rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-12-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2443/19
KIO 2443/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 13 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2019 r. przez wykonawcę – LUG Light Factory
Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (65-127 Zielona Góra) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Krasocin z siedzibą
w Krasocinie przy ul. Macierzy Szkolnej 1 (29-105 Krasocin)
bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 13 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2019 r. przez wykonawcę – LUG Light Factory
Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (65-127 Zielona Góra) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Krasocin z siedzibą
w Krasocinie przy ul. Macierzy Szkolnej 1 (29-105 Krasocin)
postanawia:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze;
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urz
ędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy LUG Light Factory Sp.
z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2443/19
Uzasadnienie
Gmina Krasocin zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z
2019 r., poz. 1843
), zwanej dalej: „Pzp” pn. Modernizacja oświetlenia na terenie Gminy
Krasocin (nr referencyjny: RI.271.1.13.2019.MW
), zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 listopada 2019 r., pod numerem 2019/S 229-561563.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca LUG Light Factory Sp. z o
.o. z siedzibą w Zielonej Górze zwany dalej:
„odwołującym” w dniu 2 grudnia 2019 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegającej na sformułowaniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
zwanej: „SIWZ”) i programu funkcjonalno-użytkowego (dalej zwanego: „PFU”) oraz innych
dokumentów w zakresie postanowień:
-
załącznika nr 7 (PFU) do ogłoszenia o zamówieniu pkt 2.2.2. w brzmieniu „Dobór opraw
oświetleniowych powinien uwzględniać ich właściwości funkcjonalne opisane w pkt. 2.2.3 oraz
gwarantować uzyskanie parametrów oświetleniowych przewidzianych normą PN- EN13201
dla klas oświetleniowych poszczególnych odcinków ulic. Z uwagi na planowane znaczne
redukcje mocy opraw na drogach najniższych klas oświetleniowych wymaga się stosowanie
nie niższej mocy opraw • dla opraw ulicznych nie mniej niż 30W • dla opraw parkowych i
ozdobnych nie mniej niż 40 W. Dobór mocy opraw nie może skutkować przekroczeniem
projektowanej mocy zainstalowanej w wymiarze 111,745kW” - poprzez zastosowanie przez
zamawiającego kryteriów nie znajdujących oparcia w uzasadnionych i realnych potrzebach
zamawiającego, tj. zastosowanie wymogów minimalnych dla mocy opraw, które to nie są w
żaden sposób uzasadnione z punktu widzenia zamawiającego, natomiast mogą powodować
ograniczenie korzyści wynikających ze zmniejszonego zużycia energii przez nowe oprawy,
jednocześnie bezpodstawnie faworyzując podmioty współpracujące z producentem, którego
produkty zostały pośrednio wskazane w dokumentacji przetargowej; załącznika nr 7 (PFU) i
SIWZ w zakresie rozbieżności dotyczących certyfikacji opraw oświetleniowych poprzez
wskazanie przez zamawiającego w SIWZ wymogu posiadania certyfikatu ENEC+
(przykładowo SIWZ strona 20, ppkt 22.13, wiersz 5. tabeli), natomiast w PFU certyfikatu ENEC
(PFU strona 18 pkt 2.2.4., wiersz 9 tabeli); załącznika nr 7 (PFU) w zakresie oświetlenia
parkowego znajdującego się na stronie 18, ppkt 2.2.4., wiersz 16 i 18 tabeli - poprzez
niewskazanie przez zamawiającego kryteriów, które będzie brał pod uwagę przy ocenie
równoważności, jak również wskazanie przez zamawiającego na precyzyjne wymiary opraw,
co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, jednocześnie formułując wymóg,
który nie znajduje odzwierciedlenia w obiektywnych i uzasadnionych potrzebach
zamawiającego;
-
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia - poprzez zaniechanie opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący;
- wzoru umowy - poprzez brak zawarcia wszystkich jej istotnych postan
owień jak również
zawarcie sformułowań sprzeciwiających się właściwości (naturze) stosunku, obowiązującym
przepisom oraz zasadom współżycia społecznego skutkujące sformułowaniem wzoru umowy
z istotnymi wadami.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez:
a)
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, tj. poprzez umożliwienie
złożenia oferty tylko przez wąską grupę podmiotów współpracujących z producentem,
którego produkty zostały pośrednio wskazane w SIWZ;
b)
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i
zasadę równego traktowania, w wyniku ustanowienia wymogów wskazujących wprost
na konkre
tną markę sprzętu;
c)
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i
zasadę równego traktowania wskutek sformułowanie parametrów, które łącznie spełnia
potencjalnie tylko jeden producent, a parametry te nie znajdują odzwierciedlenia w
obiektywnych potrzebach zamawiającego;
d)
opisanie kryteriów oceny równoważności w sposób, który w praktyce uniemożliwia
zastosowanie jakichkolwiek innych produktów niż wskazane przez Zamawiającego w
SIWZ;
2) (i) art. 31 ust. 2, 3 i 4 Pzp oraz art. 29 ust.
1 Pzp w związku z art. 7 Pzp oraz w zw. z
§15 oraz §19 pkt 1, 2 i 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego poprzez zaniechanie przez zamawiającego jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w efekcie do
nieprzedstawienia w SIWZ:
a)
potwierdzających zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami
wynikającymi z odrębnych przepisów oraz jednoczesnego postawienia wymogu
zgłoszenia wymogu robót budowlanych wbrew ich kwalifikacji oraz bez wskazania
jednoznacznej podstawy prawnej w prawie budowlanym;
b)
kopii mapy zasadniczej pozwalającej na jednoznaczną lokalizację obiektów
objętych przedmiotowymi robotami budowlanymi;
c)
zaleceń konserwatorskich konserwatora zabytków poprzez umieszczenie w
Programie Funkcjonalno-
Użytkowym niejednoznacznych zapisów, bez powołania
się na konkretne zalecenia konserwatora zabytków lub jednoznaczne stwierdzenie,
że przedsięwzięcie nie wymaga zgody (ustaleń) z konserwatorem zabytków;
d)
inwentaryzacji zieleni na podstawie której możliwe byłoby ustalenie zakresu i
kosztów wykonania wymaganej podcinki;
e)
pomiarów ruchu drogowego uzasadniających przyjęcie wskazanych w SIWZ
kategorii oświetlenia dróg;
f)
inwentaryzacji lub dokumentacji obiektów budowlanych podlegających
przebudowie, odbudowie, rozbudowie lu
b remontom objętym przedmiotowym
przedsięwzięciem pozwalających na ustalenie lokalizacji 1692 szt. opraw do
wymiany oraz 393 stanowisk słupowych do dowieszenia opraw;
g)
szczegółowej lokalizacji (numerów działek) na których mają być wybudowane
latarnie zasila
ne z odnawialnych źródeł energii (OZE) oraz oświadczenia o prawie
dysponowania tymi nieruchomościami na cele budowlane;
h)
zgody lub pozwolenia na wykonanie przedmiotowych prac oraz warunków
technicznych wydanych przez PGE Dystrybucja S.A. związanych z przyłączeniem
obiektu do istniejącej sieci energetycznej m.in. 393 szt. nowych opraw
oświetleniowych;
(ii) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp oraz w zw. z §4 pkt 2 ust. 1, 2 i 3 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i
formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego poprzez zaniechanie przez
zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a w efekcie do przedstawienia w SIWZ:
a)
nieuzasadnionego
szczególnymi
potrzebami
zamawiającego
wymogu
sporządzenia 93 dokumentacji projektowych zgodnie z wymogami §4 pkt 1
przedmiotowego rozporządzenia mimo jednoznacznego zapisu i wskazania
podstawy prawnej, że przewidziane w zadaniu roboty budowlane nie wymagają
pozwolenia na budowę;
b)
wzajemnie sprzecznych i nieuzasadnionych szczególnymi potrzebami
zamawiającego wymagań dotyczących dokumentacji powykonawczej;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
1
kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp poprzez nieuwzględnienie przez
zamawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie
umieszczając przepisy, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze)
stosunku prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia
społecznego, poprzez sformułowanie wzoru umowy z następującymi wadami:
a)
§ 1 ust. 3 pkt. 11 wzoru umowy - poprzez stworzenie przez zamawiającego
uprawnienia dla inspektora nadzoru (podmiotowi trzeciemu) oraz umożliwienie
zamawiającemu dopuszczenie się dowolnego opóźnienia w zatwierdzaniu
harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz zaniechaniu wskazania podstawy nie
zatwierdzania tego harmonogramu, co powoduje, że decyzja zamawiającego (czy
opinia inspektora nadzoru) będzie w zakresie niezatwierdzania lub zatwierdzania
dokumentów całkowicie arbitralna, jak również brak jest terminu, w którym
inspektor nadzoru powinien ustosunkować się do propozycji harmonogramu
rzeczowo- finansowego;
b)
§ 1 ust. 3 pkt 15 wzoru umowy - poprzez stwierdzenie, że harmonogram taki
powinien zostać przedstawiony wyłącznie na wniosek zamawiającego, podczas
gdy
harmonogram powinien ulegać zmianie w każdym przypadku opóźnienia;
c)
§ 2 ust. 1 lit. a) wzoru umowy - poprzez brak zapisów o obowiązku zamawiającego
do zaakceptowania lub wniesienia uwag a w rezultacie odbioru dokumentacji
projektowej w przewidywalnym termin
ie powodujące nałożenie na wykonawcę
nieprzewidywalnego ryzyka opóźnień w realizacji robót, spowodowanych
opieszałością zamawiającego;
d)
§ 10 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy - poprzez umożliwienie zamawiającemu
dopuszczania się dowolnego karania wykonawcy na podstawie całkowicie
arbitralnych decyzji zamawiającego, z pominięciem prawa do obrony przez
wykonawcę, jak również zignorowanie przez zamawiającego konieczności
wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie za zasadami sztuki
budowlanej oraz przepisam
i prawa, nawet jeżeli stoi to w sprzeczności z zapisami
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego lub wytycznymi inspektora nadzoru, oraz
sformułowania przez zamawiającego przepisu, który pozostaje w rażącej
sprzeczności z zasadami współżycia społecznego poprzez umożliwienie
zamawiającemu karania wykonawcy dwukrotnie, tj. z jednej strony za opóźnienie
w wykonaniu umowy, natomiast z drugiej za pobieranie kary za niezgodności z
SIWZ i PFU, które muszą zostać przez wykonawcę usunięte w celu pozytywnego
odbioru przedmio
tu zamówienia.
Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników
poprzez:
1)
usunięcie wymagań zamawiającego określonych w załączniku nr 7 (PFU) do
ogłoszenia o zamówieniu poprzez usunięcie minimalnych mocy oprawy; odwołujący
zaproponował zapis: „Dobór opraw oświetleniowych powinien uwzględniać ich
właściwości funkcjonalne opisane w pkt. 2.2.3 oraz gwarantować uzyskanie
parametrów oświetleniowych przewidzianych normą PN-EN13201 dla klas
oświetleniowych poszczególnych odcinków ulic. Z uwagi na planowane znaczne
redukcje mocy opraw na drogach najniższych klas oświetleniowych wymaga się
stosowanie nie-
niższe) mocy opraw•dla opraw ulicznych nie mniej niż 30W • dla opraw
parkowych i ozdobnych nie mniej niż 40W.Dobór mocy opraw nie może skutkować
przekroczeniem projektowanej mocy zainstalowanej w wymiarze 11 l,745kW”;
ujednolicenie przepisów zawartych w SIWZ z przepisami zawartymi w załączniku nr 7
(PFU) poprzez ustalenie wymogu posiadania przez oprawy certyfikatu ENEC
(usunięcie przepisów odnoszących się do ENEC+); zawarcie przez zamawiającego
kryteriów oceny równoważności, które z jednej strony pozwalają na zastosowanie
rozwiązań równoważnych, przy jednoczesnej obiektywnej możliwości oceny, czy
rozwiązanie proponowane przez wykonawcę może zostać uznane za rozwiązanie
równoważne; rezygnację przez zamawiającego ze wskazywania na precyzyjne
wymiary opraw oświetleniowych, a użycie w zamian za to opisu lub fotografii, które
będą wskazywały na pożądany wizerunek opraw i ewentualny opis funkcjonalności,
które mają być przez te oprawy realizowane;
2)
uwzględnienie w SIWZ oraz PFU:
a)
przedstawienie
dokumentów
potwierdzających
zgodność
zamierzenia
budowlanego z wym
aganiami wynikającymi z odrębnych przepisów oraz
wskazania jednoznacznej postawy prawnej (kwalifikacji robót) na podstawie której
wykonawca ma dokonać zgłoszenia robót lub rezygnacji z tego wymogu przez
zamawiającego;
b)
załączenie kopii mapy zasadniczej pozwalającej na jednoznaczną lokalizację
obiektów objętych przedmiotowymi robotami budowlanymi;
c)
umieszczenie zaleceń konserwatorskich autorstwa konserwatora zabytków lub
jednoznaczne stwierdzenie, że przedsięwzięcie nie wymaga zgody (ustaleń) z
konserwatorem z
abytków;
d)
zestawienia tabelarycznego inwentaryzacji zieleni na podstawie której możliwe
byłoby ustalenie zakresu i kosztów wykonania wymaganej podcinki;
e) inwentaryzacji w formie tabelarycznej i informacji przestrzennej GIS (w formie
elektronicznej)
oraz
posiadanej
dokumentacji
obiektów
budowlanych
podlegających przebudowie, odbudowie, rozbudowie lub remontom objętym
przedmiotowym przedsięwzięciem pozwalających na jednoznaczne ustalenie
lokalizacji 1692 szt. opraw do wymiany oraz 393 stanowisk słupowych do
dowieszenia opraw ze wskazaniem lokalizacji każdej z 500 szt. opraw, które mają
być wyposażone w sterowniki systemu sterowania;
f)
Audytu Energetycznego modernizacji systemu oświetlenia ulic, który stanowi
podstawę opracowania SIWZ oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego
g)
szczegółowej lokalizacji (numerów działek) na których mają być wybudowane
latarnie zasilane z odnawialnych źródeł energii (OZE) oraz oświadczenia o prawie
dysponowania tymi nieruchomościami na cele budowlane;
h) zgody lub pozwolenia na wykonanie p
rzedmiotowych prac oraz warunków
technicznych wydanych przez PGE Dystrybucja SA związanych z przyłączeniem
obiektu do istniejącej sieci energetycznej m.in. 393 szt. nowych opraw
oświetleniowych;
i)
warunków prowadzenia robót w pasie drogowym od każdego z zarządców dróg,
przy których wykonywane mają być roboty budowlane;
j)
pełnego i wyczerpującego Przedmiaru Robót, który nie będzie elementem
pomocniczym, a wiążącym dokumentem pozwalającym na prawidłowe
skalkulowanie ceny ryczałtowej przez wykonawcę lub usunięcie tego załącznika z
dokumentacji;
k)
obliczeń fotometrycznych wskazujących na osiągnięcie wskazanych mocy w
projekcie referencyjnym wykorzystanym przez zamawiającego w ogłoszeniu;
3)
zmiany przepisów zawartych we wzorze umowy przez:
a)
wykreślenie przepisu § 1 ust. 3 pkt 11;
b)
zmianę przepisu § 1 ust. 3 pkt 15 poprzez usunięcie fragmentu „wyłącznie na
wniosek Zamawiającego”; brzmienie przepisu proponowane przez odwołującego:
„Wykonawca w przypadku opóźnień w realizacji etapów inwestycji, opracuje w
terminie trzech dni,
nowy, aktualny harmonogram i przedłoży go do zatwierdzenia
Zamawiającemu, przy zachowaniu umownego terminu zakończenia robót”;
c)
zmianę przepisu §2 ust. 1 lit. a) poprzez dodanie terminu na akceptację przez
zamawiającego dokumentacji projektowej; brzmienie przepisu proponowane przez
odwołującego: „Przekazanie dokumentacji projektowej - do dnia ... roku.
Zamawiający dokona akceptacji przekazanej dokumentacji projektowej w terminie
do siedmiu dni od daty jej przekazania przez Wykonawcę.”;
d)
wykreślenie przepisu §10 ust. 1 pkt 8.
Jednocześnie odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz
kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez wpisu od odwołania, kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również zwrotu
opłaty skarbowej w uiszczonej wysokości.
Z
amawiający zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej oraz na
platformie zakupowej w dniu 4 grudnia 2019 r.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Z
amawiający przed otwarciem posiedzenia Izby pismem z dnia 13 grudnia 2019 r. na
podstawie art. 186 ust. 2 Pzp oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią odwołania uwzględnia
w całości zarzuty przedstawione przez odwołującego.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp - W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej
normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a do postępowania
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W związku z tym Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze. Natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął
lub podejmie
w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w
związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w
rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem
przybrało postać postanowienia.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 i art. 192
ust. 1 zd. 2 Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
1) Pzp, uznając, że znoszą się one wzajemnie. Jednocześnie, mając na względzie fakt, iż
uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości
nastąpiło przed otwarciem rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
1. Umarza
postępowanie odwoławcze;
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urz
ędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy LUG Light Factory Sp.
z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2443/19
Uzasadnienie
Gmina Krasocin zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z
2019 r., poz. 1843
), zwanej dalej: „Pzp” pn. Modernizacja oświetlenia na terenie Gminy
Krasocin (nr referencyjny: RI.271.1.13.2019.MW
), zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 listopada 2019 r., pod numerem 2019/S 229-561563.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca LUG Light Factory Sp. z o
.o. z siedzibą w Zielonej Górze zwany dalej:
„odwołującym” w dniu 2 grudnia 2019 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegającej na sformułowaniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
zwanej: „SIWZ”) i programu funkcjonalno-użytkowego (dalej zwanego: „PFU”) oraz innych
dokumentów w zakresie postanowień:
-
załącznika nr 7 (PFU) do ogłoszenia o zamówieniu pkt 2.2.2. w brzmieniu „Dobór opraw
oświetleniowych powinien uwzględniać ich właściwości funkcjonalne opisane w pkt. 2.2.3 oraz
gwarantować uzyskanie parametrów oświetleniowych przewidzianych normą PN- EN13201
dla klas oświetleniowych poszczególnych odcinków ulic. Z uwagi na planowane znaczne
redukcje mocy opraw na drogach najniższych klas oświetleniowych wymaga się stosowanie
nie niższej mocy opraw • dla opraw ulicznych nie mniej niż 30W • dla opraw parkowych i
ozdobnych nie mniej niż 40 W. Dobór mocy opraw nie może skutkować przekroczeniem
projektowanej mocy zainstalowanej w wymiarze 111,745kW” - poprzez zastosowanie przez
zamawiającego kryteriów nie znajdujących oparcia w uzasadnionych i realnych potrzebach
zamawiającego, tj. zastosowanie wymogów minimalnych dla mocy opraw, które to nie są w
żaden sposób uzasadnione z punktu widzenia zamawiającego, natomiast mogą powodować
ograniczenie korzyści wynikających ze zmniejszonego zużycia energii przez nowe oprawy,
jednocześnie bezpodstawnie faworyzując podmioty współpracujące z producentem, którego
produkty zostały pośrednio wskazane w dokumentacji przetargowej; załącznika nr 7 (PFU) i
SIWZ w zakresie rozbieżności dotyczących certyfikacji opraw oświetleniowych poprzez
wskazanie przez zamawiającego w SIWZ wymogu posiadania certyfikatu ENEC+
(przykładowo SIWZ strona 20, ppkt 22.13, wiersz 5. tabeli), natomiast w PFU certyfikatu ENEC
(PFU strona 18 pkt 2.2.4., wiersz 9 tabeli); załącznika nr 7 (PFU) w zakresie oświetlenia
parkowego znajdującego się na stronie 18, ppkt 2.2.4., wiersz 16 i 18 tabeli - poprzez
niewskazanie przez zamawiającego kryteriów, które będzie brał pod uwagę przy ocenie
równoważności, jak również wskazanie przez zamawiającego na precyzyjne wymiary opraw,
co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, jednocześnie formułując wymóg,
który nie znajduje odzwierciedlenia w obiektywnych i uzasadnionych potrzebach
zamawiającego;
-
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia - poprzez zaniechanie opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący;
- wzoru umowy - poprzez brak zawarcia wszystkich jej istotnych postan
owień jak również
zawarcie sformułowań sprzeciwiających się właściwości (naturze) stosunku, obowiązującym
przepisom oraz zasadom współżycia społecznego skutkujące sformułowaniem wzoru umowy
z istotnymi wadami.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez:
a)
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, tj. poprzez umożliwienie
złożenia oferty tylko przez wąską grupę podmiotów współpracujących z producentem,
którego produkty zostały pośrednio wskazane w SIWZ;
b)
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i
zasadę równego traktowania, w wyniku ustanowienia wymogów wskazujących wprost
na konkre
tną markę sprzętu;
c)
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i
zasadę równego traktowania wskutek sformułowanie parametrów, które łącznie spełnia
potencjalnie tylko jeden producent, a parametry te nie znajdują odzwierciedlenia w
obiektywnych potrzebach zamawiającego;
d)
opisanie kryteriów oceny równoważności w sposób, który w praktyce uniemożliwia
zastosowanie jakichkolwiek innych produktów niż wskazane przez Zamawiającego w
SIWZ;
2) (i) art. 31 ust. 2, 3 i 4 Pzp oraz art. 29 ust.
1 Pzp w związku z art. 7 Pzp oraz w zw. z
§15 oraz §19 pkt 1, 2 i 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego poprzez zaniechanie przez zamawiającego jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w efekcie do
nieprzedstawienia w SIWZ:
a)
potwierdzających zgodność zamierzenia budowlanego z wymaganiami
wynikającymi z odrębnych przepisów oraz jednoczesnego postawienia wymogu
zgłoszenia wymogu robót budowlanych wbrew ich kwalifikacji oraz bez wskazania
jednoznacznej podstawy prawnej w prawie budowlanym;
b)
kopii mapy zasadniczej pozwalającej na jednoznaczną lokalizację obiektów
objętych przedmiotowymi robotami budowlanymi;
c)
zaleceń konserwatorskich konserwatora zabytków poprzez umieszczenie w
Programie Funkcjonalno-
Użytkowym niejednoznacznych zapisów, bez powołania
się na konkretne zalecenia konserwatora zabytków lub jednoznaczne stwierdzenie,
że przedsięwzięcie nie wymaga zgody (ustaleń) z konserwatorem zabytków;
d)
inwentaryzacji zieleni na podstawie której możliwe byłoby ustalenie zakresu i
kosztów wykonania wymaganej podcinki;
e)
pomiarów ruchu drogowego uzasadniających przyjęcie wskazanych w SIWZ
kategorii oświetlenia dróg;
f)
inwentaryzacji lub dokumentacji obiektów budowlanych podlegających
przebudowie, odbudowie, rozbudowie lu
b remontom objętym przedmiotowym
przedsięwzięciem pozwalających na ustalenie lokalizacji 1692 szt. opraw do
wymiany oraz 393 stanowisk słupowych do dowieszenia opraw;
g)
szczegółowej lokalizacji (numerów działek) na których mają być wybudowane
latarnie zasila
ne z odnawialnych źródeł energii (OZE) oraz oświadczenia o prawie
dysponowania tymi nieruchomościami na cele budowlane;
h)
zgody lub pozwolenia na wykonanie przedmiotowych prac oraz warunków
technicznych wydanych przez PGE Dystrybucja S.A. związanych z przyłączeniem
obiektu do istniejącej sieci energetycznej m.in. 393 szt. nowych opraw
oświetleniowych;
(ii) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp oraz w zw. z §4 pkt 2 ust. 1, 2 i 3 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i
formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego poprzez zaniechanie przez
zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a w efekcie do przedstawienia w SIWZ:
a)
nieuzasadnionego
szczególnymi
potrzebami
zamawiającego
wymogu
sporządzenia 93 dokumentacji projektowych zgodnie z wymogami §4 pkt 1
przedmiotowego rozporządzenia mimo jednoznacznego zapisu i wskazania
podstawy prawnej, że przewidziane w zadaniu roboty budowlane nie wymagają
pozwolenia na budowę;
b)
wzajemnie sprzecznych i nieuzasadnionych szczególnymi potrzebami
zamawiającego wymagań dotyczących dokumentacji powykonawczej;
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 353
1
kodeksu
cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp poprzez nieuwzględnienie przez
zamawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie
umieszczając przepisy, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze)
stosunku prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia
społecznego, poprzez sformułowanie wzoru umowy z następującymi wadami:
a)
§ 1 ust. 3 pkt. 11 wzoru umowy - poprzez stworzenie przez zamawiającego
uprawnienia dla inspektora nadzoru (podmiotowi trzeciemu) oraz umożliwienie
zamawiającemu dopuszczenie się dowolnego opóźnienia w zatwierdzaniu
harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz zaniechaniu wskazania podstawy nie
zatwierdzania tego harmonogramu, co powoduje, że decyzja zamawiającego (czy
opinia inspektora nadzoru) będzie w zakresie niezatwierdzania lub zatwierdzania
dokumentów całkowicie arbitralna, jak również brak jest terminu, w którym
inspektor nadzoru powinien ustosunkować się do propozycji harmonogramu
rzeczowo- finansowego;
b)
§ 1 ust. 3 pkt 15 wzoru umowy - poprzez stwierdzenie, że harmonogram taki
powinien zostać przedstawiony wyłącznie na wniosek zamawiającego, podczas
gdy
harmonogram powinien ulegać zmianie w każdym przypadku opóźnienia;
c)
§ 2 ust. 1 lit. a) wzoru umowy - poprzez brak zapisów o obowiązku zamawiającego
do zaakceptowania lub wniesienia uwag a w rezultacie odbioru dokumentacji
projektowej w przewidywalnym termin
ie powodujące nałożenie na wykonawcę
nieprzewidywalnego ryzyka opóźnień w realizacji robót, spowodowanych
opieszałością zamawiającego;
d)
§ 10 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy - poprzez umożliwienie zamawiającemu
dopuszczania się dowolnego karania wykonawcy na podstawie całkowicie
arbitralnych decyzji zamawiającego, z pominięciem prawa do obrony przez
wykonawcę, jak również zignorowanie przez zamawiającego konieczności
wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie za zasadami sztuki
budowlanej oraz przepisam
i prawa, nawet jeżeli stoi to w sprzeczności z zapisami
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego lub wytycznymi inspektora nadzoru, oraz
sformułowania przez zamawiającego przepisu, który pozostaje w rażącej
sprzeczności z zasadami współżycia społecznego poprzez umożliwienie
zamawiającemu karania wykonawcy dwukrotnie, tj. z jednej strony za opóźnienie
w wykonaniu umowy, natomiast z drugiej za pobieranie kary za niezgodności z
SIWZ i PFU, które muszą zostać przez wykonawcę usunięte w celu pozytywnego
odbioru przedmio
tu zamówienia.
Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników
poprzez:
1)
usunięcie wymagań zamawiającego określonych w załączniku nr 7 (PFU) do
ogłoszenia o zamówieniu poprzez usunięcie minimalnych mocy oprawy; odwołujący
zaproponował zapis: „Dobór opraw oświetleniowych powinien uwzględniać ich
właściwości funkcjonalne opisane w pkt. 2.2.3 oraz gwarantować uzyskanie
parametrów oświetleniowych przewidzianych normą PN-EN13201 dla klas
oświetleniowych poszczególnych odcinków ulic. Z uwagi na planowane znaczne
redukcje mocy opraw na drogach najniższych klas oświetleniowych wymaga się
stosowanie nie-
niższe) mocy opraw•dla opraw ulicznych nie mniej niż 30W • dla opraw
parkowych i ozdobnych nie mniej niż 40W.Dobór mocy opraw nie może skutkować
przekroczeniem projektowanej mocy zainstalowanej w wymiarze 11 l,745kW”;
ujednolicenie przepisów zawartych w SIWZ z przepisami zawartymi w załączniku nr 7
(PFU) poprzez ustalenie wymogu posiadania przez oprawy certyfikatu ENEC
(usunięcie przepisów odnoszących się do ENEC+); zawarcie przez zamawiającego
kryteriów oceny równoważności, które z jednej strony pozwalają na zastosowanie
rozwiązań równoważnych, przy jednoczesnej obiektywnej możliwości oceny, czy
rozwiązanie proponowane przez wykonawcę może zostać uznane za rozwiązanie
równoważne; rezygnację przez zamawiającego ze wskazywania na precyzyjne
wymiary opraw oświetleniowych, a użycie w zamian za to opisu lub fotografii, które
będą wskazywały na pożądany wizerunek opraw i ewentualny opis funkcjonalności,
które mają być przez te oprawy realizowane;
2)
uwzględnienie w SIWZ oraz PFU:
a)
przedstawienie
dokumentów
potwierdzających
zgodność
zamierzenia
budowlanego z wym
aganiami wynikającymi z odrębnych przepisów oraz
wskazania jednoznacznej postawy prawnej (kwalifikacji robót) na podstawie której
wykonawca ma dokonać zgłoszenia robót lub rezygnacji z tego wymogu przez
zamawiającego;
b)
załączenie kopii mapy zasadniczej pozwalającej na jednoznaczną lokalizację
obiektów objętych przedmiotowymi robotami budowlanymi;
c)
umieszczenie zaleceń konserwatorskich autorstwa konserwatora zabytków lub
jednoznaczne stwierdzenie, że przedsięwzięcie nie wymaga zgody (ustaleń) z
konserwatorem z
abytków;
d)
zestawienia tabelarycznego inwentaryzacji zieleni na podstawie której możliwe
byłoby ustalenie zakresu i kosztów wykonania wymaganej podcinki;
e) inwentaryzacji w formie tabelarycznej i informacji przestrzennej GIS (w formie
elektronicznej)
oraz
posiadanej
dokumentacji
obiektów
budowlanych
podlegających przebudowie, odbudowie, rozbudowie lub remontom objętym
przedmiotowym przedsięwzięciem pozwalających na jednoznaczne ustalenie
lokalizacji 1692 szt. opraw do wymiany oraz 393 stanowisk słupowych do
dowieszenia opraw ze wskazaniem lokalizacji każdej z 500 szt. opraw, które mają
być wyposażone w sterowniki systemu sterowania;
f)
Audytu Energetycznego modernizacji systemu oświetlenia ulic, który stanowi
podstawę opracowania SIWZ oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego
g)
szczegółowej lokalizacji (numerów działek) na których mają być wybudowane
latarnie zasilane z odnawialnych źródeł energii (OZE) oraz oświadczenia o prawie
dysponowania tymi nieruchomościami na cele budowlane;
h) zgody lub pozwolenia na wykonanie p
rzedmiotowych prac oraz warunków
technicznych wydanych przez PGE Dystrybucja SA związanych z przyłączeniem
obiektu do istniejącej sieci energetycznej m.in. 393 szt. nowych opraw
oświetleniowych;
i)
warunków prowadzenia robót w pasie drogowym od każdego z zarządców dróg,
przy których wykonywane mają być roboty budowlane;
j)
pełnego i wyczerpującego Przedmiaru Robót, który nie będzie elementem
pomocniczym, a wiążącym dokumentem pozwalającym na prawidłowe
skalkulowanie ceny ryczałtowej przez wykonawcę lub usunięcie tego załącznika z
dokumentacji;
k)
obliczeń fotometrycznych wskazujących na osiągnięcie wskazanych mocy w
projekcie referencyjnym wykorzystanym przez zamawiającego w ogłoszeniu;
3)
zmiany przepisów zawartych we wzorze umowy przez:
a)
wykreślenie przepisu § 1 ust. 3 pkt 11;
b)
zmianę przepisu § 1 ust. 3 pkt 15 poprzez usunięcie fragmentu „wyłącznie na
wniosek Zamawiającego”; brzmienie przepisu proponowane przez odwołującego:
„Wykonawca w przypadku opóźnień w realizacji etapów inwestycji, opracuje w
terminie trzech dni,
nowy, aktualny harmonogram i przedłoży go do zatwierdzenia
Zamawiającemu, przy zachowaniu umownego terminu zakończenia robót”;
c)
zmianę przepisu §2 ust. 1 lit. a) poprzez dodanie terminu na akceptację przez
zamawiającego dokumentacji projektowej; brzmienie przepisu proponowane przez
odwołującego: „Przekazanie dokumentacji projektowej - do dnia ... roku.
Zamawiający dokona akceptacji przekazanej dokumentacji projektowej w terminie
do siedmiu dni od daty jej przekazania przez Wykonawcę.”;
d)
wykreślenie przepisu §10 ust. 1 pkt 8.
Jednocześnie odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz
kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez wpisu od odwołania, kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również zwrotu
opłaty skarbowej w uiszczonej wysokości.
Z
amawiający zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej oraz na
platformie zakupowej w dniu 4 grudnia 2019 r.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił
przystąpienia żaden wykonawca.
Z
amawiający przed otwarciem posiedzenia Izby pismem z dnia 13 grudnia 2019 r. na
podstawie art. 186 ust. 2 Pzp oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią odwołania uwzględnia
w całości zarzuty przedstawione przez odwołującego.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp - W przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim
przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej
normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a do postępowania
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W związku z tym Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze. Natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął
lub podejmie
w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w
związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w
rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem
przybrało postać postanowienia.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 i art. 192
ust. 1 zd. 2 Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
1) Pzp, uznając, że znoszą się one wzajemnie. Jednocześnie, mając na względzie fakt, iż
uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości
nastąpiło przed otwarciem rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2440/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2437/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2436/19 z dnia 2019-12-17
