rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2298/19
KIO 2298/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - , Luiza Łamejko, Mazuś Protokolant: Piotr Kur
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - , Luiza Łamejko, Mazuś Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2019 r. przez
wykonawcę AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93 lok. 4, 31-031 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
przy udziale wykonawcy J.O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowo Drogowo Mostowe J.O
, ul. Wołodyjowskiego 33, 41-403 Chełm Śląski
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2019 r. przez
wykonawcę AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93 lok. 4, 31-031 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
przy udziale wykonawcy J.O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowo Drogowo Mostowe J.O
, ul. Wołodyjowskiego 33, 41-403 Chełm Śląski
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93 lok. 4,
31-
031 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AVR S.A.,
ul. Józefa Dietla 93 lok. 4, 31-031 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93 lok. 4, 31-031 Kraków na rzecz
Generalnej Dyrek
cji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2298/19
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie autostrady A1 zarządzanej przez GDDKIA Oddział
w Katowicach Rejon w Częstochowie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 13 sierpnia 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją
2019/S 155-382662.
W dniu 12 listopada 2019 r. wykonawca AVR S.A.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z prawem czynności
i zaniechań Zamawiającego polegających na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy J.O.
prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. (dalej: „UTDM J. O.”),
pomimo
że wybór ten narusza przepisy ustawy Pzp,
-
przyznanie Wykonawcy UTDM J.O. maksymalnej i
lości punktów za tzw. „Kryteria
pozacenowe” wskazane w Formularzu 2.3. - „Kryteria pozacenowe”, pomimo że Wykonawca
ten - wbrew postanowieniom
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) -
nie złożył podpisu kwalifikowanego na końcu tego dokumentu,
-
zaniechaniu
wezwania
Wykonawcy
UTDM
J.O.
do złożenia wyjaśnień
w zakresie dotyczącym niespójności oświadczeń zawartych w JEDZ i ofercie, a dotyczących
udzia
łu podwykonawców w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez niedochowanie
przez Z
amawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez wybór oferty Wykonawcy UTDM J.O., który to wybór zmierza do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 9 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez przyznanie Wykonawcy UTDM J.O.
maksymalnej ilości punktów za „Kryteria pozacenowe” wskazane w Formularzu 2.3. -
„Kryteria pozacenowe”, pomimo iż Wykonawca ten, wbrew jednoznacznie brzmiącym
postanowieniom 9.1.2. SIWZ,
nie złożył podpisu kwalifikowanego „na końcu” tego
dokumentu, co doprow
adziło do wyboru oferty UTDM J.O jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu, przy jednoczesnym naruszeniu zasady równego
traktowania
w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy instrukcji Zamawiającego
uczynili zadość;
n
a wypadek, gdyby Izba nie uznała powyższych zarzutów Odwołujący alternatywnie zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
3)
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy UTDM J.O.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności istniejących pomiędzy oświadczeniem JEDZ,
a treścią oferty w zakresie udziału podwykonawców w postępowaniu, co doprowadziło do
wyboru oferty UTDM J.O.
jako najkorzystniejszej z naruszeniem postanowień SIWZ.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Odw
ołujący stwierdził, że przedmiotowy zarzut - oparty
o naczelne zasady ustawy Pzp,
tj. zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
legalizmu,
jest niewątpliwie zarzutem wynikowym. Jak zauważył Odwołujący, do naruszenia
zasad ogólnych z art. 7 ustawy Pzp dochodzi w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów
wskazanych w o
dwołaniu, a więc naruszenia konkretnych norm prawnych regulujących
przedmiotowe postępowanie opisanych w uzasadnieniu. Tym samym, jak wskazał
Odwołujący, uznanie któregokolwiek z zarzutów opisanych poniżej potwierdzi również, że
doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Argumentując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 1 i 5
ustawy Pzp Odwołujący podał, że pismem z dnia 25 września 2019 r. zwrócił
Zamawiającemu uwagę na fakt, iż do swej oferty Wykonawca UTDM J.O. załączył formularz
zatytułowany „Formularz 2.3 - Kryteria pozacenowe”, którego nie podpisano kwalifikowanym
podpisem - wbrew instrukcji zawartej w pkt 19.1.2 SIWZ.
W ocenie Odwołującego, określenie
przez
Zamawiającego
miejsca
złożenia
podpisu
przesądza,
iż
w przypadku tego konkretnego oświadczenia (Formularza 2.3) należało złożyć podpis na
odrębnym dokumencie, a nie połączonej grupie oświadczeń w formie skompresowanej
paczki dokumentów elektronicznych. W przeciwnym razie Zamawiający nie wprowadziłby
takiego zapisu, o
takiej treści, do SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca UTDM J.O. w formacie pdf złożył kilka
oświadczeń woli, tj.: a) ofertę (Formularz 2.1), b) Formularz 2.3 („Formularz kryteria
pozacenowe
”) oraz c) Formularz 3.3 („Oświadczenie o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust 1 pkt 23 ustawy
pzp”). Tak złożony plik nazwany został przez Wykonawcę jako „Oferta”, co potwierdza zrzut
z ekranu platformy zakupowej eB2B GDDKiA
O/Katowice. Jednocześnie Wykonawca ten
złożył odrębnie inne pliki pdf - „JEDZ”, „Formularz cenowy”, „CEIDG”, „Potwierdzenie zapłaty
wadiu
m”, każdorazowo składając na nim kwalifikowany podpis.
Zdaniem Odwołującego, charakterystyczne jest - również dla oceny badanego stanu
faktycznego odwołania – że każdy ze wspomnianych formularzy w pliku „Oferta”, przed
zeskanowaniem,
został przez J.O. podpisany ręcznie. W ten sposób Wykonawca niejako
potwierdził, że każdy ze składanych formularzy jest niezależny od innych oraz że
oświadczenia w nich zawarte należy traktować jako odrębne m.in. z uwagi na ich zawartość.
W ocenie Odwołującego, gdyby Wykonawca chciał – tradycyjnie, jak miało to miejsce
dotychczas w formie pisemnej -
złożyć szereg oświadczeń woli na „połączonych” kartach,
złożyłby konsekwentnie jeden podpis - na końcu złączonych oświadczeń, a nie, jak to
uczynił, trzy podpisy - odrębnie dla: 1) Oświadczenia woli zawartego w formularzu 2.1
(Oferta), 2)
Oświadczenia woli zawartego w formularzu 2.3 („Formularz kryteria
pozacenowe”), 3) Oświadczenia woli zawartego w formularzu 3.3 („Oświadczenie
o pr
zynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej o której mowa
w art. 24 ust
. 1 pkt 23 ustawy pzp”). Powyższe, w przekonaniu Odwołującego, świadczy
o tym, iż Wykonawca UTDM J.O. działał ze świadomością, iż oferta składa się
z różnych oświadczeń woli, a zmiana formy z pisemnej na elektroniczną nie powinna
zmieniać tego stanu rzeczy.
Odwołujący wskazał, że po podpisaniu niezależnych (wyodrębnionych w SIWZ)
trzech formularzy - Wykonawca UTDM J.O.
zeskanował wszystkie trzy oświadczenia woli w
nich zawarte łącznie i dopiero na takim dokumencie złożył (na pierwszej stronie formularza
2.1.
„Oferta”)
podpis
kwalifikowany.
Odwołujący
stwierdził,
że
zgodnie
z
powszechnie przyjętą praktyką, podpis elektroniczny stosuje się zarówno do pojedynczych
dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów
elektronicznych.
Odwołujący zwrócił jednak uwagę, że w wyroku z dnia 18 czerwca 2019 r.,
sygn. akt
KIO 1029/19, Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała, że skoro
z dokumentacji pos
tępowania nie wynikał obowiązek podpisania oddzielnie każdego
załącznika oferty, to złożenie przez Odwołującego podpisu pod wszystkimi dokumentami
załączonymi w Systemie powoduje, że należy uznać, że złożona przez niego oferta spełniała
wymóg określony w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, bowiem została złożona w formie
elektroniczn
ej i została podpisana podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem.
A contrario
Odwołujący wywiódł, że w sytuacji, gdy z dokumentacji postępowania wprost
wynika taki obowiązek, niezłożenie podpisu na danym załączniku powoduje skutki tożsame
z niezłożeniem Formularza 2.3 - „Kryteria pozacenowe”, o których mowa w pkt. 19.1.2 ppkt
1)
SIWZ. W ocenie Odwołującego, Wykonawca UTDM J.O. nie zastosował się do
przekazanych mu przez Zam
awiającego wytycznych co do sposobu podpisania
przedmiotowego załącznika do oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia SIWZ, które, jak zauważył, są w tego
typu przypadkach przesadzające i nie mogą być - w stosunku do jednego z Wykonawców -
odczytywane inaczej
niż w stosunku do Wykonawców pozostałych, albowiem Zamawiający
narażałby się na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Co więcej, jak podał
Odwołujący, nie można pomijać postanowień SIWZ przy ocenie złożonych przez
Wykonawcę dokumentów załączonych do oferty, tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi
do AVR S.A. z dnia 31 października 2019 r.
Zdaniem Odwołującego, nie można również akceptować sytuacji, w której
Zamawiający nie odnosi się merytorycznie do kwestii zasygnalizowanej w piśmie AVR S.A.,
to jest braku - zgodnie z zapisami SIWZ -
odrębnego podpisu na Formularzu 2.3.
stanowiącym załącznik do oferty Wykonawcy UTDM J.O., a poprzestaje na wymijającym
stwierdzeniu, iż „dokumenty zostały prawidłowo podpisane”. Kwestią sporną nie jest bowiem
prawidłowe, bądź nieprawidłowe podpisane pliku w formacie pdf zatytułowanego „Oferta”, ale
w ogóle brak odrębnego elektronicznego podpisu kwalifikowanego na Formularzu 2.3., do
czego wyraźnie Wykonawców zobowiązywał Zamawiający w pkt 9.1.2. zmienionego SIWZ.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania dnia 3
września 2019 r. wprowadził zmianę do SIWZ w ten sposób, iż jej pkt 9.1.2 otrzymał
brzmienie
: „W ramach kryterium „Kryteria pozacenowe” punkty zostaną przyznane w skali
punktowej od 0
do 40 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria
pozacenowe” (Formularz 2.3.). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy
sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza
wymagane jest z
łożenie podpisu na końcu dokumentu…”. Z powyższego wynika, w ocenie
Odwołującego, że Zamawiający - praktycznie w jednym tylko przypadku wskazanym w
Specyfikacji, właśnie dotyczącym załącznika „Formularz 2.3.” - w sposób literalny wskazał
obowiązek złożenia odrębnego podpisu na tym oświadczeniu - dodatkowo - w konkretnym
miejscu formularza, tj
. na końcu dokumentu (Formularza „Kryteria pozacenowe” (Formularz
2.3.).
Zdaniem Odwołującego, nie można złożyć, w takiej konfiguracji oświadczeń, jak ta
przedłożona przez Wykonawcę UTPM J.O. w pliku „Oferta”, podpisu kwalifikowanego „na
końcu dokumentu” (Formularza 2.3.) tak, by później wyodrębnić go jako integralny (i
podpisany)
załącznik umowy, o czym SIWZ też stanowi wprost. Odwołujący podkreślił, że
fakt, iż Zamawiający przesądził, iż „wymagane jest” „złożenie podpisu na końcu dokumentu”,
nie pozwala na żaden luz decyzyjny zarówno Wykonawcy, jak i Zamawiającego, który sam
taki zapis wprowadził do SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że z cytowanego powyżej fragmentu
SIWZ oraz
treści pkt 19.1.2 ppkt 1) SIWZ w wersji uwzględniającej Zmianę treści SIWZ nr 1 z
3 września 2019 r. wynika, iż brak podpisu kwalifikowanego pod oświadczeniem zawartym w
Formularzu 2.
3. należy traktować tak, jakby przedmiotowy formularz nie został złożony w
należytej formie - co wedle zapisów SIWZ - skutkować winno przyznaniem 0 punktów
Wykonawcy za kryteria pozacenowe wskazane w Formularzu 2.3. -
„Kryteria pozacenowe”.
Brak punktów za „Kryteria pozacenowe” z kolei zmieniłby ranking Wykonawców w
przedmioto
wym postępowaniu i uniemożliwiłby wybór oferty UTDM J.O. jako
najkorzystniejszej.
Za istotną Odwołujący uznał też okoliczność, że konieczność odrębnego
podpisania Formularza 2.3
., którą Zamawiający nałożył w SIWZ na Wykonawców, wynika
najpewniej z faktu,
iż jak stanowi zmiana SIWZ z dnia 3 września 2019 r. w zakresie pkt
9.1.2.
„Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” stanowić będzie integralną cześć
umowy zawieranej
z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą, wobec
tego Wykonawca
będzie związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny wobec
Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zakresem”. Odwołujący
zwrócił uwagę, że załączenie tego formularza jako załącznika (integralnego) do umowy jest
niemożliwe bez fizycznego wyodrębnienia go ze złożonego przez Wykonawcę pliku, a
wówczas - w wyniku rozdzielenia plików - Formularz 2.3. nie będzie opatrzony
kwalifikowanym podpisem, co
w ocenie Odwołującego, będzie miało wpływ na możliwość
zrealizowania powyższego zapisu SIWZ.
W ocenie Odwołującego, poza sporem pozostaje, że oświadczenie woli Wykonawcy
UTDM J.O.
zawarte w formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.3) winno:
a)
być odrębnie podpisane podpisem kwalifikowanym, o czym stanowi wprost treść SIWZ,
a brak
złożenia w przewidzianej w dokumentach postępowania formie skutkuje niemożnością
przyznania jakichkolwiek punktów za tzw. „Kryteria pozacenowe” ww. wykonawcy,
b) stanowić integralną cześć umowy o zamówienie publiczne zawieranej pomiędzy
Wykonawc
ą a Zamawiającym, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza
w postępowaniu,
c)
zawierać elementy istotne z punktu widzenia składanej oferty i zawieranej umowy,
d)
nie podlegać uzupełnieniu.
Odwołujący podkreślił ponadto, że oprócz obowiązku odrębnego podpisania
Formularza 2.3.,
Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wymagał elektronicznego
podpisu kwalifikowanego w ściśle określonym miejscu na tym dokumencie, co potwierdza,
zdaniem Odwołującego, tezę o odrębnym podpisie dla tego oświadczenia woli. W świetle
powyżej przytoczonych zapisów SIWZ, za prawidłową Odwołujący uznał praktykę, zgodnie
z którą wykonawca zarówno ofertę, jak i każdy z załączników zapisuje w odrębnym pliku,
a następnie każdy z nich podpisuje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ww. wymóg,
w opinii Odwołującego, w świetle zapisów SIWZ, nie może budzić żadnych wątpliwości.
Odwołujący zwrócił uwagę, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje
jednoznacznie, iż decydująca dla odczytania znaczenia postanowień SIWZ jest literalna
analiza tych zapisów, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, iż nie można nadawać im znaczenia
innego niż w rzeczywistości one mają. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 9 stycznia
2013 r., sygn. akt
KIO 2791/12. W ocenie Odwołującego, wskazanie wprost, iż dokument
Formularz 2.3. „Kryteria pozacenowe” musi być sygnowany na jego końcu nie może być
interpret
owane inaczej niż Odwołujący opisał powyżej. Odwołujący stwierdził, że każda
próba konwalidowania takiego dokumentu - jak próbuje czynić to Zamawiający - przy tak
jednoznacznych zapisach SIWZ, stanowi naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że intencja (instrukcja) Zamawiającego wyrażona
w SIWZ (pkt 19.1.2) w zakresie odrębnego podpisu kwalifikowanego pod załącznikiem
Formularz 2.3 -
„Kryteria pozacenowe” była jednoznaczna i czytelna. Świadczy o tym choćby
okoliczność, iż wszyscy pozostali Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym
postępowaniu złożyli przedmiotowy Formularz 2.3 jako odrębne oświadczenie woli. Co
więcej, tylko jeden z Wykonawców nie złożył w ogóle odrębnego kwalifikowanego podpisu
pod ty
m oświadczeniem - wbrew postanowieniom SIWZ - i był nim Wykonawca UTDM J.O.,
który dodatkowo w miejscach do tego przeznaczonych nie „zadeklarował” („należy wskazać”)
żadnego z kryteriów - odmiennie, niż uczynili to inni Wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na nie budzące wątpliwości i klarowne zapisy
SIWZ, nie można uznać, by podpis kwalifikowany złożony przez Wykonawcę na pierwszej
stronie pliku -
w którym znajdują się trzy różne oświadczenia woli - można było utożsamiać
z oczywiście wymaganym dla Formularza 2.3. odrębnym podpisem złożonym na końcu tego
konkretnego oświadczenia („W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza
wymagane j
est złożenie podpisu na końcu dokumentu”). Wprowadzenie takiego zapisu
w SIWZ
miało, w ocenie Odwołującego, swój cel, a była nim możliwość załączenia
wyodrębnionego od pozostałych oświadczeń i podpisanego kwalifikowanym podpisem
Formularza 2.3. d
o umowy zawieranej z Wykonawcą.
Uzasa
dniając zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie podjął żadnych kroków w celu usunięcia niezgodności
pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy UTDM J.O. odnoszącym się do kwestii posługiwania
się przy realizacji zamówienia publicznego podwykonawcami w treści oferty oraz w treści
złożonego wraz z nią dokumentu JEDZ.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na fakt, że art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się do
„oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1”, a więc nie tych oświadczeń
wskazanych w art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. m.in. jednolitego dokumentu (JEDZ),
formułowany zarzut winien być oparty na treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z tego względu
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie
wyjaśnił rozbieżności istniejących pomiędzy oświadczeniem JEDZ, a ofertą Wykonawcy
UTDM J.O.. Na marginesie
jedynie Odwołujący wskazał, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
charakter obligatoryjny i ustawodawca nie pozostawił w tej kwestii żadnego luzu decyzyjnego
Zmawiającemu.
Odwołujący wskazał, że SIWZ w pkt 9.1 i 9.2 nakładała na Wykonawcę obowiązek
przedłożenia wraz z ofertą „aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia” w formie
JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W pkt 10 SIWZ -
„Informacja
dla
Wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych
w art. 22a ustawy pzp oraz zamierzaj
ących powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom” stanowi, iż: „Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
a) jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest to
wiadome, podać firmy podwykonawców (...) c) jest zobowiązany wskazać w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom” (pkt 10.10. SIWZ).
Jak podał Odwołujący, Wykonawca UTDM J.O. w swym oświadczeniu JEDZ
sygnowanym
kwalifikowanym podpisem elektronicznym 19 września 2019 r. o godz.
12:05:12 w Części II lit. D wskazał, iż „nie” zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa
dla jakiejkolwiek części zamówienia. Tymczasem w pkt. 5 Formularza 2.1. - „Oferta” - wbrew
zaleceniom Zamawiającego („Oświadczenie powinno być spójne z oświadczeniem złożonym
w jednolitym
dokumencie Część II, sekcja C i D”) Wykonawca ten wskazał, że: „zamierza
powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: Grupy robót 1 do 9 oraz 13
i 14”.
Zdaniem Odwołującego, z uwagi na oczywistą sprzeczność obu oświadczeń,
przywołane zapisy SIWZ oraz doniosły charakter podwykonawstwa dla realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego (wskazano - jako potencjalnie możliwe oddanie
wszystkich grup do wykonania podwykonawcom), a także obligatoryjny charakter art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp,
Zamawiający miał obowiązek wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień,
a następnie uzupełnienia wadliwego oświadczenia JEDZ, o ile w wyniku procedury
wyjaśniającej ustalonoby taką konieczność.
Odwołujący stwierdził, że doniosły charakter podwykonawstwa dla przedmiotowego
zamówienia - zwłaszcza w kontekście deklaracji zawartej w ofercie Wykonawcy UTDM J.O.,
a także waga, jaką należy przypisać oświadczeniom zawartym w JEDZ, pozwala na
stwierdzenie, iż zaniechanie to ma znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania, które decyduje o uznaniu zarzutów odwołania.
Odwołujący z ostrożności podniósł, iż stawia także w omawianym zakresie zarzut
naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
, gdyby Izba uznała, iż argumentacja wskazana
wcześniej nie jest zasadna.
Odwołujący zauważył także, że nawet gdyby uznać, iż oświadczenie w JEDZ nie jest
rozbieżne z tym ze złożonej oferty, to i tak Zamawiający winien wyjaśnić treść oferty
w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy P
zp z zastrzeżeniem wszakże zdania drugiego tej normy,
która zabrania prowadzenia negocjacji z Wykonawcą dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywania w jej treści zmian, zwłaszcza tak istotnych, jak podwykonawstwo, które może
dotyczyć całego zamówienia (wszystkie grupy prac).
Odwołujący wniósł o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy UTDM J.O.,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem okoliczności, iż Formularz 2.3. („Formularz kryteria pozacenowe”)
Wykonawca UTDM J.O.
złożył bez wymaganego na tym formularzu podpisu
alternatywnie:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy UTDM J.O.,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
-
nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy UTDM J.O. do złożenia wyjaśnień
w
zakresie
rozbieżności
istniejących
pomiędzy
treścią
oświadczenia
JEDZ,
a o
fertą w zakresie dotyczącym udziału podwykonawców w przedmiotowym zamówieniu.
W dniu 15 listopada 2019 r wykonawca UTDM J.O.
zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 22 listopada 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania Wykonawcy UTDM J.O.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności
istniejących pomiędzy oświadczeniem JEDZ, a treścią oferty w zakresie udziału
podwykonawców w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty UTDM J.O. jako
najkorzystniejszej z naruszeniem postanowień SIWZ. W pozostałym zakresie Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
W ocenie Zamawiającego, cała oferta wraz ze wszystkimi załącznikami złożona
w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę UTDM J.O. została prawidłowo
podpisana w oparciu o obowiązujące w tym zakresie regulacje prawne oraz zgodnie
z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że kwestionowana przez Odwołującego
część złożonej oferty dotyczy dokumenty wykonawcy UTDM J.O. Formularz Kryteria
pozacenowe, który m.in. wraz z drukiem oferta został zeskanowany w jednym pliku
i opatrzony podpisem kwalifikowanym. Powyższa forma złożenia dokumentów, w ocenie
Zamawiającego, została dokonana w sposób właściwy i niepozostawiający jakichkolwiek
wątpliwości co do ich prawidłowości. Zamawiający wskazał, że nie ulega wątpliwości, że
z
godnie z jednoznaczną w tym względzie linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
ofertę można również składać jako paczkę dokumentów. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie
postawił w SIWZ wymogu uniemożliwiającego złożenie oferty jako jednej paczki obejmującej
więcej niż jeden plik dokumentów. Zamawiający podkreślił, że żadne z postanowień SIWZ
nie narzuca biorącym udział w postępowaniu wykonawcom obowiązku podpisywania
kwalifikowanym podpisem elektronicznym jako odrębnych plików i oddzielnego przesyłania,
z
a pośrednictwem platformy zakupowej, poszczególnych dokumentów składających się na
treść oferty (tj. oddzielnie Formularza oferta, oddzielnie Formularza „Kryteria pozacenowe”,
oddzielnie Formularza Cenowego) czy też innych dokumentów składanych przez
wykon
awców wraz z ofertą.
Jak zauważył Zamawiający, zgodnie z obowiązującymi uwarunkowaniami
technicznymi oraz przyjętą praktyką, podpis elektroniczny stosuje się zarówno do
pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów
el
ektronicznych. Nadto brak jest w ocenie Zamawiającego, jakichkolwiek podstaw
formalnoprawnych do odrzucenia oferty tylko z tego powodu, że zastosowano metodę jej
przygotowania w postaci scalenia dokumentu w jednym pliku. Zamawiający stwierdził, że nie
może także ulegać wątpliwości, że w przypadku dokumentu elektronicznego co do zasady
nie może być mowy o złożeniu podpisu „na końcu dokumentu”, „pod jego treścią” czy nawet
„na dokumencie”. Kwalifikowany podpis elektroniczny obejmuje bowiem z istoty swojej całą
treść podpisywanego dokumentu elektronicznego niezależnie od tego, gdzie znajduje się
jego wizualizacja lub czy ta wizualizacja w ogóle występuje.
Zamawiający zwrócił również uwagę na definicję dokumentu elektronicznego zawartą
w art. 3 ust. 2 ustawy z
dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 700 ze zm.), zgodnie z którą
dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych
uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym
nośniku danych. Zdaniem Zamawiającego, wobec ww. definicji, nie może budzić wątpliwości,
że skan papierowego formularza oferty do pliku, następnie podpisany kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, stanowi dokument elektroniczny.
W konsekwencji, jak stwierdził
Zamawiający, zarówno w aspekcie technicznym, jak i prawnym, podpisany elektronicznie
skan formularza oferty przyjmuje postać elektroniczną w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp i jest dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji.
Zamawiający wskazał ponadto, że rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transakcji elek
tronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014 r., s. 73, dalej: „rozporządzenie
eIDAS”) również zawiera definicję dokumentu elektronicznego. Zgodnie z jego art. 3 pkt 35)
dokument elektroniczny oznacz
a każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej,
w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Zamawiający
zauważył, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza zatem
złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Zamawiający zaznaczył, że nie ma przy tym znaczenia czy
dokument powstał na bazie skanu dokumentu papierowego, czy od początku tworzony był
w wersji elektronicznej np. na komputerze. W obydwu przypadkach efektem jest
sporządzenie (i złożenie) dokumentu elektronicznego w rozumieniu ustawy o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Zamawiający stwierdził, że podpis elektroniczny znajduje zastosowanie zarówno do
pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów
elektronicznych. Zamawiający wskazał, że w świetle definicji podpisu elektronicznego
z rozporządzenia eIDAS, we wszystkich tych przypadkach podpis rodzi takie same skutki
prawne. Złożenie popisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna
wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich, a nie
plików bądź dokumentów. Zdaniem Zamawiającego, niezależnie od tego, czy dojdzie do
podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku
skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików (w tym ZIP)
obejmuje całość zawartych w nim danych.
Powyższe, jak zauważył Zamawiający, znajduje również potwierdzenie w treści
rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, s. 16), gdzie ustawodawca wspólnotowy wskazał: „Co się
tyczy podpisu(-
ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że
podpis
na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako
część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki
wymaganemu(-ym) podpisowi(-
om) na środkach przekazu”.
Oceniając stan faktyczny przedmiotowej sprawy Zamawiający wskazał na cel
dyrektyw wspólnotowych, którym jest odformalizowanie postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający zwrócił uwagę na art. 22 ust. 6 lit. c) ppkt (ii)
dyrektywy klastycznej, który stanowi: „jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem
kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje
zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom
korzystanie z tych podpisów”.
Krajowa Izba Odwoławcza, z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania Wykonawcy UTDM J.O.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności
istniejących pomiędzy oświadczeniem JEDZ, a treścią oferty w zakresie udziału
podwykonawców w postępowaniu, i brak sprzeciwu ze strony wykonawcy UTDM J.O., na
podstawie art. 186 ust.
4a ustawy Pzp, do rozpoznania na rozprawie skierowała odwołanie w
zakresie pozostałych zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i u
względniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez
Zamawiającego, Izba uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie niesporne pomiędzy stronami były takie
okoliczności, jak to, że ofertę można składać jako pakiet dokumentów, że podpis
elektroniczny znajduje zastosowanie
zarówno do pojedynczych dokumentów elektrycznych,
jak i do skompresowanych
„paczek” dokumentów elektronicznych, twierdzenia, że do
zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarczą złożenie oświadczenia woli
w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie ma
zaś znaczenia czy dokument powstał na bazie skanu dokumentu papierowego czy od
początku tworzony był w wersji elektronicznej – w obu przypadkach efektem jest
sporządzenie i złożenie dokumentu elektronicznego w rozumieniu ustawy o informatyzacji.
Strony były zgodne także co do tego, że niezależnie od tego czy dojdzie do podpisania
każdego pliku z osobna czy wszystkich plików łącznie, poprzez podpisanie pliku
skompresowanego należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików obejmuje całość
zawartych w nim danych.
Spór osadzał się na wymaganiu zawartym przez Zamawiającego w pkt 19.1.2. SIWZ
„Kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia” (D)”, w którym
Zamawiający wskazał: „W ramach kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do
realizacji zamówienia” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 40 punktów, na
podstawie Oferty Wykonawcy
– Formularza „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji
zamówienia” (Formularz 2.3). Formularz „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji
zamówienia” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez
Wykonawcę z tego formularza, wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu.
Niezłożenie Formularza „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia”
skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w/w kryterium.”.
W przedm
iotowym zamówieniu Formularz 2.3 wraz z Formularzem 2.1 „Oferta”,
a także z oświadczeniem o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp (Formularz 3.3) zostały jako
całość
zatytułowane
przez
wykonawcę
UTDM
J.O.
„Oferta”,
sporządzone
w postaci elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Rozpoznając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z 9 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 ustawy
Pzp poprzez przyznanie wykonawcy UTDM J.O.
maksymalnej ilości punktów za „Kryteria
pozacenowe” wskazane w Formularzu 2.3. - „Kryteria pozacenowe”, pomimo iż wykonawca
ten,
wbrew jednoznacznie brzmiącym postanowieniom 19.1.2. SIWZ, nie złożył podpisu
kwalifikowanego „na końcu” tego dokumentu, co doprowadziło do wyboru oferty UTDM J.O.
jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdziła, że wymagania, na
którym Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut, nie można czytać w oderwaniu od pozostałej
treści SIWZ.
Izba zważyła, że zgodnie z pkt 14.5 SIWZ, ofertę stanowi wypełniony Formularz
„Oferta” (Formularz 2.1) oraz Formularz Cenowy (Formularz 2.2) i Formularz „Doświadczenie
osoby wyznaczonej
do realizacji zamówienia” (Formularz 2.3). Co za tym idzie, Zamawiający
ujął w specyfikacji Formularz 2.3 jako element oferty.
Izba miała także na uwadze, że formułując wymóg dotyczący sporządzenia
poszczególnych dokumentów w formie elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem
elektronicznym Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie objął tym wymogiem Formularza
2.3 odrębnie. Przeciwnie, Zamawiający odnosił ww. wymaganie do oferty jako całości. Brak
jest
w SIWZ postanowienia zobowiązującego wykonawców do podpisania Formularza 2.3
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
jako odrębnego dokumentu i odrębnego jego
przesłania za pośrednictwem platformy zakupowej. Takie wymogi Zamawiający sformułował
wobec oferty, JEDZ (pkt. 12.10, 14.7 SIWZ), zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt 12.11 SIWZ), czy dokumentu
wadium (16.3 SIWZ).
W świetle przywołanych powyżej postanowień SIWZ, oraz z uwagi na okoliczność, że
podpis elektroniczny nie jest składany w określonym miejscu dokumentu, a obejmuje
zawarte w pliku dane, Izba uznała, że wymaganie z pkt 19.1.2 SIWZ dotyczące złożenia
podpisu „na końcu” Formularza 2.3 było co najmniej niejasne i mogło budzić wątpliwości.
W tych okolicznościach, mając na względzie treść SIWZ jako całości, Izba stwierdziła, że
brak jest podstaw do uznania, że Formularz 2.3 powinien być złożony i podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym odrębnie. Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby,
nieuprawnione i nie znajdujące oparcia w postanowieniach SWIZ byłoby wywodzenie wobec
wykonawcy UTDM J.O.
negatywnych konsekwencji z uwagi na złożenie Formularza 2.3 i
jego podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym wraz z innymi dokumentami.
Mając na względzie opisane powyżej okoliczności Izba za niemające wpływu na
rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy uznała złożone przez Odwołującego zestawienie
porównawcze postanowień SIWZ sformułowanych przez Zamawiającego w innych
postępowaniach oraz korespondencję z przedstawicielem Asseco Data Systems S.A.
Iz
ba stwierdziła, że wykonawca UTDM J.O. ujął Formularz 2.3 „Doświadczenie osoby
wyznaczonej do realizacji zamówienia” jako element oferty, zgodnie z pkt 14.5 SIWZ.
Formularz ten, wraz z innymi dokumentami, został przez ww. wykonawcę podpisany
kwalifikowanym
podpisem elektronicznym i przesłany za pośrednictwem platformy
zakupowej
. Złożony przez wykonawcę podpis obejmuje zatem całą treść złożonych
oświadczeń, w tym Formularz 2.3. W tych okolicznościach, Izba nie dopatrzyła się uchybień
w czynności Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotowym zarzutem.
Z uwagi na powyższe, nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez
niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców poprzez wybór oferty wykonawcy UTDM J.O., który to wybór
zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
1. Oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93 lok. 4,
31-
031 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AVR S.A.,
ul. Józefa Dietla 93 lok. 4, 31-031 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93 lok. 4, 31-031 Kraków na rzecz
Generalnej Dyrek
cji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2298/19
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie autostrady A1 zarządzanej przez GDDKIA Oddział
w Katowicach Rejon w Częstochowie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 13 sierpnia 2019 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją
2019/S 155-382662.
W dniu 12 listopada 2019 r. wykonawca AVR S.A.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z prawem czynności
i zaniechań Zamawiającego polegających na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy J.O.
prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. (dalej: „UTDM J. O.”),
pomimo
że wybór ten narusza przepisy ustawy Pzp,
-
przyznanie Wykonawcy UTDM J.O. maksymalnej i
lości punktów za tzw. „Kryteria
pozacenowe” wskazane w Formularzu 2.3. - „Kryteria pozacenowe”, pomimo że Wykonawca
ten - wbrew postanowieniom
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) -
nie złożył podpisu kwalifikowanego na końcu tego dokumentu,
-
zaniechaniu
wezwania
Wykonawcy
UTDM
J.O.
do złożenia wyjaśnień
w zakresie dotyczącym niespójności oświadczeń zawartych w JEDZ i ofercie, a dotyczących
udzia
łu podwykonawców w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez niedochowanie
przez Z
amawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez wybór oferty Wykonawcy UTDM J.O., który to wybór zmierza do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 9 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez przyznanie Wykonawcy UTDM J.O.
maksymalnej ilości punktów za „Kryteria pozacenowe” wskazane w Formularzu 2.3. -
„Kryteria pozacenowe”, pomimo iż Wykonawca ten, wbrew jednoznacznie brzmiącym
postanowieniom 9.1.2. SIWZ,
nie złożył podpisu kwalifikowanego „na końcu” tego
dokumentu, co doprow
adziło do wyboru oferty UTDM J.O jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu, przy jednoczesnym naruszeniu zasady równego
traktowania
w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy instrukcji Zamawiającego
uczynili zadość;
n
a wypadek, gdyby Izba nie uznała powyższych zarzutów Odwołujący alternatywnie zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
3)
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy UTDM J.O.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności istniejących pomiędzy oświadczeniem JEDZ,
a treścią oferty w zakresie udziału podwykonawców w postępowaniu, co doprowadziło do
wyboru oferty UTDM J.O.
jako najkorzystniejszej z naruszeniem postanowień SIWZ.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Odw
ołujący stwierdził, że przedmiotowy zarzut - oparty
o naczelne zasady ustawy Pzp,
tj. zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
legalizmu,
jest niewątpliwie zarzutem wynikowym. Jak zauważył Odwołujący, do naruszenia
zasad ogólnych z art. 7 ustawy Pzp dochodzi w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów
wskazanych w o
dwołaniu, a więc naruszenia konkretnych norm prawnych regulujących
przedmiotowe postępowanie opisanych w uzasadnieniu. Tym samym, jak wskazał
Odwołujący, uznanie któregokolwiek z zarzutów opisanych poniżej potwierdzi również, że
doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Argumentując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 1 i 5
ustawy Pzp Odwołujący podał, że pismem z dnia 25 września 2019 r. zwrócił
Zamawiającemu uwagę na fakt, iż do swej oferty Wykonawca UTDM J.O. załączył formularz
zatytułowany „Formularz 2.3 - Kryteria pozacenowe”, którego nie podpisano kwalifikowanym
podpisem - wbrew instrukcji zawartej w pkt 19.1.2 SIWZ.
W ocenie Odwołującego, określenie
przez
Zamawiającego
miejsca
złożenia
podpisu
przesądza,
iż
w przypadku tego konkretnego oświadczenia (Formularza 2.3) należało złożyć podpis na
odrębnym dokumencie, a nie połączonej grupie oświadczeń w formie skompresowanej
paczki dokumentów elektronicznych. W przeciwnym razie Zamawiający nie wprowadziłby
takiego zapisu, o
takiej treści, do SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca UTDM J.O. w formacie pdf złożył kilka
oświadczeń woli, tj.: a) ofertę (Formularz 2.1), b) Formularz 2.3 („Formularz kryteria
pozacenowe
”) oraz c) Formularz 3.3 („Oświadczenie o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust 1 pkt 23 ustawy
pzp”). Tak złożony plik nazwany został przez Wykonawcę jako „Oferta”, co potwierdza zrzut
z ekranu platformy zakupowej eB2B GDDKiA
O/Katowice. Jednocześnie Wykonawca ten
złożył odrębnie inne pliki pdf - „JEDZ”, „Formularz cenowy”, „CEIDG”, „Potwierdzenie zapłaty
wadiu
m”, każdorazowo składając na nim kwalifikowany podpis.
Zdaniem Odwołującego, charakterystyczne jest - również dla oceny badanego stanu
faktycznego odwołania – że każdy ze wspomnianych formularzy w pliku „Oferta”, przed
zeskanowaniem,
został przez J.O. podpisany ręcznie. W ten sposób Wykonawca niejako
potwierdził, że każdy ze składanych formularzy jest niezależny od innych oraz że
oświadczenia w nich zawarte należy traktować jako odrębne m.in. z uwagi na ich zawartość.
W ocenie Odwołującego, gdyby Wykonawca chciał – tradycyjnie, jak miało to miejsce
dotychczas w formie pisemnej -
złożyć szereg oświadczeń woli na „połączonych” kartach,
złożyłby konsekwentnie jeden podpis - na końcu złączonych oświadczeń, a nie, jak to
uczynił, trzy podpisy - odrębnie dla: 1) Oświadczenia woli zawartego w formularzu 2.1
(Oferta), 2)
Oświadczenia woli zawartego w formularzu 2.3 („Formularz kryteria
pozacenowe”), 3) Oświadczenia woli zawartego w formularzu 3.3 („Oświadczenie
o pr
zynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej o której mowa
w art. 24 ust
. 1 pkt 23 ustawy pzp”). Powyższe, w przekonaniu Odwołującego, świadczy
o tym, iż Wykonawca UTDM J.O. działał ze świadomością, iż oferta składa się
z różnych oświadczeń woli, a zmiana formy z pisemnej na elektroniczną nie powinna
zmieniać tego stanu rzeczy.
Odwołujący wskazał, że po podpisaniu niezależnych (wyodrębnionych w SIWZ)
trzech formularzy - Wykonawca UTDM J.O.
zeskanował wszystkie trzy oświadczenia woli w
nich zawarte łącznie i dopiero na takim dokumencie złożył (na pierwszej stronie formularza
2.1.
„Oferta”)
podpis
kwalifikowany.
Odwołujący
stwierdził,
że
zgodnie
z
powszechnie przyjętą praktyką, podpis elektroniczny stosuje się zarówno do pojedynczych
dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów
elektronicznych.
Odwołujący zwrócił jednak uwagę, że w wyroku z dnia 18 czerwca 2019 r.,
sygn. akt
KIO 1029/19, Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała, że skoro
z dokumentacji pos
tępowania nie wynikał obowiązek podpisania oddzielnie każdego
załącznika oferty, to złożenie przez Odwołującego podpisu pod wszystkimi dokumentami
załączonymi w Systemie powoduje, że należy uznać, że złożona przez niego oferta spełniała
wymóg określony w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, bowiem została złożona w formie
elektroniczn
ej i została podpisana podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem.
A contrario
Odwołujący wywiódł, że w sytuacji, gdy z dokumentacji postępowania wprost
wynika taki obowiązek, niezłożenie podpisu na danym załączniku powoduje skutki tożsame
z niezłożeniem Formularza 2.3 - „Kryteria pozacenowe”, o których mowa w pkt. 19.1.2 ppkt
1)
SIWZ. W ocenie Odwołującego, Wykonawca UTDM J.O. nie zastosował się do
przekazanych mu przez Zam
awiającego wytycznych co do sposobu podpisania
przedmiotowego załącznika do oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia SIWZ, które, jak zauważył, są w tego
typu przypadkach przesadzające i nie mogą być - w stosunku do jednego z Wykonawców -
odczytywane inaczej
niż w stosunku do Wykonawców pozostałych, albowiem Zamawiający
narażałby się na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Co więcej, jak podał
Odwołujący, nie można pomijać postanowień SIWZ przy ocenie złożonych przez
Wykonawcę dokumentów załączonych do oferty, tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi
do AVR S.A. z dnia 31 października 2019 r.
Zdaniem Odwołującego, nie można również akceptować sytuacji, w której
Zamawiający nie odnosi się merytorycznie do kwestii zasygnalizowanej w piśmie AVR S.A.,
to jest braku - zgodnie z zapisami SIWZ -
odrębnego podpisu na Formularzu 2.3.
stanowiącym załącznik do oferty Wykonawcy UTDM J.O., a poprzestaje na wymijającym
stwierdzeniu, iż „dokumenty zostały prawidłowo podpisane”. Kwestią sporną nie jest bowiem
prawidłowe, bądź nieprawidłowe podpisane pliku w formacie pdf zatytułowanego „Oferta”, ale
w ogóle brak odrębnego elektronicznego podpisu kwalifikowanego na Formularzu 2.3., do
czego wyraźnie Wykonawców zobowiązywał Zamawiający w pkt 9.1.2. zmienionego SIWZ.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania dnia 3
września 2019 r. wprowadził zmianę do SIWZ w ten sposób, iż jej pkt 9.1.2 otrzymał
brzmienie
: „W ramach kryterium „Kryteria pozacenowe” punkty zostaną przyznane w skali
punktowej od 0
do 40 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria
pozacenowe” (Formularz 2.3.). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy
sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza
wymagane jest z
łożenie podpisu na końcu dokumentu…”. Z powyższego wynika, w ocenie
Odwołującego, że Zamawiający - praktycznie w jednym tylko przypadku wskazanym w
Specyfikacji, właśnie dotyczącym załącznika „Formularz 2.3.” - w sposób literalny wskazał
obowiązek złożenia odrębnego podpisu na tym oświadczeniu - dodatkowo - w konkretnym
miejscu formularza, tj
. na końcu dokumentu (Formularza „Kryteria pozacenowe” (Formularz
2.3.).
Zdaniem Odwołującego, nie można złożyć, w takiej konfiguracji oświadczeń, jak ta
przedłożona przez Wykonawcę UTPM J.O. w pliku „Oferta”, podpisu kwalifikowanego „na
końcu dokumentu” (Formularza 2.3.) tak, by później wyodrębnić go jako integralny (i
podpisany)
załącznik umowy, o czym SIWZ też stanowi wprost. Odwołujący podkreślił, że
fakt, iż Zamawiający przesądził, iż „wymagane jest” „złożenie podpisu na końcu dokumentu”,
nie pozwala na żaden luz decyzyjny zarówno Wykonawcy, jak i Zamawiającego, który sam
taki zapis wprowadził do SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że z cytowanego powyżej fragmentu
SIWZ oraz
treści pkt 19.1.2 ppkt 1) SIWZ w wersji uwzględniającej Zmianę treści SIWZ nr 1 z
3 września 2019 r. wynika, iż brak podpisu kwalifikowanego pod oświadczeniem zawartym w
Formularzu 2.
3. należy traktować tak, jakby przedmiotowy formularz nie został złożony w
należytej formie - co wedle zapisów SIWZ - skutkować winno przyznaniem 0 punktów
Wykonawcy za kryteria pozacenowe wskazane w Formularzu 2.3. -
„Kryteria pozacenowe”.
Brak punktów za „Kryteria pozacenowe” z kolei zmieniłby ranking Wykonawców w
przedmioto
wym postępowaniu i uniemożliwiłby wybór oferty UTDM J.O. jako
najkorzystniejszej.
Za istotną Odwołujący uznał też okoliczność, że konieczność odrębnego
podpisania Formularza 2.3
., którą Zamawiający nałożył w SIWZ na Wykonawców, wynika
najpewniej z faktu,
iż jak stanowi zmiana SIWZ z dnia 3 września 2019 r. w zakresie pkt
9.1.2.
„Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” stanowić będzie integralną cześć
umowy zawieranej
z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą, wobec
tego Wykonawca
będzie związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny wobec
Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zakresem”. Odwołujący
zwrócił uwagę, że załączenie tego formularza jako załącznika (integralnego) do umowy jest
niemożliwe bez fizycznego wyodrębnienia go ze złożonego przez Wykonawcę pliku, a
wówczas - w wyniku rozdzielenia plików - Formularz 2.3. nie będzie opatrzony
kwalifikowanym podpisem, co
w ocenie Odwołującego, będzie miało wpływ na możliwość
zrealizowania powyższego zapisu SIWZ.
W ocenie Odwołującego, poza sporem pozostaje, że oświadczenie woli Wykonawcy
UTDM J.O.
zawarte w formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.3) winno:
a)
być odrębnie podpisane podpisem kwalifikowanym, o czym stanowi wprost treść SIWZ,
a brak
złożenia w przewidzianej w dokumentach postępowania formie skutkuje niemożnością
przyznania jakichkolwiek punktów za tzw. „Kryteria pozacenowe” ww. wykonawcy,
b) stanowić integralną cześć umowy o zamówienie publiczne zawieranej pomiędzy
Wykonawc
ą a Zamawiającym, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza
w postępowaniu,
c)
zawierać elementy istotne z punktu widzenia składanej oferty i zawieranej umowy,
d)
nie podlegać uzupełnieniu.
Odwołujący podkreślił ponadto, że oprócz obowiązku odrębnego podpisania
Formularza 2.3.,
Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wymagał elektronicznego
podpisu kwalifikowanego w ściśle określonym miejscu na tym dokumencie, co potwierdza,
zdaniem Odwołującego, tezę o odrębnym podpisie dla tego oświadczenia woli. W świetle
powyżej przytoczonych zapisów SIWZ, za prawidłową Odwołujący uznał praktykę, zgodnie
z którą wykonawca zarówno ofertę, jak i każdy z załączników zapisuje w odrębnym pliku,
a następnie każdy z nich podpisuje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ww. wymóg,
w opinii Odwołującego, w świetle zapisów SIWZ, nie może budzić żadnych wątpliwości.
Odwołujący zwrócił uwagę, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje
jednoznacznie, iż decydująca dla odczytania znaczenia postanowień SIWZ jest literalna
analiza tych zapisów, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, iż nie można nadawać im znaczenia
innego niż w rzeczywistości one mają. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 9 stycznia
2013 r., sygn. akt
KIO 2791/12. W ocenie Odwołującego, wskazanie wprost, iż dokument
Formularz 2.3. „Kryteria pozacenowe” musi być sygnowany na jego końcu nie może być
interpret
owane inaczej niż Odwołujący opisał powyżej. Odwołujący stwierdził, że każda
próba konwalidowania takiego dokumentu - jak próbuje czynić to Zamawiający - przy tak
jednoznacznych zapisach SIWZ, stanowi naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że intencja (instrukcja) Zamawiającego wyrażona
w SIWZ (pkt 19.1.2) w zakresie odrębnego podpisu kwalifikowanego pod załącznikiem
Formularz 2.3 -
„Kryteria pozacenowe” była jednoznaczna i czytelna. Świadczy o tym choćby
okoliczność, iż wszyscy pozostali Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym
postępowaniu złożyli przedmiotowy Formularz 2.3 jako odrębne oświadczenie woli. Co
więcej, tylko jeden z Wykonawców nie złożył w ogóle odrębnego kwalifikowanego podpisu
pod ty
m oświadczeniem - wbrew postanowieniom SIWZ - i był nim Wykonawca UTDM J.O.,
który dodatkowo w miejscach do tego przeznaczonych nie „zadeklarował” („należy wskazać”)
żadnego z kryteriów - odmiennie, niż uczynili to inni Wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na nie budzące wątpliwości i klarowne zapisy
SIWZ, nie można uznać, by podpis kwalifikowany złożony przez Wykonawcę na pierwszej
stronie pliku -
w którym znajdują się trzy różne oświadczenia woli - można było utożsamiać
z oczywiście wymaganym dla Formularza 2.3. odrębnym podpisem złożonym na końcu tego
konkretnego oświadczenia („W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza
wymagane j
est złożenie podpisu na końcu dokumentu”). Wprowadzenie takiego zapisu
w SIWZ
miało, w ocenie Odwołującego, swój cel, a była nim możliwość załączenia
wyodrębnionego od pozostałych oświadczeń i podpisanego kwalifikowanym podpisem
Formularza 2.3. d
o umowy zawieranej z Wykonawcą.
Uzasa
dniając zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie podjął żadnych kroków w celu usunięcia niezgodności
pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy UTDM J.O. odnoszącym się do kwestii posługiwania
się przy realizacji zamówienia publicznego podwykonawcami w treści oferty oraz w treści
złożonego wraz z nią dokumentu JEDZ.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na fakt, że art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się do
„oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1”, a więc nie tych oświadczeń
wskazanych w art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. m.in. jednolitego dokumentu (JEDZ),
formułowany zarzut winien być oparty na treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z tego względu
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie
wyjaśnił rozbieżności istniejących pomiędzy oświadczeniem JEDZ, a ofertą Wykonawcy
UTDM J.O.. Na marginesie
jedynie Odwołujący wskazał, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
charakter obligatoryjny i ustawodawca nie pozostawił w tej kwestii żadnego luzu decyzyjnego
Zmawiającemu.
Odwołujący wskazał, że SIWZ w pkt 9.1 i 9.2 nakładała na Wykonawcę obowiązek
przedłożenia wraz z ofertą „aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia” w formie
JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W pkt 10 SIWZ -
„Informacja
dla
Wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych
w art. 22a ustawy pzp oraz zamierzaj
ących powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcom” stanowi, iż: „Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
a) jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest to
wiadome, podać firmy podwykonawców (...) c) jest zobowiązany wskazać w ofercie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom” (pkt 10.10. SIWZ).
Jak podał Odwołujący, Wykonawca UTDM J.O. w swym oświadczeniu JEDZ
sygnowanym
kwalifikowanym podpisem elektronicznym 19 września 2019 r. o godz.
12:05:12 w Części II lit. D wskazał, iż „nie” zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa
dla jakiejkolwiek części zamówienia. Tymczasem w pkt. 5 Formularza 2.1. - „Oferta” - wbrew
zaleceniom Zamawiającego („Oświadczenie powinno być spójne z oświadczeniem złożonym
w jednolitym
dokumencie Część II, sekcja C i D”) Wykonawca ten wskazał, że: „zamierza
powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: Grupy robót 1 do 9 oraz 13
i 14”.
Zdaniem Odwołującego, z uwagi na oczywistą sprzeczność obu oświadczeń,
przywołane zapisy SIWZ oraz doniosły charakter podwykonawstwa dla realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego (wskazano - jako potencjalnie możliwe oddanie
wszystkich grup do wykonania podwykonawcom), a także obligatoryjny charakter art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp,
Zamawiający miał obowiązek wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień,
a następnie uzupełnienia wadliwego oświadczenia JEDZ, o ile w wyniku procedury
wyjaśniającej ustalonoby taką konieczność.
Odwołujący stwierdził, że doniosły charakter podwykonawstwa dla przedmiotowego
zamówienia - zwłaszcza w kontekście deklaracji zawartej w ofercie Wykonawcy UTDM J.O.,
a także waga, jaką należy przypisać oświadczeniom zawartym w JEDZ, pozwala na
stwierdzenie, iż zaniechanie to ma znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania, które decyduje o uznaniu zarzutów odwołania.
Odwołujący z ostrożności podniósł, iż stawia także w omawianym zakresie zarzut
naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
, gdyby Izba uznała, iż argumentacja wskazana
wcześniej nie jest zasadna.
Odwołujący zauważył także, że nawet gdyby uznać, iż oświadczenie w JEDZ nie jest
rozbieżne z tym ze złożonej oferty, to i tak Zamawiający winien wyjaśnić treść oferty
w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy P
zp z zastrzeżeniem wszakże zdania drugiego tej normy,
która zabrania prowadzenia negocjacji z Wykonawcą dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywania w jej treści zmian, zwłaszcza tak istotnych, jak podwykonawstwo, które może
dotyczyć całego zamówienia (wszystkie grupy prac).
Odwołujący wniósł o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy UTDM J.O.,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem okoliczności, iż Formularz 2.3. („Formularz kryteria pozacenowe”)
Wykonawca UTDM J.O.
złożył bez wymaganego na tym formularzu podpisu
alternatywnie:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy UTDM J.O.,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
-
nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy UTDM J.O. do złożenia wyjaśnień
w
zakresie
rozbieżności
istniejących
pomiędzy
treścią
oświadczenia
JEDZ,
a o
fertą w zakresie dotyczącym udziału podwykonawców w przedmiotowym zamówieniu.
W dniu 15 listopada 2019 r wykonawca UTDM J.O.
zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 22 listopada 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania Wykonawcy UTDM J.O.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności
istniejących pomiędzy oświadczeniem JEDZ, a treścią oferty w zakresie udziału
podwykonawców w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru oferty UTDM J.O. jako
najkorzystniejszej z naruszeniem postanowień SIWZ. W pozostałym zakresie Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
W ocenie Zamawiającego, cała oferta wraz ze wszystkimi załącznikami złożona
w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę UTDM J.O. została prawidłowo
podpisana w oparciu o obowiązujące w tym zakresie regulacje prawne oraz zgodnie
z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że kwestionowana przez Odwołującego
część złożonej oferty dotyczy dokumenty wykonawcy UTDM J.O. Formularz Kryteria
pozacenowe, który m.in. wraz z drukiem oferta został zeskanowany w jednym pliku
i opatrzony podpisem kwalifikowanym. Powyższa forma złożenia dokumentów, w ocenie
Zamawiającego, została dokonana w sposób właściwy i niepozostawiający jakichkolwiek
wątpliwości co do ich prawidłowości. Zamawiający wskazał, że nie ulega wątpliwości, że
z
godnie z jednoznaczną w tym względzie linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
ofertę można również składać jako paczkę dokumentów. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie
postawił w SIWZ wymogu uniemożliwiającego złożenie oferty jako jednej paczki obejmującej
więcej niż jeden plik dokumentów. Zamawiający podkreślił, że żadne z postanowień SIWZ
nie narzuca biorącym udział w postępowaniu wykonawcom obowiązku podpisywania
kwalifikowanym podpisem elektronicznym jako odrębnych plików i oddzielnego przesyłania,
z
a pośrednictwem platformy zakupowej, poszczególnych dokumentów składających się na
treść oferty (tj. oddzielnie Formularza oferta, oddzielnie Formularza „Kryteria pozacenowe”,
oddzielnie Formularza Cenowego) czy też innych dokumentów składanych przez
wykon
awców wraz z ofertą.
Jak zauważył Zamawiający, zgodnie z obowiązującymi uwarunkowaniami
technicznymi oraz przyjętą praktyką, podpis elektroniczny stosuje się zarówno do
pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów
el
ektronicznych. Nadto brak jest w ocenie Zamawiającego, jakichkolwiek podstaw
formalnoprawnych do odrzucenia oferty tylko z tego powodu, że zastosowano metodę jej
przygotowania w postaci scalenia dokumentu w jednym pliku. Zamawiający stwierdził, że nie
może także ulegać wątpliwości, że w przypadku dokumentu elektronicznego co do zasady
nie może być mowy o złożeniu podpisu „na końcu dokumentu”, „pod jego treścią” czy nawet
„na dokumencie”. Kwalifikowany podpis elektroniczny obejmuje bowiem z istoty swojej całą
treść podpisywanego dokumentu elektronicznego niezależnie od tego, gdzie znajduje się
jego wizualizacja lub czy ta wizualizacja w ogóle występuje.
Zamawiający zwrócił również uwagę na definicję dokumentu elektronicznego zawartą
w art. 3 ust. 2 ustawy z
dnia 17 lutego 2015 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 700 ze zm.), zgodnie z którą
dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych
uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym
nośniku danych. Zdaniem Zamawiającego, wobec ww. definicji, nie może budzić wątpliwości,
że skan papierowego formularza oferty do pliku, następnie podpisany kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, stanowi dokument elektroniczny.
W konsekwencji, jak stwierdził
Zamawiający, zarówno w aspekcie technicznym, jak i prawnym, podpisany elektronicznie
skan formularza oferty przyjmuje postać elektroniczną w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp i jest dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji.
Zamawiający wskazał ponadto, że rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług
zaufania w odniesieniu do transakcji elek
tronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014 r., s. 73, dalej: „rozporządzenie
eIDAS”) również zawiera definicję dokumentu elektronicznego. Zgodnie z jego art. 3 pkt 35)
dokument elektroniczny oznacz
a każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej,
w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Zamawiający
zauważył, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza zatem
złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Zamawiający zaznaczył, że nie ma przy tym znaczenia czy
dokument powstał na bazie skanu dokumentu papierowego, czy od początku tworzony był
w wersji elektronicznej np. na komputerze. W obydwu przypadkach efektem jest
sporządzenie (i złożenie) dokumentu elektronicznego w rozumieniu ustawy o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Zamawiający stwierdził, że podpis elektroniczny znajduje zastosowanie zarówno do
pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów
elektronicznych. Zamawiający wskazał, że w świetle definicji podpisu elektronicznego
z rozporządzenia eIDAS, we wszystkich tych przypadkach podpis rodzi takie same skutki
prawne. Złożenie popisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna
wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich, a nie
plików bądź dokumentów. Zdaniem Zamawiającego, niezależnie od tego, czy dojdzie do
podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku
skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików (w tym ZIP)
obejmuje całość zawartych w nim danych.
Powyższe, jak zauważył Zamawiający, znajduje również potwierdzenie w treści
rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, s. 16), gdzie ustawodawca wspólnotowy wskazał: „Co się
tyczy podpisu(-
ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że
podpis
na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako
część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki
wymaganemu(-ym) podpisowi(-
om) na środkach przekazu”.
Oceniając stan faktyczny przedmiotowej sprawy Zamawiający wskazał na cel
dyrektyw wspólnotowych, którym jest odformalizowanie postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający zwrócił uwagę na art. 22 ust. 6 lit. c) ppkt (ii)
dyrektywy klastycznej, który stanowi: „jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem
kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje
zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom
korzystanie z tych podpisów”.
Krajowa Izba Odwoławcza, z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
wezwania Wykonawcy UTDM J.O.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności
istniejących pomiędzy oświadczeniem JEDZ, a treścią oferty w zakresie udziału
podwykonawców w postępowaniu, i brak sprzeciwu ze strony wykonawcy UTDM J.O., na
podstawie art. 186 ust.
4a ustawy Pzp, do rozpoznania na rozprawie skierowała odwołanie w
zakresie pozostałych zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i u
względniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów, które nie zostały uwzględnione przez
Zamawiającego, Izba uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie niesporne pomiędzy stronami były takie
okoliczności, jak to, że ofertę można składać jako pakiet dokumentów, że podpis
elektroniczny znajduje zastosowanie
zarówno do pojedynczych dokumentów elektrycznych,
jak i do skompresowanych
„paczek” dokumentów elektronicznych, twierdzenia, że do
zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarczą złożenie oświadczenia woli
w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie ma
zaś znaczenia czy dokument powstał na bazie skanu dokumentu papierowego czy od
początku tworzony był w wersji elektronicznej – w obu przypadkach efektem jest
sporządzenie i złożenie dokumentu elektronicznego w rozumieniu ustawy o informatyzacji.
Strony były zgodne także co do tego, że niezależnie od tego czy dojdzie do podpisania
każdego pliku z osobna czy wszystkich plików łącznie, poprzez podpisanie pliku
skompresowanego należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików obejmuje całość
zawartych w nim danych.
Spór osadzał się na wymaganiu zawartym przez Zamawiającego w pkt 19.1.2. SIWZ
„Kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia” (D)”, w którym
Zamawiający wskazał: „W ramach kryterium „Doświadczenie osoby wyznaczonej do
realizacji zamówienia” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 40 punktów, na
podstawie Oferty Wykonawcy
– Formularza „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji
zamówienia” (Formularz 2.3). Formularz „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji
zamówienia” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez
Wykonawcę z tego formularza, wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu.
Niezłożenie Formularza „Doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia”
skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w/w kryterium.”.
W przedm
iotowym zamówieniu Formularz 2.3 wraz z Formularzem 2.1 „Oferta”,
a także z oświadczeniem o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp (Formularz 3.3) zostały jako
całość
zatytułowane
przez
wykonawcę
UTDM
J.O.
„Oferta”,
sporządzone
w postaci elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Rozpoznając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z 9 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 ustawy
Pzp poprzez przyznanie wykonawcy UTDM J.O.
maksymalnej ilości punktów za „Kryteria
pozacenowe” wskazane w Formularzu 2.3. - „Kryteria pozacenowe”, pomimo iż wykonawca
ten,
wbrew jednoznacznie brzmiącym postanowieniom 19.1.2. SIWZ, nie złożył podpisu
kwalifikowanego „na końcu” tego dokumentu, co doprowadziło do wyboru oferty UTDM J.O.
jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdziła, że wymagania, na
którym Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut, nie można czytać w oderwaniu od pozostałej
treści SIWZ.
Izba zważyła, że zgodnie z pkt 14.5 SIWZ, ofertę stanowi wypełniony Formularz
„Oferta” (Formularz 2.1) oraz Formularz Cenowy (Formularz 2.2) i Formularz „Doświadczenie
osoby wyznaczonej
do realizacji zamówienia” (Formularz 2.3). Co za tym idzie, Zamawiający
ujął w specyfikacji Formularz 2.3 jako element oferty.
Izba miała także na uwadze, że formułując wymóg dotyczący sporządzenia
poszczególnych dokumentów w formie elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem
elektronicznym Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie objął tym wymogiem Formularza
2.3 odrębnie. Przeciwnie, Zamawiający odnosił ww. wymaganie do oferty jako całości. Brak
jest
w SIWZ postanowienia zobowiązującego wykonawców do podpisania Formularza 2.3
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
jako odrębnego dokumentu i odrębnego jego
przesłania za pośrednictwem platformy zakupowej. Takie wymogi Zamawiający sformułował
wobec oferty, JEDZ (pkt. 12.10, 14.7 SIWZ), zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt 12.11 SIWZ), czy dokumentu
wadium (16.3 SIWZ).
W świetle przywołanych powyżej postanowień SIWZ, oraz z uwagi na okoliczność, że
podpis elektroniczny nie jest składany w określonym miejscu dokumentu, a obejmuje
zawarte w pliku dane, Izba uznała, że wymaganie z pkt 19.1.2 SIWZ dotyczące złożenia
podpisu „na końcu” Formularza 2.3 było co najmniej niejasne i mogło budzić wątpliwości.
W tych okolicznościach, mając na względzie treść SIWZ jako całości, Izba stwierdziła, że
brak jest podstaw do uznania, że Formularz 2.3 powinien być złożony i podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym odrębnie. Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby,
nieuprawnione i nie znajdujące oparcia w postanowieniach SWIZ byłoby wywodzenie wobec
wykonawcy UTDM J.O.
negatywnych konsekwencji z uwagi na złożenie Formularza 2.3 i
jego podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym wraz z innymi dokumentami.
Mając na względzie opisane powyżej okoliczności Izba za niemające wpływu na
rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy uznała złożone przez Odwołującego zestawienie
porównawcze postanowień SIWZ sformułowanych przez Zamawiającego w innych
postępowaniach oraz korespondencję z przedstawicielem Asseco Data Systems S.A.
Iz
ba stwierdziła, że wykonawca UTDM J.O. ujął Formularz 2.3 „Doświadczenie osoby
wyznaczonej do realizacji zamówienia” jako element oferty, zgodnie z pkt 14.5 SIWZ.
Formularz ten, wraz z innymi dokumentami, został przez ww. wykonawcę podpisany
kwalifikowanym
podpisem elektronicznym i przesłany za pośrednictwem platformy
zakupowej
. Złożony przez wykonawcę podpis obejmuje zatem całą treść złożonych
oświadczeń, w tym Formularz 2.3. W tych okolicznościach, Izba nie dopatrzyła się uchybień
w czynności Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotowym zarzutem.
Z uwagi na powyższe, nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez
niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców poprzez wybór oferty wykonawcy UTDM J.O., który to wybór
zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2284/19, KIO 2288/19 z dnia 2019-12-02
- Sygn. akt KIO 2277/19, KIO 2278/19 z dnia 2019-11-28
- Sygn. akt KIO 2285/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2283/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2275/19, KIO 2276/19, KIO 2289/19 z dnia 2019-11-27
