rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-02
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-02
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2345/19
KIO 2345/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2019 r. przez wykonawcę ETP
S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-301 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa
, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Mrsz. J. Piłsudskiego
22, 31-
109 Kraków
przy udziale wykonawcy Keller Polska Sp. z o.o.
, ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów
Mazowiecki
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2019 r. przez wykonawcę ETP
S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-301 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa
, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Mrsz. J. Piłsudskiego
22, 31-
109 Kraków
przy udziale wykonawcy Keller Polska Sp. z o.o.
, ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów
Mazowiecki
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do wyjaśnień z dnia
10 października 2019r, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETP S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-301
Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną ETP S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-
301 Katowice
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od ETP S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-301 Katowice na rzecz Państwowego
Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Mrsz. J. Piłsudskiego 22, 31-
109 Kraków kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….………
Uzasadnienie
Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odcinek 4 - prawy wał
rzeki Wisły od ujścia Skawinki do stopnia Kościuszko". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opu
blikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12.07.2019r. 2019/S 133-
325827.
W dniu 18.11.2019r. Odwołujący - ETP S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Keller Polska Sp. z o.o.;
2.
nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Keller do pisma Keller
z dnia 10 października 2019 roku będącego odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a Pzp;
3.
niezasadnym uznaniu, że oferta Keller nie zawiera rażąco niskiej ceny;
4.
niezasadnym uznaniu, że oferta Keller jest zgodna z treścią SIWZ;
5.
niezasadnym uznaniu, że Keller wykazała spełnienie przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny;
6. zaniechaniu odrzucenia oferty Keller;
7. dokonaniu wyboru oferty Keller jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych przez wykonawcę Keller wyjaśnień z dnia 10 października 2019 roku
w zakresie rażąco niskiej ceny oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Keller, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller, której treść nie
odpowiada treści SIWZ;
3. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji {tj. z dnia 16 maja 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) poprzez
ocenę, że spełnione zostały przesłanki uznania załączników złożonych przez
wykonawcę Keller przy piśmie z dnia 10 października 2019 roku w zakresie wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, za zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem
ww. przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2.
unieważnienie wyboru oferty Keller jako najkorzystniejszej,
3.
odrzucenie oferty Keller jako zawierającej rażąco niską cenę lub jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
4.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Keller,
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
oraz
6.
odtajnienie załączników złożonych przez wykonawcę Keller przy piśmie z dnia
10 października 2019 roku w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
7.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym lub ich treści;
8.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z ewentualną fakturą przedstawioną na
rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że cena oferty, przedstawiona w kosztorysie ofertowym
jest ceną rażąco niską. Oferta Keller jest o 35,21% niższa od wartości szacunkowej plus Vat.
Wykonawca Keller, na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia ogólnikowe,
nieprzekonywujące, że cena oferty została obliczona rzetelnie. Nie przedstawił żadnej analizy,
w jakim stopniu każda z przywołanych okoliczności umożliwia mu obniżenie ceny za realizację
zamówienia i jakiego rzędu oszczędności osiąga on z tytułu wskazanych okoliczności.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Keller z dnia 10 października 2019 roku nie powinny
zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, są one bowiem lakoniczne, zdawkowe, nie
uzasadniają tak istotnej różnicy pomiędzy ofertą Keller a szacunkową wartością zamówienia,
jaka zaistniała i w istocie nie dowodzą, że oferta Keller ma charakter rynkowy. Zamawiający
zobligowany był do jej odrzucenia jako zawierającej rażąco niską cenę.
Odnosząc się do argumentacji Keller, że nie należy odnosić się oddzielnie do pozycji
kosztorysu, Odwołujący zauważył, że taka argumentacja jest niezasadna. zgodnie z art. 16
ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający wskazuje, iż odbiory będą dokonywane na podstawie
kosztorysu powykonawczego uwzględniającego faktycznie zrealizowany zakres robót objęty
odbiorem. Nadto art. 17 określający wynagrodzenie wprost wskazuje, iż Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie kosztorysowe określone w formularzu oferty wykonawcy, a ceny jednostkowe
wskazane w kosztorysie ofertowym pozostają niezmienne przez cały okres realizacji
inwestycji. A zatem ceny jednostkowe zakwestionowanych przez Zamawiającego zakresów,
a nie cena globalna podana w ofercie, w ostatecznym rozrachunku, decydują o tym czy
przedmiot umowy zostanie w ogóle wykonany, a także, jakie wynagrodzenie osiągnie
wykonawca, co oznacza, że dla oceny rażąco niskiej ceny istotne znaczenia ma także
kalkulacja cen w poszczególnych zakresach.
Wskazywanie, że oferta została skalkulowana na podstawie ofert podwykonawców również
nie potwierdza, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Wykonawca Keller wskazał
w formularzu ofertowym, iż zamierza powierzyć 93% zakresu robót podwykonawcom (roboty
zimne, przygotowawcze, rozbiórkowe, wykończeniowe i wycinka zielnie - 69%; wykonanie
elementów żelbetowych -8% oraz roboty budowlane w zakresie dróg -16%). Tym samym,
łączny koszt podwykonawców opiewał będzie na kwotę 14.577.067,14 zł netto, a zatem
z oferty wykonawcy Keller pozostaje kwota 1.097.198,30 zł netto (15.674.265,74 zł netto -
14.577.067,14 zł netto). Dodatkowo uwzględniając wskazaną przez wykonawcę Keller marżę
narzuconą na oferty podwykonawców w wysokości 10%, tj. w kwocie 1.457.706,71 zł, suma
marży oraz kwoty, która pozostaje na realizację zadania po odjęciu kwot podwykonawczych,
wynosi 2.554.905,32 zł netto. Zdaniem Odwołującego, kwota ta nie pozwala na pokrycie
pozostałych kosztów, które musi ponieść wykonawca celem prawidłowej realizacji
zamówienia, w tym koszty pośrednie, pozostałe koszty wynikające z SIWZ oraz koszty ogólne,
które wykonawca jest zobowiązany ponieść. Z wyliczeń Odwołującego, koszty jakie powinien
ponieść jeszcze wykonawca w trakcie realizacji zadania, przy przyjęciu średnich i najniższych
wynagrodzeń pracowników którzy zgodnie z wymaganiami SIWZ muszą zostać zatrudnieni
i obsługiwać inwestycję, a także przy uwzględnieniu 28 m-cy realizacji zadania oraz
najniższych kosztów obsługi terenu budowy i zaplecza, kosztów utrzymania pojazdów np.
osób pracujących zgodnie z SIWZ oraz minimalne koszty biura, a także najniższy koszt
zatrudnienia jednego ochroniarza na etacie zgodnie z przepisami, jak również wymogu
Zamawiającego do zatrudnienia przez cały okres realizacji inwestycji obsługi nadzoru
przyrodniczego (Keller powołuje się na ofertę, ale nie znamy kwoty, przyjęliśmy nasze
informacje), a także pozostałych wymogów nadzorów, obowiązkowych kosztów OC, OC
kontraktowego, gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także zysku
wysokość 10%, wynosić powinny minimum 4.207.684,83 zł netto, co Odwołujący potwierdził
w załączonej do odwołania tabeli. Z uwagi na ceny jednostkowe przedstawione w ofercie ,
które są na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych, nierealnych do osiągnięcia
celu, należy uznać iż Keller nie mógł ująć wszystkich niezbędnych elementów określonych i
wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący załączył tabelaryczne zestawienie kosztów,
jakie należy ponieść w trakcie realizacji zadania.
Odwołujący wskazał, iż wiele pozycji kosztorysowych w ofercie Keller nie daje gwarancji
prawidłowej realizacji zadania, gdyż zaoferowane przez Keller ceny jednostkowe, są cenami
nierealnymi. Zauważyć należy, iż niektóre pozycje kosztorysowe z oferty Keller stanowią mniej
niż 20% ceny wynikającej z kosztorysu inwestorskiego, co ostatecznie skutkuje tym, iż
całkowita cena zaoferowana przez Keller stanowi jedynie 65% wartości wynikającej
z kosztorysu inwestorskiego. Dla przykładu wskazał następujące pozycje kosztorysu:
- poz. 1.4.2; 1.5.2; 1.6.2; 2.4.4; -
Rozebranie ścian betonowych o grubości do 40 cm wraz ze
schodami i umocnieniami, załadowaniem gruzu koparko - ładowarką na samochody
samowyładowcze oraz wywiezieniem z terenu rozbiórki wraz z opłatami za składowanie gruzu
na wysypisku; w tym zakresie c
ena jednostkowa wykonawcy Keller wynosi 115,50 zł, a cena
z kosztorysu ofertowego 606,68 zł;
- poz. 2.2.10 -
Formowanie i zagęszczanie nasypów zapór ziemnych z ziemi dostarczonej
samochodami, średnia wysokość zapory do 10 m, kategoria gruntu III-IV, formowanie
obwałowania za pomocą gruntu na nasyp (nasyp Etap II międzywale) + 5% na przejazdy;
w tym zakresie cena jednostkowa wykonawcy Keller wynosi 13,75 zł, a cena z kosztorysu
ofertowego 73,32 zł, co przy uwzględnieniu ilości tego zakresu, powoduje różnicę w cenie na
poziomie ponad 1,6 min zł;
- poz. 2.2.11 -
Formowanie i zagęszczanie nasypów zapór ziemnych z ziemi dostarczonej
samochodami, średnia wysokość zapory do 10 m, kategoria gruntu I-II - nasyp Etap III od
strony zawala - grunt niespoisty + 5% na przejazdy; w tym zakresie cena jednostkowa
wykonawcy Keller wynosi 13,75 zł, a cena z kosztorysu ofertowego 77,50 zł, co czyni różnicę
w cenie na poziomie ponad 700 tyś zł.
Do odwołania załączył tabelaryczne porównanie wartości cen jednostkowych oferty Keller do
cen jednostkowych kosztorysu inwestorskiego. Zwrócił uwagę, że w porównaniu do
pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu, oferta Keller znacznie odbiega od średniej ceny
złożonych ofert, zarówno w zakresie ceny całkowitej, gdzie stanowi ona 75 % średniej ceny ze
złożonych ofert, jak i w zakresie poszczególnych pozycji, gdzie wartość oferty Keller wynosi
odpowiednio w powoływanych powyżej pozycjach: 32%, 27% i 27% średniej ceny ze
złożonych ofert. W odniesieniu do oferty Odwołującego, która spośród ofert podlegających
ocenie, znajduje się na drugim miejscu, cena zaoferowana przez wykonawcę Keller stanowi
81%
ceny całkowitej zaoferowanej przez Odwołującego. Natomiast w zakresie
poszczególnych pozycji, oferta wykonawcy Keller stanowi odpowiednio w powoływanych
powyżej pozycjach: 21%, 41% i 41% ceny Odwołującego. Załączył tabelaryczne zestawienie
wartości cen jednostkowych oferty Keller do cen jednostkowych wynikających ze złożonych
ofert podlegających ocenie oraz tabelaryczne porównanie wartości cen jednostkowych oferty
Keller do cen jednostkowych wynikających z oferty złożonej przez Odwołującego. Podniósł, że
w zakresie pozycji co do których Zamawiający powziął wątpliwość co do zaoferowanej ceny
Keller, Odwołujący nie znalazł na rynku oferty, która pozwalałaby na zrealizowanie tego
zakresu za cenę oferowaną przez wykonawcę Keller. Pozyskana z rynku oferta firmy WAŚ-
POL, na którą powołuje się także Keller w swoich wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny,
odbiega od ceny Keller o 2 mln zł przy porównaniu kwestionowanych przez Zamawiającego
pozycji kosztorysowych, a kolejne oferty o 2,5 min i ponad 6 mln zł. Załączył tabelaryczne
porównanie wartości cen jednostkowych oferty Keller do cen jednostkowych wynikających z
ofert pozyskanych z rynku wraz z ofertami WAŚPOL, WEST, PBWI Kraków.
Odwołujący podkreślił, że pozycje, które zostały zaniżone przez wykonawcę Keller są
kluczowe do prawidłowej realizacji zadania inwestycyjnego. Wskazał w odwołaniu na
znaczenie tych pozycji dla prawidłowego wykonania zamówienia oraz to, że przyjęte ceny nie
gwarantują należytego wykonania tych istotnych części zamówienia. Keller nie ma
doświadczenia przy realizacji jako generalny wykonawca takich obiektów jak wały
przeciwpowodziowe. Błędy przy wycenie robót hydrotechnicznych są ewidentne i powodują,
że wykonanie zadania w zamierzony terminie oraz zabezpieczenia przed ewentualnymi
skutkami powodzi mieszkańców Krakowa, należy uznać na niemożliwe.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający niezasadnie uznał, że Keller wykazał spełnienie
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do załączników do pisma
z dnia 10.10.2019r.
Wskazał, że oferta Keller nie odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z punkt 26 ust. 4 SIWZ, do
kosztorysu
ofertowego musi zostać dołączone zestawienie cen robocizny, materiałów oraz
sprzętu przewidzianego do realizacji zamówienia, a także wykaz składników cenotwórczych.
Wymóg ten Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie w dniu 6 września 2019 roku,
wyraźnie podkreślając, iż wykonawca jest zobligowany do złożenia ww. zestawienia
w załączeniu do kosztorysu ofertowego, a zatem iż powinno być ono złożone wraz z ofertą.
Wykonawca Keller nie z
ałączył zestawienia o treści wymaganej przez Zamawiającego, gdyż
nie zawiera ono szczegółowego zestawienia, a także nie wskazuje konkretnych składników
cenotwórczych. Mając na uwadze ustalone wynagrodzenie kosztorysowe, zdaniem
Odwołującego załączone kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniem stawek i narzutów, mają
w tym przypadku dla Zamawiającego istotne znaczenie. Służyć mają bowiem do rozliczenia
umowy i ewentualnej zmiany wynagrodzenia, o której mowa w art. 31 ust. 6 wzoru umowy.
Ostateczne wynagrodzenie wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym
zgodnie z przyjętymi cenami jednostkowymi i czynnikami cenotwórczymi wyszczególnionymi
w kosztorysie ofertowym oraz rzeczywiście wykonanymi i odebranymi ilościami robót
udokumentowanych i potwierdzonyc
h przez inżyniera ilościami w książce obmiarów.
Brak dookreślenia jakie czynniki zostały użyte przez wykonawcę uniemożliwia jasne
odczytanie przez Zamawiającego jakimi cenami posługuje się wykonawca. Niezgodność ma
charakter nieusuwaln
y, bowiem zestawienie materiałów i sprzętu nie jest dokumentem
potwierdzającym spełnienie wymagań określonych w art. 25 ust. 1 Pzp. Niedopuszczalne jest
zatem wezwanie do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp czy też wyjaśnienia na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
Keller Polska Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania. W złożonym w toku posiedzenia
przed Krajową Izbą Odwoławczą pisemnym stanowisku, Przystępujący podkreślił, że oferta
Keller nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazał, że kalkulując cenę oferty opierał się na
kalkulacjach cenowych swoich partnerów biznesowych (podwykonawców), które załączył jako
dowody do złożonych wyjaśnień. Wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu pozycje
stanowiły ok. 1% przedmiotu zamówienia. Przedstawił tabelę obrazującą fakt udowodnienia
rzetelnej kalkulacji ceny dla wszystkich pozycji kosztorysu, niebędących istotnymi częściami
zamówienia, do których Zamawiający odwołał się w piśmie z dnia 4.10.2019r. Podkreślił, że
zarzut ogólnikowości wyjaśnień nie znajduje żadnego uzasadnienia i nie został sprecyzowany.
Przystępujący uzyskał od podwykonawcy WAŚPOl Sp.j. W.W. ofertę korzystniejszą od tej,
którą dysponuje i powołał jako dowód Odwołujący. Relacje biznesowe, wieloletnia współpraca
przy innych inwestycjach i wzajemne zaufanie pozwalają na uzyskanie szczególnie dogodnych
warunków współpracy od dostawców materiałów budowlanych oraz wykonawców robót i
usług. Złożone wyjaśnienia odnosiły się wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego,
wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, każda z pozycji została udowodniona przez
wskazane ceny z oferty podwykonawcy i złożenie kopii tej oferty. Wykazał skąd pochodzą
dane, w oparciu o które przygotował kosztorys ofertowy. Nie zgodził się z twierdzeniem
Odwołującego, że pozycje wymienione w odwołaniu są kluczowe dla zamówienia. Wartość
tych pozycji, na których występuje rozbieżność ponad 30% do wartości szacunkowej
zamówienia nie przekracza najczęściej kilku tysięcy złotych przy projekcie o wartości niemal
30
mln zł. Poz. 2.2.10, 2.2.11 oraz 1.2.8,1.2.10, 1.2.12.,1.2, 13, 2.2.8, 3.2.8, 3.2.10 są
wartościowo istotniejsze, jednak ich wycena wynika z modyfikacji SIWZ dokonanej w toku
postępowania 23.08.2019r., w której Zamawiający dopuścił możliwość eksploatacji złoża
rezerw ziemnych zlokalizowanego bezpośrednio przy miejscu realizacji robót budowlanych,
a nie jak pierwotnie
– pod drugiej stronie Wisły i na innym jej odcinku. Zmiana ta pozwoliła na
oszczędności ok. 719 tys. zł, co Przystępujący pokazał w tabeli, zestawiając ceny ofert
WAŚPol z dnia 13.08.2019 złożonej ETP oraz oferty tego samego wykonawcy, złożonej
Odwołującemu 24.08.2019r. Tabelaryczne zestawienie kosztów, jakie należy ponieść,
przedstawione p
rzez Odwołującego jest wyliczeniem własnym i nie stanowi żadnego materiału
wiążącego. Jest to próba kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Odnośnie kosztów pośrednich
i kosztów personalnych Przystępujący wskazał, że ma siedzibę w Krakowie i nie będzie ponosił
kosztów utrzymania biura. Zamawiający, formułując wymagania dotyczące dostępności osób,
nie oczekuje, aby zajmowały się one wyłącznie tym przedmiotem zamówienia. Przystępujący
nie widzi potrzeby kalkulowania całego etatu, mając na uwadze to, że realizuje w Małopolsce
szereg inwestycji i zatrudnia na stałe inżynierów i kierowników robót. Bazując na własnym
doświadczeniu oraz dokumentacji projektowej roboty budowlane zamierza wykonać w ciągu
22-
24 miesięcy i taki przedział czasowy skalkulował w ofercie. Podkreślił, że Zamawiający nie
wymagał zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania,
nie formułował żadnych wymagań co do ilości etatów, jakie należy przyjąć do kalkulacji
kosztów zatrudnienia tych osób.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zestawienia materiałów, Przystępujący stwierdził, że
Zamawiający nie formułował żadnych szczegółowych oczekiwań co do tego dokumentu. W pkt
16 opisu sposobu przygotowania oferty nie wskazał na konieczność złożenia tego załącznika.
Dokument ten miał znaczenie jedynie pomocnicze i wątpliwym jest, aby zaistniała podstawa
do odrzucenia oferty nawet w sytuacji, gdyby wykonawca nie złożył wykazu.
Przystępujący podtrzymał, że informacje złożone wraz z wyjaśnieniami, w tym oferty od
podwykonawców stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wskazując iż uwzględnia
odwołanie w zakresie zarzutu 3 odwołania tj. uznaje, że nie zostały spełnione przesłanki
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień Keller z dnia 10.10.2019r.,
w pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie. W uzasadnieniu wskazał, że wartość
kosztorysu inwestorskiego została zawyżona w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
wynika także z modyfikacji SIWZ dokonanej w dniu 20.08.2019r. dotyczącej eksploatacji złóż.
Wy
jaśnienia Keller odnoszą się zarówno do całkowitej ceny oferty jak i pozycji kosztorysu
w sposób zbiorczy i kompleksowy, wskazując na: metodę kalkulacji zaoferowanej ceny,
uwarunkowania co do przyjętego sposobu kalkulacji, warunki podwykonawstwa,
dysponowanie zasobami własnymi i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość kosztów
oferty np. kontakty handlowe. Keller załączył oferty podwykonawców, które zawierają
konkretne stawki kosztorysowe, w tym również stawki odnoszące się do pozycji
kosztorysowych wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu. Odwołujący w sposób
błędny utożsamił zakres robót, które zamierzał zlecić podwykonawcom Keller z ich wartością.
Zakres robót odnosi się do przedmiotu prac a wartość jest ich ceną. Podobnie, jak
Przystępujący Keller zwrócił uwagę, iż oferta WAŚPOL przedstawiona dla ETP nie może być
adekwatna, bo nie uwzględniała ona istotnej zmiany SIWZ dokonanej dnia 23 sierpnia 2019r.
związanej z obniżeniem kosztów pozyskania i transportu ziemi do formowania nasypów.
Odwołujący w żaden sposób nie uwiarygodnił stawek, które przyjął w kalkulacji, nie pokazał
metody ani podstaw dokonanych wyliczeń, przyjęte przez Odwołującego stawki są zawyżone,
co można zweryfikować na podstawie postępowań prowadzonych w bieżącym roku przez
Zamawiającego. Zamawiający przywołał w treści pisma te postępowania. Wątpliwości budzi
także sposób kalkulacji obsługi geodezyjnej, która wg Odwołującego winna kosztować
352
473 netto. Najistotniejsze elementu nadzoru zostały wskazane w kosztorysie ofertowym
w poz. 1.2.1, 2.2.1, 3.2.1 i wycenione na kwotę 64 185 netto. Nie sposób znaleźć uzasadnienia
dla kalkulacji, wedle której działania pomocnicze czy też tylko potencjalne (sporządzenie
dokumentacji, odtworzenie punktów osnowy geodezyjnej w przypadku ich zniszczenia)
miałyby zostać wycenione 4,5 krotnie wyżej niż zasadnicza praca geodety. Te błędy,
niekonsekwencja i brak uzasadnienia czynią, zdaniem Zamawiającego, sporządzoną
kalkulację niewiarygodną i pozbawioną wartości dowodowej. Zamawiający stwierdził także, że
w kosztorysie ETP ujęto szereg pozycji jednostkowych niższych niż w ofercie Keller, a w 33
pozycjach stawki nie przekraczają nawet połowy stawek wartości Kellera.
Zauważył, że badania dotyczy całościowej oferty, nie jest możliwie rozważanie rażąco niskiej
ceny w stosunku do istotnej części składowej, gdyż za części istotne mogą być uznane tylko
te, których wartość znacząco wpływa na cenę. W kwestii istotności Zamawiający zauważył, że
przywołane przez Odwołującego pozycje to pozycje o wartości od 0,01% do 0,89% wartości
całej inwestycji. Nie można zatem uznać ich za istotne. Dlatego bardziej wymiernym punktem
odniesienia do badania cen jednostkowych jest średnia arytmetyczna cen jednostkowych. Przy
uwzględnieniu oferty, która została odrzucona złożonej przez konsorcjum AGC Bytom sp. z
o.o. oraz Zakładu Usług Wodno-Melioracyjnych i Rekultywacji Sp.j. M. S., A. G., oferta Keller
jest niższa od średniej o 22 a nie jak wskazuje Odwołujący o 25%.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem dotyczącym niezgodności oferty z treścią SIWZ,
wskazując, że załączone przez Keller zestawienie cen jest prawidłowe i zawiera wszystkie
wymagane przez Zamawiającego wartości. Zestawienie, jakiego wymagał Zamawiający miało
jedynie charakte
r dodatkowy, informacyjny dla Zamawiającego i jako takie nie stanowi treści
oferty. Zestawienie nie było wymienione w rozdz. 16 SIWZ jako dokument niezbędny do
złożenia przez wykonawców wraz z ofertą. Zamawiający nie zawarł żadnych wytycznych w
zakresie sp
orządzenie Zestawienia cen, ani nie załączył do SIWZ formularza – wzoru dla
przygotowania zestawienia cen. Wobec brak regulacji prawnych Zamawiający pozostawił
wykonawcom dowolność w konstruowaniu zestawienia cen, które winno odnosić się jedynie
do wskazan
ych elementów tj. robocizna, sprzęt, materiały, składniki cenotwórcze. Ponadto,
Zamawiający podkreślił, że Zestawienie cen nie ma żadnego znaczenia dla ustalenia
ostatecznego wynagrodzenia umownego, co sugeruje ETP w odwo
łaniu.
Na podstawie dokumentacji a
kt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w dniu 4.06.2019r. na podstawie
kosztorysu inwestorskiego na kwotę 24 919 520,91zł. Do upływu terminu składania ofert,
wpłynęło 6 ofert:
1.
ETP S.A z ceną 23 863 116,32zł,
2.
Keller Polska Sp. z o.o. z ceną 19 279 346zł,
3.
Budimex S.A. z ceną 33 330 178,05zł
4. Konsorcjum:
Soletanche Polska sp. z o.o. (lider) z ceną 26 455 456,59zł,
5.
Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. z ceną 25 589 495,39zł,
6.
Konsorcjum AGC Bytom Sp. z o.o. (lider) z ceną 20 000 000zł.
W dniu 4.10.2019r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp zwrócił się do Keller
o wyjaśnienia, wskazując, że zaoferowana cena jest o 35,21% niższa od wartości szacunkowej
+Vat, co wypełnia ustawową przesłankę wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
wskazał w piśmie na konkretne pozycje kosztorysowe, które zostały wycenione niżej niż w
kosztorysie inwestorskim. Wezwał wykonawcę Keller do wyjaśnienia i przedstawienia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego.
W odpowiedzi z dnia 10.10.2019r. Keller potwierdził, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
została skalkulowana w sposób rzetelny, z uwzględnieniem realiów rynkowych oraz
dostępnych dla Keller Polska cen realizacji usług oraz materiałów budowlanych. Wskazał, że
wymienione przez Zamawiającego pozycje w kosztorysie nie stanowią nawet 1% wartości
całej inwestycji. Cena oferty Keller uwzględnia 10% marżę. Wskazał, że Keller jest jedną z
największych firm specjalizujących się w robotach geotechnicznych w Europie, posiada
doświadczenie w realizacji prac polegających na stabilizacji i wzmacnianiu gruntu. Do
wyjaśnień wykonawca Keller załączył oferty podwykonawców, którzy będą realizować
zamówienie. Wskazał, że oferty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być ujawnione przez
Zamawiającego.
W toku rozprawy strony podtrzymały swoje pisemne stanowiska. Zamawiający, uwzględniając
zarzut dotyczący niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ofert podwykonawców,
przekazał Odwołującemu w toku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą oferty
podwykonawców. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu odwołania i braku
zgłoszenia sprzeciwu Izba na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze w tej części.
W pozo
stałym zakresie Izba rozpoznała zarzuty odwołania i uznała, że nie zasługują one na
uwzględnienie.
W
artość szacunkowa zamówienia publicznego, ustalona w dniu 4.06.2019r. na podstawie
kosztorysu inwestorskiego,
była znacznie zawyżona i nie uwzględniała ona, mającej istotny
wpływ na koszty, modyfikacji SIWZ dokonanej w toku postępowania o udzielenie zamówienia
w dniu 20.08.2019r. dotyczącej możliwości eksploatacji złóż ziemnych z najbliżej położonego
miejsca wykonywania prac
. Już tylko z tych względów należy uznać, że wartość szacunkowa
zamówienia nie może stanowić w tym postępowaniu realnego punktu odniesienia do
zaoferowanych przez wykonawców cen i stawek. Zauważenia także wymaga rozpiętość
cenowa pomiędzy cenami poszczególnych ofert od ok. 20 mln do 33 mln zł. Jednocześnie
należy zauważyć, że większość ofert opiewa na kwoty ok. 20 - 26 mln zł, jedynie jedna oferta
jest znacznie zawyżona i wynosi ponad 33 mln zł. Oznacza to, że średnia arytmetyczna
wszystkich ofert nie jest
także miarodajnym odniesieniem do oceny prawidłowości kalkulacji
ceny oferty.
Izba
odniosła się do wyjaśnień złożonych przez Keller Polska sp. z o.o. (dalej Keller) i uznała,
że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty są rzetelne, spójne i logiczne i
gwarantują realizację zamówienia za zaoferowaną cenę. Przedstawione przez wykonawcę
wyjaśnienia dotyczące elementów, składających się na cenę oferty zostały złożone w sposób
rzetelny, są poparte dowodami w postaci ofert podwykonawców, którzy będą brali udział w
realizacji zamówienia i każda z kwestionowanych przez Odwołującego pozycji
kosztorysowych
została przez wykonawcę wyjaśniona. Wyliczenie kalkulacji ceny oferty
zostało poparte dowodami w postaci konkretnych, szczegółowych ofert podwykonawców, z
którymi wykonawca od lat współpracuje, w tym ofertą wykonawcy WAŚPOL z dnia 24 sierpnia
2019r.
Twierdzenia Odwołującego o nierealności ceny oferty zmierzały do podważenia
przyjętych stawek w ofertach samych podwykonawców, jednak twierdzenia te nie zostały w
żadne sposób wykazane. Odwołujący nie wykazał w toku rozprawy, że kwestionowane przez
niego stawki w poz. 2.2.10 i 2.2.11
, przyjęte w ofercie Keller są nierealne i nie gwarantują
rzetelnego wykonania zamówienia.
D
owodem na zaniżenie cen w ofercie Keller nie mogą być oferty innych podwykonawców
złożone samemu Odwołującemu. Oferty te pochodzą bowiem od podmiotów dostępnych
Odwołującemu i zostały przedstawione temu wykonawcy, a zatem mogą one nie uwzględniać
korzystnych rabatów, zniżek, które udzielone zostały wykonawcy Keller. Powoływana oferta
WAŚPOL z dnia 13 sierpnia 2019r., złożona Odwołującemu w toku przygotowania oferty, nie
może być miarodajnym wyznacznikiem cen rynkowych pozycji kosztorysowych dotyczących
formowania i zagęszczania nasypów z tego względu, że została ona przygotowana przed
zmianą SIWZ z dnia 20 sierpnia 2019r. dotyczącą możliwości eksploatacji złóż ziemnych i nie
uwzględnia ona korzystnych z punktu widzenia kosztów rozwiązań dotyczących eksploatacji
złóż w bezpośrednim sąsiedztwie prac. Z kolei oferta złożona Odwołującemu przez
Przedsiębiorstwo Budowlane West Sp. z o.o. nie może także skutecznie podważyć stawek
przyjętych w ofercie wykonawcy WAŚPOL, złożonej dla Keller w tym postępowaniu. Stawki
przyjęte w tej ofercie, nie uwzględniają bowiem upustów, rabatów, wynikających z wieloletniej
współpracy, jaka łączy WAŚPOL z wykonawcą Keller. W toku rozprawy, Odwołujący
potwierdził, że wykonawca WAŚPOL jest podmiotem rzetelnym, działającym na rynku w tej
branży i współpracującym przy realizacji szeregu inwestycji o podobnym poziomie trudności
również z samym Odwołującym. Okoliczność ta stanowi dodatkowe potwierdzenie realności
dokonanej kalkulacji przez ten podmiot. Zdaniem Izby wieloletnie kontakty handlowe,
biznesowe między tymi podmiotami oraz wiarygodność WAŚPOL na rynku, która została
potwierdzona przez Odwołującego, pozwalają uznać, że wykonawca Keller skalkulował cenę
w sposób rzetelny. Dodatkowo, istotne znaczenie dla kosztów oferty ma wskazywana przez
Zamawiającego i Przystępującego modyfikacja SIWZ, która dzięki umożliwieniu
wykorzystania zasobów zmiennych w najbliższym sąsiedztwie prac pozwala na oszczędności
-
jak twierdzi Odwołujący - rzędu ponad 700tys zł.
Izba oddaliła złożony przez Odwołującego jako dowód wykaz sprzętu WAŚPOL, wskazując na
brak wartości dowodowej wydruku pochodzącego ze strony internetowej, która może nie
zawierać aktualnych danych. Twierdzenie Odwołującego, iż wykonawca Keller w związku z
brakiem niezb
ędnego do realizacji zamówienia sprzętu (16 pojazdów samowyładowczych 15-
20t.) będzie musiał korzystać z najmu tego sprzętu od dalszych podwykonawców pozostało
gołosłowne. Za nieprzydatny do rozpoznania sprawy Izba uznała także dowód w postaci oferty
BSS S
p. j. na odbiór odpadów z inwestycji w rejonie Skawiny. Jest to oferta złożona
Odwołującemu, pokazuje ona stawki zaoferowane wyłącznie temu wykonawcy i nie stanowi
dowodu na okoliczność zaniżenia stawek przyjętych przez Keller.
Niezasadnym jest stanowisk
o Odwołującego co do zaniżenia w ofercie Keller kosztów
pośrednich i kosztów zatrudnienia personelu. Odwołujący swoje twierdzenia opiera na
błędnym założeniu, że Zamawiający wymagał „stałego” tzn. przez cały okres trwania
inwestycji, na umowę o pracę zatrudnienia personelu do obsługi archeologicznej, geodezyjnej
czy sprawującego nadzór przyrodniczy oraz saperów. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że sformułowanie „stały nadzór” nie oznacza konieczności zatrudnienia tego
personelu przez cały okres trwania kontraktu na umowę o pracę. Sam charakter świadczonych
przez ten personel usług uzasadnia ich obecność jedynie w sytuacji istnienia takich potrzeb,
na czas realizacji zleconych obowiązków, co z kolei umożliwia zatrudnienie tych osób w
oparciu o umowy cywilnoprawne.
Izba nie podzieliła także zarzutu dotyczącego niezgodności treści Zestawienia cen R+M+S,
przedstawionego przez Keller
z wymaganiami Zamawiającego. Wymóg co do złożenia tego
dokumentu został sformułowany w pkt 26 ust. 4 SIWZ, gdzie podano, że do kosztorysu
ofertowego należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów oraz sprzętu
przewidzianego do realizacji zamówienia, a także wykaz składników cenotwórczych.
W przedstawionym Zestawieniu Cen wykonawca podał: składniki cenotwórcze: stawka
roboczogodziny, koszty zakupu, koszty pośrednie oraz zysk a także wskazał, że cena
robocizny, materiałów i sprzętu – na podstawie SEKOCENBUD.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że nie podał on w SIWZ żadnych wytycznych co
do
poziomu szczegółowości informacji, jakie mają być zawarte w dokumencie Zestawienie
Cen
. Przyjąć należy, że wykonawcy mieli pewną swobodę w sporządzeniu Zestawienia RMS.
Stąd należy uznać, że dokument złożony przez Keller, choć zawiera on informacje dość ogólne
odsyłające do Sekocenbud, jest prawidłowy, nie można bowiem stwierdzić jego niezgodności
z treścią SIWZ, która to niezgodność musi mieć charakter obiektywny i wynikać wprost z treści
SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do wyjaśnień z dnia
10 października 2019r, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETP S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-301
Katowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną ETP S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-
301 Katowice
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od ETP S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-301 Katowice na rzecz Państwowego
Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa,
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Mrsz. J. Piłsudskiego 22, 31-
109 Kraków kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….………
Uzasadnienie
Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odcinek 4 - prawy wał
rzeki Wisły od ujścia Skawinki do stopnia Kościuszko". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opu
blikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12.07.2019r. 2019/S 133-
325827.
W dniu 18.11.2019r. Odwołujący - ETP S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1.
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Keller Polska Sp. z o.o.;
2.
nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Keller do pisma Keller
z dnia 10 października 2019 roku będącego odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a Pzp;
3.
niezasadnym uznaniu, że oferta Keller nie zawiera rażąco niskiej ceny;
4.
niezasadnym uznaniu, że oferta Keller jest zgodna z treścią SIWZ;
5.
niezasadnym uznaniu, że Keller wykazała spełnienie przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny;
6. zaniechaniu odrzucenia oferty Keller;
7. dokonaniu wyboru oferty Keller jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
złożonych przez wykonawcę Keller wyjaśnień z dnia 10 października 2019 roku
w zakresie rażąco niskiej ceny oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Keller, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller, której treść nie
odpowiada treści SIWZ;
3. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji {tj. z dnia 16 maja 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) poprzez
ocenę, że spełnione zostały przesłanki uznania załączników złożonych przez
wykonawcę Keller przy piśmie z dnia 10 października 2019 roku w zakresie wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, za zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem
ww. przepisów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2.
unieważnienie wyboru oferty Keller jako najkorzystniejszej,
3.
odrzucenie oferty Keller jako zawierającej rażąco niską cenę lub jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
4.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Keller,
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
oraz
6.
odtajnienie załączników złożonych przez wykonawcę Keller przy piśmie z dnia
10 października 2019 roku w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
7.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym lub ich treści;
8.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z ewentualną fakturą przedstawioną na
rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że cena oferty, przedstawiona w kosztorysie ofertowym
jest ceną rażąco niską. Oferta Keller jest o 35,21% niższa od wartości szacunkowej plus Vat.
Wykonawca Keller, na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia ogólnikowe,
nieprzekonywujące, że cena oferty została obliczona rzetelnie. Nie przedstawił żadnej analizy,
w jakim stopniu każda z przywołanych okoliczności umożliwia mu obniżenie ceny za realizację
zamówienia i jakiego rzędu oszczędności osiąga on z tytułu wskazanych okoliczności.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Keller z dnia 10 października 2019 roku nie powinny
zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, są one bowiem lakoniczne, zdawkowe, nie
uzasadniają tak istotnej różnicy pomiędzy ofertą Keller a szacunkową wartością zamówienia,
jaka zaistniała i w istocie nie dowodzą, że oferta Keller ma charakter rynkowy. Zamawiający
zobligowany był do jej odrzucenia jako zawierającej rażąco niską cenę.
Odnosząc się do argumentacji Keller, że nie należy odnosić się oddzielnie do pozycji
kosztorysu, Odwołujący zauważył, że taka argumentacja jest niezasadna. zgodnie z art. 16
ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający wskazuje, iż odbiory będą dokonywane na podstawie
kosztorysu powykonawczego uwzględniającego faktycznie zrealizowany zakres robót objęty
odbiorem. Nadto art. 17 określający wynagrodzenie wprost wskazuje, iż Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie kosztorysowe określone w formularzu oferty wykonawcy, a ceny jednostkowe
wskazane w kosztorysie ofertowym pozostają niezmienne przez cały okres realizacji
inwestycji. A zatem ceny jednostkowe zakwestionowanych przez Zamawiającego zakresów,
a nie cena globalna podana w ofercie, w ostatecznym rozrachunku, decydują o tym czy
przedmiot umowy zostanie w ogóle wykonany, a także, jakie wynagrodzenie osiągnie
wykonawca, co oznacza, że dla oceny rażąco niskiej ceny istotne znaczenia ma także
kalkulacja cen w poszczególnych zakresach.
Wskazywanie, że oferta została skalkulowana na podstawie ofert podwykonawców również
nie potwierdza, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Wykonawca Keller wskazał
w formularzu ofertowym, iż zamierza powierzyć 93% zakresu robót podwykonawcom (roboty
zimne, przygotowawcze, rozbiórkowe, wykończeniowe i wycinka zielnie - 69%; wykonanie
elementów żelbetowych -8% oraz roboty budowlane w zakresie dróg -16%). Tym samym,
łączny koszt podwykonawców opiewał będzie na kwotę 14.577.067,14 zł netto, a zatem
z oferty wykonawcy Keller pozostaje kwota 1.097.198,30 zł netto (15.674.265,74 zł netto -
14.577.067,14 zł netto). Dodatkowo uwzględniając wskazaną przez wykonawcę Keller marżę
narzuconą na oferty podwykonawców w wysokości 10%, tj. w kwocie 1.457.706,71 zł, suma
marży oraz kwoty, która pozostaje na realizację zadania po odjęciu kwot podwykonawczych,
wynosi 2.554.905,32 zł netto. Zdaniem Odwołującego, kwota ta nie pozwala na pokrycie
pozostałych kosztów, które musi ponieść wykonawca celem prawidłowej realizacji
zamówienia, w tym koszty pośrednie, pozostałe koszty wynikające z SIWZ oraz koszty ogólne,
które wykonawca jest zobowiązany ponieść. Z wyliczeń Odwołującego, koszty jakie powinien
ponieść jeszcze wykonawca w trakcie realizacji zadania, przy przyjęciu średnich i najniższych
wynagrodzeń pracowników którzy zgodnie z wymaganiami SIWZ muszą zostać zatrudnieni
i obsługiwać inwestycję, a także przy uwzględnieniu 28 m-cy realizacji zadania oraz
najniższych kosztów obsługi terenu budowy i zaplecza, kosztów utrzymania pojazdów np.
osób pracujących zgodnie z SIWZ oraz minimalne koszty biura, a także najniższy koszt
zatrudnienia jednego ochroniarza na etacie zgodnie z przepisami, jak również wymogu
Zamawiającego do zatrudnienia przez cały okres realizacji inwestycji obsługi nadzoru
przyrodniczego (Keller powołuje się na ofertę, ale nie znamy kwoty, przyjęliśmy nasze
informacje), a także pozostałych wymogów nadzorów, obowiązkowych kosztów OC, OC
kontraktowego, gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także zysku
wysokość 10%, wynosić powinny minimum 4.207.684,83 zł netto, co Odwołujący potwierdził
w załączonej do odwołania tabeli. Z uwagi na ceny jednostkowe przedstawione w ofercie ,
które są na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych, nierealnych do osiągnięcia
celu, należy uznać iż Keller nie mógł ująć wszystkich niezbędnych elementów określonych i
wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący załączył tabelaryczne zestawienie kosztów,
jakie należy ponieść w trakcie realizacji zadania.
Odwołujący wskazał, iż wiele pozycji kosztorysowych w ofercie Keller nie daje gwarancji
prawidłowej realizacji zadania, gdyż zaoferowane przez Keller ceny jednostkowe, są cenami
nierealnymi. Zauważyć należy, iż niektóre pozycje kosztorysowe z oferty Keller stanowią mniej
niż 20% ceny wynikającej z kosztorysu inwestorskiego, co ostatecznie skutkuje tym, iż
całkowita cena zaoferowana przez Keller stanowi jedynie 65% wartości wynikającej
z kosztorysu inwestorskiego. Dla przykładu wskazał następujące pozycje kosztorysu:
- poz. 1.4.2; 1.5.2; 1.6.2; 2.4.4; -
Rozebranie ścian betonowych o grubości do 40 cm wraz ze
schodami i umocnieniami, załadowaniem gruzu koparko - ładowarką na samochody
samowyładowcze oraz wywiezieniem z terenu rozbiórki wraz z opłatami za składowanie gruzu
na wysypisku; w tym zakresie c
ena jednostkowa wykonawcy Keller wynosi 115,50 zł, a cena
z kosztorysu ofertowego 606,68 zł;
- poz. 2.2.10 -
Formowanie i zagęszczanie nasypów zapór ziemnych z ziemi dostarczonej
samochodami, średnia wysokość zapory do 10 m, kategoria gruntu III-IV, formowanie
obwałowania za pomocą gruntu na nasyp (nasyp Etap II międzywale) + 5% na przejazdy;
w tym zakresie cena jednostkowa wykonawcy Keller wynosi 13,75 zł, a cena z kosztorysu
ofertowego 73,32 zł, co przy uwzględnieniu ilości tego zakresu, powoduje różnicę w cenie na
poziomie ponad 1,6 min zł;
- poz. 2.2.11 -
Formowanie i zagęszczanie nasypów zapór ziemnych z ziemi dostarczonej
samochodami, średnia wysokość zapory do 10 m, kategoria gruntu I-II - nasyp Etap III od
strony zawala - grunt niespoisty + 5% na przejazdy; w tym zakresie cena jednostkowa
wykonawcy Keller wynosi 13,75 zł, a cena z kosztorysu ofertowego 77,50 zł, co czyni różnicę
w cenie na poziomie ponad 700 tyś zł.
Do odwołania załączył tabelaryczne porównanie wartości cen jednostkowych oferty Keller do
cen jednostkowych kosztorysu inwestorskiego. Zwrócił uwagę, że w porównaniu do
pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu, oferta Keller znacznie odbiega od średniej ceny
złożonych ofert, zarówno w zakresie ceny całkowitej, gdzie stanowi ona 75 % średniej ceny ze
złożonych ofert, jak i w zakresie poszczególnych pozycji, gdzie wartość oferty Keller wynosi
odpowiednio w powoływanych powyżej pozycjach: 32%, 27% i 27% średniej ceny ze
złożonych ofert. W odniesieniu do oferty Odwołującego, która spośród ofert podlegających
ocenie, znajduje się na drugim miejscu, cena zaoferowana przez wykonawcę Keller stanowi
81%
ceny całkowitej zaoferowanej przez Odwołującego. Natomiast w zakresie
poszczególnych pozycji, oferta wykonawcy Keller stanowi odpowiednio w powoływanych
powyżej pozycjach: 21%, 41% i 41% ceny Odwołującego. Załączył tabelaryczne zestawienie
wartości cen jednostkowych oferty Keller do cen jednostkowych wynikających ze złożonych
ofert podlegających ocenie oraz tabelaryczne porównanie wartości cen jednostkowych oferty
Keller do cen jednostkowych wynikających z oferty złożonej przez Odwołującego. Podniósł, że
w zakresie pozycji co do których Zamawiający powziął wątpliwość co do zaoferowanej ceny
Keller, Odwołujący nie znalazł na rynku oferty, która pozwalałaby na zrealizowanie tego
zakresu za cenę oferowaną przez wykonawcę Keller. Pozyskana z rynku oferta firmy WAŚ-
POL, na którą powołuje się także Keller w swoich wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny,
odbiega od ceny Keller o 2 mln zł przy porównaniu kwestionowanych przez Zamawiającego
pozycji kosztorysowych, a kolejne oferty o 2,5 min i ponad 6 mln zł. Załączył tabelaryczne
porównanie wartości cen jednostkowych oferty Keller do cen jednostkowych wynikających z
ofert pozyskanych z rynku wraz z ofertami WAŚPOL, WEST, PBWI Kraków.
Odwołujący podkreślił, że pozycje, które zostały zaniżone przez wykonawcę Keller są
kluczowe do prawidłowej realizacji zadania inwestycyjnego. Wskazał w odwołaniu na
znaczenie tych pozycji dla prawidłowego wykonania zamówienia oraz to, że przyjęte ceny nie
gwarantują należytego wykonania tych istotnych części zamówienia. Keller nie ma
doświadczenia przy realizacji jako generalny wykonawca takich obiektów jak wały
przeciwpowodziowe. Błędy przy wycenie robót hydrotechnicznych są ewidentne i powodują,
że wykonanie zadania w zamierzony terminie oraz zabezpieczenia przed ewentualnymi
skutkami powodzi mieszkańców Krakowa, należy uznać na niemożliwe.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający niezasadnie uznał, że Keller wykazał spełnienie
przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do załączników do pisma
z dnia 10.10.2019r.
Wskazał, że oferta Keller nie odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z punkt 26 ust. 4 SIWZ, do
kosztorysu
ofertowego musi zostać dołączone zestawienie cen robocizny, materiałów oraz
sprzętu przewidzianego do realizacji zamówienia, a także wykaz składników cenotwórczych.
Wymóg ten Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie w dniu 6 września 2019 roku,
wyraźnie podkreślając, iż wykonawca jest zobligowany do złożenia ww. zestawienia
w załączeniu do kosztorysu ofertowego, a zatem iż powinno być ono złożone wraz z ofertą.
Wykonawca Keller nie z
ałączył zestawienia o treści wymaganej przez Zamawiającego, gdyż
nie zawiera ono szczegółowego zestawienia, a także nie wskazuje konkretnych składników
cenotwórczych. Mając na uwadze ustalone wynagrodzenie kosztorysowe, zdaniem
Odwołującego załączone kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniem stawek i narzutów, mają
w tym przypadku dla Zamawiającego istotne znaczenie. Służyć mają bowiem do rozliczenia
umowy i ewentualnej zmiany wynagrodzenia, o której mowa w art. 31 ust. 6 wzoru umowy.
Ostateczne wynagrodzenie wykonawcy zostanie ustalone kosztorysem powykonawczym
zgodnie z przyjętymi cenami jednostkowymi i czynnikami cenotwórczymi wyszczególnionymi
w kosztorysie ofertowym oraz rzeczywiście wykonanymi i odebranymi ilościami robót
udokumentowanych i potwierdzonyc
h przez inżyniera ilościami w książce obmiarów.
Brak dookreślenia jakie czynniki zostały użyte przez wykonawcę uniemożliwia jasne
odczytanie przez Zamawiającego jakimi cenami posługuje się wykonawca. Niezgodność ma
charakter nieusuwaln
y, bowiem zestawienie materiałów i sprzętu nie jest dokumentem
potwierdzającym spełnienie wymagań określonych w art. 25 ust. 1 Pzp. Niedopuszczalne jest
zatem wezwanie do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 Pzp czy też wyjaśnienia na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
Keller Polska Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania. W złożonym w toku posiedzenia
przed Krajową Izbą Odwoławczą pisemnym stanowisku, Przystępujący podkreślił, że oferta
Keller nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazał, że kalkulując cenę oferty opierał się na
kalkulacjach cenowych swoich partnerów biznesowych (podwykonawców), które załączył jako
dowody do złożonych wyjaśnień. Wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu pozycje
stanowiły ok. 1% przedmiotu zamówienia. Przedstawił tabelę obrazującą fakt udowodnienia
rzetelnej kalkulacji ceny dla wszystkich pozycji kosztorysu, niebędących istotnymi częściami
zamówienia, do których Zamawiający odwołał się w piśmie z dnia 4.10.2019r. Podkreślił, że
zarzut ogólnikowości wyjaśnień nie znajduje żadnego uzasadnienia i nie został sprecyzowany.
Przystępujący uzyskał od podwykonawcy WAŚPOl Sp.j. W.W. ofertę korzystniejszą od tej,
którą dysponuje i powołał jako dowód Odwołujący. Relacje biznesowe, wieloletnia współpraca
przy innych inwestycjach i wzajemne zaufanie pozwalają na uzyskanie szczególnie dogodnych
warunków współpracy od dostawców materiałów budowlanych oraz wykonawców robót i
usług. Złożone wyjaśnienia odnosiły się wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego,
wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, każda z pozycji została udowodniona przez
wskazane ceny z oferty podwykonawcy i złożenie kopii tej oferty. Wykazał skąd pochodzą
dane, w oparciu o które przygotował kosztorys ofertowy. Nie zgodził się z twierdzeniem
Odwołującego, że pozycje wymienione w odwołaniu są kluczowe dla zamówienia. Wartość
tych pozycji, na których występuje rozbieżność ponad 30% do wartości szacunkowej
zamówienia nie przekracza najczęściej kilku tysięcy złotych przy projekcie o wartości niemal
30
mln zł. Poz. 2.2.10, 2.2.11 oraz 1.2.8,1.2.10, 1.2.12.,1.2, 13, 2.2.8, 3.2.8, 3.2.10 są
wartościowo istotniejsze, jednak ich wycena wynika z modyfikacji SIWZ dokonanej w toku
postępowania 23.08.2019r., w której Zamawiający dopuścił możliwość eksploatacji złoża
rezerw ziemnych zlokalizowanego bezpośrednio przy miejscu realizacji robót budowlanych,
a nie jak pierwotnie
– pod drugiej stronie Wisły i na innym jej odcinku. Zmiana ta pozwoliła na
oszczędności ok. 719 tys. zł, co Przystępujący pokazał w tabeli, zestawiając ceny ofert
WAŚPol z dnia 13.08.2019 złożonej ETP oraz oferty tego samego wykonawcy, złożonej
Odwołującemu 24.08.2019r. Tabelaryczne zestawienie kosztów, jakie należy ponieść,
przedstawione p
rzez Odwołującego jest wyliczeniem własnym i nie stanowi żadnego materiału
wiążącego. Jest to próba kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Odnośnie kosztów pośrednich
i kosztów personalnych Przystępujący wskazał, że ma siedzibę w Krakowie i nie będzie ponosił
kosztów utrzymania biura. Zamawiający, formułując wymagania dotyczące dostępności osób,
nie oczekuje, aby zajmowały się one wyłącznie tym przedmiotem zamówienia. Przystępujący
nie widzi potrzeby kalkulowania całego etatu, mając na uwadze to, że realizuje w Małopolsce
szereg inwestycji i zatrudnia na stałe inżynierów i kierowników robót. Bazując na własnym
doświadczeniu oraz dokumentacji projektowej roboty budowlane zamierza wykonać w ciągu
22-
24 miesięcy i taki przedział czasowy skalkulował w ofercie. Podkreślił, że Zamawiający nie
wymagał zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania,
nie formułował żadnych wymagań co do ilości etatów, jakie należy przyjąć do kalkulacji
kosztów zatrudnienia tych osób.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zestawienia materiałów, Przystępujący stwierdził, że
Zamawiający nie formułował żadnych szczegółowych oczekiwań co do tego dokumentu. W pkt
16 opisu sposobu przygotowania oferty nie wskazał na konieczność złożenia tego załącznika.
Dokument ten miał znaczenie jedynie pomocnicze i wątpliwym jest, aby zaistniała podstawa
do odrzucenia oferty nawet w sytuacji, gdyby wykonawca nie złożył wykazu.
Przystępujący podtrzymał, że informacje złożone wraz z wyjaśnieniami, w tym oferty od
podwykonawców stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wskazując iż uwzględnia
odwołanie w zakresie zarzutu 3 odwołania tj. uznaje, że nie zostały spełnione przesłanki
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień Keller z dnia 10.10.2019r.,
w pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie. W uzasadnieniu wskazał, że wartość
kosztorysu inwestorskiego została zawyżona w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
wynika także z modyfikacji SIWZ dokonanej w dniu 20.08.2019r. dotyczącej eksploatacji złóż.
Wy
jaśnienia Keller odnoszą się zarówno do całkowitej ceny oferty jak i pozycji kosztorysu
w sposób zbiorczy i kompleksowy, wskazując na: metodę kalkulacji zaoferowanej ceny,
uwarunkowania co do przyjętego sposobu kalkulacji, warunki podwykonawstwa,
dysponowanie zasobami własnymi i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość kosztów
oferty np. kontakty handlowe. Keller załączył oferty podwykonawców, które zawierają
konkretne stawki kosztorysowe, w tym również stawki odnoszące się do pozycji
kosztorysowych wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu. Odwołujący w sposób
błędny utożsamił zakres robót, które zamierzał zlecić podwykonawcom Keller z ich wartością.
Zakres robót odnosi się do przedmiotu prac a wartość jest ich ceną. Podobnie, jak
Przystępujący Keller zwrócił uwagę, iż oferta WAŚPOL przedstawiona dla ETP nie może być
adekwatna, bo nie uwzględniała ona istotnej zmiany SIWZ dokonanej dnia 23 sierpnia 2019r.
związanej z obniżeniem kosztów pozyskania i transportu ziemi do formowania nasypów.
Odwołujący w żaden sposób nie uwiarygodnił stawek, które przyjął w kalkulacji, nie pokazał
metody ani podstaw dokonanych wyliczeń, przyjęte przez Odwołującego stawki są zawyżone,
co można zweryfikować na podstawie postępowań prowadzonych w bieżącym roku przez
Zamawiającego. Zamawiający przywołał w treści pisma te postępowania. Wątpliwości budzi
także sposób kalkulacji obsługi geodezyjnej, która wg Odwołującego winna kosztować
352
473 netto. Najistotniejsze elementu nadzoru zostały wskazane w kosztorysie ofertowym
w poz. 1.2.1, 2.2.1, 3.2.1 i wycenione na kwotę 64 185 netto. Nie sposób znaleźć uzasadnienia
dla kalkulacji, wedle której działania pomocnicze czy też tylko potencjalne (sporządzenie
dokumentacji, odtworzenie punktów osnowy geodezyjnej w przypadku ich zniszczenia)
miałyby zostać wycenione 4,5 krotnie wyżej niż zasadnicza praca geodety. Te błędy,
niekonsekwencja i brak uzasadnienia czynią, zdaniem Zamawiającego, sporządzoną
kalkulację niewiarygodną i pozbawioną wartości dowodowej. Zamawiający stwierdził także, że
w kosztorysie ETP ujęto szereg pozycji jednostkowych niższych niż w ofercie Keller, a w 33
pozycjach stawki nie przekraczają nawet połowy stawek wartości Kellera.
Zauważył, że badania dotyczy całościowej oferty, nie jest możliwie rozważanie rażąco niskiej
ceny w stosunku do istotnej części składowej, gdyż za części istotne mogą być uznane tylko
te, których wartość znacząco wpływa na cenę. W kwestii istotności Zamawiający zauważył, że
przywołane przez Odwołującego pozycje to pozycje o wartości od 0,01% do 0,89% wartości
całej inwestycji. Nie można zatem uznać ich za istotne. Dlatego bardziej wymiernym punktem
odniesienia do badania cen jednostkowych jest średnia arytmetyczna cen jednostkowych. Przy
uwzględnieniu oferty, która została odrzucona złożonej przez konsorcjum AGC Bytom sp. z
o.o. oraz Zakładu Usług Wodno-Melioracyjnych i Rekultywacji Sp.j. M. S., A. G., oferta Keller
jest niższa od średniej o 22 a nie jak wskazuje Odwołujący o 25%.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem dotyczącym niezgodności oferty z treścią SIWZ,
wskazując, że załączone przez Keller zestawienie cen jest prawidłowe i zawiera wszystkie
wymagane przez Zamawiającego wartości. Zestawienie, jakiego wymagał Zamawiający miało
jedynie charakte
r dodatkowy, informacyjny dla Zamawiającego i jako takie nie stanowi treści
oferty. Zestawienie nie było wymienione w rozdz. 16 SIWZ jako dokument niezbędny do
złożenia przez wykonawców wraz z ofertą. Zamawiający nie zawarł żadnych wytycznych w
zakresie sp
orządzenie Zestawienia cen, ani nie załączył do SIWZ formularza – wzoru dla
przygotowania zestawienia cen. Wobec brak regulacji prawnych Zamawiający pozostawił
wykonawcom dowolność w konstruowaniu zestawienia cen, które winno odnosić się jedynie
do wskazan
ych elementów tj. robocizna, sprzęt, materiały, składniki cenotwórcze. Ponadto,
Zamawiający podkreślił, że Zestawienie cen nie ma żadnego znaczenia dla ustalenia
ostatecznego wynagrodzenia umownego, co sugeruje ETP w odwo
łaniu.
Na podstawie dokumentacji a
kt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w dniu 4.06.2019r. na podstawie
kosztorysu inwestorskiego na kwotę 24 919 520,91zł. Do upływu terminu składania ofert,
wpłynęło 6 ofert:
1.
ETP S.A z ceną 23 863 116,32zł,
2.
Keller Polska Sp. z o.o. z ceną 19 279 346zł,
3.
Budimex S.A. z ceną 33 330 178,05zł
4. Konsorcjum:
Soletanche Polska sp. z o.o. (lider) z ceną 26 455 456,59zł,
5.
Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. z ceną 25 589 495,39zł,
6.
Konsorcjum AGC Bytom Sp. z o.o. (lider) z ceną 20 000 000zł.
W dniu 4.10.2019r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp zwrócił się do Keller
o wyjaśnienia, wskazując, że zaoferowana cena jest o 35,21% niższa od wartości szacunkowej
+Vat, co wypełnia ustawową przesłankę wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
wskazał w piśmie na konkretne pozycje kosztorysowe, które zostały wycenione niżej niż w
kosztorysie inwestorskim. Wezwał wykonawcę Keller do wyjaśnienia i przedstawienia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego.
W odpowiedzi z dnia 10.10.2019r. Keller potwierdził, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
została skalkulowana w sposób rzetelny, z uwzględnieniem realiów rynkowych oraz
dostępnych dla Keller Polska cen realizacji usług oraz materiałów budowlanych. Wskazał, że
wymienione przez Zamawiającego pozycje w kosztorysie nie stanowią nawet 1% wartości
całej inwestycji. Cena oferty Keller uwzględnia 10% marżę. Wskazał, że Keller jest jedną z
największych firm specjalizujących się w robotach geotechnicznych w Europie, posiada
doświadczenie w realizacji prac polegających na stabilizacji i wzmacnianiu gruntu. Do
wyjaśnień wykonawca Keller załączył oferty podwykonawców, którzy będą realizować
zamówienie. Wskazał, że oferty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być ujawnione przez
Zamawiającego.
W toku rozprawy strony podtrzymały swoje pisemne stanowiska. Zamawiający, uwzględniając
zarzut dotyczący niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ofert podwykonawców,
przekazał Odwołującemu w toku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą oferty
podwykonawców. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu odwołania i braku
zgłoszenia sprzeciwu Izba na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze w tej części.
W pozo
stałym zakresie Izba rozpoznała zarzuty odwołania i uznała, że nie zasługują one na
uwzględnienie.
W
artość szacunkowa zamówienia publicznego, ustalona w dniu 4.06.2019r. na podstawie
kosztorysu inwestorskiego,
była znacznie zawyżona i nie uwzględniała ona, mającej istotny
wpływ na koszty, modyfikacji SIWZ dokonanej w toku postępowania o udzielenie zamówienia
w dniu 20.08.2019r. dotyczącej możliwości eksploatacji złóż ziemnych z najbliżej położonego
miejsca wykonywania prac
. Już tylko z tych względów należy uznać, że wartość szacunkowa
zamówienia nie może stanowić w tym postępowaniu realnego punktu odniesienia do
zaoferowanych przez wykonawców cen i stawek. Zauważenia także wymaga rozpiętość
cenowa pomiędzy cenami poszczególnych ofert od ok. 20 mln do 33 mln zł. Jednocześnie
należy zauważyć, że większość ofert opiewa na kwoty ok. 20 - 26 mln zł, jedynie jedna oferta
jest znacznie zawyżona i wynosi ponad 33 mln zł. Oznacza to, że średnia arytmetyczna
wszystkich ofert nie jest
także miarodajnym odniesieniem do oceny prawidłowości kalkulacji
ceny oferty.
Izba
odniosła się do wyjaśnień złożonych przez Keller Polska sp. z o.o. (dalej Keller) i uznała,
że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty są rzetelne, spójne i logiczne i
gwarantują realizację zamówienia za zaoferowaną cenę. Przedstawione przez wykonawcę
wyjaśnienia dotyczące elementów, składających się na cenę oferty zostały złożone w sposób
rzetelny, są poparte dowodami w postaci ofert podwykonawców, którzy będą brali udział w
realizacji zamówienia i każda z kwestionowanych przez Odwołującego pozycji
kosztorysowych
została przez wykonawcę wyjaśniona. Wyliczenie kalkulacji ceny oferty
zostało poparte dowodami w postaci konkretnych, szczegółowych ofert podwykonawców, z
którymi wykonawca od lat współpracuje, w tym ofertą wykonawcy WAŚPOL z dnia 24 sierpnia
2019r.
Twierdzenia Odwołującego o nierealności ceny oferty zmierzały do podważenia
przyjętych stawek w ofertach samych podwykonawców, jednak twierdzenia te nie zostały w
żadne sposób wykazane. Odwołujący nie wykazał w toku rozprawy, że kwestionowane przez
niego stawki w poz. 2.2.10 i 2.2.11
, przyjęte w ofercie Keller są nierealne i nie gwarantują
rzetelnego wykonania zamówienia.
D
owodem na zaniżenie cen w ofercie Keller nie mogą być oferty innych podwykonawców
złożone samemu Odwołującemu. Oferty te pochodzą bowiem od podmiotów dostępnych
Odwołującemu i zostały przedstawione temu wykonawcy, a zatem mogą one nie uwzględniać
korzystnych rabatów, zniżek, które udzielone zostały wykonawcy Keller. Powoływana oferta
WAŚPOL z dnia 13 sierpnia 2019r., złożona Odwołującemu w toku przygotowania oferty, nie
może być miarodajnym wyznacznikiem cen rynkowych pozycji kosztorysowych dotyczących
formowania i zagęszczania nasypów z tego względu, że została ona przygotowana przed
zmianą SIWZ z dnia 20 sierpnia 2019r. dotyczącą możliwości eksploatacji złóż ziemnych i nie
uwzględnia ona korzystnych z punktu widzenia kosztów rozwiązań dotyczących eksploatacji
złóż w bezpośrednim sąsiedztwie prac. Z kolei oferta złożona Odwołującemu przez
Przedsiębiorstwo Budowlane West Sp. z o.o. nie może także skutecznie podważyć stawek
przyjętych w ofercie wykonawcy WAŚPOL, złożonej dla Keller w tym postępowaniu. Stawki
przyjęte w tej ofercie, nie uwzględniają bowiem upustów, rabatów, wynikających z wieloletniej
współpracy, jaka łączy WAŚPOL z wykonawcą Keller. W toku rozprawy, Odwołujący
potwierdził, że wykonawca WAŚPOL jest podmiotem rzetelnym, działającym na rynku w tej
branży i współpracującym przy realizacji szeregu inwestycji o podobnym poziomie trudności
również z samym Odwołującym. Okoliczność ta stanowi dodatkowe potwierdzenie realności
dokonanej kalkulacji przez ten podmiot. Zdaniem Izby wieloletnie kontakty handlowe,
biznesowe między tymi podmiotami oraz wiarygodność WAŚPOL na rynku, która została
potwierdzona przez Odwołującego, pozwalają uznać, że wykonawca Keller skalkulował cenę
w sposób rzetelny. Dodatkowo, istotne znaczenie dla kosztów oferty ma wskazywana przez
Zamawiającego i Przystępującego modyfikacja SIWZ, która dzięki umożliwieniu
wykorzystania zasobów zmiennych w najbliższym sąsiedztwie prac pozwala na oszczędności
-
jak twierdzi Odwołujący - rzędu ponad 700tys zł.
Izba oddaliła złożony przez Odwołującego jako dowód wykaz sprzętu WAŚPOL, wskazując na
brak wartości dowodowej wydruku pochodzącego ze strony internetowej, która może nie
zawierać aktualnych danych. Twierdzenie Odwołującego, iż wykonawca Keller w związku z
brakiem niezb
ędnego do realizacji zamówienia sprzętu (16 pojazdów samowyładowczych 15-
20t.) będzie musiał korzystać z najmu tego sprzętu od dalszych podwykonawców pozostało
gołosłowne. Za nieprzydatny do rozpoznania sprawy Izba uznała także dowód w postaci oferty
BSS S
p. j. na odbiór odpadów z inwestycji w rejonie Skawiny. Jest to oferta złożona
Odwołującemu, pokazuje ona stawki zaoferowane wyłącznie temu wykonawcy i nie stanowi
dowodu na okoliczność zaniżenia stawek przyjętych przez Keller.
Niezasadnym jest stanowisk
o Odwołującego co do zaniżenia w ofercie Keller kosztów
pośrednich i kosztów zatrudnienia personelu. Odwołujący swoje twierdzenia opiera na
błędnym założeniu, że Zamawiający wymagał „stałego” tzn. przez cały okres trwania
inwestycji, na umowę o pracę zatrudnienia personelu do obsługi archeologicznej, geodezyjnej
czy sprawującego nadzór przyrodniczy oraz saperów. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że sformułowanie „stały nadzór” nie oznacza konieczności zatrudnienia tego
personelu przez cały okres trwania kontraktu na umowę o pracę. Sam charakter świadczonych
przez ten personel usług uzasadnia ich obecność jedynie w sytuacji istnienia takich potrzeb,
na czas realizacji zleconych obowiązków, co z kolei umożliwia zatrudnienie tych osób w
oparciu o umowy cywilnoprawne.
Izba nie podzieliła także zarzutu dotyczącego niezgodności treści Zestawienia cen R+M+S,
przedstawionego przez Keller
z wymaganiami Zamawiającego. Wymóg co do złożenia tego
dokumentu został sformułowany w pkt 26 ust. 4 SIWZ, gdzie podano, że do kosztorysu
ofertowego należy dołączyć zestawienie cen robocizny, materiałów oraz sprzętu
przewidzianego do realizacji zamówienia, a także wykaz składników cenotwórczych.
W przedstawionym Zestawieniu Cen wykonawca podał: składniki cenotwórcze: stawka
roboczogodziny, koszty zakupu, koszty pośrednie oraz zysk a także wskazał, że cena
robocizny, materiałów i sprzętu – na podstawie SEKOCENBUD.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że nie podał on w SIWZ żadnych wytycznych co
do
poziomu szczegółowości informacji, jakie mają być zawarte w dokumencie Zestawienie
Cen
. Przyjąć należy, że wykonawcy mieli pewną swobodę w sporządzeniu Zestawienia RMS.
Stąd należy uznać, że dokument złożony przez Keller, choć zawiera on informacje dość ogólne
odsyłające do Sekocenbud, jest prawidłowy, nie można bowiem stwierdzić jego niezgodności
z treścią SIWZ, która to niezgodność musi mieć charakter obiektywny i wynikać wprost z treści
SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
- Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09
