rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2481/19
KIO 2481/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2019 r. przez wykonawcę: Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36,
31-501
Kraków,
przy udziale wykonawcy:
Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, 64-300 Nowy
Tomyśl
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2019 r. przez wykonawcę: Becton
Dickinson Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36,
31-501
Kraków,
przy udziale wykonawcy:
Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, 64-300 Nowy
Tomyśl
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę: Becton Dickinson Polska Sp.
z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy:
Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823
Warszawa na rzecz wykonawcy:
Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14,
64-
300 Nowy Tomyśl stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2481/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie: „Dostawa pomp Infuzyjnych, stacji dokujących,
stojaków i urządzeń peryferyjnych przeznaczonych do Nowej Siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2019/ S 118-289047 z dnia 21/06/2019
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aesculap Chifa sp. z o.o.
z siedzibą w Nowym Tomyślu została przekazana przez Zamawiającego wykonawcom w dniu
26 listopada 2019 r.
Wykonawca: Becton Dickinson Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Aesculap Chifa sp. z
o.o. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej
„Pzp”:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2.
art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wadliwe dokonanie oceny i badania oferty firmy Aesculap
Chifa sp. z o.o., która winna zostać odrzucona,
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Aesculap Chifa sp.
z o.o.
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co ma doprowadzić do unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty Aesculap Chifa sp. z o.o. i odrzucenia oferty ww. wykonawcy wraz z
akcesoryjnym żądaniem oceny postępowania wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o., jako
wypełniającego przesłanki wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16, pkt. 17 Pzp.
Odwołujący podniósł, że działania Zamawiającego polegające na wadliwej ocenie
i badaniu ofert, wyboru oferty wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona, mają
decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na
zasadach równości i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do
stworzenia Odwołującemu w kolejnym postępowaniu realnych szans w ubieganiu się
o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes
prawny w domaganiu się odrzucenia oferty ww. wykonawcy, gdyż odrzucenie oferty ma
charakter obligatoryjny i w każdym przypadku, gdy spełnione są przesłanki tej instytucji, oferta
taka winna być odrzucona. Zatem interesem Odwołującego jest doprowadzenie do stanu, w
którym Zamawiający przywróci niniejszy przetarg do zgodności z prawem.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż fakt, że jego oferta została odrzucona w oparciu
o wyrok KIO o sygnaturze KIO 1808/19 z dnia
9 października 2019 r. nie odbiera mu interesu
do wniesienia i popierania niniejszego odwołania, albowiem ochrona interesu prawnego
polega także na możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne w kolejnej procedurze, którą
Zamawiający będzie musiał przeprowadzić niezwłocznie po wynikowym unieważnieniu tego
postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp), gdyż wszczęcie takiego postępowania wynika z
żywotnych interesów publicznych Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w
Warszawie, z dnia 19 grudnia 2007r. sygn. Akt V Ca 2506/07 "Interes prawny w uzyskaniu
zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam
proces udzielania zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika jego
interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”
Odwołujący przedstawił zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Aesculap
Chifa Sp. z o.o.:
I.
Zarzut niespełnienia punktów 8, 58, 112 opisu przedmiotu zamówienia: „Wymiana
akumu
latora przez Użytkownika bez użycia narzędzi i wykonywania przeglądu
technicznego, akumulator gotowy do pracy natychmiast po założeniu”
Wykonawca Aesculap Chifa potwierdził w ofercie spełnienie ww. wymogu. W
instrukcjach obsługi Perfusor Space (Załącznik nr 5 do odwołania Wyciąg z instrukcji Perfusor
Space oprogramowanie wersja M oraz Wyciąg z instrukcji Perfusor Space oprogramowanie
wersja N -
oferta Aesculap Chifa w poprzednim postępowaniu) i Infusomat Space (Załącznik
nr 6 do odwołania - Wyciąg z instrukcji Infusomat Space oprogramowanie wersja N oraz
Wyciąg z instrukcji Infusomat Space oprogramowanie wersja N - oferta Aesculap Chifa
poprzednie postępowanie) producent pomp zaoferowanych przez wykonawcę Aesculap Chifa
zamie
ścił instrukcje wymiany akumulatora:
Pokrywa przedziału akumulatora. Przed wymianą akumulatora zawsze odłączyć pompę od
pacjenta i wyłączyć urządzenie, By zdjąć pokrywę akumulatora nacisnąć przycisk poniżej
przedziału akumulatora za pomocą ostro zakończonego długopisu i ściągnąć pokrywę z
urządzenia. Przesunąć do góry zielony mechanizm blokujący na tylnej części akumulatora i
wyjąć pakiet akumulatorów do wymiany.” (Załącznik nr 5 do odwołania).
„Pokrywa przedziału akumulatora. Przed wymianą akumulatora zawsze odłączyć pompę od
pacjenta
i wyłączyć urządzenie. By zdjąć pokrywę akumulatora nacisnąć przycisk poniżej
przedziału akumulatora za pomocą ostro zakończonego długopisu i ściągnąć pokrywę z
urządzenia. Przesunąć do góry zielony mechanizm blokujący na tylnej części akumulatora i
wyjąć pakiet akumulatorów do wymiany. Korbka służąca do otwierania drzwiczek pompy w
nagłym przypadku jest przymocowana do wewnętrznej strony pokrywy przedziału akumulatora
(dokładniejsze informacje, patrz punkt 1 A).” (Załącznik nr 6 do odwołania).
Jak ustalił Odwołujący, pompy oferowane przez Aesculap Chifa w ramach obecnego
postępowania są tymi samymi urządzeniami, które były oferowane przez ww. wykonawcę w
poprzednim,
unieważnionym przetargu prowadzonym przez Zamawiającego (dostawa pomp
infuzyjnyc
h, stacji dokujących, stojaków i urządzeń peryferyjnych przeznaczonych do Nowej
Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem
personelu
), w którym Aesculap Chifa przedłożył Zamawiającemu wyciąg z instrukcji, na którą
się powołuje Odwołujący w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, że dostępne są na rynku pompy oferowane przez Aesculap Chifa
w wersji M oraz w wersji N (wersje te różnią się wersją oprogramowania). Obie wersje
instrukcji: Wersja M oraz Wersja N, są co do merytoryki treści takie same i nie są ze sobą
sprzeczne.
W poprzednim postępowaniu parametr, którego dotyczy niniejszy zarzut nieznacznie
różnił się, gdyż Zamawiający wówczas wymagał, aby do wymiany akumulatora nie było
konieczne użycie specjalnych narzędzi. Wówczas, Aesculap Chifa dołączył instrukcję
(Załącznik nr 5 oraz 6 do odwołania Wyciąg z instrukcji Perfusor i Infusomat Space).
W tym
postępowaniu Aesculap Chifa przedłożył wyłącznie oświadczenie producenta,
w którym lakonicznie stwierdzono, iż wszystkie parametry techniczne (ok 400 parametrów) są
spełnione, co w sposób oczywisty pozostaje w sprzeczności z dokumentacją producenta oraz
interpretacją parametru przez samego wykonawcę Aesculap Chifa.
Z
aoferowane przez Aesculap Chifa pompy nie spełniają parametrów granicznych
określonych w pozycji 8, 58, 112 Załącznika nr 1a do SIWZ, ponieważ występuje konieczność
użycia narzędzi przy wymianie akumulatora.
Zamawiający w pozycji 8, 58, 112 opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1a do
SIWZ) określił w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i szczegółowo identyczne
wymagania (parametry graniczne) dla pomp strzykawkowych i dla pomp objętościowych
o następującej treści: „Wymiana akumulatora przez użytkownika bez użycia narzędzi
i wykonywania przeglądu technicznego, akumulator gotowy do pracy natychmiast po
założeniu.”
Pompy strzykawkowe Perfusor Space oraz pompy objętościowe Infusomat Space
zaoferowane przez Aesculap Chifa w oczywisty sposób nie spełniają tego wymagania
granicznego.
Z instrukcji obsługi pomp strzykawkowych — Perfusor Space (informacje ogólne
strona 3 stanowiącej Załącznik nr 5 do odwołania) jednoznacznie wynika, że wymiana
akumulatora w tych pompach wymaga użycia narzędzia w postaci, co najmniej ostro
zakończonego długopisu celem otwarcia pokrywy akumulatora. Również dla pomp
objętościowych z instrukcji obsługi zaoferowanych przez Aesculap Chifa pomp objętościowych
— Infusomat Space (informacje ogólne strona 3 stanowiącej Załącznik nr 6 do odwołania)
jednoznacznie wynika, że wymiana akumulatora w tych pompach wymaga użycia narzędzia w
postaci, co najmniej ostro zakończonego długopisu celem otwarcia pokrywy akumulatora.
Odwołujący wskazał, że parametry określone w pozycjach 8, 58, 112 OPZ zostały
opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a więc zgodnie z dyrektywami zawartymi w artykule 29 ust. 1
Pzp. W toku postępowania nie zostały zgłoszone żadne wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ
dotyczące tych pozycji. Sposób spełnienia tych wymagań nie budził zatem wątpliwości
wykonawcy Aesculap Chifa i powinien odpowiadać literalnemu, kategorycznemu
sformułowaniu przywołanych pozycji Załącznika nr 1a do SIWZ, to jest poprzez zaoferowanie
pomp, w których cały proces wymiany akumulatora przeprowadzany jest przez personel
medyczny (użytkownika) bez użycia jakichkolwiek narzędzi, a urządzenie jest gotowe od razu
do pracy.
Odwołujący zauważył, że gdyby w odniesieniu do pomp Zamawiający dopuścił
wymianę akumulatora przy użyciu choćby prostych narzędzi, to nie różnicowałby
analogicznych wymagań dla wymiany akumulatora w innych urządzeniach o mniejszym
znaczeniu klinicznym
(odpowiednio punkty 193 i 224 Załącznika nr 1a do SIWZ).
Na poparcie Odwołujący przytoczył argumentację KIO zawartą w wyroku 1808/19 z
dnia 9 października 2019 r. jednoznacznie wskazujące na fakt, że Zamawiający wymagał, aby
nie używano żadnych narzędzi w celu wymiany akumulatora. Naruszeniem zasady równego
traktowania,
w ocenie Odwołującego, jest uznanie oferty Aesculap Chifa za spełniającą
parametr w zakresie beznarzędziowej wymiany akumulatora oraz nieuznanie tego parametru,
w następstwie odrzucenie oferty Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. na skutek przywołanego
wyroku KIO (mimo, że sama wymiana akumulatora jest beznarzędziowa, a zdjęcie pokrywy
wymaga prostego narzędzia, co do tego faktu każda ze stron postępowania odwoławczego
była zgodna). Dyskryminującym w opisanym stanie faktycznym jest fakt, iż Zamawiający
wybrał ofertę Aesculap Chifa gdzie, do wymiany akumulatora w obu rodzajach pomp trzeba,
postępując zgodnie z instrukcją, użyć narzędzia w postaci, co najmniej ostro zakończonego
długopisu (szpikulca).
Powyższe oznacza rażące złamanie zasady równości i przyłożenie innej miary do
oferty Odwołującego i oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o.
II.
Zarzut dotyczący niespełnienia punktów 18, 67 opisu przedmiotu zamówienia:
„Zakres szybkości przepływu w zakresie nie mniejszym niż 0,1-1200 ml/h dla
strzykawki 50 ml.”
Wykonawca Aesculap Chifa potwierdził w ofercie (poz.18) „Tak, zakres szybkości
przepływu w zakresie 0,1-1800 ml/h dla strzykawki 50 ml.”
W instrukcji obsługi oferowanych przez Aesculap Chifa pomp strzykawkowych Perfusor
Space
— Dane Techniczne strona 77 (Załącznik nr 7 do odwołania — Wyciąg z instrukcji
Perfusor Space oprogramowanie wersja M oraz Wyciąg z instrukcji Perfusor Space
oprogramowanie wersja N -
oferta Acsculap Chifa poprzednie postępowanie) zakres prędkości
infuzji dla strzykawki 50/60 ml wynosi 0,01
— 999,9 ml/h. Zatem wymagany parametr
graniczny prędkości infuzji do 1200 ml/h nie jest spełniony, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty Aesculap Chifa. Podany przez Aesculap Chifa zakres szybkości przepływu
0,1-1800 ml/h d
la strzykawki 50 ml dotyczy jedynie prędkości podania leku w trybie pracy bolus
— czyli w trybie pracy podania dodatkowej dawki uderzeniowej leku. Szczegółowe wymagania
Zamawiającego dotyczące trybu bolus, określają natomiast inne punkty Załącznika nr 1a do
SIWZ (24-
26). Powyższe wskazuje, iż Aesculap Chifa, celem wykazania, że spełnia niniejszy
parametr podał dane z innej funkcji pompy, dla której Zamawiający celowo określił odrębne
wymagania.
III.
Zarzut dotyczący niespełnienia pkt 81 opisu przedmiotu zamówienia: „Bezpośredni
pomiar ciśnienia w linii infuzyjnej (z użyciem lub bez użycia specjalnych drenów)”
Wykonawca Aesculap Chifa potwierdził w ofercie: „Bezpośredni pomiar ciśnienia w linii
infuzyjnej (bez użycia specjalnych drenów) pomiar (między strzykawką a pacjentem)
z dokładnością co 1 mmHg w zakresie 1-1000 mmHg.”
Potwierdzenie tego parametru jest niezgodne ze stanem faktycznym. Pompy
strzykawkowe Aesculap Chifa model Perfusor Space nie mają możliwości bezpośredniego
pomiaru ciśnienia w linii infuzyjnej w zakresie 1-1000 mmHg z dokładnością co 1 mmHg.
Instrukcja producenta (Załącznik nr 8 do odwołania - Wyciąg z instrukcji Perfusor Space
oprogramowanie wersja M oraz Wyciąg z instrukcji Perfusor Space oprogramowanie wersja N
- oferta Aesculap Chifa poprzed
nie postępowanie) podaje szczegółowy zakres ciśnienia
alarmu okluzji
— 9 poziomów (1-9) 0,1 do 1,2 bara (75 mmHg- 900 mmHg). Dodatkowo, jeżeli
są potrzebne poziomy ciśnienia okluzji niższe niż poziom 1, można je aktywować za pomocą
narzędzia serwisowego, a edytor dla tych wartości poniżej ciśnienia poziomu 1 (75 mmHg)
może być maksymalnie wydłużony o 3 kreski. Korzystanie z rozszerzonych o 3 standardowych
9 poziomów ciśnienia okluzji nie zawiera się, tak, jak to potwierdził niezgodnie z prawdą
wykonawca Aesculap Chifa, w zakresie 1-
1000 mmHg i nie posiada rozdzielczości co 1 mmHg.
Sposób, w jaki wykonawca Aesculap Chifa sporządził ofertę w części dotyczącej wyżej
wskazanego parametru jest na tyle rażący, że właściwym byłoby ewentualne rozważenie
rygoru wyklu
czenia z art. 24 ust. 1 pkt 16, pkt. 17. Niemniej z uwagi na fakt, że zamiarem
Odwołującego jest wykazanie merytorycznej niezgodności treści oferty Aesculap Chifa
z treścią SIWZ, żądanie wykluczenia pozostaje akcesoryjne wobec żądania odrzucenia oferty.
IV.
Z
arzut niespełnienia punktu 14 z opisu przedmiotu zamówienia: Pkt. 14 (Warunki
Gwarancji, Serwisu i Szkolenia)
„Struktura serwisowa gwarantująca realizację
wymogów stawianych w niniejszej specyfikacji lub dokumentowana /
uprawdopodobniona dokumentami
możliwość gwarancji realizacji wymogów
stawianych w niniejszej specyfikacji należy podać wykaz serwisów i/lub
serwisantów posiadających uprawnienia do obsługi serwisowej oferowanych
urządzeń ( należy podać dane teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu
własnego lub podwykonawcy, posiadającego uprawnienia do tego typu
działalności)".
Wykonawca Aesculap Chifa
podał w ofercie: „Tak, Struktura serwisowa gwarantująca
realizację wymogów stawianych w mniejszej specyfikacji lub udokumentowana /
uprawdopod
obniona dokumentami możliwość gwarancji realizacji wymogów stawianych w
niniejszej specyfikacji
— należy podać wykaz serwisów i/lub serwisantów posiadających
uprawnienia do obsługi serwisowej oferowanych urządzeń ( należy podać dane teleadresowe,
sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego lub podwykonawcy, posiadającego
uprawnienia do tego typu działalności)” (poz. 14).
Odwołujący podniósł, że brak spełnienia parametru granicznego powinien skutkować
odrzuceniem oferty. Wykonawca Aesculp
Chifa nie podał wykazu serwisów i/lub serwisantów
posiadających uprawnienia do obsługi serwisowej oferowanych urządzeń (należy podać dane
teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego lub podwykonawcy,
posiadającego uprawnienia do tego typu działalności).
V.
Zarzut niespełnienia punktu 317 opisu przedmiotu zamówienia: Zamawiający
wymagał, aby oferowane urządzenia spełniały wymóg zgodności z normami
przywołanymi w tym punkcie opisu przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Aesculap Chifa w dokumentacji technicznej zaoferowanych Stacji do
pracy pomp w środowisku MRI powołuje się na zgodność z normę EN60601-1-2.
Dokumentacja ta (Załącznik nr 9 do odwołania - Wyciąg z instrukcji SpaceStation MRI - oferta
Aesculap Chifa poprzednie postępowanie) nie potwierdza zgodności z drugą z norm, tj.
EN60601-
1. Wykonawca Aesculap Chifa nie udowodnił, że oferowane przez niego Stacje są
dla Zamawiającego bezpieczne i spełniają Normę EN60601-1, dotyczącą bezpieczeństwa
podstawowego oraz funkcjonowania zasadniczego. Zamawiający wymagał zgodności
z obiema normami, a nie tylko z jedną z nich, tym samym treść oferty jest niezgodna z treścią
SIWZ.
VI.
Zarzut dotyczący potwierdzenia przez wykonawcę Aesculap Chifa wymogów
technicznych zawartych w SIWZ -
opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z wezwaniem wykonawcy Aesculap Chifa z dnia 15 listopada 2019 r. do
wyjaśnienia treści złożonej oferty, wykonawca ten dwukrotnie składał oświadczenia mające
potwierdzić, że jego oferta i zaoferowany tam przedmiot zamówienia spełnia wymogi
Zamawiającego. Pierwsze oświadczenie zostało złożone w wyniku wezwania Zamawiającego
do złożenia dokumentów z dnia 10 października 2019 r. na potwierdzenie, że oferowane
dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Zamawiający zakwestionował jego treść
albowiem z jego treści nie wynikało, jakich parametrów dotyczy, a pozorne odniesienie do
„wszystkich produktów” zostało ocenione, jako oświadczenie puste albowiem specyfikacja
wymagała zaoferowania różnego asortymentu w tym oprogramowania. Wykonawca Aescupal
Chifa nie zakwestionował tej decyzji, ale na sutek ww. wezwania złożył ponowne oświadczenie
z dnia 18 listopada 2019 r.
Odwołujący sprzeciwił się uznaniu, że poprzez wezwanie do wyjaśnień, Zamawiający
dał prawo dokonać zmiany/uzupełnienia treści oferty wykonawcy Aesculap Chifa. Powyższe
wezwanie do wyjaśnień zostało wykorzystane jako obejście prawa, aby pod pretekstem
„wyjaśnień” wykonawca Aesculap Chifa mógł złożyć nowy dokument o przeciwnej treści
(potwierdzający). Sprzecznie z brzmieniem art. 87 ust. 1 Pzp, Zamawiający w ten sposób
prowadził niedozwolone przez ustawę negocjacje dotyczące treści złożonej oferty, co stanowi
naruszenie
zasady równości i uczciwej konkurencji. Stanowi to niedozwoloną zmianę treści
oferty, a rygorem tego winno być odrzucenie oferty.
Ponadto, n
owe oświadczenie nie potwierdza, że przedmiot zamówienia spełniał
postawione wymogi już w dniu składania ofert, albowiem datą składania i otwarcia ofert był
dzień 29 lipca 2019 r., a oświadczenie jest z dnia 16 listopada 2019 r. zatem nie może być
skuteczne do potwierdzenia okoliczności sprzed daty jego złożenia.
Odwołujący podniósł także brak wykazania, że osoby, które złożyły oświadczenie
mogły to zrobić w imieniu producenta, gdyż nie dołączono do niego jakichkolwiek dokumentów,
z których wynikałoby umocowanie. Z natury rzeczy zatem nie wywołuje ono skutku, jaki
zamierzał osiągnąć poprzez jego złożenie wykonawca Aesculap Chifa.
VII.
Wątpliwości związane ze sposobem potwierdzenia przez Aesculap Chifa
spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Oprócz wyżej opisanej niezgodności oferty Aesculap Chifa z treścią SIWZ, zachodzą
inne wątpliwości co do sposobu potwierdzania parametrów przez wykonawcę Aesculap Chifa.
Odnośnie punktu 199 z opisu przedmiotu zamówienia: „Dwustronna Komunikacja z
pompami infuzyjnymi” wykonawca Aesculap Chifa wskazał: „Dwustronna Komunikacja z
pompami infuzyjnymi” Nie doszło w tym miejscu jednak do potwierdzenia parametru poprzez
złożenie oświadczenia w postaci słowa TAK. Tym samym niniejsza okoliczność winna być, co
najmniej wyjaśniona przez Zamawiającego, a treść oferty poprzez brak tego potwierdzenia
może dowodzić jej niezgodności z treścią SIWZ.
Uwzględnienie żądania odrzucenia oferty Aesculap Chifa wypływa z konieczności
przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Uznanie
oferty wykonawcy Aesculap Chifa jako ważnej, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie odrzucenia takiej
oferty -
stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego,
co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp jest niedopuszczalne. Zaniechanie odrzucenia oferty
Aesculap Chifa oznaczałoby także naruszenie dyscypliny finansów publicznych - art. 17 ust.
1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych tj. (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1440 z późn. zm.).
Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o.
z siedzibą w Nowym Tomyślu zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu zgłosił na
posiedzeniu sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca
Aesculap Chifa Sp. z o.o. Sp. k. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
I
zba stwierdziła, że Odwołujący nie posiada legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Tym samym odwołanie musi podlegać oddaleniu
bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu.
Izba ustaliła, że Odwołujący się wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z dniem
29 listopada 2019 r. przestał być uczestnikiem prowadzonego postępowania na skutek
ostatecznego odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty, w wyniku wykonania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty nakazanej przez KIO w wyroku o sygn. akt
KIO
1808/19 z dnia 9 października 2019 r. Powyższy wyrok KIO nie został zaskarżony przez
Odwołującego do sądu okręgowego. Oferta odwołującego została zatem ostatecznie
odrzucona, a tym samym
czynność ta nie może być już kwestionowana przez wykonawcę w
drodze
środków ochrony prawnej.
Odwołujący podnosił w odwołaniu i na rozprawie, że działania Zamawiającego
polegające na wadliwej ocenie i badaniu ofert oraz wyborze oferty złożonej przez
Przystępującego, którego oferta winna zostać odrzucona, mają decydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i
uczciwej konkurencji, a z
miana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
Odwołującemu w kolejnym postępowaniu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie
publiczne, którym jest on zainteresowany. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes prawny w
domaganiu się odrzucenia oferty ww. wykonawcy, gdyż interesem Odwołującego jest
d
oprowadzenie do stanu, w którym Zamawiający przywróci niniejszy przetarg do zgodności z
prawem.
Z ostrożności Odwołujący wskazywał, że ochrona interesu prawnego wykonawcy
polega także na możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne w kolejnej procedurze, którą
Zamawiający będzie musiał przeprowadzić niezwłocznie po wynikowym unieważnieniu tego
postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp), gdyż wszczęcie takiego postępowania wynika z
żywotnych interesów publicznych Zamawiającego.
Izba zważyła, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, iż środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przepis ten określa materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności rozpoznania odwołania w postaci interesu oraz szkody,
wynikającej z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, między którymi powinien
istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy (wyrok z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt
KIO 88/14, KIO 93/14, oraz z dnia 30 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 66/18). Wymienione
przesłanki podlegają obligatoryjnemu badaniu po skierowaniu odwołania na rozprawę (wyrok
z dnia 11 września 2013 r., sygn. akt KIO 2037/13). Brak ich zaistnienia powoduje oddalenie
odwołania, bez konieczności rozpoznawania zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok z
dnia 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 10/11).
Na gruncie rozpatrywan
ej sprawy nie sposób przypisać Odwołującym interesu
w uzyskaniu zamówienia. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie
jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na
możliwości uzyskania danego zamówienia. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań
zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz
takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11. W
uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż
(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 75
9, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być
interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy
inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym,
że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która
nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji
publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby
wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie
nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu
zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego.
Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach
ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego
wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie
przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju
powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby
Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie
Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca
nie p
osłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości
wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające
przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie
skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników
wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych
powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania
przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy
i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres
zastosowania i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą
formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.”
Podkreślić należy, że w przywołanym powyżej orzeczeniu Sąd Okręgowy, upatrując
potrzeby relatywnie szerokiego traktowania pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, nakazuje
zrelatywizować powyższe przesłanki do rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę
danego zamówienia w przypadku gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania.
Wskazać również należy, że TSUE w wyroku w sprawie C-131/16 stwierdził, że pojęcie
„danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą
2007/66, w sytuacji gdy wykonawca kwestionuje jednocześnie odrzucenie własnej oferty i
wybór oferty najkorzystniejszej, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na kanwie orzecznictwa TSUE pojęcie „danego zamówienia”, o którym mowa w art.
179 ust. 1 Pzp
powinno być wykładane z uwzględnieniem definicji „zamówienia publicznego”
zawartej w art. 2 pkt 13 Pzp,
a więc rozumiane jako odpłatna umowa zawarta pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą, na roboty budowlane, dostawy czy usługi. Oznacza to, że dane
zamówienie to dana umowa, a więc nie konkretne postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, ale zawarcie umowy na realizację określonego przedmiotu zamówienia. Dopóki
umowa na określony przedmiot zamówienia nie została zawarta, a przedmiot tego zamówienia
i waru
nki uzyskania zamówienia w sposób istotny nie zostały zmienione, to wykonawca może
mieć interes w uzyskaniu zamówienia. Pogląd, że wykonawca może dążyć do wyeliminowania
innych wykonawców i unieważnienia postępowania w celu umożliwienia sobie startu w
kole
jnym postępowaniu, wyrażone zostało m.in. w orzeczeniach z: 22 stycznia 2018 r., sygn.
akt KIO 18/18, 29 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 74/18, 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 171/18,
5 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1227/18.
W ocenie Izby, w
ykładnia art. 179 ust. 1 Pzp dokonywana powinna być w odniesieniu
do stanowiska prezentowanego przez TSUE w orzeczeniach z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie
C-100/12 (Fastweb), z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco
(PFE), z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 (
Technische Gebäudebetreuung i
Caverion Österreich) i z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama).
W przy
wołanych powyżej orzeczeniach TSUE wskazywał, że każdy z konkurentów
może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia innych ofert, co może
prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru
prawidłowej oferty (pkt 33 wyroku w sprawie C-100/12). Trybunał uznał również, że w sytuacji,
gdy skarżone są jednocześnie wybór najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie wykluczenia
wykonawcy kwestionującego ten wybór, każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu
odnośnego zamówienia. Wywiódł, że, po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może
doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego
postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie
nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów
mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie (pkt 27 wyroku w
sprawie C-
689/13). Z powołanych orzeczeń wprost wynika, iż odwołujący może legitymować
się interesem polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, jednak z zastrzeżeniem, że nie został ostatecznie wykluczony z danego
postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 36 wyroku w sprawie C-355/15). W orzeczeniu
TSUE z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i
Caverion Österreich przeciwko Universität für Bodenkultur Wien, VAMED Management und
Service GmbH & Co. KG in Wien
, na pytanie prejudycjalne o treści:
„1) Czy, mając na względzie zasady sformułowane w wyroku […] z dnia 4 lipca 2013 r.
[Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448)], art. 1 ust. 3 dyrektywy 89
/665 należy interpretować w
ten sposób, że oferentowi, którego oferta została ostatecznie odrzucona przez instytucję
zamawiającą i który w związku z tym nie jest [zgodnie z art. 2a dyrektywy 89/665]
zainteresowanym oferentem, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu
zamówienia (decyzji o zawarciu umowy ramowej) i o zawarciu umowy (obejmującej wymagane
na podstawie art. 2 ust. 7 dyrektywy prawo do przyznania odszkodowania), mimo że oferty
złożyli tylko dwaj oferenci i oferta wybranego oferenta, któremu udzielono zamówienia,
powinna była, zgodnie z twierdzeniem niezainteresowanego oferenta [który wniósł to
odwołanie], również zostać odrzucona?”
Trybunał stwierdził w motywie 36 tego orzeczenia, że: „W świetle powyższych uwag na
przedłożone pytanie należy odpowiedzieć, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy
interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na
mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie
zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli
oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta
ofert
a wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.”
Wskazać przy tym należy, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 znajduje ona
zastosowanie wyłącznie do odwołań dotyczących procedur udzielania zamówień publicznych,
o których mowa w dyrektywie 2004/18 i niewyłączonych z jej zakresu stosowania ma mocy jej
art. 10
–18, natomiast zgodnie z brzmieniem art. 2a dyrektywy 89/665 w pkt 2, „Oferentów
uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie
ma
charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli
zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może
już podlegać procedurze odwołania.”
TSUE w motywie 33 ww. wyroku
wskazał, że interes w uzyskaniu danego zamówienia
należy rozważać w związku z sytuacją podmiotu wnoszącego odwołanie, a nie w kontekście
działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia.
Z wyroków TSUE w sprawach C- 131/16, C-100/12, C-689/13 nie można wywodzić, że
interes w uzyskaniu zamówienia jest tożsamy z celem polegającym na unieważnieniu
postępowania, do którego de facto dąży Odwołujący w niniejszej sprawie. W przywołanych
powyżej orzeczeniach skutek w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania stanowił
swego rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji procesowej każdemu z podmiotów
wnoszących odwołanie, a nie był aprobowanym celem samym w sobie, co ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że wykonawca, który został ostatecznie
wykluczony z postępowania, zarówno na gruncie przepisów krajowych, jak i europejskich, nie
ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia
zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego
innej oferty
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. KIO w wyroku
z dnia 17 maja 2018 r., KIO 840/18).
W ocenie Izby,
dodatkowo należy wskazać, że w świetle brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp,
konieczne jest każdorazowo dokonanie oceny czy wykonawca dążący do unieważnienia
postępowania wprost lub w konsekwencji odrzucenia oferty wybranej, jak w niniejszym
postępowaniu, może mieć interes w uzyskaniu danego zamówienia w sytuacji gdy nie zostało
dowiedzione, że zamawiający ponowi zamówienie oraz że przedmiot i warunki zamówienia nie
ulegną istotnym zmianom, a ponowione postępowanie zostanie przeprowadzone w trybie
konkurencyjnym u
możliwiającym udział odwołującego się wykonawcy. Podkreślić w tym
miejscu trzeba
konkretny charakter interesu w uzyskaniu zamówienia (umowy) oraz znaczenie
odwołania jako środka ochrony prawnej, nakierowanego na ochronę interesów uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś interesu publicznego. Pogląd ten został
wyrażony w orzeczeniach z 17 maja 2018 r., sygn. akt KIO 840/18 i z 24 sierpnia 2018 r., sygn.
akt KIO 1609/18.
Wobec powyższego, brak wykazania przez Odwołującego w niniejszej sprawie
okoliczności uprawdopodabniających powtórzenie postępowania na ten sam przedmiot
zamówienia oraz na tych samych warunkach należy ocenić w kontekście braku wykazania
okoliczności o istotnych znaczeniu przy badaniu wykazania przez Odwołującego interesu w
kwestionowaniu oferty Przystępującego, a w konsekwencji dążeniu do unieważnienia
postępowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego
- zawarcia
umowy na konkretny przedmiot zamówienia, w świetle art. 179 ust. 1 Pzp nie może
być rozumiany w ten sposób, że uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej jest
wykonawca ostatecznie
wyeliminowany z postępowania, tj. ostatecznie wykluczony lub taki,
którego oferta została ostatecznie odrzucona przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe należało uznać, że Odwołujący, którego oferta została
ostatecznie odrzucona nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł
i nie
ma możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp przy wyborze oferty najkorzystniejszej,
wnosząc w tym postępowaniu odwołanie
wobec
czynności wyboru oferty Przystępującego.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę: Becton Dickinson Polska Sp.
z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy:
Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823
Warszawa na rzecz wykonawcy:
Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14,
64-
300 Nowy Tomyśl stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2481/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie: „Dostawa pomp Infuzyjnych, stacji dokujących,
stojaków i urządzeń peryferyjnych przeznaczonych do Nowej Siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2019/ S 118-289047 z dnia 21/06/2019
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aesculap Chifa sp. z o.o.
z siedzibą w Nowym Tomyślu została przekazana przez Zamawiającego wykonawcom w dniu
26 listopada 2019 r.
Wykonawca: Becton Dickinson Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Aesculap Chifa sp. z
o.o. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej
„Pzp”:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2.
art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wadliwe dokonanie oceny i badania oferty firmy Aesculap
Chifa sp. z o.o., która winna zostać odrzucona,
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Aesculap Chifa sp.
z o.o.
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co ma doprowadzić do unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty Aesculap Chifa sp. z o.o. i odrzucenia oferty ww. wykonawcy wraz z
akcesoryjnym żądaniem oceny postępowania wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o., jako
wypełniającego przesłanki wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16, pkt. 17 Pzp.
Odwołujący podniósł, że działania Zamawiającego polegające na wadliwej ocenie
i badaniu ofert, wyboru oferty wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona, mają
decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na
zasadach równości i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do
stworzenia Odwołującemu w kolejnym postępowaniu realnych szans w ubieganiu się
o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes
prawny w domaganiu się odrzucenia oferty ww. wykonawcy, gdyż odrzucenie oferty ma
charakter obligatoryjny i w każdym przypadku, gdy spełnione są przesłanki tej instytucji, oferta
taka winna być odrzucona. Zatem interesem Odwołującego jest doprowadzenie do stanu, w
którym Zamawiający przywróci niniejszy przetarg do zgodności z prawem.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż fakt, że jego oferta została odrzucona w oparciu
o wyrok KIO o sygnaturze KIO 1808/19 z dnia
9 października 2019 r. nie odbiera mu interesu
do wniesienia i popierania niniejszego odwołania, albowiem ochrona interesu prawnego
polega także na możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne w kolejnej procedurze, którą
Zamawiający będzie musiał przeprowadzić niezwłocznie po wynikowym unieważnieniu tego
postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp), gdyż wszczęcie takiego postępowania wynika z
żywotnych interesów publicznych Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w
Warszawie, z dnia 19 grudnia 2007r. sygn. Akt V Ca 2506/07 "Interes prawny w uzyskaniu
zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam
proces udzielania zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika jego
interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”
Odwołujący przedstawił zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Aesculap
Chifa Sp. z o.o.:
I.
Zarzut niespełnienia punktów 8, 58, 112 opisu przedmiotu zamówienia: „Wymiana
akumu
latora przez Użytkownika bez użycia narzędzi i wykonywania przeglądu
technicznego, akumulator gotowy do pracy natychmiast po założeniu”
Wykonawca Aesculap Chifa potwierdził w ofercie spełnienie ww. wymogu. W
instrukcjach obsługi Perfusor Space (Załącznik nr 5 do odwołania Wyciąg z instrukcji Perfusor
Space oprogramowanie wersja M oraz Wyciąg z instrukcji Perfusor Space oprogramowanie
wersja N -
oferta Aesculap Chifa w poprzednim postępowaniu) i Infusomat Space (Załącznik
nr 6 do odwołania - Wyciąg z instrukcji Infusomat Space oprogramowanie wersja N oraz
Wyciąg z instrukcji Infusomat Space oprogramowanie wersja N - oferta Aesculap Chifa
poprzednie postępowanie) producent pomp zaoferowanych przez wykonawcę Aesculap Chifa
zamie
ścił instrukcje wymiany akumulatora:
Pokrywa przedziału akumulatora. Przed wymianą akumulatora zawsze odłączyć pompę od
pacjenta i wyłączyć urządzenie, By zdjąć pokrywę akumulatora nacisnąć przycisk poniżej
przedziału akumulatora za pomocą ostro zakończonego długopisu i ściągnąć pokrywę z
urządzenia. Przesunąć do góry zielony mechanizm blokujący na tylnej części akumulatora i
wyjąć pakiet akumulatorów do wymiany.” (Załącznik nr 5 do odwołania).
„Pokrywa przedziału akumulatora. Przed wymianą akumulatora zawsze odłączyć pompę od
pacjenta
i wyłączyć urządzenie. By zdjąć pokrywę akumulatora nacisnąć przycisk poniżej
przedziału akumulatora za pomocą ostro zakończonego długopisu i ściągnąć pokrywę z
urządzenia. Przesunąć do góry zielony mechanizm blokujący na tylnej części akumulatora i
wyjąć pakiet akumulatorów do wymiany. Korbka służąca do otwierania drzwiczek pompy w
nagłym przypadku jest przymocowana do wewnętrznej strony pokrywy przedziału akumulatora
(dokładniejsze informacje, patrz punkt 1 A).” (Załącznik nr 6 do odwołania).
Jak ustalił Odwołujący, pompy oferowane przez Aesculap Chifa w ramach obecnego
postępowania są tymi samymi urządzeniami, które były oferowane przez ww. wykonawcę w
poprzednim,
unieważnionym przetargu prowadzonym przez Zamawiającego (dostawa pomp
infuzyjnyc
h, stacji dokujących, stojaków i urządzeń peryferyjnych przeznaczonych do Nowej
Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem
personelu
), w którym Aesculap Chifa przedłożył Zamawiającemu wyciąg z instrukcji, na którą
się powołuje Odwołujący w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, że dostępne są na rynku pompy oferowane przez Aesculap Chifa
w wersji M oraz w wersji N (wersje te różnią się wersją oprogramowania). Obie wersje
instrukcji: Wersja M oraz Wersja N, są co do merytoryki treści takie same i nie są ze sobą
sprzeczne.
W poprzednim postępowaniu parametr, którego dotyczy niniejszy zarzut nieznacznie
różnił się, gdyż Zamawiający wówczas wymagał, aby do wymiany akumulatora nie było
konieczne użycie specjalnych narzędzi. Wówczas, Aesculap Chifa dołączył instrukcję
(Załącznik nr 5 oraz 6 do odwołania Wyciąg z instrukcji Perfusor i Infusomat Space).
W tym
postępowaniu Aesculap Chifa przedłożył wyłącznie oświadczenie producenta,
w którym lakonicznie stwierdzono, iż wszystkie parametry techniczne (ok 400 parametrów) są
spełnione, co w sposób oczywisty pozostaje w sprzeczności z dokumentacją producenta oraz
interpretacją parametru przez samego wykonawcę Aesculap Chifa.
Z
aoferowane przez Aesculap Chifa pompy nie spełniają parametrów granicznych
określonych w pozycji 8, 58, 112 Załącznika nr 1a do SIWZ, ponieważ występuje konieczność
użycia narzędzi przy wymianie akumulatora.
Zamawiający w pozycji 8, 58, 112 opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1a do
SIWZ) określił w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i szczegółowo identyczne
wymagania (parametry graniczne) dla pomp strzykawkowych i dla pomp objętościowych
o następującej treści: „Wymiana akumulatora przez użytkownika bez użycia narzędzi
i wykonywania przeglądu technicznego, akumulator gotowy do pracy natychmiast po
założeniu.”
Pompy strzykawkowe Perfusor Space oraz pompy objętościowe Infusomat Space
zaoferowane przez Aesculap Chifa w oczywisty sposób nie spełniają tego wymagania
granicznego.
Z instrukcji obsługi pomp strzykawkowych — Perfusor Space (informacje ogólne
strona 3 stanowiącej Załącznik nr 5 do odwołania) jednoznacznie wynika, że wymiana
akumulatora w tych pompach wymaga użycia narzędzia w postaci, co najmniej ostro
zakończonego długopisu celem otwarcia pokrywy akumulatora. Również dla pomp
objętościowych z instrukcji obsługi zaoferowanych przez Aesculap Chifa pomp objętościowych
— Infusomat Space (informacje ogólne strona 3 stanowiącej Załącznik nr 6 do odwołania)
jednoznacznie wynika, że wymiana akumulatora w tych pompach wymaga użycia narzędzia w
postaci, co najmniej ostro zakończonego długopisu celem otwarcia pokrywy akumulatora.
Odwołujący wskazał, że parametry określone w pozycjach 8, 58, 112 OPZ zostały
opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a więc zgodnie z dyrektywami zawartymi w artykule 29 ust. 1
Pzp. W toku postępowania nie zostały zgłoszone żadne wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ
dotyczące tych pozycji. Sposób spełnienia tych wymagań nie budził zatem wątpliwości
wykonawcy Aesculap Chifa i powinien odpowiadać literalnemu, kategorycznemu
sformułowaniu przywołanych pozycji Załącznika nr 1a do SIWZ, to jest poprzez zaoferowanie
pomp, w których cały proces wymiany akumulatora przeprowadzany jest przez personel
medyczny (użytkownika) bez użycia jakichkolwiek narzędzi, a urządzenie jest gotowe od razu
do pracy.
Odwołujący zauważył, że gdyby w odniesieniu do pomp Zamawiający dopuścił
wymianę akumulatora przy użyciu choćby prostych narzędzi, to nie różnicowałby
analogicznych wymagań dla wymiany akumulatora w innych urządzeniach o mniejszym
znaczeniu klinicznym
(odpowiednio punkty 193 i 224 Załącznika nr 1a do SIWZ).
Na poparcie Odwołujący przytoczył argumentację KIO zawartą w wyroku 1808/19 z
dnia 9 października 2019 r. jednoznacznie wskazujące na fakt, że Zamawiający wymagał, aby
nie używano żadnych narzędzi w celu wymiany akumulatora. Naruszeniem zasady równego
traktowania,
w ocenie Odwołującego, jest uznanie oferty Aesculap Chifa za spełniającą
parametr w zakresie beznarzędziowej wymiany akumulatora oraz nieuznanie tego parametru,
w następstwie odrzucenie oferty Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. na skutek przywołanego
wyroku KIO (mimo, że sama wymiana akumulatora jest beznarzędziowa, a zdjęcie pokrywy
wymaga prostego narzędzia, co do tego faktu każda ze stron postępowania odwoławczego
była zgodna). Dyskryminującym w opisanym stanie faktycznym jest fakt, iż Zamawiający
wybrał ofertę Aesculap Chifa gdzie, do wymiany akumulatora w obu rodzajach pomp trzeba,
postępując zgodnie z instrukcją, użyć narzędzia w postaci, co najmniej ostro zakończonego
długopisu (szpikulca).
Powyższe oznacza rażące złamanie zasady równości i przyłożenie innej miary do
oferty Odwołującego i oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o.
II.
Zarzut dotyczący niespełnienia punktów 18, 67 opisu przedmiotu zamówienia:
„Zakres szybkości przepływu w zakresie nie mniejszym niż 0,1-1200 ml/h dla
strzykawki 50 ml.”
Wykonawca Aesculap Chifa potwierdził w ofercie (poz.18) „Tak, zakres szybkości
przepływu w zakresie 0,1-1800 ml/h dla strzykawki 50 ml.”
W instrukcji obsługi oferowanych przez Aesculap Chifa pomp strzykawkowych Perfusor
Space
— Dane Techniczne strona 77 (Załącznik nr 7 do odwołania — Wyciąg z instrukcji
Perfusor Space oprogramowanie wersja M oraz Wyciąg z instrukcji Perfusor Space
oprogramowanie wersja N -
oferta Acsculap Chifa poprzednie postępowanie) zakres prędkości
infuzji dla strzykawki 50/60 ml wynosi 0,01
— 999,9 ml/h. Zatem wymagany parametr
graniczny prędkości infuzji do 1200 ml/h nie jest spełniony, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty Aesculap Chifa. Podany przez Aesculap Chifa zakres szybkości przepływu
0,1-1800 ml/h d
la strzykawki 50 ml dotyczy jedynie prędkości podania leku w trybie pracy bolus
— czyli w trybie pracy podania dodatkowej dawki uderzeniowej leku. Szczegółowe wymagania
Zamawiającego dotyczące trybu bolus, określają natomiast inne punkty Załącznika nr 1a do
SIWZ (24-
26). Powyższe wskazuje, iż Aesculap Chifa, celem wykazania, że spełnia niniejszy
parametr podał dane z innej funkcji pompy, dla której Zamawiający celowo określił odrębne
wymagania.
III.
Zarzut dotyczący niespełnienia pkt 81 opisu przedmiotu zamówienia: „Bezpośredni
pomiar ciśnienia w linii infuzyjnej (z użyciem lub bez użycia specjalnych drenów)”
Wykonawca Aesculap Chifa potwierdził w ofercie: „Bezpośredni pomiar ciśnienia w linii
infuzyjnej (bez użycia specjalnych drenów) pomiar (między strzykawką a pacjentem)
z dokładnością co 1 mmHg w zakresie 1-1000 mmHg.”
Potwierdzenie tego parametru jest niezgodne ze stanem faktycznym. Pompy
strzykawkowe Aesculap Chifa model Perfusor Space nie mają możliwości bezpośredniego
pomiaru ciśnienia w linii infuzyjnej w zakresie 1-1000 mmHg z dokładnością co 1 mmHg.
Instrukcja producenta (Załącznik nr 8 do odwołania - Wyciąg z instrukcji Perfusor Space
oprogramowanie wersja M oraz Wyciąg z instrukcji Perfusor Space oprogramowanie wersja N
- oferta Aesculap Chifa poprzed
nie postępowanie) podaje szczegółowy zakres ciśnienia
alarmu okluzji
— 9 poziomów (1-9) 0,1 do 1,2 bara (75 mmHg- 900 mmHg). Dodatkowo, jeżeli
są potrzebne poziomy ciśnienia okluzji niższe niż poziom 1, można je aktywować za pomocą
narzędzia serwisowego, a edytor dla tych wartości poniżej ciśnienia poziomu 1 (75 mmHg)
może być maksymalnie wydłużony o 3 kreski. Korzystanie z rozszerzonych o 3 standardowych
9 poziomów ciśnienia okluzji nie zawiera się, tak, jak to potwierdził niezgodnie z prawdą
wykonawca Aesculap Chifa, w zakresie 1-
1000 mmHg i nie posiada rozdzielczości co 1 mmHg.
Sposób, w jaki wykonawca Aesculap Chifa sporządził ofertę w części dotyczącej wyżej
wskazanego parametru jest na tyle rażący, że właściwym byłoby ewentualne rozważenie
rygoru wyklu
czenia z art. 24 ust. 1 pkt 16, pkt. 17. Niemniej z uwagi na fakt, że zamiarem
Odwołującego jest wykazanie merytorycznej niezgodności treści oferty Aesculap Chifa
z treścią SIWZ, żądanie wykluczenia pozostaje akcesoryjne wobec żądania odrzucenia oferty.
IV.
Z
arzut niespełnienia punktu 14 z opisu przedmiotu zamówienia: Pkt. 14 (Warunki
Gwarancji, Serwisu i Szkolenia)
„Struktura serwisowa gwarantująca realizację
wymogów stawianych w niniejszej specyfikacji lub dokumentowana /
uprawdopodobniona dokumentami
możliwość gwarancji realizacji wymogów
stawianych w niniejszej specyfikacji należy podać wykaz serwisów i/lub
serwisantów posiadających uprawnienia do obsługi serwisowej oferowanych
urządzeń ( należy podać dane teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu
własnego lub podwykonawcy, posiadającego uprawnienia do tego typu
działalności)".
Wykonawca Aesculap Chifa
podał w ofercie: „Tak, Struktura serwisowa gwarantująca
realizację wymogów stawianych w mniejszej specyfikacji lub udokumentowana /
uprawdopod
obniona dokumentami możliwość gwarancji realizacji wymogów stawianych w
niniejszej specyfikacji
— należy podać wykaz serwisów i/lub serwisantów posiadających
uprawnienia do obsługi serwisowej oferowanych urządzeń ( należy podać dane teleadresowe,
sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego lub podwykonawcy, posiadającego
uprawnienia do tego typu działalności)” (poz. 14).
Odwołujący podniósł, że brak spełnienia parametru granicznego powinien skutkować
odrzuceniem oferty. Wykonawca Aesculp
Chifa nie podał wykazu serwisów i/lub serwisantów
posiadających uprawnienia do obsługi serwisowej oferowanych urządzeń (należy podać dane
teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu własnego lub podwykonawcy,
posiadającego uprawnienia do tego typu działalności).
V.
Zarzut niespełnienia punktu 317 opisu przedmiotu zamówienia: Zamawiający
wymagał, aby oferowane urządzenia spełniały wymóg zgodności z normami
przywołanymi w tym punkcie opisu przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Aesculap Chifa w dokumentacji technicznej zaoferowanych Stacji do
pracy pomp w środowisku MRI powołuje się na zgodność z normę EN60601-1-2.
Dokumentacja ta (Załącznik nr 9 do odwołania - Wyciąg z instrukcji SpaceStation MRI - oferta
Aesculap Chifa poprzednie postępowanie) nie potwierdza zgodności z drugą z norm, tj.
EN60601-
1. Wykonawca Aesculap Chifa nie udowodnił, że oferowane przez niego Stacje są
dla Zamawiającego bezpieczne i spełniają Normę EN60601-1, dotyczącą bezpieczeństwa
podstawowego oraz funkcjonowania zasadniczego. Zamawiający wymagał zgodności
z obiema normami, a nie tylko z jedną z nich, tym samym treść oferty jest niezgodna z treścią
SIWZ.
VI.
Zarzut dotyczący potwierdzenia przez wykonawcę Aesculap Chifa wymogów
technicznych zawartych w SIWZ -
opisu przedmiotu zamówienia.
W związku z wezwaniem wykonawcy Aesculap Chifa z dnia 15 listopada 2019 r. do
wyjaśnienia treści złożonej oferty, wykonawca ten dwukrotnie składał oświadczenia mające
potwierdzić, że jego oferta i zaoferowany tam przedmiot zamówienia spełnia wymogi
Zamawiającego. Pierwsze oświadczenie zostało złożone w wyniku wezwania Zamawiającego
do złożenia dokumentów z dnia 10 października 2019 r. na potwierdzenie, że oferowane
dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Zamawiający zakwestionował jego treść
albowiem z jego treści nie wynikało, jakich parametrów dotyczy, a pozorne odniesienie do
„wszystkich produktów” zostało ocenione, jako oświadczenie puste albowiem specyfikacja
wymagała zaoferowania różnego asortymentu w tym oprogramowania. Wykonawca Aescupal
Chifa nie zakwestionował tej decyzji, ale na sutek ww. wezwania złożył ponowne oświadczenie
z dnia 18 listopada 2019 r.
Odwołujący sprzeciwił się uznaniu, że poprzez wezwanie do wyjaśnień, Zamawiający
dał prawo dokonać zmiany/uzupełnienia treści oferty wykonawcy Aesculap Chifa. Powyższe
wezwanie do wyjaśnień zostało wykorzystane jako obejście prawa, aby pod pretekstem
„wyjaśnień” wykonawca Aesculap Chifa mógł złożyć nowy dokument o przeciwnej treści
(potwierdzający). Sprzecznie z brzmieniem art. 87 ust. 1 Pzp, Zamawiający w ten sposób
prowadził niedozwolone przez ustawę negocjacje dotyczące treści złożonej oferty, co stanowi
naruszenie
zasady równości i uczciwej konkurencji. Stanowi to niedozwoloną zmianę treści
oferty, a rygorem tego winno być odrzucenie oferty.
Ponadto, n
owe oświadczenie nie potwierdza, że przedmiot zamówienia spełniał
postawione wymogi już w dniu składania ofert, albowiem datą składania i otwarcia ofert był
dzień 29 lipca 2019 r., a oświadczenie jest z dnia 16 listopada 2019 r. zatem nie może być
skuteczne do potwierdzenia okoliczności sprzed daty jego złożenia.
Odwołujący podniósł także brak wykazania, że osoby, które złożyły oświadczenie
mogły to zrobić w imieniu producenta, gdyż nie dołączono do niego jakichkolwiek dokumentów,
z których wynikałoby umocowanie. Z natury rzeczy zatem nie wywołuje ono skutku, jaki
zamierzał osiągnąć poprzez jego złożenie wykonawca Aesculap Chifa.
VII.
Wątpliwości związane ze sposobem potwierdzenia przez Aesculap Chifa
spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Oprócz wyżej opisanej niezgodności oferty Aesculap Chifa z treścią SIWZ, zachodzą
inne wątpliwości co do sposobu potwierdzania parametrów przez wykonawcę Aesculap Chifa.
Odnośnie punktu 199 z opisu przedmiotu zamówienia: „Dwustronna Komunikacja z
pompami infuzyjnymi” wykonawca Aesculap Chifa wskazał: „Dwustronna Komunikacja z
pompami infuzyjnymi” Nie doszło w tym miejscu jednak do potwierdzenia parametru poprzez
złożenie oświadczenia w postaci słowa TAK. Tym samym niniejsza okoliczność winna być, co
najmniej wyjaśniona przez Zamawiającego, a treść oferty poprzez brak tego potwierdzenia
może dowodzić jej niezgodności z treścią SIWZ.
Uwzględnienie żądania odrzucenia oferty Aesculap Chifa wypływa z konieczności
przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Uznanie
oferty wykonawcy Aesculap Chifa jako ważnej, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie odrzucenia takiej
oferty -
stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego,
co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp jest niedopuszczalne. Zaniechanie odrzucenia oferty
Aesculap Chifa oznaczałoby także naruszenie dyscypliny finansów publicznych - art. 17 ust.
1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych tj. (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1440 z późn. zm.).
Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o.
z siedzibą w Nowym Tomyślu zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu zgłosił na
posiedzeniu sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca
Aesculap Chifa Sp. z o.o. Sp. k. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
I
zba stwierdziła, że Odwołujący nie posiada legitymacji uprawniającej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Tym samym odwołanie musi podlegać oddaleniu
bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu.
Izba ustaliła, że Odwołujący się wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z dniem
29 listopada 2019 r. przestał być uczestnikiem prowadzonego postępowania na skutek
ostatecznego odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty, w wyniku wykonania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty nakazanej przez KIO w wyroku o sygn. akt
KIO
1808/19 z dnia 9 października 2019 r. Powyższy wyrok KIO nie został zaskarżony przez
Odwołującego do sądu okręgowego. Oferta odwołującego została zatem ostatecznie
odrzucona, a tym samym
czynność ta nie może być już kwestionowana przez wykonawcę w
drodze
środków ochrony prawnej.
Odwołujący podnosił w odwołaniu i na rozprawie, że działania Zamawiającego
polegające na wadliwej ocenie i badaniu ofert oraz wyborze oferty złożonej przez
Przystępującego, którego oferta winna zostać odrzucona, mają decydujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i
uczciwej konkurencji, a z
miana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
Odwołującemu w kolejnym postępowaniu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie
publiczne, którym jest on zainteresowany. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes prawny w
domaganiu się odrzucenia oferty ww. wykonawcy, gdyż interesem Odwołującego jest
d
oprowadzenie do stanu, w którym Zamawiający przywróci niniejszy przetarg do zgodności z
prawem.
Z ostrożności Odwołujący wskazywał, że ochrona interesu prawnego wykonawcy
polega także na możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne w kolejnej procedurze, którą
Zamawiający będzie musiał przeprowadzić niezwłocznie po wynikowym unieważnieniu tego
postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp), gdyż wszczęcie takiego postępowania wynika z
żywotnych interesów publicznych Zamawiającego.
Izba zważyła, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, iż środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przepis ten określa materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności rozpoznania odwołania w postaci interesu oraz szkody,
wynikającej z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, między którymi powinien
istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy (wyrok z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt
KIO 88/14, KIO 93/14, oraz z dnia 30 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 66/18). Wymienione
przesłanki podlegają obligatoryjnemu badaniu po skierowaniu odwołania na rozprawę (wyrok
z dnia 11 września 2013 r., sygn. akt KIO 2037/13). Brak ich zaistnienia powoduje oddalenie
odwołania, bez konieczności rozpoznawania zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok z
dnia 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 10/11).
Na gruncie rozpatrywan
ej sprawy nie sposób przypisać Odwołującym interesu
w uzyskaniu zamówienia. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie
jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na
możliwości uzyskania danego zamówienia. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień
publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań
zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz
takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11. W
uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż
(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 75
9, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być
interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy
inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym,
że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która
nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie pełni funkcji
publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby
wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie
nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu
zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego.
Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach
ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego
wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie
przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju
powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby
Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie
Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca
nie p
osłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości
wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające
przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie
skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników
wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych
powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania
przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy
i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres
zastosowania i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą
formułą, stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.”
Podkreślić należy, że w przywołanym powyżej orzeczeniu Sąd Okręgowy, upatrując
potrzeby relatywnie szerokiego traktowania pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, nakazuje
zrelatywizować powyższe przesłanki do rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę
danego zamówienia w przypadku gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania.
Wskazać również należy, że TSUE w wyroku w sprawie C-131/16 stwierdził, że pojęcie
„danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą
2007/66, w sytuacji gdy wykonawca kwestionuje jednocześnie odrzucenie własnej oferty i
wybór oferty najkorzystniejszej, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na kanwie orzecznictwa TSUE pojęcie „danego zamówienia”, o którym mowa w art.
179 ust. 1 Pzp
powinno być wykładane z uwzględnieniem definicji „zamówienia publicznego”
zawartej w art. 2 pkt 13 Pzp,
a więc rozumiane jako odpłatna umowa zawarta pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą, na roboty budowlane, dostawy czy usługi. Oznacza to, że dane
zamówienie to dana umowa, a więc nie konkretne postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, ale zawarcie umowy na realizację określonego przedmiotu zamówienia. Dopóki
umowa na określony przedmiot zamówienia nie została zawarta, a przedmiot tego zamówienia
i waru
nki uzyskania zamówienia w sposób istotny nie zostały zmienione, to wykonawca może
mieć interes w uzyskaniu zamówienia. Pogląd, że wykonawca może dążyć do wyeliminowania
innych wykonawców i unieważnienia postępowania w celu umożliwienia sobie startu w
kole
jnym postępowaniu, wyrażone zostało m.in. w orzeczeniach z: 22 stycznia 2018 r., sygn.
akt KIO 18/18, 29 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 74/18, 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 171/18,
5 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1227/18.
W ocenie Izby, w
ykładnia art. 179 ust. 1 Pzp dokonywana powinna być w odniesieniu
do stanowiska prezentowanego przez TSUE w orzeczeniach z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie
C-100/12 (Fastweb), z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco
(PFE), z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 (
Technische Gebäudebetreuung i
Caverion Österreich) i z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama).
W przy
wołanych powyżej orzeczeniach TSUE wskazywał, że każdy z konkurentów
może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia innych ofert, co może
prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru
prawidłowej oferty (pkt 33 wyroku w sprawie C-100/12). Trybunał uznał również, że w sytuacji,
gdy skarżone są jednocześnie wybór najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie wykluczenia
wykonawcy kwestionującego ten wybór, każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu
odnośnego zamówienia. Wywiódł, że, po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może
doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego
postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie
nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów
mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie (pkt 27 wyroku w
sprawie C-
689/13). Z powołanych orzeczeń wprost wynika, iż odwołujący może legitymować
się interesem polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia, jednak z zastrzeżeniem, że nie został ostatecznie wykluczony z danego
postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 36 wyroku w sprawie C-355/15). W orzeczeniu
TSUE z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15
Technische Gebäudebetreuung i
Caverion Österreich przeciwko Universität für Bodenkultur Wien, VAMED Management und
Service GmbH & Co. KG in Wien
, na pytanie prejudycjalne o treści:
„1) Czy, mając na względzie zasady sformułowane w wyroku […] z dnia 4 lipca 2013 r.
[Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448)], art. 1 ust. 3 dyrektywy 89
/665 należy interpretować w
ten sposób, że oferentowi, którego oferta została ostatecznie odrzucona przez instytucję
zamawiającą i który w związku z tym nie jest [zgodnie z art. 2a dyrektywy 89/665]
zainteresowanym oferentem, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu
zamówienia (decyzji o zawarciu umowy ramowej) i o zawarciu umowy (obejmującej wymagane
na podstawie art. 2 ust. 7 dyrektywy prawo do przyznania odszkodowania), mimo że oferty
złożyli tylko dwaj oferenci i oferta wybranego oferenta, któremu udzielono zamówienia,
powinna była, zgodnie z twierdzeniem niezainteresowanego oferenta [który wniósł to
odwołanie], również zostać odrzucona?”
Trybunał stwierdził w motywie 36 tego orzeczenia, że: „W świetle powyższych uwag na
przedłożone pytanie należy odpowiedzieć, że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy
interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na
mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie
zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli
oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta
ofert
a wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.”
Wskazać przy tym należy, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 znajduje ona
zastosowanie wyłącznie do odwołań dotyczących procedur udzielania zamówień publicznych,
o których mowa w dyrektywie 2004/18 i niewyłączonych z jej zakresu stosowania ma mocy jej
art. 10
–18, natomiast zgodnie z brzmieniem art. 2a dyrektywy 89/665 w pkt 2, „Oferentów
uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie
ma
charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli
zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może
już podlegać procedurze odwołania.”
TSUE w motywie 33 ww. wyroku
wskazał, że interes w uzyskaniu danego zamówienia
należy rozważać w związku z sytuacją podmiotu wnoszącego odwołanie, a nie w kontekście
działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia.
Z wyroków TSUE w sprawach C- 131/16, C-100/12, C-689/13 nie można wywodzić, że
interes w uzyskaniu zamówienia jest tożsamy z celem polegającym na unieważnieniu
postępowania, do którego de facto dąży Odwołujący w niniejszej sprawie. W przywołanych
powyżej orzeczeniach skutek w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania stanowił
swego rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji procesowej każdemu z podmiotów
wnoszących odwołanie, a nie był aprobowanym celem samym w sobie, co ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że wykonawca, który został ostatecznie
wykluczony z postępowania, zarówno na gruncie przepisów krajowych, jak i europejskich, nie
ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia
zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego
innej oferty
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. KIO w wyroku
z dnia 17 maja 2018 r., KIO 840/18).
W ocenie Izby,
dodatkowo należy wskazać, że w świetle brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp,
konieczne jest każdorazowo dokonanie oceny czy wykonawca dążący do unieważnienia
postępowania wprost lub w konsekwencji odrzucenia oferty wybranej, jak w niniejszym
postępowaniu, może mieć interes w uzyskaniu danego zamówienia w sytuacji gdy nie zostało
dowiedzione, że zamawiający ponowi zamówienie oraz że przedmiot i warunki zamówienia nie
ulegną istotnym zmianom, a ponowione postępowanie zostanie przeprowadzone w trybie
konkurencyjnym u
możliwiającym udział odwołującego się wykonawcy. Podkreślić w tym
miejscu trzeba
konkretny charakter interesu w uzyskaniu zamówienia (umowy) oraz znaczenie
odwołania jako środka ochrony prawnej, nakierowanego na ochronę interesów uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś interesu publicznego. Pogląd ten został
wyrażony w orzeczeniach z 17 maja 2018 r., sygn. akt KIO 840/18 i z 24 sierpnia 2018 r., sygn.
akt KIO 1609/18.
Wobec powyższego, brak wykazania przez Odwołującego w niniejszej sprawie
okoliczności uprawdopodabniających powtórzenie postępowania na ten sam przedmiot
zamówienia oraz na tych samych warunkach należy ocenić w kontekście braku wykazania
okoliczności o istotnych znaczeniu przy badaniu wykazania przez Odwołującego interesu w
kwestionowaniu oferty Przystępującego, a w konsekwencji dążeniu do unieważnienia
postępowania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego
- zawarcia
umowy na konkretny przedmiot zamówienia, w świetle art. 179 ust. 1 Pzp nie może
być rozumiany w ten sposób, że uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej jest
wykonawca ostatecznie
wyeliminowany z postępowania, tj. ostatecznie wykluczony lub taki,
którego oferta została ostatecznie odrzucona przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe należało uznać, że Odwołujący, którego oferta została
ostatecznie odrzucona nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł
i nie
ma możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp przy wyborze oferty najkorzystniejszej,
wnosząc w tym postępowaniu odwołanie
wobec
czynności wyboru oferty Przystępującego.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2642/19 z dnia 2020-01-24
- Sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19 z dnia 2020-01-20
- Sygn. akt KIO 2603/19 z dnia 2020-01-14
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
