 1 951
620 zł wraz z przewidywanymi w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp zamówieniami
uzupełniającymi i dodatkowymi. Wartość zamówienia ustalono na podstawie rozeznania
cenowego.
Powyższe ustalenia w ocenie składu orzekającego Izby implikują okoliczność,
że ziściła się jedna z przesłanek skutkujących możliwością unieważnienia umowy w świetle
przyczyn podanych przez Zamawiającego. W opinii Izby, w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania wykazał, że mogło mieć miejsce
naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Co prawda
naruszenia przepisów dotyczących ustalenia warunków udziału w postępowaniu
ustawodawca nie wymienił wprost wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy
na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp wprost
, ale podstawę taką może stanowić art. 146
ust. 6 ustawy Pzp przywołany w uzasadnieniu odwołania przez samego Odwołującego.
Skoro Prezes UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może
unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. W przeciwnym wypadku powstałby
stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy
w sprawie
zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych
poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu
o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do
zaakceptowania
, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności
dochowania zasa
d związanych z dyscypliną finansów publicznych. Nie bez znaczenia
pozostaje okoliczność, że zamówienie jest dofinansowane ze środków Unii Europejskiej,
podlegać więc może kontroli wielu instytucji, które badały będą również prawidłowość
samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dochowanie wszystkich zasad
prowadzenia takiego postępowania, tak na gruncie przepisów krajowych, jak również na
gruncie prawa europejskiego.
Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SIWZ,
w tym opisu
warunków udziału w postępowaniu, ustalenie właściwego „poziomu” spełniania
tych warunków dla wykonawców w odniesieniu do wszystkich elementów opisu przedmiotu
zamówienia jako elementu znaczącego i warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez
zainteresowanych wykonawców, a także ustalenia kręgu wykonawców, którzy mogą ubiegać
się o dane zamówienie, którzy gwarantują prawidłową jego realizację. W ocenie składu
niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek spełnienia warunków
podmiotowych
zamówienia może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu
dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Nieprawidłowy opis
warunków udziału stanowi naruszenie zasad określonych w ustawie Pzp. Nie można
wykluczyć, że gdyby ten i ustalone zasady ich spełniania były opisane inaczej, to krąg
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia byłby inny. Izba uważa, że do
ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej
umowy (tak wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 76/18).
Tego rodzaju stwierdzona
wada postępowania na obecnym jego etapie nie może
zostać usunięta choćby przez zmianę opisu warunków, czy też ich doprecyzowanie, zgodnie
z potrzebami Zamawiającego i Wykonawców. Wada ta więc ma charakter nieusuwalny.
Niewątpliwie taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przy czym Izba
zgadza się z argumentacją przedstawioną przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i zauważa, że nawet jeżeli uznać, że pojęcie
„obrót” ma odmienny zakres znaczeniowy niż pojęcie „przychodu ze sprzedaży”, to art. 22c
ust. 2 ustawy Pzp limituje
wysokość żądanego wskaźnika finansowego do dwukrotności
wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto istotne jest, co potwierdza również stanowisko
doktryny i orzecznictwa przywołane w odpowiedzi na odwołanie, że istotne jest przy
stosowaniu pojęć używanych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a nie wynikających
wprost z ustawy Pzp i nie posiadających definicji legalnej, by SIWZ i inne dokumenty
składające się na dokumentację postępowania, definicje używanych pojęć zawierały.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający takiego zdefiniowania pojęć nie dokonał, co
dodatkowo mogło przełożyć się na ustalenia wykonawców zainteresowanych wzięciem
udziału w postępowaniu. Odmienne, różne rozumienie pojęć użytych w warunku udziału
w postępowaniu mogło spowodować, że część wykonawców nie zdecydowała się na udział
w postępowaniu, zakładając że warunków tych nie spełnia. Izba stoi na stanowisko,
że odwołujący nie przedstawił dowodów ponad wszelką wątpliwość rozstrzygających,
że przywołane pojęcia można rozumieć w odmienny sposób. Odwołujący w dokumencie
JEDZ, który odwołuje się do pojęcia „obrót” wpisał dane ze sprawozdania finansowego
odnoszące się do pojęcia „przychód ze sprzedaży”, natomiast na etapie postępowania
odwoławczego wskazywał, że należy dokonać rozróżnienia między tymi pojęciami. Złożono
ekspertyzę prywatną, która tego rozróżnienia miała dowodzić. Wskazać należy, iż dokument
ten może być oceniany jedynie w kategorii argumentacji strony, taka opinia nie może zostać
uznana za opinię biegłego.
Ponad wszelką wątpliwość przede wszystkim ustalona w warunku kwota
4 000
000,00 zł przekraczała dwukrotność wartości szacunkowej zamówienia, bez względu
na to, czy warunek odnosił się do pojęcia „obrotu”, czy do pojęcia „przychodu ze sprzedaży”.
To zaś w ocenie Izby powodowało wadliwość ustalonego warunku ab initio. Sposób ustalenia
warunku udziału w postępowaniu, zamienne używanie przez Zamawiającego pojęć, brak
definicji legalnej w dokumentacji SIWZ, w ocenie Izby mógłby podważać prawidłowość tak
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia i dokonany wybór oferty
najkorzystniejszej.
Izba zauważa, że opis warunków udziału w postępowaniu winien być dokonany
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący ale jednocześnie z uwzględnieniem potrzeb
Zamawiającego, ponieważ prawa takiego nie można mu odmówić. Jednocześnie precyzyjne
opisanie
warunków i sposobu badania tej zgodności przez Zamawiającego w stosunku do
możliwości wykonawców zapobiegnie w przyszłości ewentualnej różnicy zdań między
stronami umowy, tj. Zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
Nie można również zapominać, że prawem wykonawców jest wymaganie dokonania oceny
prawidłowości złożonych ofert przy uwzględnieniu jak najbardziej obiektywnie i rzeczowo
opisanych kryteriów, zwłaszcza co do podmiotowych możliwości wykonania zamówienia.
Ponadto warunki udziału w postępowaniu powinny w taki sposób odnosić się do przedmiotu
zamówienia, by zapewnić Zamawiającemu w przyszłości jak najlepszy wybór podmiotu, który
z należytą starannością i w sposób niewadliwy opisany przedmiot zamówienia zrealizuje,
wykona.
Nie może także przesądzać o prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia
okoliczność, że oferty innych wykonawców zostały odrzucone na innej podstawie niż ocena
spełniania warunków udziału. Na obecnym etapie nie można antycypować jaki charakter
i przebieg miałaby ocena dokonana na podstawie zakwestionowanych zapisów, jaki były jej
wynik, czy miałby on obiektywny charakter w przypadku badania innych ofert. Nie można
wykluczać, że doszłoby do naruszenie zasady równego traktowania, gdyby tylko oferta
Odwołującego w danym zakresie przeszła z wynikiem pozytywnym ocenę, a wyniki dla
pozostałych ofert byłyby negatywne lub niejednoznaczne.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie
w
oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia wykazał w sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością
unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania
w sposób arbitralny.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 587/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 583/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 520/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 477/20 z dnia 2020-06-01
- Sygn. akt KIO 534/20 z dnia 2020-05-29
