rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-05
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-05
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2130/19
KIO 2130/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez wykonawcę R.
R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "KAMA" R. R., Mysłakowice,
w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu,
przy udziale wykonawcy S. R.
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą S. R.
Usługi Transportowe Witków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez wykonawcę R.
R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "KAMA" R. R., Mysłakowice,
w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu,
przy udziale wykonawcy S. R.
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą S. R.
Usługi Transportowe Witków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego wykonawcę R. R. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "KAMA"
R. R.
, Mysłakowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.
R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe "KAMA" R. R., Mysłakowice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………….……………
Sygn. akt: KIO 2130/19
UZASADNIENIE
W dniu 21 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy R. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „KAMA” R. R. miejscowość: Mysłakowice (dalej „Odwołujący”)
zarzucają zamawiającemu Dolnośląskiej Służbie Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z ustawą Pzp, a
Zamawiający błędnie przyjął, że brak zaszyfrowania dokumentów stanowiących
załączniki do oferty oraz przesłanie ich odrębnie (poza spakowanym plikiem ZIP)
powoduje, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą Pzp;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego odpowiadała treści SIWZ, a
Zama
wiający błędnie przyjął, że brak zaszyfrowania dokumentów stanowiących
załączniki do oferty oraz przesłanie ich odrębnie (poza spakowanym plikiem ZIP)
powoduje, iż treść oferty tej nie odpowiada treści SIWZ.;
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawny
wybór oferty wykonawcy Usługi
Transportowe S. R.
, mimo, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
art. 91 ust. 1 PZP.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
przez Zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy Usługi Transportowe S. R., jako
najkorzystniejszej na realizację Zimowego utrzymania dróg wojewódzkich na terenie
Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu w latach 2019-2022 z podziałem na zadania,
unieważnienia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego; dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz
przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty w
rama
ch niniejszego postępowania; obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania,
zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie); przeprowadzenie dowodu z
dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Zimowe utrzymanie dróg
wojewódzkich na terenie Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu w latach 2019-2022
z po
działem na zadania, nr sprawy NI.2720.81.2019, zostało wszczęte 7 sierpnia 2019 r.
(ogłoszenie o zamówieniu 2019/S 151-372587). Dnia 27 sierpnia 2019 r. Zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej aktualny tekst jednolity SIWZ. Pierwotny termin
składania ofert - wyznaczony na 11 września 2019 roku - został przez Zamawiającego
wydłużony do 19 września 2019 roku. Zgodnie z pkt 11.1 SIWZ Zamawiający dopuszcza
składania ofert w częściach — liczba zadań 9. Wykonawca może złożyć ofertę na
maksymalnie 2
wybrane przez siebie zadania. Do wyznaczonego terminu składania ofert w
ramach części 9 zamówienia zostały złożone dwie oferty - Odwołującego oraz wykonawcy
Usługi Transportowe S. R. . Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu, tekst jednolity SIWZ z dnia 27
sierpnia 2019 r., ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji z 12 września 2019 r., zbiorcze
zestawienie ofert z dnia 19 września 2019 r. (w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia).
Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 10 października 2019 roku Zamawiający dokonał
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 9 wybierając ofertę
wykonawcy Usługi Transportowe S. R. . Jednocześnie tym samym pismem Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Zgodnie z treścią pisma informującego
o wyborze oferty wykonawcy Usługi Transportowe S. R. oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego „Oferta została odrzucona, ponieważ została przesłana do Zamawiającego w
sposób niezgodny z wymogami, tj. nie zaszyfrowane załączniki do oferty zostały przekazane
odrębnie przez epuap, winny być przekazane razem z ofertą przez e-puap na miniportal.”.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego powołał się zarówno na przepisy art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
. Dowód: - zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 10 października 2019 r. (w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia).
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z czynnością odrzucenia jego oferty oraz z czynnością
wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonanej przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż
zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z ustawą,
a Zamawiający błędnie przyjął, że brak zaszyfrowania dokumentów stanowiących załączniki
do oferty oraz przesłanie ich odrębnie (poza spakowanym plikiem ZIP) powoduje, iż oferta ta
jest niezgodna z ustawą. W ocenie Odwołującego czynność odrzucenia oferty została podjęta
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że brak zaszyfrowania wszystkich
załączników do formularza ofertowego oraz przekazanie ich odrębnie tj. nieskompresowanie
wszystkich załączników oferty do jednego pliku archiwum (ZIP) oraz przesłanie ich w
oddzielnej korespondencji (za pośrednictwem ePuapu) nie stanowi niezgodność oferty z
u
stawą Pzp, a w konsekwencji nie może skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący powołał
się na wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2018 r. o sygn. akt: KIO 1071/18.
W ocenie Odwołującego przepisy ustawy Pzp nie nakładają na wykonawcę obowiązku w
zakresie szyfrowania zarówno oferty, jak i załączników oferty. Zgodnie z art. 10g PZP Prezes
Rady Ministrów określił w drodze rozporządzenia: 1) wymagania techniczne i organizacyjne
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2)
sposób sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób i tryb ich
przekazywania, udostępniania i usuwania - mając na względzie konieczność zapewnienia
konkurencji oraz potrzebę zapewnienia sprawności postępowania o udzielenie zamówienia,
otwartego dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia oraz
bezpieczeństwa przetwarzanych danych. Na podstawie ww. delegacji ustawowej, Prezes
Rady Ministrów wydał rozporządzenie z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz, 1320 z późn. zm.),
dalej r.u.ś.k.e., w którego §3 ust. 2 pkt 2 wskazano, że „Przekazanie ofert, wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosków, o których mowa w art. 134c ustawy, oraz
prac konkursowych, następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie
zapewnia dodatkowo ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem
wyznaczonych terminów ich otwarcia”. Ponadto zgodnie z § 3 ust. 3 r.u.ś.k.e. „użycie środków
komunikacji elektronicznej służących do przekazywania dokumentów elektronicznych, o
których mowa w ust. 1 i 2, wymaga udostępnienia przez zamawiającego zainteresowanym
wykonawcom informacji na temat specyfikacji połączenia, formatu przesyłanych danych oraz
kodowania i oznaczania czasu przek
azania danych”.
W
ocenie Odwołującego z powyższych przepisów nie sposób wyinterpretować obowiązku
wykonawcy do dokonywania czynności szyfrowania oferty, czy też wszelkich dokumentów
stanowiących załączniki do oferty. Podobnie żadne przepisy ustawy Pzp nie nakładają na
wyko
nawcę obowiązku przesyłania oferty oraz załączników w ramach jednej korespondencji.
Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny prawniczej w zakresie braku możliwości
interpretacji rozszerzającej w przypadku badania przesłanek odrzucenia oferty: „Wymienione
w przepisie przesłanki stanowią podstawy odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia,
że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki zamawiający ma
obowiązek, a nie uprawnienie, odrzucenia oferty. Katalog przesłanek jest przy tym zamknięty
i nie może być traktowany rozszerzająco. Oznacza to, że z żadnej innej przyczyny lub bez
podania przyczyn zamawiający nie może odrzucić oferty. Jako działanie bez podstawy prawnej
stanowiłoby to czynność prawną sprzeczną z prawem i jako taka nie mogłaby ona wywołać
skutku zgodnie z treścią art. 58 k.c.” - Dzierżanowski Włodzimierz. Art. 89. W: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika zatem, iż przepisy ustawy Pzp oraz
przywołanego wyżej rozporządzenia nakładają obowiązek jedynie w zakresie: umożliwienia
przekazywania ofert za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia
dodatkowo ochronę przed dostępem do treści tych ofert przed wyznaczonym terminem
otwarcia,
obowiązek udostępniania przez zamawiającego zainteresowanym wykonawcom
informacji na temat m. in. kodowania przekazywanych danych.
W ocenie Odwołującego
powyższe obowiązki zostały nałożone na Zamawiającego, a nie na wykonawców. Zatem
pr
zyjmując za aktualną zasadę braku możliwości zastosowania wykładni rozszerzającej przy
ocenie możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, należy stwierdzić, że odrzucenie oferty ze
względu na jej niezgodność z ustawą Pzp w sytuacji gdy przepisy ustawy Pzp nie nakładają
okre
ślonego obowiązku na wykonawcę.
W ocenie Odwołującego brak zaszyfrowania załączników do oferty oraz złożenie ich odrębnie
nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi
na to, iż ustawodawca nie przewidział takiego obowiązku. Odwołujący powołała się wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2019 r. o sygn. akt: KIO 428/19.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie wykazał na czym
polegała niezgodność oferty Odwołującego z ustawą Pzp. Z uwagi na brak regulacji
nakładających obowiązek na wykonawcę szyfrowania plików stanowiących załącznik do
oferty, niezaszyfrowanie tychże załączników oraz złożenie ich odrębnie nie może stanowić
zaniechania Odwołującego wywołującego sprzeczność z ustawą Pzp. W nawiązaniu do
przytoczonego wyżej stanowiska orzecznictwa oraz poglądu doktryny prawniczej, a także
braku przepisów nakładających na wykonawcę obowiązek szyfrowania dokumentów
elektronicznych brak jest podstaw ku temu aby
uznać, iż Zamawiający miał prawo odrzucić
ofertę Odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. na niezgodność
oferty z ustawą Pzp.
Odwołujący ponadto wskazał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp popr
zez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty
Odwołującego odpowiadała treści SIWZ, a Zamawiający błędnie przyjął, że brak
zaszyfrowania dokumentów stanowiących załączniki do oferty oraz przesłanie ich odrębnie
(poza spakowanym p
likiem ZIP) powoduje, iż treść oferty tej nie odpowiada treści SIWZ. W
ocenie Odwołującego zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny prawniczej: „Podstawą
odrzucenia oferty jest niezgodność jej treści z treścią SIWZ, a contrario za sprzeczne z ustawą
należy uznać odrzucenie oferty z powodu niespełnienia ustalonych przez zamawiającego
wymogów dotyczących jej formy. Potwierdził to Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień
Publicznych w wyroku z 15.07.2004 r., UZP/ZO/O-
1058/04, LEX nr 190262, stwierdzając, że
„skoro zamawiający zarzucił ofercie odwołującego tylko uchybienia formalne, należy uznać, iż
jej treść zgodna jest z SIWZ. Zatem w zaistniałym stanie faktycznym, w ocenie Zespołu
Arbitrów, zamawiający niesłusznie normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych interpretuje rozszerzając ją na uchybienia formalne”. Za niezgodność
z treścią SIWZ nie może być też uznane prezentowanie treści w ofercie w sposób inny niż
oczekiwany przez zamawiającego” - Dzierżanowski Włodzimierz. Art. 89. W: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018.
Odwołujący powołał się
również na wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2019 r. o sygn. akt: KIO 1053/19 oraz wyrok z dnia
20 marca 2019 r. o sygn. akt: KIO 406/19.
Ponadto
, Odwołując wskazał, że w orzecznictwie KIO wskazuje się również, że „Norma art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu,
ilo
ści, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”
(wyrok KIO z 21 lipca 2017 roku, KIO 1337/17). Mając na uwadze powyższe stanowisko, w
ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał aby oferta złożona przez Odwołującego nosiła
znamiona niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotnie
bowiem metoda złożenia załączników do oferty, za pomocą której pominięto czynność
szyfrowania oraz przesłano załączniki w oddzielnej korespondencji (za pośrednictwem
ePuapu), nie może przesądzać o braku zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż w zakresie warstwy merytorycznej oferta
Odwołującego jest ważna, a Zamawiający może odczytać jej treść. Brak zaszyfrowania plików
stanowiących załącznik do oferty w żaden sposób nie warunkuje treści oferty. Należy
zauważyć, iż gdyby Odwołujący oprócz oferty zaszyfrował także załączniki oraz przesłał je w
ramach jednej korespondencji, treść oświadczenia woli pozostałaby w niezmienionej postaci.
Wobec tego niezaszyfrowanie załączników do oferty oraz przekazanie ich Zamawiającemu
oddzielnie nie ma faktycznego wpływu na treść oświadczenia woli Odwołującego.
W ocenie Odwołującego szyfrowanie jest czynnością, której skutkiem jest zapewnienie, iż
przed upływem terminu otwarcia ofert nie dojdzie do zapoznania się z ich treścią. Wobec
powyższego niezasadne jest przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność szyfrowania
stanowi merytoryczną część treści oferty. Szyfrowanie jest jedynie metodą umożliwiającą
pełne udokumentowanie Zamawiającemu, iż przed otwarciem ofert nie doszło do zapoznania
się z jej treścią. Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty faktyczne i prawne nie
ulega wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się w pierwszej
kolejności naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp. Jak już nadmieniono oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu zarówno z uwagi jej niezgodności z ustawą, jak i temu,
że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Usługi Transportowe S. R., mimo, że oferta ta nie była
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższy zarzut stanowi
konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami (dalej „SIWZ”) na okoliczność
ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków i wymagań Zamawiającego co do sposobu
realizacji zamówienia; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) raport
ze złożenia dokumentów – Zgłoszenie ofert/wniosków dotyczący dokumentów złożonych
przez Odwołującego przez miniPortal na okoliczność ustalenia sposobu złożenia przez
wykonawcę oferty i załączników do oferty; (iv) pismo Zamawiającego z dnia 10 października
2019 r. na okoliczność ustalenia przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego; (v) instrukcji
obsługi miniPortalu i Regulaminu korzystania z systemu miniPortalu na okoliczność wykazania
w jaki sposób zostały określone wymogi co do zasady szyfrowania dokumentów.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie
Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu w latach 2019-2022 z podziałem na zadania”.
Izba ustaliła, że w SIWZ Zamawiający zawarł następujące regulacji co do sposobu złożenia
dokumentów w postępowaniu:
Pkt 6.2 SIWZ -
Oświadczenie, o którym mowa w pkt 6.1. SIWZ (w formie jednolitego
dokumentu sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w
rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”), Wykonawca
zobowiązany jest przesłać Zamawiającemu w postaci elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami określonymi w rozdz. 9 SIWZ.
W Rozdziale 9 Zamawiający wskazał m.in.
9.1.3.
Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, musi pos
iadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma
dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do formularza do
komunikacji.
9.1.4.
Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicz
nych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji
przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz
Regulaminie ePUAP.
9.1.5.
Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych
formularzy do: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do komunikacji wynosi 150
MB.
9.1.6.
Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych,
oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji
przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP.
9.1.7.
Identyfikator postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania o udzielenie
zamówienia dostępne są na Liście wszystkich postępowań na miniPortalu oraz stanowią
załącznik do niniejszej SIWZ.
9.2.
Złożenie oferty.
9.2.1.
Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany,
wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu.
Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla
Wykonawców na miniPortalu. W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres
skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem.
UWAGA: Nazwy wszystkich plików winny zawierać numer postępowania i nazwę firmy
(skróconą nazwę umożliwiającą identyfikację plików w trakcie ich pobierania ).
9.2.2.
Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci
elektronicznej w formacie danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. i podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany został
w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie
dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
9.2.3.
Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca zastrzeże
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać złożone w osobnym pliku wraz z
jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”, a
następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część skompresowane do jednego pliku
archiwum (ZIP).
9.2.4.
Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z
plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP).
9.2.5.
Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert zmienić lub wycofać
ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku
dostępnego na ePUAP i udostępnionych również na miniPortalu. Sposób zmiany i wycofania
oferty został opisany w Instrukcji użytkownika dostępnej na miniPortalu
9.2.6.
Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać
zmiany ani wycofać złożonej oferty.
9.3.
Sposób komunikowania się Zamawiającego z Wykonawcami (nie dotyczy składania
ofert).
9.3.1.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż wskazanych w
pkt 9.2.), zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za
pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez
miniPortal (Formularz do komunikacji). We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym
postępowaniem Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia (BZP, TED lub
ID postępowania).
9.3.2.
Zamawiający może również komunikować się z Wykonawcami za pomocą poczty
elektronicznej, email: iz@dsdik.wroc.pl
9.3.3.
Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub
oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako
załączniki. Zamawiający dopuszcza również możliwość składania dokumentów
elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń za
pomocą poczty elektronicznej na ww. adres email. Sposób sporządzenia dokumentów
elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń musi być
zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
9.3.4.
Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii
dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu, innych niż oświadczeń, wyłącznie wtedy, gdy
złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości.
W Rozdziale 11 SIWZ Zamawiający wskazał m.in.
11.4.
Ofertę stanowi wypełniony „FORMULARZ OFERTY” oraz niżej wymienione wypełnione
dokumenty:
1)
KOSZTORYS OFERTOWY
– wg załącznika do SIWZ.
11.5.
Wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem ePUAP i
miniPortalu:
1)
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ);
2)
Zobowiązania wymagane postanowieniami pkt 7.2. SIWZ, w przypadku gdy
Wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
3)
Pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, ewentualnie umowa o współdziałaniu, z której będzie wynikać
przedmiotowe p
ełnomocnictwo. Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania
Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy.
Pełnomocnictwo winno być załączone w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii;
Pełnomocnictwo winno być sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
4)
Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty (oryginał w postaci
dokumentu elektronicznego) względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z
ofertą, chyba, że Zamawiający może je uzyskać w szczególności za pomocą bezpłatnych i
ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z
dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne, a wykonawca wskazał to wraz ze złożeniem oferty o ile prawo do ich podpisania
nie wynika z dokumentów złożonych wraz z ofertą;
5)
Oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż
pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt 13 SIWZ (WYMAGANIA DOTYCZĄCE
WADIUM).
W Rozdziale 14 i 15 Zamawiający wskazał co następuje:
14.
MIEJSCE ORAZ TERMIN SKŁADANIA OFERT
Oferty winny być złożone za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty
lub wnio
sku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu do dnia
11.09.2019 r. do godz. 9:00.
15.
MIEJSCE, SPOSÓB I TERMIN OTWARCIA OFERT
15.1.
Otwarcie ofert nastąpi w dniu 11.09.2019 r., o godzinie 10:00 w siedzibie
Zamawiającego we Wrocławiu przy ul. Krakowskiej 28, sala konferencyjna II piętro.
15.2.
Otwarcie ofert następuje poprzez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na
miniPortalu i dokonywane jest poprzez odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza
prywatnego.
15.3. Otwarci
e ofert jest jawne, Wykonawcy mogą uczestniczyć w sesji otwarcia ofert.
15.4.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
poda kwotę brutto, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
15.5. Podczas otw
arcia ofert Zamawiający poda nazwy (firmy) oraz adresy Wykonawców, a
także informacje dotyczące ceny oraz innych kryteriów, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Odwołujący złożył ofertę za
pośrednictwem e-PUAP i miniPortalu, z tym, że oferta – formularz oferty został złożony jako
jeden plik zaszyfrowany. Odwołujący odrębnie złożył założył załączniki w postaci JEDZ,
wadium
(poręczenie) oraz kosztorysu ofertowego – dokumenty nie zostały zaszyfrowane.
Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 października 2019 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wynikach postępowania. Oferta Odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. W przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu,
Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy Pzp z zawartością wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem
terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. Z kolei w ust. 2 ustawodawca wskazał, że
otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym
że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia.
Jak wynika z powyższych regulacji, ustawodawca wprowadził zakaz zapoznania się z
zawartością ofert przed terminem ich otwarcia. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż
adresatem powyższej regulacji jest wyłącznie zamawiający. Zarówno literalna jak i
celowościowa wykładnia powyższego przepisu nie pozwala na zaakceptowanie takiej
interpretacji. Po pierwsze bowiem, ustawodawca nie wskazał expressi verbis adresata normy
prawnej, zatem nieuprawion
y jest pogląd, iż wyłącznie zamawiający obwarowany jest
zakazem zapoznania się z treścią ofert przed upływem terminu na ich złożenie. Po drugie,
skoro ustawodawca nie określił adresata normy, to przyjąć należy, że przepis ten ma
zastosowanie do wszystkich
uczestników postępowania przetargowego, a więc zarówno do
zamawiającego jak i do wykonawców. Podmioty te realizują zakaz określony przez
ustawodawcę w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp w odmienny sposób, z uwagi na odmienne znaczenie
i role w procesie udzielania z
amówienia publicznego. I o ile zgodzić się można z Odwołującym,
że obowiązkiem zamawiającego jest zorganizowanie procesu wyłonienia wykonawcy w trybie
przetargu
publicznego w taki sposób, aby złożone przez wykonawców oferty nie były
ujawnione do czasu upływu terminu na składanie ofert, o tyle mylnie argumentował
Odwołującego, iż wykonawca nie ma w tym zakresie żadnych obowiązków. W ocenie bowiem
Izby,
obowiązek Zamawiającego zapewnienia tajności złożonych ofert koreluje z obowiązkiem
wykonawców złożenia swoich ofert w taki sposób, aby wykluczona była możliwość zapoznania
się z ich treścią przed upływem terminu na składania ofert. Gdyby przyjąć odmienną
interpretac
ję i ograniczyć krąg adresatów normy prawnej wyrażonej w art. 86 ust. 1 ustawy
Pzp wyłącznie do zamawiającego, to realizacja obowiązku wynikającego z przywołanego
przepisu
przez zamawiającego byłaby niemożliwa. Wykonawca bowiem mógłby zawsze
twierdzić, że nie musi szyfrować składnych dokumentów, co czyniłoby niemożliwym
nieujawnianie treści ofert przed upływem terminu na ich złożenie. Tym samym cel
ustawodawcy nie zostałby w żaden sposób osiągnięty. Oferty byłby bowiem znane od
momentu ich przesłania na wskazaną w SIWZ platformę internetową, a przepis art. 86 ust. 1
ustawy Pzp byłby regulacją zbędną. Tym samym w ocenie Izby, zasadne jest przyjęcie, że w
świetle art. 86 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca składający ofertę w postępowaniu przetargowym
ma obowiązek złożenia jej w taki sposób, aby inni uczestnicy postępowanie nie mogli
zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na składanie ofert.
Odrębną kwestią wymagającą analizy w okolicznościach niniejszej sprawy jest rozstrzygnięcie
czy złożone przez Odwołującego niezaszyfrowane załączniki do oferty tj. kosztorys ofertowy,
JEDZ oraz gwarancja wadialna
powinny być uznane za ofertę w rozumieniu art. 86 ust. 1
ustawy Pzp. Po pierwsze
Izba stanęła na stanowisku, iż w świetle zapisów SIWZ kosztorys
ofertowy to cz
ęść oferty sensu stricte i złożenie już tylko tego jednego dokumentu przez
Odwołującego formie niezaszyfrowanej stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W
skazać należy po pierwsze, że w SIWZ w pkt 11.4
Z
amawiający wprost wskazał, że ofertę stanowi wypełniony formularz ofertowy oraz kosztorys
ofertowy. Kosztorys ofertowy zawierał informację dotyczącą ceny za realizację zamówienia
oraz cen jednostkowych na podstawie których wykonawca miał rozliczać wykonany prace na
rzecz Zamawiającego. Niewątpliwie stanowi on, w ocenie Izby, element oferty sensu stricto,
gdyż zawierał informacje znajdujące się w formularzu oferty i będące istotnym elementem
oświadczenia woli wykonawcy. Tym samym brak jego zaszyfrowania umożliwiał zapoznanie
się z powyższymi informacjami przed upływem terminu składania ofert, co jest, w ocenie Izby,
niedopuszczalne. Stanowi bowiem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
umożliwia przekazanie wrażliwych informacji czy to przez samego zamawiającego innym
podmiotom potencjalnie zainteresowanym złożeniem oferty w postępowaniu czy też pomiędzy
samymi wykonawcami dotyczących istotnych aspektów oferty wykonawcy. To zaś godzi w
zasadę samodzielnego przygotowania ofert przez wykonawców, a tym samym stoi w
sprzeczności z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Dalej wskazać należy, że w ocenie Izby JEDZ wykonawcy stanowił część oferty sensulargo.
Dokument ten powinien
być zatem złożony przez Odwołującego w formie zaszyfrowanej,
uniemożliwiając tym samym zapoznanie się z jego treścią zarówno Zamawiającemu jak i
innym wykonawcom przed upływem terminu składania ofert. Podzielić w tym zakresie należy
stanowisko
Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt:
III CZP 74/05, w którym Sąd uznał, iż ofertę stanowi nie tylko sam formularz oferty, lecz także
dokumenty wymagane przez zamawiającego w SIWZ, tzw. oferta sensu largo. Jak wskazał
Sąd Najwyższy (…) brak jest podstaw do wyłączenia z zakresu objętego treścią oferty tych
informacji, potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z SIWZ, które w wyniku
badania przeprowadzonego przez zamawiającego zostały uznane za objęte bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania. Zważyć bowiem należy, że z mocy art. 82 ust. 3 PZP
treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Jeśli więc przejawem spełnienia wymagań
wynikających z SIWZ było udostępnienie przez oferenta informacji lub dokumentów, których
może żądać zamawiający stosownie do regulacji zawartej m.in. w § 1 ust. 2 pkt 5 (wykazu
wykonanych w ostatnich trzech latach usług) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645), to oznacza to, że informacje te są
elementem oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 P ZP, i to bez względu na to czy, zostały
one objęte skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.”. W ocenie Izby, zasadne
jest przyjęcie, iż zakresem regulacji art. 86 ust. 1 ustawy Pzp należy objąć nie tylko ofertę
sensu stricto
tj. formularz oferty, ale również dokumenty, które wykonawca był zobowiązany
złożyć wraz z ofertę w celu spełnienia wymagań wskazanych w SIWZ. JEDZ wykonawcy uznać
należy, w świetle art. 86 ust. 1 ustawy Pzp za część oferty sensu largo. Dokument ten stanowi
oświadczenie woli wykonawcy, zawiera informacje umożliwiające identyfikację samego
wykonawcy jak i
jego zasobów. Ujawnienie takich informacji przed upływem terminu składania
ofert rodzi ryzyko ich nieuprawnionego wykorzystania przez innych wykonawców, co w
konsekwencji przekładać się może na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Co
się zaś tyczy gwarancji wadialnej, to stanowi ona dokument zabezpieczający złożoną ofertę
przez wykonawcę. Dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji nie stanowią też części
oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy. W ocenie jednak Izby, wykładania
celowościowa art. 86 ust. 1 ustawy Pzp pozwala na objęcie zakresem zakazu ujawniania
dokumentów składanych przez wykonawcę również gwarancji wadialnej. Izba stoi na
stanowisku, że celem ustawodawcy wyrażonym w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp było
uniemożliwienie zapoznania się z dokumentami składanymi przez wykonawcę w ujęciu
szerokim tj. obejmującym zarówno formularz oferty jak i pozostałe dokumenty wymagane w
celu skutecznego złożenia oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do
nieuprawnionego selektywnego doboru dokumentów możliwych do udostępnienia przez
wykonawców przed upływem terminu składania ofert. Nie ma żadnych argumentów
c
elowościowych do ograniczenia zakazu zawartego w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp wyłącznie do
formularza oferty sensu stricto
, a wyłączenia z jego zakresu pozostałych dokumentów
koniecznych do skutecznego złożenia oferty przez wykonawcę. Niejednoznaczny charakteru
niektórych dokumentów czy odmienność interpretacji ich znaczenia nie może decydować o ich
ujawie
niu czy nie przed terminem składania ofert. Tym samym, w ocenie Izby, za zasadne i
odzwierciedlające cel ustawodawcy jest przyjęcie twierdzenia, iż zakresem regulacji art. 86
ust.1 ustawy Pzp objęte jest oferta sensu stricte jak również pozostałe dokumenty jakie
wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty w celu jej skutecznego złożenia w
postępowaniu przetargowym.
W
ocenie Izby brak zaszyfrowania przez Odwołującego załączników do oferty stanowił
naruszenie art
. 86 ust. 1 ustawy Pzp, to zaś skutkuje niezgodnością oferty z przepisami ustawy
Pzp i stanowi przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1
ustawy Pzp.
Gdyby dopuścić możliwość składania dokumentów wymaganych przez
zamawiającego wraz z ofertą w sposób niezaszyfrowany, to czyniłoby to zbędną regulację
przewidzianą w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp dotycząca procesu otwarcia ofert. Ustawodawca
czynności otwarcia ofert nadaje szczególne znaczenie. W jej wyniku poznajemy bowiem
najważniejsze informacje o wykonawcach i zawartości ich ofert. Dopuszczenie możliwości
wybiórczego decydowania przez wykonawcę które dokumenty wymagane przez
zamawiającego powinny być zaszyfrowane, a które nie zaprzecza naczelnej zasadzie
postępowania przetargowego określonej w art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Za irrelewantny
uznać należy argument Odwołującego, że niezaszyfrowane załączniki były
dostępne poprzez miniPortal zaledwie przez kilka godzin. Naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy Pzp
nie wymaga wykazania czy ktokolwiek
zapoznał się z treścią dokumentu czy też wykazania
określonego czasookresu dostępności dokumentów. Istotne jest tylko to, że określone
dokumenty były jawne i dostępne podmiotom uczestniczącym w postępowaniu przed upływem
terminu składania ofert, a więc istniało ryzyko zapoznania się z ich treścią.
W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis
ten zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z
postanowieniami zawartymi w SIWZ. Zgodzić się należy z Odwołującym, że co do zasady
odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może nastąpić
z powodu
uchybień formalnych. W oparciu o dorobek orzecznictwa i doktryny za uchybienia
formalne a nie merytoryczne należy uznać np.: brak numeracji stron oferty, brak pieczęci pod
oświadczeniem woli, brak podpisu na każdej stronie oferty, brak załączenia spisu treści
oferty. Podkreślić jednakże należy, że na gruncie ustawy Pzp ustawodawca wprowadza
wymogi formalne co do sposobu złożenia oświadczenia woli. Ustawodawca wskazał m.in.
wymaganą formę dla złożenia oferty w postaci elektronicznie oraz zastrzegł, iż w
postępowaniu oferta nie może być ujawniona do czasu upływu terminu na składanie ofert.
Nieprawione jest stwierdzenie, iż niezastosowanie się do wymagań SIWZ w zakresie
obowiązku zaszyfrowania stanowi tylko uchybienie formalne i nie może skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby
powyższa uchybienie Odwołującego rodzi nie tylko skutek w postaci uchybienia formalnego
co do sposobu przekazania części dokumentacji ofertowej przez Odwołującego, ale skutkuje
naruszeniem ustawy Pzp. W konsekwencji nie sposób zakwalifikować go wyłącznie jako
uchybienia formalnego,
nie mające znaczenia dla przebiegu postępowania przetargowego.
Wskazać należy, że za uchybienie formalne uznać można by było wyłącznie brak
skompresowanie zaszyfrowanych dokumentów do jednego pliku, zgodnie z wymaganiami
wskazanymi w pkt 9.2.4 SIWZ. Z taką jednak sytuacją nie mamy do czynienia w analizowanym
stanie faktycznym.
Biorąc pod uwagę wszystkie przedstawione powyżej argumenty, w ocenie Izby, Zamawiający
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasadnie
odrzucił ofertę Odwołującego. TW
konsekwencji, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).
Przewodniczący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego wykonawcę R. R. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "KAMA"
R. R.
, Mysłakowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.
R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe "KAMA" R. R., Mysłakowice tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………….……………
Sygn. akt: KIO 2130/19
UZASADNIENIE
W dniu 21 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy R. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „KAMA” R. R. miejscowość: Mysłakowice (dalej „Odwołujący”)
zarzucają zamawiającemu Dolnośląskiej Służbie Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z ustawą Pzp, a
Zamawiający błędnie przyjął, że brak zaszyfrowania dokumentów stanowiących
załączniki do oferty oraz przesłanie ich odrębnie (poza spakowanym plikiem ZIP)
powoduje, iż oferta ta jest niezgodna z ustawą Pzp;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego odpowiadała treści SIWZ, a
Zama
wiający błędnie przyjął, że brak zaszyfrowania dokumentów stanowiących
załączniki do oferty oraz przesłanie ich odrębnie (poza spakowanym plikiem ZIP)
powoduje, iż treść oferty tej nie odpowiada treści SIWZ.;
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawny
wybór oferty wykonawcy Usługi
Transportowe S. R.
, mimo, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
art. 91 ust. 1 PZP.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
przez Zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy Usługi Transportowe S. R., jako
najkorzystniejszej na realizację Zimowego utrzymania dróg wojewódzkich na terenie
Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu w latach 2019-2022 z podziałem na zadania,
unieważnienia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego; dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz
przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty w
rama
ch niniejszego postępowania; obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania,
zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie); przeprowadzenie dowodu z
dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Zimowe utrzymanie dróg
wojewódzkich na terenie Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu w latach 2019-2022
z po
działem na zadania, nr sprawy NI.2720.81.2019, zostało wszczęte 7 sierpnia 2019 r.
(ogłoszenie o zamówieniu 2019/S 151-372587). Dnia 27 sierpnia 2019 r. Zamawiający
opublikował na swojej stronie internetowej aktualny tekst jednolity SIWZ. Pierwotny termin
składania ofert - wyznaczony na 11 września 2019 roku - został przez Zamawiającego
wydłużony do 19 września 2019 roku. Zgodnie z pkt 11.1 SIWZ Zamawiający dopuszcza
składania ofert w częściach — liczba zadań 9. Wykonawca może złożyć ofertę na
maksymalnie 2
wybrane przez siebie zadania. Do wyznaczonego terminu składania ofert w
ramach części 9 zamówienia zostały złożone dwie oferty - Odwołującego oraz wykonawcy
Usługi Transportowe S. R. . Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu, tekst jednolity SIWZ z dnia 27
sierpnia 2019 r., ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji z 12 września 2019 r., zbiorcze
zestawienie ofert z dnia 19 września 2019 r. (w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia).
Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 10 października 2019 roku Zamawiający dokonał
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 9 wybierając ofertę
wykonawcy Usługi Transportowe S. R. . Jednocześnie tym samym pismem Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Zgodnie z treścią pisma informującego
o wyborze oferty wykonawcy Usługi Transportowe S. R. oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego „Oferta została odrzucona, ponieważ została przesłana do Zamawiającego w
sposób niezgodny z wymogami, tj. nie zaszyfrowane załączniki do oferty zostały przekazane
odrębnie przez epuap, winny być przekazane razem z ofertą przez e-puap na miniportal.”.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego powołał się zarówno na przepisy art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
. Dowód: - zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 10 października 2019 r. (w aktach postępowania o udzielenie
zamówienia).
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z czynnością odrzucenia jego oferty oraz z czynnością
wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonanej przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż
zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z ustawą,
a Zamawiający błędnie przyjął, że brak zaszyfrowania dokumentów stanowiących załączniki
do oferty oraz przesłanie ich odrębnie (poza spakowanym plikiem ZIP) powoduje, iż oferta ta
jest niezgodna z ustawą. W ocenie Odwołującego czynność odrzucenia oferty została podjęta
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że brak zaszyfrowania wszystkich
załączników do formularza ofertowego oraz przekazanie ich odrębnie tj. nieskompresowanie
wszystkich załączników oferty do jednego pliku archiwum (ZIP) oraz przesłanie ich w
oddzielnej korespondencji (za pośrednictwem ePuapu) nie stanowi niezgodność oferty z
u
stawą Pzp, a w konsekwencji nie może skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący powołał
się na wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2018 r. o sygn. akt: KIO 1071/18.
W ocenie Odwołującego przepisy ustawy Pzp nie nakładają na wykonawcę obowiązku w
zakresie szyfrowania zarówno oferty, jak i załączników oferty. Zgodnie z art. 10g PZP Prezes
Rady Ministrów określił w drodze rozporządzenia: 1) wymagania techniczne i organizacyjne
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2)
sposób sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób i tryb ich
przekazywania, udostępniania i usuwania - mając na względzie konieczność zapewnienia
konkurencji oraz potrzebę zapewnienia sprawności postępowania o udzielenie zamówienia,
otwartego dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia oraz
bezpieczeństwa przetwarzanych danych. Na podstawie ww. delegacji ustawowej, Prezes
Rady Ministrów wydał rozporządzenie z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz, 1320 z późn. zm.),
dalej r.u.ś.k.e., w którego §3 ust. 2 pkt 2 wskazano, że „Przekazanie ofert, wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosków, o których mowa w art. 134c ustawy, oraz
prac konkursowych, następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie
zapewnia dodatkowo ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem
wyznaczonych terminów ich otwarcia”. Ponadto zgodnie z § 3 ust. 3 r.u.ś.k.e. „użycie środków
komunikacji elektronicznej służących do przekazywania dokumentów elektronicznych, o
których mowa w ust. 1 i 2, wymaga udostępnienia przez zamawiającego zainteresowanym
wykonawcom informacji na temat specyfikacji połączenia, formatu przesyłanych danych oraz
kodowania i oznaczania czasu przek
azania danych”.
W
ocenie Odwołującego z powyższych przepisów nie sposób wyinterpretować obowiązku
wykonawcy do dokonywania czynności szyfrowania oferty, czy też wszelkich dokumentów
stanowiących załączniki do oferty. Podobnie żadne przepisy ustawy Pzp nie nakładają na
wyko
nawcę obowiązku przesyłania oferty oraz załączników w ramach jednej korespondencji.
Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny prawniczej w zakresie braku możliwości
interpretacji rozszerzającej w przypadku badania przesłanek odrzucenia oferty: „Wymienione
w przepisie przesłanki stanowią podstawy odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia,
że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki zamawiający ma
obowiązek, a nie uprawnienie, odrzucenia oferty. Katalog przesłanek jest przy tym zamknięty
i nie może być traktowany rozszerzająco. Oznacza to, że z żadnej innej przyczyny lub bez
podania przyczyn zamawiający nie może odrzucić oferty. Jako działanie bez podstawy prawnej
stanowiłoby to czynność prawną sprzeczną z prawem i jako taka nie mogłaby ona wywołać
skutku zgodnie z treścią art. 58 k.c.” - Dzierżanowski Włodzimierz. Art. 89. W: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika zatem, iż przepisy ustawy Pzp oraz
przywołanego wyżej rozporządzenia nakładają obowiązek jedynie w zakresie: umożliwienia
przekazywania ofert za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia
dodatkowo ochronę przed dostępem do treści tych ofert przed wyznaczonym terminem
otwarcia,
obowiązek udostępniania przez zamawiającego zainteresowanym wykonawcom
informacji na temat m. in. kodowania przekazywanych danych.
W ocenie Odwołującego
powyższe obowiązki zostały nałożone na Zamawiającego, a nie na wykonawców. Zatem
pr
zyjmując za aktualną zasadę braku możliwości zastosowania wykładni rozszerzającej przy
ocenie możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, należy stwierdzić, że odrzucenie oferty ze
względu na jej niezgodność z ustawą Pzp w sytuacji gdy przepisy ustawy Pzp nie nakładają
okre
ślonego obowiązku na wykonawcę.
W ocenie Odwołującego brak zaszyfrowania załączników do oferty oraz złożenie ich odrębnie
nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi
na to, iż ustawodawca nie przewidział takiego obowiązku. Odwołujący powołała się wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2019 r. o sygn. akt: KIO 428/19.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie wykazał na czym
polegała niezgodność oferty Odwołującego z ustawą Pzp. Z uwagi na brak regulacji
nakładających obowiązek na wykonawcę szyfrowania plików stanowiących załącznik do
oferty, niezaszyfrowanie tychże załączników oraz złożenie ich odrębnie nie może stanowić
zaniechania Odwołującego wywołującego sprzeczność z ustawą Pzp. W nawiązaniu do
przytoczonego wyżej stanowiska orzecznictwa oraz poglądu doktryny prawniczej, a także
braku przepisów nakładających na wykonawcę obowiązek szyfrowania dokumentów
elektronicznych brak jest podstaw ku temu aby
uznać, iż Zamawiający miał prawo odrzucić
ofertę Odwołującego z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. na niezgodność
oferty z ustawą Pzp.
Odwołujący ponadto wskazał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp popr
zez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty
Odwołującego odpowiadała treści SIWZ, a Zamawiający błędnie przyjął, że brak
zaszyfrowania dokumentów stanowiących załączniki do oferty oraz przesłanie ich odrębnie
(poza spakowanym p
likiem ZIP) powoduje, iż treść oferty tej nie odpowiada treści SIWZ. W
ocenie Odwołującego zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny prawniczej: „Podstawą
odrzucenia oferty jest niezgodność jej treści z treścią SIWZ, a contrario za sprzeczne z ustawą
należy uznać odrzucenie oferty z powodu niespełnienia ustalonych przez zamawiającego
wymogów dotyczących jej formy. Potwierdził to Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień
Publicznych w wyroku z 15.07.2004 r., UZP/ZO/O-
1058/04, LEX nr 190262, stwierdzając, że
„skoro zamawiający zarzucił ofercie odwołującego tylko uchybienia formalne, należy uznać, iż
jej treść zgodna jest z SIWZ. Zatem w zaistniałym stanie faktycznym, w ocenie Zespołu
Arbitrów, zamawiający niesłusznie normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych interpretuje rozszerzając ją na uchybienia formalne”. Za niezgodność
z treścią SIWZ nie może być też uznane prezentowanie treści w ofercie w sposób inny niż
oczekiwany przez zamawiającego” - Dzierżanowski Włodzimierz. Art. 89. W: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018.
Odwołujący powołał się
również na wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2019 r. o sygn. akt: KIO 1053/19 oraz wyrok z dnia
20 marca 2019 r. o sygn. akt: KIO 406/19.
Ponadto
, Odwołując wskazał, że w orzecznictwie KIO wskazuje się również, że „Norma art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu,
ilo
ści, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”
(wyrok KIO z 21 lipca 2017 roku, KIO 1337/17). Mając na uwadze powyższe stanowisko, w
ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał aby oferta złożona przez Odwołującego nosiła
znamiona niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotnie
bowiem metoda złożenia załączników do oferty, za pomocą której pominięto czynność
szyfrowania oraz przesłano załączniki w oddzielnej korespondencji (za pośrednictwem
ePuapu), nie może przesądzać o braku zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż w zakresie warstwy merytorycznej oferta
Odwołującego jest ważna, a Zamawiający może odczytać jej treść. Brak zaszyfrowania plików
stanowiących załącznik do oferty w żaden sposób nie warunkuje treści oferty. Należy
zauważyć, iż gdyby Odwołujący oprócz oferty zaszyfrował także załączniki oraz przesłał je w
ramach jednej korespondencji, treść oświadczenia woli pozostałaby w niezmienionej postaci.
Wobec tego niezaszyfrowanie załączników do oferty oraz przekazanie ich Zamawiającemu
oddzielnie nie ma faktycznego wpływu na treść oświadczenia woli Odwołującego.
W ocenie Odwołującego szyfrowanie jest czynnością, której skutkiem jest zapewnienie, iż
przed upływem terminu otwarcia ofert nie dojdzie do zapoznania się z ich treścią. Wobec
powyższego niezasadne jest przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność szyfrowania
stanowi merytoryczną część treści oferty. Szyfrowanie jest jedynie metodą umożliwiającą
pełne udokumentowanie Zamawiającemu, iż przed otwarciem ofert nie doszło do zapoznania
się z jej treścią. Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty faktyczne i prawne nie
ulega wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się w pierwszej
kolejności naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp. Jak już nadmieniono oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu zarówno z uwagi jej niezgodności z ustawą, jak i temu,
że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawny wybór oferty wykonawcy Usługi Transportowe S. R., mimo, że oferta ta nie była
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższy zarzut stanowi
konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami (dalej „SIWZ”) na okoliczność
ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków i wymagań Zamawiającego co do sposobu
realizacji zamówienia; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) raport
ze złożenia dokumentów – Zgłoszenie ofert/wniosków dotyczący dokumentów złożonych
przez Odwołującego przez miniPortal na okoliczność ustalenia sposobu złożenia przez
wykonawcę oferty i załączników do oferty; (iv) pismo Zamawiającego z dnia 10 października
2019 r. na okoliczność ustalenia przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego; (v) instrukcji
obsługi miniPortalu i Regulaminu korzystania z systemu miniPortalu na okoliczność wykazania
w jaki sposób zostały określone wymogi co do zasady szyfrowania dokumentów.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie
Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu w latach 2019-2022 z podziałem na zadania”.
Izba ustaliła, że w SIWZ Zamawiający zawarł następujące regulacji co do sposobu złożenia
dokumentów w postępowaniu:
Pkt 6.2 SIWZ -
Oświadczenie, o którym mowa w pkt 6.1. SIWZ (w formie jednolitego
dokumentu sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w
rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”), Wykonawca
zobowiązany jest przesłać Zamawiającemu w postaci elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami określonymi w rozdz. 9 SIWZ.
W Rozdziale 9 Zamawiający wskazał m.in.
9.1.3.
Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, musi pos
iadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma
dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do formularza do
komunikacji.
9.1.4.
Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicz
nych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji
przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz
Regulaminie ePUAP.
9.1.5.
Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych
formularzy do: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do komunikacji wynosi 150
MB.
9.1.6.
Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych,
oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji
przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP.
9.1.7.
Identyfikator postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania o udzielenie
zamówienia dostępne są na Liście wszystkich postępowań na miniPortalu oraz stanowią
załącznik do niniejszej SIWZ.
9.2.
Złożenie oferty.
9.2.1.
Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany,
wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu.
Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla
Wykonawców na miniPortalu. W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres
skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem.
UWAGA: Nazwy wszystkich plików winny zawierać numer postępowania i nazwę firmy
(skróconą nazwę umożliwiającą identyfikację plików w trakcie ich pobierania ).
9.2.2.
Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci
elektronicznej w formacie danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. i podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany został
w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie
dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
9.2.3.
Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca zastrzeże
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać złożone w osobnym pliku wraz z
jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”, a
następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część skompresowane do jednego pliku
archiwum (ZIP).
9.2.4.
Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z
plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP).
9.2.5.
Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert zmienić lub wycofać
ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku
dostępnego na ePUAP i udostępnionych również na miniPortalu. Sposób zmiany i wycofania
oferty został opisany w Instrukcji użytkownika dostępnej na miniPortalu
9.2.6.
Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać
zmiany ani wycofać złożonej oferty.
9.3.
Sposób komunikowania się Zamawiającego z Wykonawcami (nie dotyczy składania
ofert).
9.3.1.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż wskazanych w
pkt 9.2.), zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za
pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez
miniPortal (Formularz do komunikacji). We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym
postępowaniem Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia (BZP, TED lub
ID postępowania).
9.3.2.
Zamawiający może również komunikować się z Wykonawcami za pomocą poczty
elektronicznej, email: iz@dsdik.wroc.pl
9.3.3.
Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub
oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako
załączniki. Zamawiający dopuszcza również możliwość składania dokumentów
elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń za
pomocą poczty elektronicznej na ww. adres email. Sposób sporządzenia dokumentów
elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń musi być
zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
9.3.4.
Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii
dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu, innych niż oświadczeń, wyłącznie wtedy, gdy
złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości.
W Rozdziale 11 SIWZ Zamawiający wskazał m.in.
11.4.
Ofertę stanowi wypełniony „FORMULARZ OFERTY” oraz niżej wymienione wypełnione
dokumenty:
1)
KOSZTORYS OFERTOWY
– wg załącznika do SIWZ.
11.5.
Wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem ePUAP i
miniPortalu:
1)
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ);
2)
Zobowiązania wymagane postanowieniami pkt 7.2. SIWZ, w przypadku gdy
Wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
3)
Pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, ewentualnie umowa o współdziałaniu, z której będzie wynikać
przedmiotowe p
ełnomocnictwo. Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania
Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy.
Pełnomocnictwo winno być załączone w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii;
Pełnomocnictwo winno być sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
4)
Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty (oryginał w postaci
dokumentu elektronicznego) względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z
ofertą, chyba, że Zamawiający może je uzyskać w szczególności za pomocą bezpłatnych i
ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z
dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne, a wykonawca wskazał to wraz ze złożeniem oferty o ile prawo do ich podpisania
nie wynika z dokumentów złożonych wraz z ofertą;
5)
Oryginał gwarancji lub poręczenia, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż
pieniądz, z uwzględnieniem postanowień pkt 13 SIWZ (WYMAGANIA DOTYCZĄCE
WADIUM).
W Rozdziale 14 i 15 Zamawiający wskazał co następuje:
14.
MIEJSCE ORAZ TERMIN SKŁADANIA OFERT
Oferty winny być złożone za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty
lub wnio
sku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu do dnia
11.09.2019 r. do godz. 9:00.
15.
MIEJSCE, SPOSÓB I TERMIN OTWARCIA OFERT
15.1.
Otwarcie ofert nastąpi w dniu 11.09.2019 r., o godzinie 10:00 w siedzibie
Zamawiającego we Wrocławiu przy ul. Krakowskiej 28, sala konferencyjna II piętro.
15.2.
Otwarcie ofert następuje poprzez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na
miniPortalu i dokonywane jest poprzez odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza
prywatnego.
15.3. Otwarci
e ofert jest jawne, Wykonawcy mogą uczestniczyć w sesji otwarcia ofert.
15.4.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp,
poda kwotę brutto, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
15.5. Podczas otw
arcia ofert Zamawiający poda nazwy (firmy) oraz adresy Wykonawców, a
także informacje dotyczące ceny oraz innych kryteriów, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Odwołujący złożył ofertę za
pośrednictwem e-PUAP i miniPortalu, z tym, że oferta – formularz oferty został złożony jako
jeden plik zaszyfrowany. Odwołujący odrębnie złożył założył załączniki w postaci JEDZ,
wadium
(poręczenie) oraz kosztorysu ofertowego – dokumenty nie zostały zaszyfrowane.
Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 października 2019 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wynikach postępowania. Oferta Odwołującego została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. W przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu,
Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy Pzp z zawartością wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem
terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. Z kolei w ust. 2 ustawodawca wskazał, że
otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym
że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia.
Jak wynika z powyższych regulacji, ustawodawca wprowadził zakaz zapoznania się z
zawartością ofert przed terminem ich otwarcia. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż
adresatem powyższej regulacji jest wyłącznie zamawiający. Zarówno literalna jak i
celowościowa wykładnia powyższego przepisu nie pozwala na zaakceptowanie takiej
interpretacji. Po pierwsze bowiem, ustawodawca nie wskazał expressi verbis adresata normy
prawnej, zatem nieuprawion
y jest pogląd, iż wyłącznie zamawiający obwarowany jest
zakazem zapoznania się z treścią ofert przed upływem terminu na ich złożenie. Po drugie,
skoro ustawodawca nie określił adresata normy, to przyjąć należy, że przepis ten ma
zastosowanie do wszystkich
uczestników postępowania przetargowego, a więc zarówno do
zamawiającego jak i do wykonawców. Podmioty te realizują zakaz określony przez
ustawodawcę w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp w odmienny sposób, z uwagi na odmienne znaczenie
i role w procesie udzielania z
amówienia publicznego. I o ile zgodzić się można z Odwołującym,
że obowiązkiem zamawiającego jest zorganizowanie procesu wyłonienia wykonawcy w trybie
przetargu
publicznego w taki sposób, aby złożone przez wykonawców oferty nie były
ujawnione do czasu upływu terminu na składanie ofert, o tyle mylnie argumentował
Odwołującego, iż wykonawca nie ma w tym zakresie żadnych obowiązków. W ocenie bowiem
Izby,
obowiązek Zamawiającego zapewnienia tajności złożonych ofert koreluje z obowiązkiem
wykonawców złożenia swoich ofert w taki sposób, aby wykluczona była możliwość zapoznania
się z ich treścią przed upływem terminu na składania ofert. Gdyby przyjąć odmienną
interpretac
ję i ograniczyć krąg adresatów normy prawnej wyrażonej w art. 86 ust. 1 ustawy
Pzp wyłącznie do zamawiającego, to realizacja obowiązku wynikającego z przywołanego
przepisu
przez zamawiającego byłaby niemożliwa. Wykonawca bowiem mógłby zawsze
twierdzić, że nie musi szyfrować składnych dokumentów, co czyniłoby niemożliwym
nieujawnianie treści ofert przed upływem terminu na ich złożenie. Tym samym cel
ustawodawcy nie zostałby w żaden sposób osiągnięty. Oferty byłby bowiem znane od
momentu ich przesłania na wskazaną w SIWZ platformę internetową, a przepis art. 86 ust. 1
ustawy Pzp byłby regulacją zbędną. Tym samym w ocenie Izby, zasadne jest przyjęcie, że w
świetle art. 86 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca składający ofertę w postępowaniu przetargowym
ma obowiązek złożenia jej w taki sposób, aby inni uczestnicy postępowanie nie mogli
zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na składanie ofert.
Odrębną kwestią wymagającą analizy w okolicznościach niniejszej sprawy jest rozstrzygnięcie
czy złożone przez Odwołującego niezaszyfrowane załączniki do oferty tj. kosztorys ofertowy,
JEDZ oraz gwarancja wadialna
powinny być uznane za ofertę w rozumieniu art. 86 ust. 1
ustawy Pzp. Po pierwsze
Izba stanęła na stanowisku, iż w świetle zapisów SIWZ kosztorys
ofertowy to cz
ęść oferty sensu stricte i złożenie już tylko tego jednego dokumentu przez
Odwołującego formie niezaszyfrowanej stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W
skazać należy po pierwsze, że w SIWZ w pkt 11.4
Z
amawiający wprost wskazał, że ofertę stanowi wypełniony formularz ofertowy oraz kosztorys
ofertowy. Kosztorys ofertowy zawierał informację dotyczącą ceny za realizację zamówienia
oraz cen jednostkowych na podstawie których wykonawca miał rozliczać wykonany prace na
rzecz Zamawiającego. Niewątpliwie stanowi on, w ocenie Izby, element oferty sensu stricto,
gdyż zawierał informacje znajdujące się w formularzu oferty i będące istotnym elementem
oświadczenia woli wykonawcy. Tym samym brak jego zaszyfrowania umożliwiał zapoznanie
się z powyższymi informacjami przed upływem terminu składania ofert, co jest, w ocenie Izby,
niedopuszczalne. Stanowi bowiem naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
umożliwia przekazanie wrażliwych informacji czy to przez samego zamawiającego innym
podmiotom potencjalnie zainteresowanym złożeniem oferty w postępowaniu czy też pomiędzy
samymi wykonawcami dotyczących istotnych aspektów oferty wykonawcy. To zaś godzi w
zasadę samodzielnego przygotowania ofert przez wykonawców, a tym samym stoi w
sprzeczności z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Dalej wskazać należy, że w ocenie Izby JEDZ wykonawcy stanowił część oferty sensulargo.
Dokument ten powinien
być zatem złożony przez Odwołującego w formie zaszyfrowanej,
uniemożliwiając tym samym zapoznanie się z jego treścią zarówno Zamawiającemu jak i
innym wykonawcom przed upływem terminu składania ofert. Podzielić w tym zakresie należy
stanowisko
Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt:
III CZP 74/05, w którym Sąd uznał, iż ofertę stanowi nie tylko sam formularz oferty, lecz także
dokumenty wymagane przez zamawiającego w SIWZ, tzw. oferta sensu largo. Jak wskazał
Sąd Najwyższy (…) brak jest podstaw do wyłączenia z zakresu objętego treścią oferty tych
informacji, potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z SIWZ, które w wyniku
badania przeprowadzonego przez zamawiającego zostały uznane za objęte bezskutecznym
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania. Zważyć bowiem należy, że z mocy art. 82 ust. 3 PZP
treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Jeśli więc przejawem spełnienia wymagań
wynikających z SIWZ było udostępnienie przez oferenta informacji lub dokumentów, których
może żądać zamawiający stosownie do regulacji zawartej m.in. w § 1 ust. 2 pkt 5 (wykazu
wykonanych w ostatnich trzech latach usług) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645), to oznacza to, że informacje te są
elementem oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 P ZP, i to bez względu na to czy, zostały
one objęte skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.”. W ocenie Izby, zasadne
jest przyjęcie, iż zakresem regulacji art. 86 ust. 1 ustawy Pzp należy objąć nie tylko ofertę
sensu stricto
tj. formularz oferty, ale również dokumenty, które wykonawca był zobowiązany
złożyć wraz z ofertę w celu spełnienia wymagań wskazanych w SIWZ. JEDZ wykonawcy uznać
należy, w świetle art. 86 ust. 1 ustawy Pzp za część oferty sensu largo. Dokument ten stanowi
oświadczenie woli wykonawcy, zawiera informacje umożliwiające identyfikację samego
wykonawcy jak i
jego zasobów. Ujawnienie takich informacji przed upływem terminu składania
ofert rodzi ryzyko ich nieuprawnionego wykorzystania przez innych wykonawców, co w
konsekwencji przekładać się może na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Co
się zaś tyczy gwarancji wadialnej, to stanowi ona dokument zabezpieczający złożoną ofertę
przez wykonawcę. Dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji nie stanowią też części
oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy. W ocenie jednak Izby, wykładania
celowościowa art. 86 ust. 1 ustawy Pzp pozwala na objęcie zakresem zakazu ujawniania
dokumentów składanych przez wykonawcę również gwarancji wadialnej. Izba stoi na
stanowisku, że celem ustawodawcy wyrażonym w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp było
uniemożliwienie zapoznania się z dokumentami składanymi przez wykonawcę w ujęciu
szerokim tj. obejmującym zarówno formularz oferty jak i pozostałe dokumenty wymagane w
celu skutecznego złożenia oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do
nieuprawnionego selektywnego doboru dokumentów możliwych do udostępnienia przez
wykonawców przed upływem terminu składania ofert. Nie ma żadnych argumentów
c
elowościowych do ograniczenia zakazu zawartego w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp wyłącznie do
formularza oferty sensu stricto
, a wyłączenia z jego zakresu pozostałych dokumentów
koniecznych do skutecznego złożenia oferty przez wykonawcę. Niejednoznaczny charakteru
niektórych dokumentów czy odmienność interpretacji ich znaczenia nie może decydować o ich
ujawie
niu czy nie przed terminem składania ofert. Tym samym, w ocenie Izby, za zasadne i
odzwierciedlające cel ustawodawcy jest przyjęcie twierdzenia, iż zakresem regulacji art. 86
ust.1 ustawy Pzp objęte jest oferta sensu stricte jak również pozostałe dokumenty jakie
wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty w celu jej skutecznego złożenia w
postępowaniu przetargowym.
W
ocenie Izby brak zaszyfrowania przez Odwołującego załączników do oferty stanowił
naruszenie art
. 86 ust. 1 ustawy Pzp, to zaś skutkuje niezgodnością oferty z przepisami ustawy
Pzp i stanowi przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1
ustawy Pzp.
Gdyby dopuścić możliwość składania dokumentów wymaganych przez
zamawiającego wraz z ofertą w sposób niezaszyfrowany, to czyniłoby to zbędną regulację
przewidzianą w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp dotycząca procesu otwarcia ofert. Ustawodawca
czynności otwarcia ofert nadaje szczególne znaczenie. W jej wyniku poznajemy bowiem
najważniejsze informacje o wykonawcach i zawartości ich ofert. Dopuszczenie możliwości
wybiórczego decydowania przez wykonawcę które dokumenty wymagane przez
zamawiającego powinny być zaszyfrowane, a które nie zaprzecza naczelnej zasadzie
postępowania przetargowego określonej w art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Za irrelewantny
uznać należy argument Odwołującego, że niezaszyfrowane załączniki były
dostępne poprzez miniPortal zaledwie przez kilka godzin. Naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy Pzp
nie wymaga wykazania czy ktokolwiek
zapoznał się z treścią dokumentu czy też wykazania
określonego czasookresu dostępności dokumentów. Istotne jest tylko to, że określone
dokumenty były jawne i dostępne podmiotom uczestniczącym w postępowaniu przed upływem
terminu składania ofert, a więc istniało ryzyko zapoznania się z ich treścią.
W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis
ten zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z
postanowieniami zawartymi w SIWZ. Zgodzić się należy z Odwołującym, że co do zasady
odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może nastąpić
z powodu
uchybień formalnych. W oparciu o dorobek orzecznictwa i doktryny za uchybienia
formalne a nie merytoryczne należy uznać np.: brak numeracji stron oferty, brak pieczęci pod
oświadczeniem woli, brak podpisu na każdej stronie oferty, brak załączenia spisu treści
oferty. Podkreślić jednakże należy, że na gruncie ustawy Pzp ustawodawca wprowadza
wymogi formalne co do sposobu złożenia oświadczenia woli. Ustawodawca wskazał m.in.
wymaganą formę dla złożenia oferty w postaci elektronicznie oraz zastrzegł, iż w
postępowaniu oferta nie może być ujawniona do czasu upływu terminu na składanie ofert.
Nieprawione jest stwierdzenie, iż niezastosowanie się do wymagań SIWZ w zakresie
obowiązku zaszyfrowania stanowi tylko uchybienie formalne i nie może skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby
powyższa uchybienie Odwołującego rodzi nie tylko skutek w postaci uchybienia formalnego
co do sposobu przekazania części dokumentacji ofertowej przez Odwołującego, ale skutkuje
naruszeniem ustawy Pzp. W konsekwencji nie sposób zakwalifikować go wyłącznie jako
uchybienia formalnego,
nie mające znaczenia dla przebiegu postępowania przetargowego.
Wskazać należy, że za uchybienie formalne uznać można by było wyłącznie brak
skompresowanie zaszyfrowanych dokumentów do jednego pliku, zgodnie z wymaganiami
wskazanymi w pkt 9.2.4 SIWZ. Z taką jednak sytuacją nie mamy do czynienia w analizowanym
stanie faktycznym.
Biorąc pod uwagę wszystkie przedstawione powyżej argumenty, w ocenie Izby, Zamawiający
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasadnie
odrzucił ofertę Odwołującego. TW
konsekwencji, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972
z zm.).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2129/19 z dnia 2019-11-12
- Sygn. akt KIO 2128/19 z dnia 2019-11-08
