rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 201/20
KIO 201/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 roku przez
wykonawcę: MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie, Włochy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. Oddział w Rembelszczyźnie, z siedzibą
w
Rembelszczyźnie
przy udziale wykonawców:
1)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum (1) BUDIMEX
S.A. (Lider), (2) Mostostal Kraków S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera
w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego;
2) IDS-
BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 roku przez
wykonawcę: MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie, Włochy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. Oddział w Rembelszczyźnie, z siedzibą
w
Rembelszczyźnie
przy udziale wykonawców:
1)
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum (1) BUDIMEX
S.A. (Lider), (2) Mostostal Kraków S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera
w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego;
2) IDS-
BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 Pzp w
zakresie
oceny
zobowiązań
udostępniających
zasoby
złożonych
przez
Przystępującego IDS – BUD i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
w części I zamówienia, a także nakazuje powtórzenie
procesu badania i oceny ofert, z zastosowaniem procedury przewidzianej w art. 26 ust.
4 ustawy Pzp, w tym wezwanie Przystępującego IDS do wyjaśnienia dokumentu
zobowiązania podmiotu trzeciego ZRUG do użyczenia zasobów celem precyzyjnego
okr
eślenia sposobu korzystania z udostępnianych zasobów wiedzy i doświadczenia.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3.
kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego:
Operatora
Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., w imieniu którego postępowanie prowadzi
Operator
Gazociągów
Przesyłowych
GAZ
-
SYSTEM
S.A.
Oddział
w Rembelszczyźnie, z siedzibą w Rembelszczyźnie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego MAX
STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie, Włochy tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator
Gazociągów
Przesyłowych
GAZ
-
SYSTEM
S.A.
Oddział
w Rembelszczyźnie, z siedzibą w Rembelszczyźnie na rzecz Odwołującego
-
MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie, Włochy kwotę
w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset
złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 201/20
UZASADNIENIE
W dniu 31 stycznia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1834 ze zmianami) (dalej jako
„Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca
MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie, Włochy (dalej jako
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Budowę międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie
systemów przesyłowych Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi na terenie województwa mazowieckiego, podlaskiego
i warmińsko- mazurskiego, tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek północny”, cześć I, prowadzi
Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., w imieniu którego
postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. Oddział
w Rembelszczyźnie, z siedzibą w Nieporęcie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem
2019/S 171-418536.
O
dwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegających na:
-
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez IDS - BUD S.A. (dalej jako
„IDS”) w zakresie części I,
-
zaniechaniu wykluczenia IDS z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, względnie na zaniechaniu odrzucenia jego oferty
jako niezgodnej z SIWZ,
o czym Odwołujący dowiedział się dnia 21 stycznia 2020 r., z pisma Zamawiającego
przesłanego za pośrednictwem platformy elektronicznej.
Zaskarżonym czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie:
- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia IDS z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału dotyczącego posiadania wymaganych przez Zamawiającego
zdolności technicznych i zawodowych, wobec niewykazania realności udostępnienia tych
zasobów przez podmioty, na zasobach którego IDS polega, ubiegając się o przedmiotowe
zamówienie,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IDS jako
niezgodnej z SIWZ w sytuacji, gdy z treści zobowiązania podmiotu trzeciego załączonego do
oferty IDS wynika, że Wykonawca nie zamierza zrealizować całości zamówienia z udziałem
członków personelu wymaganego zapisami OPZ.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez IDS;
-
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie
Zamawia
jącemu wykluczenia IDS z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Obecnie
oferta Odwołującego, z wynikiem 93,75 punktu, jest sklasyfikowana na drugiej pozycji listy
rankingowej, za ofertą IDS, która otrzymała, mimo wyższej ceny ofertowej, 94,00 punktu.
Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest więc pozbawienie Odwołującego
możliwości realizacji zamówienia, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób
prawidłowy, i która będzie stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”. W razie
uwzględnienia odwołania Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Szkoda obejmuje co
najmniej utratę planowanych do uzyskania przez Odwołującego w wyniku realizacji
zamówienia zysków.
T
ermin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
W uzasadn
ieniu Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest budowa
międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych
Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego
obsługi na terenie województwa mazowieckiego, podlaskiego i warmińsko-mazurskiego,
tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek północny (pkt III. 1. SIWZ). Zadanie nr 1 obejmuje odcinek
od ZZU Rudka Skroda do ZZUP Konopki o długości 60,643 km (od km 0 do km 60,643).
Połączenie rur składających się na budowany gazociąg ma nastąpić - w przeważającej
mierze -
metodą spawania automatycznego. Uwzględniając tę okoliczność, Zamawiający
wprowadził następujące warunki udziału w postępowaniu:
„Wiedza i doświadczenie — pkt IX.5 SIWZ:
W okresie ostatnich d
ziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali co najmniej jedno
zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych
o następujących parametrach spełnionych łącznie:
a)
o długości co najmniej: 12 km dla Części nr 1 (...),
b)
o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowia
dać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3
MPa,
c)
o średnicy co najmniej DN 500,
d)
z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN
ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,
e)
którego cześć liniowa była spawana w sposób zmechanizowany.
Technologia - pkt IX.6 SIWZ:
Posiadają zatwierdzoną technologię spawania zmechanizowanego i montażowego, zgodnie
z wymaganiami normy PN-EN ISO 15614-1. Technologia spawania zmechanizowanego
i montażowego winna dotyczyć wykonania złącza doczołowego rur ze stali w gatunku co
najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70
zgodnie z wymaganiami normy API5L. Złącza próbne (egzaminacyjne) winny być wykonane
na rurach o średnicy co najmniej DN 700 o grubości ścianki 17,5 mm.
Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej.
Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika we
wnętrznego, w której głowica automatu
spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy
zamontowanej na spawanej rurze.
Zamawiający „spawanie w sposób montażowy” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowanie
m centrownika zewnętrznego, w której złącze jest wykonywane
ręcznie.
Sprzęt — pkt IX.7 SIWZ:
Dysponują lub będą dysponować następującymi urządzeniami w celu realizacji zamówienia:
1)
czołówkami spawalniczymi do zmechanizowanego spawania obwodowego rur
o średnicy DN 700, w ilości co najmniej: 2 szt. dla Części nr 1; (...)
2)
zespołami układkowymi w ilości co najmniej: 2 szt. dl Części nr 1”.
Zgodnie z art. 22 ust. 1
a Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Okoliczność, iż Zamawiający stawia wskazane warunki, z których każdy związany jest
z wiedzą, doświadczeniem, technologią lub sprzętem koniecznymi do wykonania
automatycznego spawania, potwierdza, że to właśnie posiadanie tych zasobów - zasobów
związanych z tym zakresem robót opisanym OPZ - przesądza o zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w pkt IX. 10 SIWZ wymagał dodatkowo, by wykonawcy wykazali, że:
„Dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania
kwalifikacje zawodowe
i doświadczenie, w tym: (...)”.
IDS w złożonej ofercie wskazał, że powołane powyżej warunki spełni, w oparciu
o zasoby tzw. podmiotów trzecich, tj. „ZRUG” sp. z o.o. (ZRUG) oraz ROMGOS G. Sp. z o.o.
(ROMGOS).
Z treści zobowiązań (uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) tych
podmiotów do udostępnienia IDS zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia wynika, że:
ZRUG
a)
ZRUG udostępnił IDS swoją zdolność zawodową - wiedzę i doświadczenie zdobyte
podczas realizacji zamówienia pn.: Budowa Gazociągu DN700 Szczecin - Lwówek, Etap I
Gazociąg DN 700 Szczecin - Gorzów Wielkopolski, Etap II Gazociąg DN 700 Gorzów
Wielkopolski -
Lwówek.
ZRUG dodatkowo oświadczył także, iż:
b)
sposób wykorzystania naszych zasobów przy wykonywaniu przedmiotowego
Zamówienia: udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie części robót budowlano-
montażowych w zakresie budowy gazociągu DN 700 Polska-Litwa odcinek północny - Część
nr 1 -
Zadanie nr 1 od ZZU Rudka Skrada do ZZUP Konopki o długości 60,643 km
(od km 0 do km 60,643);
c)
zakres i okres udziału nas przy wykonywaniu przedmiotowego Zamówienia:
wykonanie c
zęści robót budowlano-montażowych w zakresie budowy gazociągu (…), które
będą realizowane od początku do końca terminu realizacji zamówienia, na podstawie umowy
o podwykonawstwo.
Jednocześnie oświadczono, iż w odniesieniu do udostępnianych zdolności, na których
polega Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu
(dotyczy wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i/lub doświadczenia), zrealizowane będą
roboty budowlane w następującym zakresie: budowa gazociągu (…), których wskazane
zdo
lności dotyczą.
Z
daniem Odwołującego z oświadczenia ZRUG wynika wprawdzie, że wskazany
podmiot ma zostać podwykonawcą IDS i ma wykonać „część” robót budowlano-
montażowych w zakresie budowy gazociągu, jednak zobowiązanie ZRUG nie precyzuje,
o jaką dokładnie część robót chodzi. Oświadczenie to, poza kilkukrotnym powieleniem
stwierdzenia o wykonaniu części robót i powtórzeniem nazwy zamówienia - powiela jedynie
treść przepisu art. 22a ust. 4 Pzp. Brak informacji w zobowiązaniu odnośnie do zakresu
robót, jakie wykonać ma ZRUG, uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy ZRUG istotnie
wykona wszystkie te roboty, do realizacji których wiedza i doświadczenie opisane warunkiem
udziału w postępowaniu są wymagane. Brak możliwości dokonania przez Zamawiającego
takiej oceny,
wyklucza możliwość przyjęcia, że IDS w sposób prawidłowy wykazało, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Wniosek ten jest tym bardziej zasady
w ocenie Odwołującego, jeśli uwzględni się
treść zobowiązania ROMGOS.
ROMGOS
Po pierwsze, ROMG
OS udostępnił IDS „kwalifikacje techniczne nabyte podczas
wykonywania spawania zmechanizowanego oraz montażowego potwierdzone posiadaniem
odpowiednich technologii spawania (WPQR) zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO
15614-
1, spełniających warunek w przedmiotowym postępowaniu”. Znamienne pozostaje, że
ROMG
OS w zobowiązaniu podkreśla, że przedmiotem udostępnienia nie jest „technologia
spawania” jako taka, lecz kwalifikacje techniczne, a więc umiejętności zdobyte przy
wykonywaniu spawania, których fakt posiadania potwierdza właśnie „zatwierdzona
technologia”.
ROMG
OS oświadczył dodatkowo, że:
„sposób wykorzystania naszych zasobów przy wykonywaniu przedmiotowego Zamówienia -
udział w realizacji części zamówienia budowy gazociągu Polska-Litwa odcinek północny,
Część 1 - Zadanie nr 1 od ZZU Rudka Skroda do ZZUP Konopki o długości 60,643 km
(od km 0 do km 60,643) w szczególności przy wykonywaniu prac spawalniczych.
zakres i okres udziału nas przy wykonywaniu przedmiotowego Zamówienia - wykonanie
części zamówienia budowy gazociągu Polska-Litwa odcinek północny, (…) przy
wykorzystaniu zatwierdzonej technologii spawania przy pracach spawalniczych w okresie od
początku do końca terminu realizacji zamówienia”.
Zwłaszcza ostatnie z przywołanych oświadczeń potwierdza, że ROMGOS będzie
w
ykonywał część zamówienia przy wykorzystaniu zatwierdzonej technologii spawania przy
pracach spawalniczych,
co należy rozumieć jako zobowiązanie do wykonania tej części prac,
która wymaga posiadania zatwierdzonej technologii spawania. OPZ wymaga, by całość prac
spawalniczych o
pisanych dokumentacją techniczną była wykonywana zatwierdzoną
technologią (pkt 6.18 OPZ).
Już to oświadczenie wskazuje na istnienie sprzeczności pomiędzy zobowiązaniami
ZRUG i ROMGOS. ROMG
OS ma wykonać w świetle swojego oświadczenia całość prac
związanych ze spawaniem gazociągu (prace wymagające wykorzystania zatwierdzonej
technologii), gdy
tymczasem wymagane do wykonania tych prac przez Zamawiającego
zdolności w postaci wiedzy i doświadczenia ma ZRUG.
Po drugie, ROMG
OS udostępnia IDS również sprzęt niezbędny do wykonania
spawania automatycznego gazociągu - 2 czołówki spawalnicze i 2 zespoły układkowe.
ROMG
OS w obu przypadkach w zobowiązaniu podkreśla, że jego zakres udziału
w realizac
ji zamówienia będzie polegał na „wykonanie części robót budowlano-montażowych
przy pomocy udostępnionych urządzeń przez okres od początku do końca terminu realizacji
zamówienia”. Z tego wynika, że ROMGOS zamierza wykonywać te roboty budowlane,
których wykonanie wymaga użycia sprzętu opisanego w warunku - a więc roboty polegające
na spawaniu i układaniu gazociągu. Są to więc roboty wymagające posiadania wiedzy
i doświadczenia, do których odnosi się warunek udziału w postępowaniu, które posiada
ZRUG, nie ROMGOS.
Po trzecie, ROMG
OS udostępnia IDS prawie cały personel niezbędny do realizacji
zamówienia (z wyłączeniem jednej osoby), do którego odnoszą się warunki udziału
w postępowaniu, w tym kierownika projektu, kierownika budowy, kierownika robót
technologicznych i kierownika nadzoru robót spawalniczych. W tym przypadku ROMGOS
dodatkowo oświadcza:
„sposób wykorzystania naszych zasobów przy wykonywaniu przedmiotowego Zamówienia:
udział w realizacji zmówienia poprzez wykonanie części robót budowlano-montażowych
w ramach którego zostaną wykorzystane kwalifikacje i doświadczenie osób w/w
w zobowiązaniu, przy budowie gazociągu Polska-Litwa odcinek północny, Część 1 (…).”
Odnotowania wymaga, że zgodnie z OPZ:
-
Wykonawca jest zobowiązany w okresie obowiązywania umowy do zapewnienia
wykonywania czynności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia przez osoby
wskazane w załączniku do oferty „Potencjał kadrowy” (pkt 11.1 OPZ),
- Personel przewidziany do realizacji inwestycji w osobach Kierownik Projektu, Kierownika
budowy (...) nie może być zaangażowany w żadną inna działalność i będzie świadczył usługi
wyłącznie na rzecz przedmiotowej inwestycji (pkt 11.2 OPZ).
Skoro ROMGOS ma -
w świetle złożonego przez siebie oświadczenia - wykonywać
tylko część robót budowlano - montażowych składających się na zamówienie i tylko
w ramach tej części robót będą wykorzystywane kwalifikacje i doświadczenie osób objętych
zobowiązaniem ROMGOS, to wykonawca IDS tym samym nie dysponuje personelem
wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zgodnie z zapisami
OPZ będzie wymagany ich udział w realizacji zamówienia. Osoby te, w tym w szczególności
kierownik projektu i kierownik robót, muszą zgodnie z OPZ uczestniczyć w całości
realizowanych robót i za całość realizowanych robót odpowiadają, nie jest więc
wystarczające uczestnictwo tych osób wyłącznie w wykonywaniu robót przez jednego
z podwykonawców.
Powyższa okoliczność zdaniem Odwołującego świadczy o niezgodności treści oferty
złożonej przez IDS, której to elementem pozostaje zobowiązanie ROMGOS, z SIWZ
(z wymogami odno
szącymi się do personelu opisanymi w pkt 11 OPZ). Niezgodność ta ma
charakter nieusuwalny i jako taka winna skutkować odrzuceniem oferty IDS. Względnie,
przyjąć należałoby, że także w tym przypadku IDS nie wykazał, że w sposób realny
dysponuje personelem n
iezbędnym do realizacji zamówienia, określonym warunkami udziału
w postępowaniu, tj., że „użyczony” mu przez podmiot trzeci personel faktycznie będzie
wykonywał zadania, jakie nakłada na niego SIWZ, w pełnym zakresie.
Jedynie na marginesie
Odwołujący dodał, że całościowa analiza zobowiązania
ROMG
OS może sugerować także alternatywną opcję, że treść oświadczenia dotyczącego
personelu była podyktowana tym, iż mimo deklaracji o „częściowym” wykonaniu zamówienia,
ROMG
OS w porozumieniu z IDS zamierza wykonać całość zamówienia. Jednak w takiej
sytuacji, IDS winien zostać wykluczony z postępowania, bowiem jedynie w sposób
iluzoryczny wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
posiadania wiedzy i doświadczenia. „Nośnikiem” wiedzy i doświadczenia jest bowiem
w świetle oświadczeń IDS ZRUG, który wobec oświadczeń ROMGOS nie będzie albo w
ogóle wykonywał robót składających się na przedmiot zamówienia, albo będzie wykonywał
tak małą ich „część”, że trudno mówić o realnym udostępnieniu posiadanych przez ten
podmiot zasobów na rzecz IDS.
Jak wskaz
ała Izba w wyroku z dnia 9 listopada 2017r., sygn. akt KIO 2245/17: „Użyte
w art. 22a ust. 4 p.z.p. sformułowanie „podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi”
jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział
w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego,
może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy
wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części
zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć tako obowiązek
faktyczneg
o zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie
z wykonawcą.
Wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 22a p.z.p., musi być jednoznaczne
i nie może być domysłem lub domniemaniem. Wykonawca ma obowiązek udowodnienia,
a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko
o tym,
że sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale takie okoliczności
pozwalających stwierdzić, że udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla
oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób
zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmie
prawidłowego wykonania zamówienia.
Dyspozycja art. 22a ust. 4 p.z.p. wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby
innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi
wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem
dedukcji czy domniemania. Na podstawie do
kumentów przedstawionych w celu
potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć
możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie
udostępniony” (podobnie KIO w wyroku z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1643/18,
Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt X Ga 331/16; wyrok
KIO z 10 maja 2016 r., sygn. akt KIO 661/16).
W przedmiotowej sprawie
zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, że powyższe
wymogi zos
tały spełnione. Jeden z podmiotów trzecich ma wiedzę i doświadczenie
wymagane do realizacji zamówienia, w tym wiedzę i doświadczenie w spawaniu gazociągu
metodą zmechanizowaną (automatyczną), a drugi z podmiotów dysponuje technologią
i sprzętem potrzebnymi do wykonania spawania metodą zmechanizowaną (automatyczną)
i deklaruje, że właśnie roboty polegające na spawaniu gazociągu wykona. Tym samym
podmiot, który ma wymagane wiedzę i doświadczenie nie będzie wykonywał robót
wymagających tego doświadczenia (dwa podmioty nie mogą równocześnie wykonywać tych
samych robót, a przynajmniej w ich zobowiązaniach brak na to zgody). Powyższe prowadzi
do wniosku, że połączenie potencjałów Wykonawcy i dwóch podmiotów trzecich jest
„sztuczne”, tj. ma służyć wyłącznie formalnemu spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia przez podmioty, które
faktycznie dysponują zasobami niezbędnymi do jego należytego wykonania. Wniosek ten
wynika z
łącznej analizy obu dostarczonych przez IDS zobowiązań.
Podobnie ocenić należy kwestię dysponowania przez IDS personelem niezbędnym
do realizacji zamówienia, jeśli bowiem personel ten będzie wykorzystywany do realizacji
tylko części przedmiotu zamówienia, nie sposób przyjąć, że IDS spełnia wymagania
narzucone zapisami SIWZ.
Odwołujący zaznaczył, że IDS już raz przedstawił nowe zobowiązania podmiotów
trzecich w wykonaniu wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, a co za tym idzie, nie może obecnie
przedstawić kolejnych zobowiązań podmiotów trzecich - zobowiązań o treści odmiennej od
tej, która została zawarta w zobowiązaniach dotychczas przekazanych Zamawiającemu.
Skoro zaś mowa jest o zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego, to zakres tego
zobowiązania nie może wynikać wyłącznie z oświadczeń wykonawcy. W związku
z powyższym wezwanie IDS do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, nie wniesie nic
do sprawy. W wyniku takiego wezwania Zamawiający uzyska wyłącznie oświadczenie IDS
co do tego, jak wykonawca rozumie zobowiązanie podmiotu trzeciego, natomiast nadal nie
będzie potwierdzenia ze strony podmiotu trzeciego, że zobowiązanie o takiej właśnie treści,
jak twierdzi wykonawca, podmiot ten na siebie przyjął. Procedura z art. 26 ust. 4 Pzp nie
może przy tym służyć obejściu zakazu wzywania wykonawcy do wielokrotnego uzupełnienia
tego samego dokumentu.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wybór oferty Przystępującego IDS jako
najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu, która może podlegać odrzuceniu,
a wykonawca IDS wykluczeniu,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia,
który złożył kolejną w rankingu ofertę. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący
wykonawcy:
1)
Wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum (1) BUDIMEX S.A.
(Lider), (2)
Mostostal Kraków S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie, po
stronie Odwołującego
2) IDS-
BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego
Iz
ba potwierdziła skuteczność obu przystąpień.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ, wykonawca, który ubiega się
o przedmiotowe z
amówienie powinien wykazać, że:
(a)
w określonym okresie zrealizował co najmniej jedno zamówienie polegające na
budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o wskazanych parametrach
spełnionych łącznie, którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany (pkt
IX.5 SIWZ);
(b)
posiada zatwierdzoną technologię spawania zmechanizowanego i montażowego (pkt
IX.6 SIWZ) oraz
(c)
dysponuje l
ub będzie dysponował 2 sztukami czołówek spawalniczych do
zmechanizowanego spawania obwodowego rur o określonych parametrach (pkt IX.7 SIWZ);
(d)
dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które
będą uczestniczyć w jego wykonywaniu (pkt IX.10 SIWZ).
IDS-
BUD wykazał spełnienie powyższych warunków przez tzw. podmioty trzecie na
zasa
dach określonych w art. 22a ust. 1 PZP. Przedstawił w związku z tym:
(a)
w zakresie budowy rurociągów doświadczenie i zobowiązanie ZRUG;
(b)
w zakresie posiadanej technologii, sprzętu oraz osób zobowiązanie ROMGOS.
W zakresie
zobowiązania ZRUG Zamawiający wskazał, że ZRUG posiada wymagane
zapisami SIWZ doświadczenie w realizacji budowy rurociągu o określonych parametrach.
Ponadto, z treści zobowiązania ZRUG do udostępnienia zasobów wynika jednoznacznie, że
w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega IDS-BUD w celu wykazania spełniania
warunków udziału ZRUG zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych w następującym
zakresie:
budowy gazociągu DN 700 Polska-Litwa odcinek północny, Cześć nr 1 — Zadanie
nr 1 od ZZU Rudka Skroda do ZZUP Konopki o długości 60,643 km (od km 0 do km 60,643),
których wskazane zdolności dotyczą.
W ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że wskazane zdolności dotyczą
doświadczenia w realizacji budowy rurociągów w zakresie, który został postawiony w ramach
warunków udziału w postępowaniu odnoszącym się do doświadczenia. Ze zobowiązania
ZRUG również jednoznacznie wynika, że zaangażowanie ZRUG w realizację budowy
gazociągu będzie miało miejsce w formule podwykonawstwa.
Tym samym, oczywistym jest dla Zamawiającego, że w sytuacji w której IDS-BUD
(nieposiadający samodzielnie wymaganego doświadczenia) uzyskałby zamówienie, jego
faktyczna realizacja
odbywałby się z udziałem ZRUG jako podwykonawcy w zakresie
dotyczącym budowy gazociągu, tak jak zostało to określone w ramach warunku
doświadczenia.
W ocenie Zamawiającego sam fakt, że w zobowiązaniu ZRUG pojawia się zapis
mówiący o tym, że ZRUG weźmie udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie części
robót budowlano-montażowych, nie może być interpretowany w oderwaniu od całej treści
zobowiązania. Nie będzie zatem tak - zdaniem Zamawiającego - że zaangażowanie ZRUG
będzie miało charakter wycinkowy/ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót
budowlanych, ale obejmie całość prac w tym zakresie.
Kwestia ta będzie również uregulowana w Umowie; w jej Artykule 8.
PODWYKONAWCY w pkt. 1 ma zostać wskazany zakres prac, które Wykonawca zamierza
powierzyć Podwykonawcy w postaci Robót lub części Inwestycji. W sytuacji, gdyby okazało
się, że zamówienie zostanie udzielone IDS-BUD, zakres ten w przypadku ZRUG
obejmowałby roboty budowlane w zakresie budowy gazociągu DN 700 Polska-Litwa odcinek
północny, Część nr 1 — Zadanie nr 1 od ZZU Rudka Skroda do ZZUP Konopki o długości
60,643 km (od km O do km 60,643), zgodnie z oświadczeniem tego podmiotu zawartym
w zobowiązaniu.
Nie jest tak -
jak stara się dowodzić Odwołujący - że Zamawiający nie wie, jaki ma
być zakres prac, który będzie realizowany przez ZRUG. Tym samym udostępnienie przez
ZRUG na rzecz IDS-
BUD doświadczenia jest realne, rzeczywiste i potwierdza w pełni
warunek udziału w postępowaniu ustalony przez Zamawiającego w zakresie posiadanego
doświadczenia.
Za
mawiający celowo oddzielił samo doświadczenie w realizacji robót w zakresie
budowy gazociągów do przesytu paliw płynnych od zdolności technicznych w postaci
posiadania odpowiedniej technologii spawania oraz czołówek spawalniczych, jak również
osób o określonych kwalifikacjach.
Inaczej mówiąc, podmiot, który posiada stosowne doświadczenie w budowie
rurociągów nie musi dysponować wskazaną technologią spawania, sprzętem lub osobami.
Ma to na celu umożliwienie udziału w postępowaniu możliwie szerokiego kręgu
wy
konawców, ponieważ połączenie wszystkich wymogów, w szczególności doświadczenia
w realizacji rurociągów w określonej technologii spawania (co mogło stanowić warunek
w zakresie doświadczenia), byłoby - w ocenie Zamawiającego - nadmierne i
nieproporcjonaln
e w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ma przy tym przeszkód, aby
warunki te spełniał jeden podmiot.
Zdaniem Zamawiającego możliwa jest prawidłowa realizacja zamówienia w modelu,
w którym z jednej strony będziemy mieli podmiot dysponujący doświadczeniem w budowie
rurociągów (i który będzie realizował prace w tym zakresie), z drugiej zaś inny podmiot
dysponujący określoną technologią spawania, sprzętem i osobami o wymaganych
kwalifikacjach, który udostępni ją wykonawcy na potrzeby realizowanych przez niego robót.
Inaczej mówiąc, ZRUG - zgodnie z zobowiązaniem - będzie realizował roboty
budowlane, w następującym zakresie: budowy gazociągu DN 700 Polska-Litwa odcinek
północny, Część nr 1 — Zadanie nr 1 od ZZU Rudka Skroda do ZUP Konopki o długości
60,643 km
(od km O do km 60,643), które będą realizowane od początku do końca terminu
realizacji zamówienia, na podstawie umowy o podwykonawstwo.
ROMGOS zaś - również zgodnie z własnym zobowiązaniem - będzie wykonywał
część zamówienia budowy gazociągu Polska-Litwa odcinek północny, Część 1 — Zadanie nr
1 od ZZU Rudka Skroda do ZZUP Konopki o długości 60,643 km (od km 0 do km 60,643)
przy wykorzystaniu zatwierdzonej technologii spawania przy pracach spawalniczych
w okresie od początku do końca terminu realizacji zamówienia.
Co do zobowiązania ROMGOS, Zamawiający wskazał, że w treści zobowiązania
ROMGOS jednoznacznie wskazano, że podmiot ten udostępnia zgodnie z pkt. IX.6. SIWZ
zatwierdzoną technologię spawania zmechanizowanego i montażowego. Zdaniem
Zamawiającego odpowiada to całkowicie warunkowi udziału w postępowaniu wskazanemu
w pkt. IX.6 SIWZ.
Inną kwestia jest zakres i sposób udostępnienia tego zasobu.
Odwołujący zdaje się zupełnie pomijać ukształtowanie warunków udziału
w p
ostępowaniu. Zamawiający celowo oddzielił samo doświadczenie w realizacji robót
w zakresie budowy gazociągów do przesyłu paliw płynnych od zdolności technicznych
w postaci posiadania odpowiedniej technologii spawania oraz czołówek spawalniczych, jak
również osób o określonych kwalifikacjach.
Nie ma zatem w ocenie Zamawiającego jakichkolwiek przeszkód, aby model realizacji
przedmiotowego zamówienia wyglądał - w pewnym uproszeniu - tak, że jeden podmiot
(tu: ZRUG) prowadzi prace dotyczące budowy rurociągu z wyłączeniem prac spawalniczych,
które realizuje inny podmiot (tu: ROMGOS), wykorzystując własny sprzęt (czołówki
spawalnicze).
Różnica w zaangażowaniu ZRUG i ROMGOS (w kwestii dotyczącej
technologii spawania i wymaganego sprzętu) sprowadza się do tego, że o ile ZRUG będzie
zaangażowany w całość zadania budowy (z wyłączeniem prac spawalniczych), to ROMGOS
będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w ściśle określonym zakresie
dotyczącym prac spawalniczych.
Zamawiający za orzecznictwem Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej
podniósł, że o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych
podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania
odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru
prawnego p
owiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których
zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na
wyk
azanie istnienia tych powiązań.
Odwołujący z treści zobowiązania ROMGOS, w szczególności z informacji, że
podmiot
będzie brał udział w realizacji części zamówienia poprzez wykonanie robót
budowlano-monta
żowych budowy gazociągu
(a)
przy wykorzystaniu zatwierdzonej technologii spawania przy pracach spawalniczych,
(b)
przy pomocy udostępnionego sprzętu tj. dwóch zespołów układkowych,
(c)
w ramach którego zostaną wykorzystane kwalifikacje i doświadczenie osób
w okresie od początku do końca terminu realizacji zamówienia, wywodzi, że realizacja tych
prac wymaga wiedzy i doświadczenia, a przecież w tym zakresie (szczególnie
doświadczenia) warunek został spełniony przez ZRUG.
Ponownie
Zamawiający podkreślił, że od początku intencją Zamawiającego było takie
ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, aby mógł w nim wystartować możliwie
szeroki krąg podmiotów.
Tymczasem Odwołujący zdaje się w pewnym sensie wymuszać na Zamawiającym
zupełnie odmienny model. Zmierza on bowiem w rzeczywistości do tego, że w sytuacji, gdy
dany wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez tzw.
podmioty trzecie,
to jedynym dopuszczalnym sposobem ich spełnienia jest sytuacja, w której
zarówno doświadczenie w budowie rurociągów, jak i określona technologia spawania, sprzęt
oraz osoby o określonych kwalifikacjach pochodzą (są udostępniane) przez jeden podmiot.
Właśnie takiej sytuacji Zamawiający chciał uniknąć uznając, że będzie to zbytnio ograniczało
konkurencję (choć taki model również jest dopuszczalny).
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie bierze pod uwagę tego, że organizacja
prac dotyczących realizacji rurociągu należy do wykonawcy (tu: IDS-BUD). Oczywiście,
w niektórych elementach ta swoboda jest ograniczona, np. w związku z udziałem
w p
ostępowaniu (i realizacji zamówienia) tzw. podmiotów trzecich. Jednak nawet w takim
przypadku,
to od wykonawcy będzie zależało takie ułożenie prac i obowiązków, aby wymogi
wynikające z SIWZ, PZP i umowy zostały zachowane. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby
prace dotyczące realizacji robót w zakresie budowy rurociągu realizował faktycznie ZRUG
(jako podwykonawca IDS-BUD) w zakres
ie posiadanego doświadczenia. W zakresie,
w którym ZRUG nie posiada odpowiednich kompetencji (lub, które to kompetencje zostały
wykazane na etapie p
ostępowania przez inny podmiot), prace te będą realizowane przez
ROMGOS. W tym kontekście udział ROMGOS w realizacji zamówienia będzie ograniczony
do prac spawalniczych wykonywanych w te
chnologii, którą posiada ROMGOS.
Również w kontekście osób o określonych kwalifikacjach, ich udział w realizacji
zamówienia będzie się odbywał w ramach współpracy z IDS-BUD i ZRUG poprzez ich
bezpośrednie zaangażowanie zgodnie z posiadanymi kwalifikacjami na wskazane pozycje.
Podsumowując, w ocenie Zamawiającego nie jest tak jak próbuje dowodzić
Odwołujący, że w ramach realizacji zamówienia miałoby dojść do swoistego podziału
zak
resu zamówienia na dwie (niejako niezależne) części (fragmenty) rurociągu pomiędzy
dwa podmioty trzecie, tj. ZRUG i ROMGOS. Jak wynika z przedstawionej przez IDS-BUD
dokumentacji, w szczególności odpowiednich zobowiązań ZRUG i ROMGOS, każdy z tych
pomiotów zostanie zaangażowany do realizacji zamówienia w zakresie posiadanych
i wykazanych w p
ostępowaniu zdolności.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestników postępowania oraz ustalenia
własne poczynione na podstawie przekazanej dokumentacji i złożonych dowodów, Izba
uznała, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący i Zamawiający w złożonych pismach procesowych prawidłowo przywołali
brzmienie ustalonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu.
Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający stosując art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w odniesieniu do zobowiązań przedstawionych przez Przystępującego IDS,
w przypadku zobowiązania ZRUG wskazał, że nie wynika z niego co w rzeczywistości
zostało udostępnione w ramach posiadanej zdolności zawodowej przez podmiot trzeci. Treść
zobowiązania zawiera wyłącznie powieloną treść warunku. Wskazany w zobowiązaniu
zakres
musi być określony w sposób precyzyjny. W uzupełnieniu Przystępujący IDS miał
konkretnie wskazać zakres dostępnych Wykonawcy zasobów, sposób wykorzystania
zasobów przy wykonywaniu zamówienia oraz czy podmiot, na zdolnościach którego
Przystępujący polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, zrealizuje roboty
budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Podobnie ukształtowano treść wezwania
co do zobowiązania ROMGOS.
Odpowiadając na wezwanie Przystępujący IDS wskazał, że zobowiązanie podmiotu
ZRUG
odnosi się co w rzeczywistości zostało do dnia składania ofert udostępnione
w ramach posiadanej zdolności zawodowej przez ZRUG, a także, że zobowiązanie
ROMGOS wskazujące co w rzeczywistości zostało do dnia składania ofert udostępnione
w ramach posiadanej zdolności technicznej przez ten podmiot (dotyczy technologii spawania
zmechanizowanego i montażowego). IDS złożył również nowe zobowiązania. W przypadku
zobowiązania ZRUG jako zakres udostępnianych zasobów wskazano na doświadczenie
zdobyte podczas zadania podanego w zobowiązaniu, spełniającego wymogi co do
parametrów inwestycji określonych w warunku. W przypadku sposobu wykorzystania zasobu
podano -
udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie części robót budowlano-
montażowych w zakresie budowy gazociągu będącego przedmiotem zamówienia,
a odnośnie do zakresu i okres udziału przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia
wskazano na
wykonanie części robót budowlano-montażowych w zakresie budowy
gazociągu, które będą realizowane od początku do końca terminu realizacji zamówienia, na
podstawie umowy o podwykonawstwo
. Jednocześnie ZRUG oświadczył, że odniesieniu do
zdolności, na których polega Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu (dotyczy wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i/lub doświadczenia),
zrealizuje roboty budowlane w zakresie
budowy gazociągu, których wskazane zdolności
dotyczą.
Zgodnie z
treścią art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych l
ub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Z ust. 2 przywołanego
przepisu wynika, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. Natomiast ust. 4 przepisu stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji
których te zdolności są wymagane.
Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lipca 2017 roku (sygn. akt KIO 1299/17), w którym stwierdzono, że
„Przepisy te stanowią implementację do prawa krajowego przepisu art. 63 ust. 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Przepis ten
stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej
i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych
przypadkach
oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.
W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych,
określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia
zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy,
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności
są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów,
musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Z ww. przepisów wynika zatem prawo wykonawcy, do powołania się - celem wykazania
warunków udziału w postępowaniu - na zasoby podmiotów trzecich. Dostrzeżenia przy tym
wymaga, że w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia - prawodawca unijny
i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie
dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot
trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny.
Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które
powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy
usługi. Cel wprowadzenia tych regulacji był oczywisty, mianowicie ograniczenie zjawiska
handlu referencjami. Przepisy te służą także zapewnieniu zamawiającemu, że udostępniony
przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji
zamówienia. Z przepisów tych wynika ponadto, że konieczność zrealizowania przez podmiot
trzeci usługi lub roboty budowlanej jako podwykonawca dotyczy tej części przedmiotu
zamówienia, do realizacji której był wymagany udostępniany zasób.”
Istotą sporu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym jest odpowiedź na
pytanie, czy Przystępujący powołując się na zasoby podmiotu trzeciego ZRUG w ramach
warunku wied
zy i doświadczenia, gdzie Zamawiający wymagał zrealizowania jednego
zamówienia polegającego na budowie rurociągu (…), którego część liniowa spawana była
w sposób zmechanizowany, wskazawszy w zobowiązaniu, że podmiot udostępniający
wykonywał będzie część robót budowlano-montażowych w zakresie budowy gazociągu
będącego przedmiotem zamówienia, następnie zaś wskazawszy w zobowiązaniu innego
podmiotu
– ROMGOS na wykonywanie prac spawalniczych w określonej technologii,
udowodnił, że udostępnienie zasobów nosi cechy realności, a ZRUG będzie uczestniczył
w wykonywaniu prac w takim zakresie, jak udostępniono zasób potwierdzający posiadanie
wymaganego doświadczenia.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że
Zamawiający oddzielił ustalając warunki udziału w postępowaniu samo doświadczenie
w realizacji robót w zakresie budowy gazociągów do przesyłu paliw płynnych od zdolności
technicznych w postaci posiadania odpowiedniej technologii spawania oraz czołówek
spawalniczych, jak również osób o określonych kwalifikacjach i możliwe było spełnienie tych
warunków w sposób rozłączny. Okoliczności tej nie kwestionował również sam Odwołujący
(vide: protokół z rozprawy). Z odwołania nie można także wyczytać, że Odwołujący wiąże ze
sobą warunki posiadania doświadczenia i dysponowania określoną technologią.
Dostrzeżenia wymaga, że w przypadku jednak korzystania z zasobów podmiotów
trzecich przy wykonywaniu robót budowlanych, podmioty te muszą realizować w toku
wykonywania zamówienia roboty budowlane, do realizacji których ich zdolności są
wymagane.
Izba zgadza się z Odwołującym, że łączna analiza złożonych zobowiązań podmiotów
udostępniających IDS zasoby (choć udostępnienie to następuje w zakresie dwóch różnych
warunków udziału) może budzić wątpliwości co do sposobu wykorzystania zasobów przy
wykonywaniu zamówienia przy udziale ZRUG.
Tym niemniej Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że okoliczność ta nie
może podlegać dalszym wyjaśnieniom przez Zamawiającego przy zastosowaniu art. 26 ust.
4 ustawy Pzp.
Żądanie wykluczenia Przystępującego IDS z powodu braku spełnienia
warunków udziału w postępowaniu należy uznać za przedwczesne. W tym przypadku Izba
podkreśla, że nie jest związana żądaniami zawartymi w treści odwołania a jedynie zarzutami
zawartymi w
odwołaniu, co wynika z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że Zamawiający wzywając IDS do uzupełnienia zobowiązań
jednoznacznie w wezwaniu podkreślał, że zakres udostępnienia wskazany w zobowiązaniu
budzi jego wątpliwości. Zamawiający nie odnosił się w wezwaniu w żadnej mierze do
sposobu wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie składu nie
można również na tym etapie jednoznacznie przesądzić, że w sposobie wykonywania
przyszłego zamówienia określonym w zobowiązaniu przez podmiot trzeci jako „wykonanie
robót budowlano-montażowych” nie ujęto prac związanych ze spawaniem, w takim zakresie
jak wymagał tego warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania odpowiedniego
doświadczenia zawodowego. Sformułowanie „roboty budowlano-montażowe” jest pojęciem
szerokim, w ramach robót o takim charakterze może być wykonywany szereg różnych
czynności. Co jednocześnie nie wyklucza, że roboty spawalnicze w określonej technologii
w ramach udostępnienia zdolności technicznej wymaganej w innym warunku udziału
w postępowaniu może wykonywać inny podmiot udostępniający odrębnie własne zasoby,
to jest firma ROMGOS.
W zobowiązaniu ROMGOS jednoznacznie bowiem powiązano
wykonywanie prac spawalniczych z wykorzystaniem zatwierdzonej technologii spawania
w okresie od początku do końca terminu realizacji zamówienia. Sam Odwołujący nie
przeczył, że możliwe jest takie przekazanie zdolności technicznych.
Izba uważa, że kwestia określenia sposobu wykorzystania zasobów w toku realizacji
zamówienia przez ZRUG może zostać dodatkowo przez Zamawiającego wyjaśniona.
Niewątpliwie bowiem warunkiem udziału było między innymi posiadanie doświadczenia
w zakresie spawania w sposób zmechanizowany. Odwołujący nie kwestionował, że ZRUG
takiego doświadczenia nie posiada, że wskazane zadanie referencyjne nie odpowiada
zakresowo treści ustalonego warunku. Wielokrotnie podczas rozprawy Odwołujący
podkreślił, że kwestionuje on sam sposób wykorzystania zasobów w toku realizacji
zamówienia wynikający z treści zobowiązania. Ponownie skład orzekający podkreśla, że
jeżeli Wykonawca – IDS polega na zasobach podmiotu trzeciego, ponieważ sam
wymaganego doświadczenia zawodowego i wiedzy nie posiada, to podmiot taki musi
w przypadku zamówień na roboty budowlane uczestniczyć w realizacji zamówienia w taki
zakresie, jak zasoby udostępnił. W przedmiotowym przypadku winny to być również
elementy związane z spawaniem w sposób zmechanizowany części liniowej rurociągu, bez
względu na zastosowaną technologię, bowiem do tej ta część warunku udziału się nie
odnosiła. Tylko bowiem wówczas można byłoby uznać, iż udostępnienie zasobów jest
realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału
w postępowaniu, a nie miało jedynie wymiar czysto formalny.
W zobowiązaniu ZRUG określono natomiast, że podmiot ten będzie realizował roboty
budowlane w zakresie budowy gazociągu, których udostępniane zasoby dotyczą, od
początku do końca terminu realizacji zamówienia, na podstawie umowy o podwykonawstwo.
W tym elemencie zobowiązania określono więc czasookres korzystania z zasobów ZRUG,
natomiast jak słusznie wskazał na rozprawie Przystępujący, wybór sposobu w jaki
Wykonawca korzystał będzie z udostępnionych mu zasobów w toku realizacji zamówienia,
należy do sfery decyzji Wykonawcy, stosownie od potrzeb inwestycji i możliwości
Wykonawcy.
Tym samym Przystępujący w tej części zobowiązania sprostał wymaganiom
wykazania, że podmiot trzeci będzie realizował usługi w zakresie, w jakim udostępnił swoje
zasoby IDS co do czasu i przedmiotu warunku. Z
abrakło jednak w treści zobowiązania
odniesienia się do wszystkich elementów wymaganego poziomu doświadczenia w realizacji
inwestycji o podanych w warunku parametrach i cechach
, co powinno przełożyć się na udział
podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji prac o określonym charakterze na danym
kontrakcie.
Reasumując, Izba uznała, że zastosowanie dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp miałoby charakter przedwczesny i nie uwzględniła zarzutu naruszenia wskazanego
przepisu. Możliwe jest zastosowanie procedury wyjaśniającej co do treści zobowiązania
ZRUG, w szczególności w zakresie sposobu wykorzystania udostępnianych zasobów
i ponowienie procesu badania i oceny ofert
przy uwzględnieniu treści uzyskanych wyjaśnień.
Izba uznała za niezasadny i nieudowodniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp co do braku dysponowania personelem wymaganym zapisami SIWZ
– OPZ,
gdzie był wymagany udział w realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał również,
by w okresie obowiązywania umowy delegowany personel wykonywał czynności związane
z realizacją przedmiotu zamówienia na zasadzie wyłączności (dotyczy Kierownika Projektu,
Kierownika budowy).
Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że warunek dysponowania odpowiednim
personelem był odrębnym wymaganiem ustalonym zapisami SIWZ.
Przystępujący IDS powołał się przy spełnieniu opisanych wymagań na potencjał
podmiotu trzeciego
– zobowiązanie ROMGOS. Wskazano osoby do pełnienia następujących
funkcji: Kierownik Projektu, Kierownik Budowy,
Kierownik Robót Technologicznych,
Kierownik Nadzoru Robót Spawalniczych, Specjalista ds. BHP, Specjalista ds. systemu
zapewnienia jakości.
Z zobowiązania ROMGOS wynika, że osoby te będą uczestniczyć w wykonaniu
„Zamówienia”, posiadają niezbędne do jego wykonania kwalifikacje zawodowe
i doświadczenie. Zaznaczono w zobowiązaniu, że sposobem wykorzystania zasobu będzie
udział w realizacji zmówienia poprzez wykonanie części robót budowlano-montażowych
w ramach którego zostaną wykorzystane kwalifikacje i doświadczenie osób w/w
w zobowiązaniu, przy budowie gazociągu przez okres od początku do końca terminu
realizacji zamówienia tj. budowy gazociągu.
Poddając analizie treść przedstawionego zobowiązania Izba nie dopatrzyła się w jego
treści niezgodności z zapisami SIWZ. Odwołujący doświadczenia wskazanych osób nie
kwestionował. W zobowiązaniu oświadczono, że osoby będą dostępne od początku do
końca terminu realizacji zamówienia, dodatkowo określając ten moment jako „budowa
gazociągu”. Wskazano, że osoby będą brały udział przy wykonywaniu „Zamówienia”,
stosowanie do posiadanych kwalifikacji i doświadczenia. Izbie trudno wyobrazić sobie jak
bardziej szczegółowo można było określić zakres, sposób i czas dysponowania wymaganym
zasobem.
W ocenie składu wszelkie wymagane SIWZ przesłanki zostały w przedłożonym
zobowiązaniu ujęte i przedstawione. Co więcej zauważenia wymaga, że potencjał kadrowy
odnosi się do pełnienia głównych, kluczowych roli w procesie budowlanym, a udział takich
osób siłą rzeczy odnosić się musi do całego okresu realizacji zamówienia. Odwołujący nie
wskazał z czego wywodzi, w znaczeniu z których punktów zobowiązania, że udział personelu
kluczowego będzie ograniczony do pewnych tylko robót. Wyrażenie użyte w zobowiązaniu
„wykonanie części robót budowlano-montażowych” odnosi się do charakteru wykonywanych
robót budowlanych, nie zaś do sposobu udziału wskazanego personelu w realizacji
zamówienia i wykonywania przez te osoby czynności – robót budowlano-montażowych.
Przecież udział wskazanych osób nie będzie ograniczał się do wykonania robót budowlano-
montażowych, ponieważ nie taka jest rola przypisana dla kierownika budowy i kierowników
robót w procesie budowlanym.
Stanowisko Odwołującego jest tym bym bardziej niezrozumiałe, że sam Odwołujący
twierdził, że poszczególne warunki nie muszą być spełnione łącznie, w sensie przez jeden
podmiot. Izba nie widzi problemu, że roboty budowlane wykonywał będzie podmiot
udostępniający wiedzę i doświadczenie, natomiast personel kluczowy – nadzorujący
przebieg prac pochodził będzie od innego wykonawcy, w tym przypadku ROMGOS.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.
2 Pzp orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………………..
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 Pzp w
zakresie
oceny
zobowiązań
udostępniających
zasoby
złożonych
przez
Przystępującego IDS – BUD i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
w części I zamówienia, a także nakazuje powtórzenie
procesu badania i oceny ofert, z zastosowaniem procedury przewidzianej w art. 26 ust.
4 ustawy Pzp, w tym wezwanie Przystępującego IDS do wyjaśnienia dokumentu
zobowiązania podmiotu trzeciego ZRUG do użyczenia zasobów celem precyzyjnego
okr
eślenia sposobu korzystania z udostępnianych zasobów wiedzy i doświadczenia.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3.
kosztami
postępowania
obciąża
Zamawiającego:
Operatora
Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., w imieniu którego postępowanie prowadzi
Operator
Gazociągów
Przesyłowych
GAZ
-
SYSTEM
S.A.
Oddział
w Rembelszczyźnie, z siedzibą w Rembelszczyźnie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego MAX
STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie, Włochy tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., w imieniu którego postępowanie prowadzi Operator
Gazociągów
Przesyłowych
GAZ
-
SYSTEM
S.A.
Oddział
w Rembelszczyźnie, z siedzibą w Rembelszczyźnie na rzecz Odwołującego
-
MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie, Włochy kwotę
w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset
złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 201/20
UZASADNIENIE
W dniu 31 stycznia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1834 ze zmianami) (dalej jako
„Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca
MAX STREICHER S.P.A. z siedzibą w Parmie, Włochy (dalej jako
„Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Budowę międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie
systemów przesyłowych Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi na terenie województwa mazowieckiego, podlaskiego
i warmińsko- mazurskiego, tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek północny”, cześć I, prowadzi
Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., w imieniu którego
postępowanie prowadzi Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. Oddział
w Rembelszczyźnie, z siedzibą w Nieporęcie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem
2019/S 171-418536.
O
dwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego polegających na:
-
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez IDS - BUD S.A. (dalej jako
„IDS”) w zakresie części I,
-
zaniechaniu wykluczenia IDS z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, względnie na zaniechaniu odrzucenia jego oferty
jako niezgodnej z SIWZ,
o czym Odwołujący dowiedział się dnia 21 stycznia 2020 r., z pisma Zamawiającego
przesłanego za pośrednictwem platformy elektronicznej.
Zaskarżonym czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie:
- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia IDS z postępowania mimo, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału dotyczącego posiadania wymaganych przez Zamawiającego
zdolności technicznych i zawodowych, wobec niewykazania realności udostępnienia tych
zasobów przez podmioty, na zasobach którego IDS polega, ubiegając się o przedmiotowe
zamówienie,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IDS jako
niezgodnej z SIWZ w sytuacji, gdy z treści zobowiązania podmiotu trzeciego załączonego do
oferty IDS wynika, że Wykonawca nie zamierza zrealizować całości zamówienia z udziałem
członków personelu wymaganego zapisami OPZ.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez IDS;
-
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie
Zamawia
jącemu wykluczenia IDS z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Obecnie
oferta Odwołującego, z wynikiem 93,75 punktu, jest sklasyfikowana na drugiej pozycji listy
rankingowej, za ofertą IDS, która otrzymała, mimo wyższej ceny ofertowej, 94,00 punktu.
Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest więc pozbawienie Odwołującego
możliwości realizacji zamówienia, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób
prawidłowy, i która będzie stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”. W razie
uwzględnienia odwołania Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Szkoda obejmuje co
najmniej utratę planowanych do uzyskania przez Odwołującego w wyniku realizacji
zamówienia zysków.
T
ermin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.
W uzasadn
ieniu Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest budowa
międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych
Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego
obsługi na terenie województwa mazowieckiego, podlaskiego i warmińsko-mazurskiego,
tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek północny (pkt III. 1. SIWZ). Zadanie nr 1 obejmuje odcinek
od ZZU Rudka Skroda do ZZUP Konopki o długości 60,643 km (od km 0 do km 60,643).
Połączenie rur składających się na budowany gazociąg ma nastąpić - w przeważającej
mierze -
metodą spawania automatycznego. Uwzględniając tę okoliczność, Zamawiający
wprowadził następujące warunki udziału w postępowaniu:
„Wiedza i doświadczenie — pkt IX.5 SIWZ:
W okresie ostatnich d
ziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali co najmniej jedno
zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych
o następujących parametrach spełnionych łącznie:
a)
o długości co najmniej: 12 km dla Części nr 1 (...),
b)
o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowia
dać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3
MPa,
c)
o średnicy co najmniej DN 500,
d)
z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN
ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,
e)
którego cześć liniowa była spawana w sposób zmechanizowany.
Technologia - pkt IX.6 SIWZ:
Posiadają zatwierdzoną technologię spawania zmechanizowanego i montażowego, zgodnie
z wymaganiami normy PN-EN ISO 15614-1. Technologia spawania zmechanizowanego
i montażowego winna dotyczyć wykonania złącza doczołowego rur ze stali w gatunku co
najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70
zgodnie z wymaganiami normy API5L. Złącza próbne (egzaminacyjne) winny być wykonane
na rurach o średnicy co najmniej DN 700 o grubości ścianki 17,5 mm.
Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej.
Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika we
wnętrznego, w której głowica automatu
spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy
zamontowanej na spawanej rurze.
Zamawiający „spawanie w sposób montażowy” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowanie
m centrownika zewnętrznego, w której złącze jest wykonywane
ręcznie.
Sprzęt — pkt IX.7 SIWZ:
Dysponują lub będą dysponować następującymi urządzeniami w celu realizacji zamówienia:
1)
czołówkami spawalniczymi do zmechanizowanego spawania obwodowego rur
o średnicy DN 700, w ilości co najmniej: 2 szt. dla Części nr 1; (...)
2)
zespołami układkowymi w ilości co najmniej: 2 szt. dl Części nr 1”.
Zgodnie z art. 22 ust. 1
a Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Okoliczność, iż Zamawiający stawia wskazane warunki, z których każdy związany jest
z wiedzą, doświadczeniem, technologią lub sprzętem koniecznymi do wykonania
automatycznego spawania, potwierdza, że to właśnie posiadanie tych zasobów - zasobów
związanych z tym zakresem robót opisanym OPZ - przesądza o zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w pkt IX. 10 SIWZ wymagał dodatkowo, by wykonawcy wykazali, że:
„Dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania
kwalifikacje zawodowe
i doświadczenie, w tym: (...)”.
IDS w złożonej ofercie wskazał, że powołane powyżej warunki spełni, w oparciu
o zasoby tzw. podmiotów trzecich, tj. „ZRUG” sp. z o.o. (ZRUG) oraz ROMGOS G. Sp. z o.o.
(ROMGOS).
Z treści zobowiązań (uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) tych
podmiotów do udostępnienia IDS zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia wynika, że:
ZRUG
a)
ZRUG udostępnił IDS swoją zdolność zawodową - wiedzę i doświadczenie zdobyte
podczas realizacji zamówienia pn.: Budowa Gazociągu DN700 Szczecin - Lwówek, Etap I
Gazociąg DN 700 Szczecin - Gorzów Wielkopolski, Etap II Gazociąg DN 700 Gorzów
Wielkopolski -
Lwówek.
ZRUG dodatkowo oświadczył także, iż:
b)
sposób wykorzystania naszych zasobów przy wykonywaniu przedmiotowego
Zamówienia: udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie części robót budowlano-
montażowych w zakresie budowy gazociągu DN 700 Polska-Litwa odcinek północny - Część
nr 1 -
Zadanie nr 1 od ZZU Rudka Skrada do ZZUP Konopki o długości 60,643 km
(od km 0 do km 60,643);
c)
zakres i okres udziału nas przy wykonywaniu przedmiotowego Zamówienia:
wykonanie c
zęści robót budowlano-montażowych w zakresie budowy gazociągu (…), które
będą realizowane od początku do końca terminu realizacji zamówienia, na podstawie umowy
o podwykonawstwo.
Jednocześnie oświadczono, iż w odniesieniu do udostępnianych zdolności, na których
polega Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu
(dotyczy wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i/lub doświadczenia), zrealizowane będą
roboty budowlane w następującym zakresie: budowa gazociągu (…), których wskazane
zdo
lności dotyczą.
Z
daniem Odwołującego z oświadczenia ZRUG wynika wprawdzie, że wskazany
podmiot ma zostać podwykonawcą IDS i ma wykonać „część” robót budowlano-
montażowych w zakresie budowy gazociągu, jednak zobowiązanie ZRUG nie precyzuje,
o jaką dokładnie część robót chodzi. Oświadczenie to, poza kilkukrotnym powieleniem
stwierdzenia o wykonaniu części robót i powtórzeniem nazwy zamówienia - powiela jedynie
treść przepisu art. 22a ust. 4 Pzp. Brak informacji w zobowiązaniu odnośnie do zakresu
robót, jakie wykonać ma ZRUG, uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy ZRUG istotnie
wykona wszystkie te roboty, do realizacji których wiedza i doświadczenie opisane warunkiem
udziału w postępowaniu są wymagane. Brak możliwości dokonania przez Zamawiającego
takiej oceny,
wyklucza możliwość przyjęcia, że IDS w sposób prawidłowy wykazało, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Wniosek ten jest tym bardziej zasady
w ocenie Odwołującego, jeśli uwzględni się
treść zobowiązania ROMGOS.
ROMGOS
Po pierwsze, ROMG
OS udostępnił IDS „kwalifikacje techniczne nabyte podczas
wykonywania spawania zmechanizowanego oraz montażowego potwierdzone posiadaniem
odpowiednich technologii spawania (WPQR) zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO
15614-
1, spełniających warunek w przedmiotowym postępowaniu”. Znamienne pozostaje, że
ROMG
OS w zobowiązaniu podkreśla, że przedmiotem udostępnienia nie jest „technologia
spawania” jako taka, lecz kwalifikacje techniczne, a więc umiejętności zdobyte przy
wykonywaniu spawania, których fakt posiadania potwierdza właśnie „zatwierdzona
technologia”.
ROMG
OS oświadczył dodatkowo, że:
„sposób wykorzystania naszych zasobów przy wykonywaniu przedmiotowego Zamówienia -
udział w realizacji części zamówienia budowy gazociągu Polska-Litwa odcinek północny,
Część 1 - Zadanie nr 1 od ZZU Rudka Skroda do ZZUP Konopki o długości 60,643 km
(od km 0 do km 60,643) w szczególności przy wykonywaniu prac spawalniczych.
zakres i okres udziału nas przy wykonywaniu przedmiotowego Zamówienia - wykonanie
części zamówienia budowy gazociągu Polska-Litwa odcinek północny, (…) przy
wykorzystaniu zatwierdzonej technologii spawania przy pracach spawalniczych w okresie od
początku do końca terminu realizacji zamówienia”.
Zwłaszcza ostatnie z przywołanych oświadczeń potwierdza, że ROMGOS będzie
w
ykonywał część zamówienia przy wykorzystaniu zatwierdzonej technologii spawania przy
pracach spawalniczych,
co należy rozumieć jako zobowiązanie do wykonania tej części prac,
która wymaga posiadania zatwierdzonej technologii spawania. OPZ wymaga, by całość prac
spawalniczych o
pisanych dokumentacją techniczną była wykonywana zatwierdzoną
technologią (pkt 6.18 OPZ).
Już to oświadczenie wskazuje na istnienie sprzeczności pomiędzy zobowiązaniami
ZRUG i ROMGOS. ROMG
OS ma wykonać w świetle swojego oświadczenia całość prac
związanych ze spawaniem gazociągu (prace wymagające wykorzystania zatwierdzonej
technologii), gdy
tymczasem wymagane do wykonania tych prac przez Zamawiającego
zdolności w postaci wiedzy i doświadczenia ma ZRUG.
Po drugie, ROMG
OS udostępnia IDS również sprzęt niezbędny do wykonania
spawania automatycznego gazociągu - 2 czołówki spawalnicze i 2 zespoły układkowe.
ROMG
OS w obu przypadkach w zobowiązaniu podkreśla, że jego zakres udziału
w realizac
ji zamówienia będzie polegał na „wykonanie części robót budowlano-montażowych
przy pomocy udostępnionych urządzeń przez okres od początku do końca terminu realizacji
zamówienia”. Z tego wynika, że ROMGOS zamierza wykonywać te roboty budowlane,
których wykonanie wymaga użycia sprzętu opisanego w warunku - a więc roboty polegające
na spawaniu i układaniu gazociągu. Są to więc roboty wymagające posiadania wiedzy
i doświadczenia, do których odnosi się warunek udziału w postępowaniu, które posiada
ZRUG, nie ROMGOS.
Po trzecie, ROMG
OS udostępnia IDS prawie cały personel niezbędny do realizacji
zamówienia (z wyłączeniem jednej osoby), do którego odnoszą się warunki udziału
w postępowaniu, w tym kierownika projektu, kierownika budowy, kierownika robót
technologicznych i kierownika nadzoru robót spawalniczych. W tym przypadku ROMGOS
dodatkowo oświadcza:
„sposób wykorzystania naszych zasobów przy wykonywaniu przedmiotowego Zamówienia:
udział w realizacji zmówienia poprzez wykonanie części robót budowlano-montażowych
w ramach którego zostaną wykorzystane kwalifikacje i doświadczenie osób w/w
w zobowiązaniu, przy budowie gazociągu Polska-Litwa odcinek północny, Część 1 (…).”
Odnotowania wymaga, że zgodnie z OPZ:
-
Wykonawca jest zobowiązany w okresie obowiązywania umowy do zapewnienia
wykonywania czynności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia przez osoby
wskazane w załączniku do oferty „Potencjał kadrowy” (pkt 11.1 OPZ),
- Personel przewidziany do realizacji inwestycji w osobach Kierownik Projektu, Kierownika
budowy (...) nie może być zaangażowany w żadną inna działalność i będzie świadczył usługi
wyłącznie na rzecz przedmiotowej inwestycji (pkt 11.2 OPZ).
Skoro ROMGOS ma -
w świetle złożonego przez siebie oświadczenia - wykonywać
tylko część robót budowlano - montażowych składających się na zamówienie i tylko
w ramach tej części robót będą wykorzystywane kwalifikacje i doświadczenie osób objętych
zobowiązaniem ROMGOS, to wykonawca IDS tym samym nie dysponuje personelem
wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim zgodnie z zapisami
OPZ będzie wymagany ich udział w realizacji zamówienia. Osoby te, w tym w szczególności
kierownik projektu i kierownik robót, muszą zgodnie z OPZ uczestniczyć w całości
realizowanych robót i za całość realizowanych robót odpowiadają, nie jest więc
wystarczające uczestnictwo tych osób wyłącznie w wykonywaniu robót przez jednego
z podwykonawców.
Powyższa okoliczność zdaniem Odwołującego świadczy o niezgodności treści oferty
złożonej przez IDS, której to elementem pozostaje zobowiązanie ROMGOS, z SIWZ
(z wymogami odno
szącymi się do personelu opisanymi w pkt 11 OPZ). Niezgodność ta ma
charakter nieusuwalny i jako taka winna skutkować odrzuceniem oferty IDS. Względnie,
przyjąć należałoby, że także w tym przypadku IDS nie wykazał, że w sposób realny
dysponuje personelem n
iezbędnym do realizacji zamówienia, określonym warunkami udziału
w postępowaniu, tj., że „użyczony” mu przez podmiot trzeci personel faktycznie będzie
wykonywał zadania, jakie nakłada na niego SIWZ, w pełnym zakresie.
Jedynie na marginesie
Odwołujący dodał, że całościowa analiza zobowiązania
ROMG
OS może sugerować także alternatywną opcję, że treść oświadczenia dotyczącego
personelu była podyktowana tym, iż mimo deklaracji o „częściowym” wykonaniu zamówienia,
ROMG
OS w porozumieniu z IDS zamierza wykonać całość zamówienia. Jednak w takiej
sytuacji, IDS winien zostać wykluczony z postępowania, bowiem jedynie w sposób
iluzoryczny wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
posiadania wiedzy i doświadczenia. „Nośnikiem” wiedzy i doświadczenia jest bowiem
w świetle oświadczeń IDS ZRUG, który wobec oświadczeń ROMGOS nie będzie albo w
ogóle wykonywał robót składających się na przedmiot zamówienia, albo będzie wykonywał
tak małą ich „część”, że trudno mówić o realnym udostępnieniu posiadanych przez ten
podmiot zasobów na rzecz IDS.
Jak wskaz
ała Izba w wyroku z dnia 9 listopada 2017r., sygn. akt KIO 2245/17: „Użyte
w art. 22a ust. 4 p.z.p. sformułowanie „podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi”
jest pojęciem węższym od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział
w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego,
może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy
wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części
zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć tako obowiązek
faktyczneg
o zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie
z wykonawcą.
Wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 22a p.z.p., musi być jednoznaczne
i nie może być domysłem lub domniemaniem. Wykonawca ma obowiązek udowodnienia,
a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko
o tym,
że sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale takie okoliczności
pozwalających stwierdzić, że udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla
oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób
zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmie
prawidłowego wykonania zamówienia.
Dyspozycja art. 22a ust. 4 p.z.p. wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby
innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi
wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem
dedukcji czy domniemania. Na podstawie do
kumentów przedstawionych w celu
potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć
możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie
udostępniony” (podobnie KIO w wyroku z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1643/18,
Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt X Ga 331/16; wyrok
KIO z 10 maja 2016 r., sygn. akt KIO 661/16).
W przedmiotowej sprawie
zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, że powyższe
wymogi zos
tały spełnione. Jeden z podmiotów trzecich ma wiedzę i doświadczenie
wymagane do realizacji zamówienia, w tym wiedzę i doświadczenie w spawaniu gazociągu
metodą zmechanizowaną (automatyczną), a drugi z podmiotów dysponuje technologią
i sprzętem potrzebnymi do wykonania spawania metodą zmechanizowaną (automatyczną)
i deklaruje, że właśnie roboty polegające na spawaniu gazociągu wykona. Tym samym
podmiot, który ma wymagane wiedzę i doświadczenie nie będzie wykonywał robót
wymagających tego doświadczenia (dwa podmioty nie mogą równocześnie wykonywać tych
samych robót, a przynajmniej w ich zobowiązaniach brak na to zgody). Powyższe prowadzi
do wniosku, że połączenie potencjałów Wykonawcy i dwóch podmiotów trzecich jest
„sztuczne”, tj. ma służyć wyłącznie formalnemu spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia przez podmioty, które
faktycznie dysponują zasobami niezbędnymi do jego należytego wykonania. Wniosek ten
wynika z
łącznej analizy obu dostarczonych przez IDS zobowiązań.
Podobnie ocenić należy kwestię dysponowania przez IDS personelem niezbędnym
do realizacji zamówienia, jeśli bowiem personel ten będzie wykorzystywany do realizacji
tylko części przedmiotu zamówienia, nie sposób przyjąć, że IDS spełnia wymagania
narzucone zapisami SIWZ.
Odwołujący zaznaczył, że IDS już raz przedstawił nowe zobowiązania podmiotów
trzecich w wykonaniu wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, a co za tym idzie, nie może obecnie
przedstawić kolejnych zobowiązań podmiotów trzecich - zobowiązań o treści odmiennej od
tej, która została zawarta w zobowiązaniach dotychczas przekazanych Zamawiającemu.
Skoro zaś mowa jest o zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego, to zakres tego
zobowiązania nie może wynikać wyłącznie z oświadczeń wykonawcy. W związku
z powyższym wezwanie IDS do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, nie wniesie nic
do sprawy. W wyniku takiego wezwania Zamawiający uzyska wyłącznie oświadczenie IDS
co do tego, jak wykonawca rozumie zobowiązanie podmiotu trzeciego, natomiast nadal nie
będzie potwierdzenia ze strony podmiotu trzeciego, że zobowiązanie o takiej właśnie treści,
jak twierdzi wykonawca, podmiot ten na siebie przyjął. Procedura z art. 26 ust. 4 Pzp nie
może przy tym służyć obejściu zakazu wzywania wykonawcy do wielokrotnego uzupełnienia
tego samego dokumentu.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wybór oferty Przystępującego IDS jako
najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu, która może podlegać odrzuceniu,
a wykonawca IDS wykluczeniu,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia,
który złożył kolejną w rankingu ofertę. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący
wykonawcy:
1)
Wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum (1) BUDIMEX S.A.
(Lider), (2)
Mostostal Kraków S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie, po
stronie Odwołującego
2) IDS-
BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego
Iz
ba potwierdziła skuteczność obu przystąpień.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ, wykonawca, który ubiega się
o przedmiotowe z
amówienie powinien wykazać, że:
(a)
w określonym okresie zrealizował co najmniej jedno zamówienie polegające na
budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o wskazanych parametrach
spełnionych łącznie, którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany (pkt
IX.5 SIWZ);
(b)
posiada zatwierdzoną technologię spawania zmechanizowanego i montażowego (pkt
IX.6 SIWZ) oraz
(c)
dysponuje l
ub będzie dysponował 2 sztukami czołówek spawalniczych do
zmechanizowanego spawania obwodowego rur o określonych parametrach (pkt IX.7 SIWZ);
(d)
dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które
będą uczestniczyć w jego wykonywaniu (pkt IX.10 SIWZ).
IDS-
BUD wykazał spełnienie powyższych warunków przez tzw. podmioty trzecie na
zasa
dach określonych w art. 22a ust. 1 PZP. Przedstawił w związku z tym:
(a)
w zakresie budowy rurociągów doświadczenie i zobowiązanie ZRUG;
(b)
w zakresie posiadanej technologii, sprzętu oraz osób zobowiązanie ROMGOS.
W zakresie
zobowiązania ZRUG Zamawiający wskazał, że ZRUG posiada wymagane
zapisami SIWZ doświadczenie w realizacji budowy rurociągu o określonych parametrach.
Ponadto, z treści zobowiązania ZRUG do udostępnienia zasobów wynika jednoznacznie, że
w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega IDS-BUD w celu wykazania spełniania
warunków udziału ZRUG zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych w następującym
zakresie:
budowy gazociągu DN 700 Polska-Litwa odcinek północny, Cześć nr 1 — Zadanie
nr 1 od ZZU Rudka Skroda do ZZUP Konopki o długości 60,643 km (od km 0 do km 60,643),
których wskazane zdolności dotyczą.
W ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że wskazane zdolności dotyczą
doświadczenia w realizacji budowy rurociągów w zakresie, który został postawiony w ramach
warunków udziału w postępowaniu odnoszącym się do doświadczenia. Ze zobowiązania
ZRUG również jednoznacznie wynika, że zaangażowanie ZRUG w realizację budowy
gazociągu będzie miało miejsce w formule podwykonawstwa.
Tym samym, oczywistym jest dla Zamawiającego, że w sytuacji w której IDS-BUD
(nieposiadający samodzielnie wymaganego doświadczenia) uzyskałby zamówienie, jego
faktyczna realizacja
odbywałby się z udziałem ZRUG jako podwykonawcy w zakresie
dotyczącym budowy gazociągu, tak jak zostało to określone w ramach warunku
doświadczenia.
W ocenie Zamawiającego sam fakt, że w zobowiązaniu ZRUG pojawia się zapis
mówiący o tym, że ZRUG weźmie udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie części
robót budowlano-montażowych, nie może być interpretowany w oderwaniu od całej treści
zobowiązania. Nie będzie zatem tak - zdaniem Zamawiającego - że zaangażowanie ZRUG
będzie miało charakter wycinkowy/ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót
budowlanych, ale obejmie całość prac w tym zakresie.
Kwestia ta będzie również uregulowana w Umowie; w jej Artykule 8.
PODWYKONAWCY w pkt. 1 ma zostać wskazany zakres prac, które Wykonawca zamierza
powierzyć Podwykonawcy w postaci Robót lub części Inwestycji. W sytuacji, gdyby okazało
się, że zamówienie zostanie udzielone IDS-BUD, zakres ten w przypadku ZRUG
obejmowałby roboty budowlane w zakresie budowy gazociągu DN 700 Polska-Litwa odcinek
północny, Część nr 1 — Zadanie nr 1 od ZZU Rudka Skroda do ZZUP Konopki o długości
60,643 km (od km O do km 60,643), zgodnie z oświadczeniem tego podmiotu zawartym
w zobowiązaniu.
Nie jest tak -
jak stara się dowodzić Odwołujący - że Zamawiający nie wie, jaki ma
być zakres prac, który będzie realizowany przez ZRUG. Tym samym udostępnienie przez
ZRUG na rzecz IDS-
BUD doświadczenia jest realne, rzeczywiste i potwierdza w pełni
warunek udziału w postępowaniu ustalony przez Zamawiającego w zakresie posiadanego
doświadczenia.
Za
mawiający celowo oddzielił samo doświadczenie w realizacji robót w zakresie
budowy gazociągów do przesytu paliw płynnych od zdolności technicznych w postaci
posiadania odpowiedniej technologii spawania oraz czołówek spawalniczych, jak również
osób o określonych kwalifikacjach.
Inaczej mówiąc, podmiot, który posiada stosowne doświadczenie w budowie
rurociągów nie musi dysponować wskazaną technologią spawania, sprzętem lub osobami.
Ma to na celu umożliwienie udziału w postępowaniu możliwie szerokiego kręgu
wy
konawców, ponieważ połączenie wszystkich wymogów, w szczególności doświadczenia
w realizacji rurociągów w określonej technologii spawania (co mogło stanowić warunek
w zakresie doświadczenia), byłoby - w ocenie Zamawiającego - nadmierne i
nieproporcjonaln
e w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ma przy tym przeszkód, aby
warunki te spełniał jeden podmiot.
Zdaniem Zamawiającego możliwa jest prawidłowa realizacja zamówienia w modelu,
w którym z jednej strony będziemy mieli podmiot dysponujący doświadczeniem w budowie
rurociągów (i który będzie realizował prace w tym zakresie), z drugiej zaś inny podmiot
dysponujący określoną technologią spawania, sprzętem i osobami o wymaganych
kwalifikacjach, który udostępni ją wykonawcy na potrzeby realizowanych przez niego robót.
Inaczej mówiąc, ZRUG - zgodnie z zobowiązaniem - będzie realizował roboty
budowlane, w następującym zakresie: budowy gazociągu DN 700 Polska-Litwa odcinek
północny, Część nr 1 — Zadanie nr 1 od ZZU Rudka Skroda do ZUP Konopki o długości
60,643 km
(od km O do km 60,643), które będą realizowane od początku do końca terminu
realizacji zamówienia, na podstawie umowy o podwykonawstwo.
ROMGOS zaś - również zgodnie z własnym zobowiązaniem - będzie wykonywał
część zamówienia budowy gazociągu Polska-Litwa odcinek północny, Część 1 — Zadanie nr
1 od ZZU Rudka Skroda do ZZUP Konopki o długości 60,643 km (od km 0 do km 60,643)
przy wykorzystaniu zatwierdzonej technologii spawania przy pracach spawalniczych
w okresie od początku do końca terminu realizacji zamówienia.
Co do zobowiązania ROMGOS, Zamawiający wskazał, że w treści zobowiązania
ROMGOS jednoznacznie wskazano, że podmiot ten udostępnia zgodnie z pkt. IX.6. SIWZ
zatwierdzoną technologię spawania zmechanizowanego i montażowego. Zdaniem
Zamawiającego odpowiada to całkowicie warunkowi udziału w postępowaniu wskazanemu
w pkt. IX.6 SIWZ.
Inną kwestia jest zakres i sposób udostępnienia tego zasobu.
Odwołujący zdaje się zupełnie pomijać ukształtowanie warunków udziału
w p
ostępowaniu. Zamawiający celowo oddzielił samo doświadczenie w realizacji robót
w zakresie budowy gazociągów do przesyłu paliw płynnych od zdolności technicznych
w postaci posiadania odpowiedniej technologii spawania oraz czołówek spawalniczych, jak
również osób o określonych kwalifikacjach.
Nie ma zatem w ocenie Zamawiającego jakichkolwiek przeszkód, aby model realizacji
przedmiotowego zamówienia wyglądał - w pewnym uproszeniu - tak, że jeden podmiot
(tu: ZRUG) prowadzi prace dotyczące budowy rurociągu z wyłączeniem prac spawalniczych,
które realizuje inny podmiot (tu: ROMGOS), wykorzystując własny sprzęt (czołówki
spawalnicze).
Różnica w zaangażowaniu ZRUG i ROMGOS (w kwestii dotyczącej
technologii spawania i wymaganego sprzętu) sprowadza się do tego, że o ile ZRUG będzie
zaangażowany w całość zadania budowy (z wyłączeniem prac spawalniczych), to ROMGOS
będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w ściśle określonym zakresie
dotyczącym prac spawalniczych.
Zamawiający za orzecznictwem Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej
podniósł, że o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych
podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania
odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru
prawnego p
owiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których
zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na
wyk
azanie istnienia tych powiązań.
Odwołujący z treści zobowiązania ROMGOS, w szczególności z informacji, że
podmiot
będzie brał udział w realizacji części zamówienia poprzez wykonanie robót
budowlano-monta
żowych budowy gazociągu
(a)
przy wykorzystaniu zatwierdzonej technologii spawania przy pracach spawalniczych,
(b)
przy pomocy udostępnionego sprzętu tj. dwóch zespołów układkowych,
(c)
w ramach którego zostaną wykorzystane kwalifikacje i doświadczenie osób
w okresie od początku do końca terminu realizacji zamówienia, wywodzi, że realizacja tych
prac wymaga wiedzy i doświadczenia, a przecież w tym zakresie (szczególnie
doświadczenia) warunek został spełniony przez ZRUG.
Ponownie
Zamawiający podkreślił, że od początku intencją Zamawiającego było takie
ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, aby mógł w nim wystartować możliwie
szeroki krąg podmiotów.
Tymczasem Odwołujący zdaje się w pewnym sensie wymuszać na Zamawiającym
zupełnie odmienny model. Zmierza on bowiem w rzeczywistości do tego, że w sytuacji, gdy
dany wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez tzw.
podmioty trzecie,
to jedynym dopuszczalnym sposobem ich spełnienia jest sytuacja, w której
zarówno doświadczenie w budowie rurociągów, jak i określona technologia spawania, sprzęt
oraz osoby o określonych kwalifikacjach pochodzą (są udostępniane) przez jeden podmiot.
Właśnie takiej sytuacji Zamawiający chciał uniknąć uznając, że będzie to zbytnio ograniczało
konkurencję (choć taki model również jest dopuszczalny).
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie bierze pod uwagę tego, że organizacja
prac dotyczących realizacji rurociągu należy do wykonawcy (tu: IDS-BUD). Oczywiście,
w niektórych elementach ta swoboda jest ograniczona, np. w związku z udziałem
w p
ostępowaniu (i realizacji zamówienia) tzw. podmiotów trzecich. Jednak nawet w takim
przypadku,
to od wykonawcy będzie zależało takie ułożenie prac i obowiązków, aby wymogi
wynikające z SIWZ, PZP i umowy zostały zachowane. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby
prace dotyczące realizacji robót w zakresie budowy rurociągu realizował faktycznie ZRUG
(jako podwykonawca IDS-BUD) w zakres
ie posiadanego doświadczenia. W zakresie,
w którym ZRUG nie posiada odpowiednich kompetencji (lub, które to kompetencje zostały
wykazane na etapie p
ostępowania przez inny podmiot), prace te będą realizowane przez
ROMGOS. W tym kontekście udział ROMGOS w realizacji zamówienia będzie ograniczony
do prac spawalniczych wykonywanych w te
chnologii, którą posiada ROMGOS.
Również w kontekście osób o określonych kwalifikacjach, ich udział w realizacji
zamówienia będzie się odbywał w ramach współpracy z IDS-BUD i ZRUG poprzez ich
bezpośrednie zaangażowanie zgodnie z posiadanymi kwalifikacjami na wskazane pozycje.
Podsumowując, w ocenie Zamawiającego nie jest tak jak próbuje dowodzić
Odwołujący, że w ramach realizacji zamówienia miałoby dojść do swoistego podziału
zak
resu zamówienia na dwie (niejako niezależne) części (fragmenty) rurociągu pomiędzy
dwa podmioty trzecie, tj. ZRUG i ROMGOS. Jak wynika z przedstawionej przez IDS-BUD
dokumentacji, w szczególności odpowiednich zobowiązań ZRUG i ROMGOS, każdy z tych
pomiotów zostanie zaangażowany do realizacji zamówienia w zakresie posiadanych
i wykazanych w p
ostępowaniu zdolności.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestników postępowania oraz ustalenia
własne poczynione na podstawie przekazanej dokumentacji i złożonych dowodów, Izba
uznała, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący i Zamawiający w złożonych pismach procesowych prawidłowo przywołali
brzmienie ustalonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu.
Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający stosując art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w odniesieniu do zobowiązań przedstawionych przez Przystępującego IDS,
w przypadku zobowiązania ZRUG wskazał, że nie wynika z niego co w rzeczywistości
zostało udostępnione w ramach posiadanej zdolności zawodowej przez podmiot trzeci. Treść
zobowiązania zawiera wyłącznie powieloną treść warunku. Wskazany w zobowiązaniu
zakres
musi być określony w sposób precyzyjny. W uzupełnieniu Przystępujący IDS miał
konkretnie wskazać zakres dostępnych Wykonawcy zasobów, sposób wykorzystania
zasobów przy wykonywaniu zamówienia oraz czy podmiot, na zdolnościach którego
Przystępujący polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, zrealizuje roboty
budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Podobnie ukształtowano treść wezwania
co do zobowiązania ROMGOS.
Odpowiadając na wezwanie Przystępujący IDS wskazał, że zobowiązanie podmiotu
ZRUG
odnosi się co w rzeczywistości zostało do dnia składania ofert udostępnione
w ramach posiadanej zdolności zawodowej przez ZRUG, a także, że zobowiązanie
ROMGOS wskazujące co w rzeczywistości zostało do dnia składania ofert udostępnione
w ramach posiadanej zdolności technicznej przez ten podmiot (dotyczy technologii spawania
zmechanizowanego i montażowego). IDS złożył również nowe zobowiązania. W przypadku
zobowiązania ZRUG jako zakres udostępnianych zasobów wskazano na doświadczenie
zdobyte podczas zadania podanego w zobowiązaniu, spełniającego wymogi co do
parametrów inwestycji określonych w warunku. W przypadku sposobu wykorzystania zasobu
podano -
udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie części robót budowlano-
montażowych w zakresie budowy gazociągu będącego przedmiotem zamówienia,
a odnośnie do zakresu i okres udziału przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia
wskazano na
wykonanie części robót budowlano-montażowych w zakresie budowy
gazociągu, które będą realizowane od początku do końca terminu realizacji zamówienia, na
podstawie umowy o podwykonawstwo
. Jednocześnie ZRUG oświadczył, że odniesieniu do
zdolności, na których polega Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu (dotyczy wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i/lub doświadczenia),
zrealizuje roboty budowlane w zakresie
budowy gazociągu, których wskazane zdolności
dotyczą.
Zgodnie z
treścią art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych l
ub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Z ust. 2 przywołanego
przepisu wynika, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. Natomiast ust. 4 przepisu stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji
których te zdolności są wymagane.
Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lipca 2017 roku (sygn. akt KIO 1299/17), w którym stwierdzono, że
„Przepisy te stanowią implementację do prawa krajowego przepisu art. 63 ust. 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Przepis ten
stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej,
określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej
i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych
przypadkach
oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.
W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych,
określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia
zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy,
gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności
są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów,
musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Z ww. przepisów wynika zatem prawo wykonawcy, do powołania się - celem wykazania
warunków udziału w postępowaniu - na zasoby podmiotów trzecich. Dostrzeżenia przy tym
wymaga, że w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia - prawodawca unijny
i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie
dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot
trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny.
Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które
powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy
usługi. Cel wprowadzenia tych regulacji był oczywisty, mianowicie ograniczenie zjawiska
handlu referencjami. Przepisy te służą także zapewnieniu zamawiającemu, że udostępniony
przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji
zamówienia. Z przepisów tych wynika ponadto, że konieczność zrealizowania przez podmiot
trzeci usługi lub roboty budowlanej jako podwykonawca dotyczy tej części przedmiotu
zamówienia, do realizacji której był wymagany udostępniany zasób.”
Istotą sporu w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym jest odpowiedź na
pytanie, czy Przystępujący powołując się na zasoby podmiotu trzeciego ZRUG w ramach
warunku wied
zy i doświadczenia, gdzie Zamawiający wymagał zrealizowania jednego
zamówienia polegającego na budowie rurociągu (…), którego część liniowa spawana była
w sposób zmechanizowany, wskazawszy w zobowiązaniu, że podmiot udostępniający
wykonywał będzie część robót budowlano-montażowych w zakresie budowy gazociągu
będącego przedmiotem zamówienia, następnie zaś wskazawszy w zobowiązaniu innego
podmiotu
– ROMGOS na wykonywanie prac spawalniczych w określonej technologii,
udowodnił, że udostępnienie zasobów nosi cechy realności, a ZRUG będzie uczestniczył
w wykonywaniu prac w takim zakresie, jak udostępniono zasób potwierdzający posiadanie
wymaganego doświadczenia.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że
Zamawiający oddzielił ustalając warunki udziału w postępowaniu samo doświadczenie
w realizacji robót w zakresie budowy gazociągów do przesyłu paliw płynnych od zdolności
technicznych w postaci posiadania odpowiedniej technologii spawania oraz czołówek
spawalniczych, jak również osób o określonych kwalifikacjach i możliwe było spełnienie tych
warunków w sposób rozłączny. Okoliczności tej nie kwestionował również sam Odwołujący
(vide: protokół z rozprawy). Z odwołania nie można także wyczytać, że Odwołujący wiąże ze
sobą warunki posiadania doświadczenia i dysponowania określoną technologią.
Dostrzeżenia wymaga, że w przypadku jednak korzystania z zasobów podmiotów
trzecich przy wykonywaniu robót budowlanych, podmioty te muszą realizować w toku
wykonywania zamówienia roboty budowlane, do realizacji których ich zdolności są
wymagane.
Izba zgadza się z Odwołującym, że łączna analiza złożonych zobowiązań podmiotów
udostępniających IDS zasoby (choć udostępnienie to następuje w zakresie dwóch różnych
warunków udziału) może budzić wątpliwości co do sposobu wykorzystania zasobów przy
wykonywaniu zamówienia przy udziale ZRUG.
Tym niemniej Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że okoliczność ta nie
może podlegać dalszym wyjaśnieniom przez Zamawiającego przy zastosowaniu art. 26 ust.
4 ustawy Pzp.
Żądanie wykluczenia Przystępującego IDS z powodu braku spełnienia
warunków udziału w postępowaniu należy uznać za przedwczesne. W tym przypadku Izba
podkreśla, że nie jest związana żądaniami zawartymi w treści odwołania a jedynie zarzutami
zawartymi w
odwołaniu, co wynika z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że Zamawiający wzywając IDS do uzupełnienia zobowiązań
jednoznacznie w wezwaniu podkreślał, że zakres udostępnienia wskazany w zobowiązaniu
budzi jego wątpliwości. Zamawiający nie odnosił się w wezwaniu w żadnej mierze do
sposobu wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie składu nie
można również na tym etapie jednoznacznie przesądzić, że w sposobie wykonywania
przyszłego zamówienia określonym w zobowiązaniu przez podmiot trzeci jako „wykonanie
robót budowlano-montażowych” nie ujęto prac związanych ze spawaniem, w takim zakresie
jak wymagał tego warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania odpowiedniego
doświadczenia zawodowego. Sformułowanie „roboty budowlano-montażowe” jest pojęciem
szerokim, w ramach robót o takim charakterze może być wykonywany szereg różnych
czynności. Co jednocześnie nie wyklucza, że roboty spawalnicze w określonej technologii
w ramach udostępnienia zdolności technicznej wymaganej w innym warunku udziału
w postępowaniu może wykonywać inny podmiot udostępniający odrębnie własne zasoby,
to jest firma ROMGOS.
W zobowiązaniu ROMGOS jednoznacznie bowiem powiązano
wykonywanie prac spawalniczych z wykorzystaniem zatwierdzonej technologii spawania
w okresie od początku do końca terminu realizacji zamówienia. Sam Odwołujący nie
przeczył, że możliwe jest takie przekazanie zdolności technicznych.
Izba uważa, że kwestia określenia sposobu wykorzystania zasobów w toku realizacji
zamówienia przez ZRUG może zostać dodatkowo przez Zamawiającego wyjaśniona.
Niewątpliwie bowiem warunkiem udziału było między innymi posiadanie doświadczenia
w zakresie spawania w sposób zmechanizowany. Odwołujący nie kwestionował, że ZRUG
takiego doświadczenia nie posiada, że wskazane zadanie referencyjne nie odpowiada
zakresowo treści ustalonego warunku. Wielokrotnie podczas rozprawy Odwołujący
podkreślił, że kwestionuje on sam sposób wykorzystania zasobów w toku realizacji
zamówienia wynikający z treści zobowiązania. Ponownie skład orzekający podkreśla, że
jeżeli Wykonawca – IDS polega na zasobach podmiotu trzeciego, ponieważ sam
wymaganego doświadczenia zawodowego i wiedzy nie posiada, to podmiot taki musi
w przypadku zamówień na roboty budowlane uczestniczyć w realizacji zamówienia w taki
zakresie, jak zasoby udostępnił. W przedmiotowym przypadku winny to być również
elementy związane z spawaniem w sposób zmechanizowany części liniowej rurociągu, bez
względu na zastosowaną technologię, bowiem do tej ta część warunku udziału się nie
odnosiła. Tylko bowiem wówczas można byłoby uznać, iż udostępnienie zasobów jest
realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału
w postępowaniu, a nie miało jedynie wymiar czysto formalny.
W zobowiązaniu ZRUG określono natomiast, że podmiot ten będzie realizował roboty
budowlane w zakresie budowy gazociągu, których udostępniane zasoby dotyczą, od
początku do końca terminu realizacji zamówienia, na podstawie umowy o podwykonawstwo.
W tym elemencie zobowiązania określono więc czasookres korzystania z zasobów ZRUG,
natomiast jak słusznie wskazał na rozprawie Przystępujący, wybór sposobu w jaki
Wykonawca korzystał będzie z udostępnionych mu zasobów w toku realizacji zamówienia,
należy do sfery decyzji Wykonawcy, stosownie od potrzeb inwestycji i możliwości
Wykonawcy.
Tym samym Przystępujący w tej części zobowiązania sprostał wymaganiom
wykazania, że podmiot trzeci będzie realizował usługi w zakresie, w jakim udostępnił swoje
zasoby IDS co do czasu i przedmiotu warunku. Z
abrakło jednak w treści zobowiązania
odniesienia się do wszystkich elementów wymaganego poziomu doświadczenia w realizacji
inwestycji o podanych w warunku parametrach i cechach
, co powinno przełożyć się na udział
podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji prac o określonym charakterze na danym
kontrakcie.
Reasumując, Izba uznała, że zastosowanie dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp miałoby charakter przedwczesny i nie uwzględniła zarzutu naruszenia wskazanego
przepisu. Możliwe jest zastosowanie procedury wyjaśniającej co do treści zobowiązania
ZRUG, w szczególności w zakresie sposobu wykorzystania udostępnianych zasobów
i ponowienie procesu badania i oceny ofert
przy uwzględnieniu treści uzyskanych wyjaśnień.
Izba uznała za niezasadny i nieudowodniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp co do braku dysponowania personelem wymaganym zapisami SIWZ
– OPZ,
gdzie był wymagany udział w realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał również,
by w okresie obowiązywania umowy delegowany personel wykonywał czynności związane
z realizacją przedmiotu zamówienia na zasadzie wyłączności (dotyczy Kierownika Projektu,
Kierownika budowy).
Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że warunek dysponowania odpowiednim
personelem był odrębnym wymaganiem ustalonym zapisami SIWZ.
Przystępujący IDS powołał się przy spełnieniu opisanych wymagań na potencjał
podmiotu trzeciego
– zobowiązanie ROMGOS. Wskazano osoby do pełnienia następujących
funkcji: Kierownik Projektu, Kierownik Budowy,
Kierownik Robót Technologicznych,
Kierownik Nadzoru Robót Spawalniczych, Specjalista ds. BHP, Specjalista ds. systemu
zapewnienia jakości.
Z zobowiązania ROMGOS wynika, że osoby te będą uczestniczyć w wykonaniu
„Zamówienia”, posiadają niezbędne do jego wykonania kwalifikacje zawodowe
i doświadczenie. Zaznaczono w zobowiązaniu, że sposobem wykorzystania zasobu będzie
udział w realizacji zmówienia poprzez wykonanie części robót budowlano-montażowych
w ramach którego zostaną wykorzystane kwalifikacje i doświadczenie osób w/w
w zobowiązaniu, przy budowie gazociągu przez okres od początku do końca terminu
realizacji zamówienia tj. budowy gazociągu.
Poddając analizie treść przedstawionego zobowiązania Izba nie dopatrzyła się w jego
treści niezgodności z zapisami SIWZ. Odwołujący doświadczenia wskazanych osób nie
kwestionował. W zobowiązaniu oświadczono, że osoby będą dostępne od początku do
końca terminu realizacji zamówienia, dodatkowo określając ten moment jako „budowa
gazociągu”. Wskazano, że osoby będą brały udział przy wykonywaniu „Zamówienia”,
stosowanie do posiadanych kwalifikacji i doświadczenia. Izbie trudno wyobrazić sobie jak
bardziej szczegółowo można było określić zakres, sposób i czas dysponowania wymaganym
zasobem.
W ocenie składu wszelkie wymagane SIWZ przesłanki zostały w przedłożonym
zobowiązaniu ujęte i przedstawione. Co więcej zauważenia wymaga, że potencjał kadrowy
odnosi się do pełnienia głównych, kluczowych roli w procesie budowlanym, a udział takich
osób siłą rzeczy odnosić się musi do całego okresu realizacji zamówienia. Odwołujący nie
wskazał z czego wywodzi, w znaczeniu z których punktów zobowiązania, że udział personelu
kluczowego będzie ograniczony do pewnych tylko robót. Wyrażenie użyte w zobowiązaniu
„wykonanie części robót budowlano-montażowych” odnosi się do charakteru wykonywanych
robót budowlanych, nie zaś do sposobu udziału wskazanego personelu w realizacji
zamówienia i wykonywania przez te osoby czynności – robót budowlano-montażowych.
Przecież udział wskazanych osób nie będzie ograniczał się do wykonania robót budowlano-
montażowych, ponieważ nie taka jest rola przypisana dla kierownika budowy i kierowników
robót w procesie budowlanym.
Stanowisko Odwołującego jest tym bym bardziej niezrozumiałe, że sam Odwołujący
twierdził, że poszczególne warunki nie muszą być spełnione łącznie, w sensie przez jeden
podmiot. Izba nie widzi problemu, że roboty budowlane wykonywał będzie podmiot
udostępniający wiedzę i doświadczenie, natomiast personel kluczowy – nadzorujący
przebieg prac pochodził będzie od innego wykonawcy, w tym przypadku ROMGOS.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.
2 Pzp orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 189/20 z dnia 2020-02-20
- Sygn. akt KIO 188/20, KIO 221/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 197/20 z dnia 2020-02-14
