rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2072/19
KIO 2072/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2019 r. przez
wykonawcę A. S.-J., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budownictwa Ogólnego Drobud A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Szpital im. Ks. Biskupa Józefa
Nathana w Branicach, ul. Szpitalna 18, 48-140 Branice
przy udziale wykonawcy K. S.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kazex
S. K.
, ul. Oświęcimska 13, 48-100 Głubczyce, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
28 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2019 r. przez
wykonawcę A. S.-J., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budownictwa Ogólnego Drobud A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Szpital im. Ks. Biskupa Józefa
Nathana w Branicach, ul. Szpitalna 18, 48-140 Branice
przy udziale wykonawcy K. S.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kazex
S. K.
, ul. Oświęcimska 13, 48-100 Głubczyce, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. S.-J., prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego Drobud A. S.-J., ul.
Kępska 10, 45-129 Opole i:
KIO 2072/19
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. S.-
J.
, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa
Ogólnego Drobud A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129 Opole tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy A. S.-J., prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Budownictwa Ogólnego Drobud A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129
Opole
na rzecz zamawiającego Specjalistycznego Szpitala im. Ks. Biskupa
Józefa Nathana w Branicach, ul. Szpitalna 18, 48-140 Branice kwotę 698 zł 73
gr
(słownie: sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt trzy grosze)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu dojazdu na posiedzenie.
KIO 2072/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy
– wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………………………….
KIO 2072/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „II przetarg Budowa
kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie specjalistycznego szpitala w Branicach wraz z
zagospodarowaniem terenu”, prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital im. Ks. Biskupa
Józefa Nathana w Branicach, ul. Szpitalna 18, 48-140 Branice (dalej „zamawiający”)
wykonawca A. S.-J., prow
adząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa
Ogólnego Drobud A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129 Opole (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec:
1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy K. S.
, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Kazax K. S., ul. Oświęcimska 13,48-100 Głubczyce (dalej
„Kazex’’),
2.
zaniechania wykluczenia Kazex z postępowania,
3.
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i przejrzystości,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne
z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Kazex z uwagi na wprowadzenie przez tego
wykonawcę zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
3. ewentualnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania Kazex do
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
4.
art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp
zaniechanie wykluczenie Kazex z uwagi
na nie potwierdzenie przez tego wykonawcę
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V punkt 4 lit. a
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie wykazania
wykonania minimum 2 robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (tj. budowa kanalizacji
sanitarnej) o wartości min. 100 000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każda,
5. ewentualnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4, poprzez zaniechania wezwania Kazex do
KIO 2072/19
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
6.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 lub 17, poprzez wybór oferty Kazex
jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta najkorzystniejsza została
wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 16 lub 17 ustawy Pzp,
7.
art. 91 ust. 1, poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
polegającej
na
wyborze
oferty
Kazex
jako
najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert,
3.
wykluczenia wykonawcy Kazex z postępowania ze względu na wprowadzenie
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu oraz ze względu na niepotwierdzenie spełniania
wa
runków udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 lub 17
ustawy Pzp,
4.
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na
podstawie ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu
konsekwencji wynik
ających z powtórnej oceny ofert.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp
odwołujący podał, że zgodnie z treścią rozdziału V punkt 4 lit. a i b SIWZ zamawiający
wymagał od wykonawców spełnienia następujących warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej i zawodowej: „Wykonawca spełni warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli w zał. nr 3 do SIWZ
złoży odpowiednie oświadczenie, a następnie na wezwanie Zamawiającego
i w wyznaczonym przez niego terminie przedłoży Zamawiającemu:
a. wykaz minimum 2
robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (tj. budowa kanalizacji sanitarnej)
o wartości min. 100 000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każda, wykonanych nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
KIO 2072/19
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem jej rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego robota ta została wykonana – bazując
na zał. nr 4 do SIWZ Wykaz robót;
b. dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów- inne dokument/
Odwołujący podał także, że na potwierdzenie spełnienia warunku przewidzianego
w rozdziału V punkt 4 lit. a SIWZ wykonawca Kazex przedstawił referencje wystawione przez
podmioty, na rzecz których wykonane zostały roboty budowlane wymienione w Wykazie
robót stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ, będącym jednocześnie załącznikiem do oferty
Kazex (dalej: „Wykaz robót").
Stwierdził, że z załączonych do oferty referencji wynikało, że wykonawca Kazex
zrealizował następujące roboty budowlane na rzecz:
1. A. M.
Sp. j., ul. Powstańców Śląskich 89, 47-480 Pawłów, realizacja inwestycji pn.
„Kompleks magazynów na zboże – drogi i place manewrowe wraz z
budynkiem laboratoryjno-
sanitarnym", obejmującej następujące zadania; „wykonanie
wymiany gruntu, wykonanie wodociągu z hydrantami i studnią kanalizacji sanitarnej i
deszczowej, wykonanie ogrodzenia oraz nawierzchni z kostki brukowej”,
2.
Danko Hodowla Roślin Sp. z o.o. z siedzibą w Choryni, Zakład Nasienno-Rolny
Modzurów, ul. Słowackiego 9, 47-411 Rudnik, realizacja inwestycji pn. „Remont
Generaln
y Warsztatu w Modzurowie” obejmującej następujące zadania: „roboty
ziemne, wykonanie kanalizacji deszczowej wraz z separatorem oraz instalacji
odgromowej, ułożenie nawierzchni z kostki betonowej, wartość robót związanych
z budową kanalizacji deszczowej 129.000,00 zł brutto”,
3. A. M.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AMM Transport A. M., ul.
Wyzwolenia 47, 47-480 Krowiarki, realizacja inwestycji pn.
„Wykonanie utwardzenia placu manewrowego w Baborowie", obejmującej
następujące zadania: „wykonanie wymianu gruntu, wykonanie kanalizacji deszczowej
i sanitarnej oraz wykonanie nawierzchni z kostki brukowej, wartość prac związanych
z budową kanalizacji deszczowej wynosiła ok. 118.000, 00 zł brutto,
W ocenie od
wołującego w powyższym zakresie doszło do złożenia informacji
niezgodnych z rzeczywistością i żadna z ww. referencji w rzeczywistości nie potwierdza
KIO 2072/19
spełnienia przez Kazex warunku udziału określonego w rozdziale V punkt 4 lit. a SIWZ.
W odniesieniu do rob
ót wykonanych na rzecz A. M. Sp. j. odwołujący wskazał, iż
informacje podane w referencjach z dnia 31 lipca 2019 r. są niezgodne z
rzeczywistością, ponieważ A. M. Sp. j. w 2019 r. nie był inwestorem w
postępowaniu na realizację inwestycji pn. „Kompleks magazynów na zboże – drogi i place
manewrowe wraz z budynkiem laboratoryjno-
sanitarnym", co potwierdza Rejestr zgłoszeń
budowy uzyskany ze strony internetowej BIP Starostwa Powiatowego w Głubczycach (dalej
„Rejestr”) (
http://bip.powiatqiubczvcki.pl/1950/zqioszenia-budowv.htmn
.
Wskazał, że z informacji uzyskanych na podstawie Rejestru w 2019 r. na rzecz A. M.
Sp. j. zrealizowana zo
stała wyłącznie jedna inwestycja pn. „Budowa przyłącza kablowego
15kV wraz z kontenerową stacją transformatorową do zasilania kompleksu magazynowego
na zboże firmy A. M. w Baborowie." (pozycja nr 45 Rejestru).
Odwołujący
uznał,
że
powyższe wskazuje, iż Kazex nie zrealizował na rzecz A. M. Sp. j. robót wskazanych w
referencjach z dnia 31 lipca 2019 r., w związku z czym Kazex dopuścił się podania
niezgodnych z rzeczywistością informacji wprowadzających zamawiającego w błąd przy
realizacji czynności związanych z prawidłowym badaniem i oceną ofert oraz
wyborem oferty najkorzystniejszej.
Dowód: Wyciąg z Rejestru zgłoszeń budowy uzyskany ze strony internetowej BIP Starostwa
Powiatowego w Głubczycach.
W odniesieniu do referencji z dnia 12 kwietnia 2018 r. wystawionych przez Danko
Hodowla Roślin Sp. z o.o. z siedzibą w Choryni (dalej „Danko") odwołujący podniósł, że nie
potwierdzają one rzeczywistej realizacji wskazanych w nich robót, ponieważ inwestycja
pn. „Remont Generalny Warsztatu w Modzurowie” nie była w ogóle realizowana na rzecz
ww. podmiotu. Wskazał, że z informacji uzyskanych ze strony internetowej Danko
(
http://danko.pl/przetarqi/lokaiizacia-modzurow/
) n
ie wynika, aby powyższa inwestycja
została wykonana na rzecz Danko, a tym bardziej, aby zrealizował ją Kazex.
Dodatkowo podniósł, że w treści referencji Danko potwierdził, że w ramach
zamówienia wykonana została kanalizacja deszczowa, podczas gdy w rozdziale V punkt 4 lit.
a SIWZ zamawiający wymagał wykazania się realizacją budowy kanalizacji sanitarnej wobec
czego nie sposób uznać, aby zakres referencji potwierdzał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Stwierdził, że wykonawca Kazex, przedstawiając referencje z dnia 12 kwietnia 2018 r.
dopuścił się podania nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, co
miało wpływ na realizację czynności związanych z prawidłowym badaniem i oceną ofert oraz
wyborem oferty najk
orzystniejszej, przez co wykonawca Kazex powinien podlegać
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
W odniesieniu do referencji z dnia 2 lipca 2018 r. wystawionych przez A. M.,
KIO 2072/19
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AMM Transport A. M. (dalej „AMM")
odwołujący podniósł, że nie potwierdzają realizacji robót, które pozwalałby na wykazanie
spełnienia przez Kazex warunku udziału w postępowaniu postawionego w rozdziale V punkt
4 lit. a SIWZ, ponieważ na stronie internetowej BIP Starostwa Powiatowego w Głubczycach
publikowane są wszystkie decyzje Starosty Głubczyckiego o udzieleniu pozwolenia na
budowę oraz zgłoszenia rozpoczęcia budowy nie wymagającej uzyskania pozwolenia
(
http://bip.powiatglubczycki.pl/732/740/obwieszczenie-starosty-glubczyckiego.html
),
z
którego to katalogu wynika, że wobec AMM została wydana tylko jedna decyzja Starosty
Głubczyckiego z dnia 12 marca 2018 r. nr 61/2018 w sprawie zatwierdzenia projektu
budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowie dla inwestycji polegającej na budowy
podziemnego zbiornika paliwa
– niekomercyjnej stacji paliw w miejscowości
Baborów przy ulicy Wincentego Witosa.
Wobec braku dokonania na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz.U z 2019 poz.1186) zgłoszenia robót, polegających na
budowie kanalizacji sanitarnej w wątpliwość poddał rzetelność informacji wynikających
z referencji
– bez dokonania zgłoszenia robót mogło dojść co najwyżej do wykonania robót
polegających na budowie kanalizacji deszczowej, co nie jest równoznaczne z budową
kanalizacji sanitarnej i nie potwierdza
spełnienia wymogu.
Uznał, że treść referencji z dnia 2 lipca 2018 r. świadczy o wprowadzeniu przez
Kazex zamawiającego w błąd, co miało wpływ na realizację czynności związanych
z prawidłowym badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, przez co
Kazex powinien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Dowód: Obwieszczenie Starosty Głubczyckiego z dnia 12 marca 2018 r.
Odwołujący podsumował, że wobec wystąpienia powyższych okoliczności stwierdzić
należy, iż Kazex, podając w Wykazie robót informację o rzekomej realizacji budowy
kanalizacji sanitarnej w ramach robót, na podstawie których wystawiono ww. referencje
próbował wprowadzić zamawiającego w błąd; działanie Kazex odniosło skutek ze względu
na niezasadny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Podkreślił, że dla uznania, że wykonawca jest winny wprowadzenia zamawiającego
w błąd wystarczająca jest wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub
niedbalstwa. Powołał się na wyrok Izby z 7 marca 2019 r., sygn. akt: KIO 271/19: „O ile
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. jednoznacznie wskazano, że może być zastosowany
wyłącznie jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem
wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób odmienny. Przepis ten
dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia
w błąd zamawiającego
KIO 2072/19
w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa".
Odwołujący stanął na stanowisku, że wstrzymując się od wykluczenia z postępowania
wykonawcy Kazex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp zama
wiający
zaniechał podstawowych działań mających na celu zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że nie ma znaczenia, że informacje
wskazane w Wykazie robót oraz w Referencjach zostały wystawione przez podmioty, na
rzecz których Kazex rzekomo realizował przedmiotowe inwestycje. Kazex jako
profesjonalista jest bowiem zobowiązany do dokonywania czynności w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem staranności
wynikające z zawodowego charakteru prowadzonej działalności. W związku z powyższym
Kazex odpowiedzialny jest za rzetelność informacji podawanych przez podwykonawców czy
podmioty wystawiające na jego rzecz referencje.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący
stwierdził, iż przy okazji uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp potwierdził, iż Kazex nie zrealizował minimum dwóch robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia (tj.. budowa kanalizacji sanitarnej) o wartości min. 100 000,00 zł brutto (sto
tysięcy złotych) każda, a referencje wystawione w celu potwierdzenie spełnienia wymogu
z rozdziału V punkt 4 lit. a SIWZ albo nie pokrywały się z rzeczywistością, albo dotyczyły
innego przedmiotu zamówienia niż wymagano w warunkach udziału w postępowaniu,
a w dalszej konsekwencji, że Kazex nie potwierdził spełnienia warunku udziału
w postępowaniu postawionych przez zamawiającego z rozdziału V punkt 4 lit. a V SIWZ,
w związku z czym zgodnie z treścią rozdziału V punkt 5 SIWZ powinien podlegać
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp jest postępowaniem bardzo sformalizowanym,
zamawiający jest związany procedurami obowiązującymi w przepisach ustawy Pzp,
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi wymaganiami, wykonawca
ma natomiast obowiązek sprostać wymaganiom zamawiającego lub nie składać oferty
w postępowaniu.
Zaznaczył, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia są związani treścią
SIWZ, tak też zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie
z ustalonymi w postanowieniach SIWZ zasadami.
Stwierdził, że treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości, iż skoro Kazex nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
KIO 2072/19
powinien zostać z tego postępowania wykluczony.
Podsumował, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp ze względu na zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Kazex, który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt
16 lub 17 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że wybór jako najkorzystniejszej oferty Kazex był
niedopuszczalny, został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp i w sposób naruszający
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie
wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych
zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością wykluczenia Kazex na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 i pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Uzupełnił, że wybór najkorzystniejszej oferty jest związany z koniecznością
prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem
dokonania przez zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec
ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności.
Stwierdził, że w wyniku zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
w postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumenta
cji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 18 października 2019 r. – dokumentów przywołanych
w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
28 pa
ździernika 2019 r., dowodów złożonych przez przystępującego, przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
i
ch, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
przystępującego – bezpodstawne uznanie jej za najkorzystniejszą w wyniku zaniechania
KIO 2072/19
wykluczeni
e tego wykonawcy z udziału w postępowaniu oznaczałoby, że odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia – oferta odwołującego została sklasyfikowana
bezpośrednio za ofertą przystępującego (złożono jedynie dwie oferty).
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady nakazującej
prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenia pozostających w związku
z art. 7 przepisów, tj.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne
z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Kazex z uwagi na wprowadzenie przez tego
wykonawcę zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu,
ewentualnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania Kazex do
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp
zaniechanie wykluc
zenie Kazex z uwagi na nie potwierdzenie przez tego wykonawcę
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V punkt 4 lit. a
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) w zakresie
wykazania wykonania minimum 2 robót budowlanych odpowiadających swoim
rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (tj. budowa
kanalizacji sanitarnej) o wartości min. 100 000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każda,
ewentualnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4, poprzez zaniechania wezwania Kazex do
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 lub 17, poprzez wybór oferty Kazex
jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta najkorzystniejsza została
wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 16 lub 17 ustawy Pzp,
art. 91 ust. 1, poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających
KIO 2072/19
odrzuceniu
nie potwier
dził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale V pkt 4 SIWZ
zamawiający podał „Wykonawca spełni warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jeśli w załączniku nr 3 do
SI
WZ złoży odpowiednie oświadczenie, a następnie na wezwanie Zamawiającego
i w wyznaczonym przez niego terminie przedłoży Zamawiającemu: a. wykaz minimum 2
robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia (tj. budowa kanalizacji sanitarnej) o wartości min. 100 000,00 zł brutto
(…) każda, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (…); b. dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane lub
są wykonywane należycie (…),przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty (…)”.
W
dniu 2 października 2019 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia, tj. m.in. W
ykazu robót budowlanych (dalej „Wykaz robót”) oraz „dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie”.
W złożonym przez przystępującego Wykazie robót przystępujący ujął trzy
następujące pozycje:
1.
„Kompleks magazynów na zboże – drogi i place manewrowe wraz z budynkiem
laboratoryjno
– sanitarnym, Baborów” z zakresem robót: „Wykonanie wymiany
gruntu, wykonanie wodociągu z hydrantami i studnią, budowa kanalizacji sanitarnej
i deszczowej, wykonanie ogrodzenia oraz nawierzchni z kostki brukowej
” dla A. M.
sp.j. z Pawłowa, realizacja od 01.07. do 31.07.2019 r. o wartości 1 082 400,00 zł,
2.
„Remont generalny warsztatu w Modzurowie, Modzorów” z zakresem robót:
„rozebranie nawierzchni z płyt betonowych, roboty ziemne, wykonanie kanalizacji
deszczowej wraz z separatorem oraz instalacji odgromowej, ułożenie nawierzchni
z kostki betonowej, wywóz i zagospodarowanie gruzu” dla Danko Hodowla Roślin Sp.
z o.o. z Choryni Zakład Nasienno-Rolny, realizacja od 16.06. do 03.08.2017 r.
o wartości 228 780,00 zł,
3.
„Wykonanie utwardzenia placu manewrowego w Baborowie, Baborów” z zakresem
robót: „Wykonanie wymiany gruntu, wykonanie kanalizacji deszczowej i sanitarnej
oraz wykonanie nawierzchni z kostki brukowej
” dla AMM Transport A. M. z Krowiarek.
W odniesieniu do ww. trzech pozycji przystępujący złożył odpowiednio referencje:
KIO 2072/19
1.
z dnia 31 lipca 2019 r., w których zamawiający potwierdził w szczególności wskazany
w Wykazie robót zakres robót oraz oświadczył, że „Zlecone zadania zostały
zrealizowane w terminach umownych, prace były wykonane przez wykwalifikowanych
pracowników zgodnie z przepisami prawa budowlanego.”
2. z
dnia 12 kwietnia 2018 r., w których zamawiający potwierdził w szczególności
wykonanie kanalizacji deszczowej oraz oświadczył, że „Roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w uzgodnionym w umowie terminie, zgodnie z przepisami
prawa budowlanego.
”
3.
z dnia 2 lipca 2018 r., w których zamawiający roboty potwierdził w szczególności
wskazany w Wykazie robót zakres robót oraz oświadczył, że „Zlecone zadania
zostały zrealizowane w terminach umownych, prace były wykonane przez
wykwalifikowanych pracowników zgodnie z przepisami prawa budowlanego.”
Zgodnie z Protokołem posiedzenia komisji przetargowej z dnia 7 października 2019 r.
referencje złożone przez przystępującego „zostały zweryfikowane przez Zamawiającego –
uzyskaliśmy informacje, że wszystkie roboty przedstawione w referencjach zawierają
prawidłowy zakres prac, zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego wraz
w terminie
” (str. 1 Protokołu).
Pismem z dnia 8 października 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego, wskazując że uzyskała łącznie
100 pkt
oraz, że „spełnia warunki określone w SIWZ i jest najkorzystniejsza wg kryterium
oceny ofert.
”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że brzmienie ustanowionego
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej nie pozostawia wątpliwości co do tego, że pomimo tego, iż przedmiotem
zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie Specjalistycznego
Szpitala w Branicach wraz z zagospodarowaniem terenu (rozdział III SIWZ) to zamawiający
zawęził rozumienie robót odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia do budowy kanalizacji sanitarnej.
Zamawiający nie zdefiniował co prawda, jak rozumie „kanalizację sanitarną”, jednak
odwołując się do rozumienia wyrazu „sanitarny” na gruncie języka polskiego (sanitarny to
dotyczący spraw zdrowia i higieny, mający na celu zapobieganie chorobom zakaźnym
i społecznym) oraz „deszczowy” (deszczowy to przymiotnik od deszcz – chmury, opady,
deszcz
– woda pochodząca z opadów deszczowych) uznać należy, że są to dwa
KIO 2072/19
znaczeniowe różne wyrazy, tym samym rozumienie kanalizacji sanitarnej jako kanalizacji
odbierającej opady deszczowe jest całkowicie niezasadne.
Skład orzekający Izby zauważa, co wielokrotnie podkreślała w swoim orzecznictwie
Krajowa Izba Odwoławcza, że błędne wyrażenie intencji zamawiającego w treści SIWZ
(
zamawiający na rozprawie oświadczył, że „przez przeoczenie, w nawiasie, obok kanalizacji
sanitarnej, nie wskazał, że chodzi także o kanalizacje deszczową” – str. 5 Protokołu
posiedzenia i rozprawy) nie może prowadzić do tego, aby na etapie badania i oceny ofert
zamawiający odstąpił od jednoznacznie wskazanego w SIWZ sposobu oceny zdolności
wykonawców na rzecz sposobu, który nie znajduje oparcia w brzmieniu SIWZ, a zgodnego z
intencjami zamawiającego.
Postanowienia SIWZ są wiążące dla wykonawców, którzy wedle nich ocenili
adekwatność swoich zdolności technicznych do oczekiwań zamawiającego i zdecydowali
ubiegać się o zamówienie (poprzez złożenie oferty), a jednocześnie dla zamawiającego,
który wedle nich winien dokonać oceny zdolności wykonawców.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że wskazanie przez
przystępującego w pozycji 2 Wykazu robót zadania obejmującego wykonanie jedynie
kanalizacji deszczowej w sytua
cji, gdy warunek mówił o kanalizacji sanitarnej jako rodzajowo
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia nie może stanowić potwierdzenia zdolności
technicznej przystępującego.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał, iż
prz
ystępujący przedstawił zamawiającemu jakiekolwiek
informacje
nieprawdziwe
w odniesieniu do pozycji 2 Wykazu robót. Z całą pewnością nie można uznać, że robót
ujętych w tej pozycji nie wykonano na tej podstawie, że brak jest informacji o ich realizacji
przez przystępującego na rzecz Danko na stronie internetowej tegoż podmiotu, ponieważ nie
sposób przypisać Danko – spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, nie prowadzącej
przetargów w oparciu o przepisy o zamówieniach publicznych, obowiązku wskazywania
i opisu na swojej stronie internetowej inwestycji realizowanych dla tegoż podmiotu.
W dalszej kolejności skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że przystępujący
w sposób przewidziany przez zamawiającego wykazał zdolności techniczne uzyskane przy
realizacji dwóch innych robót budowlanych wskazanych w Wykazie robót, tj. w pozycji 1 i 3 –
co jest wystarczające w świetle warunku z rozdziału V pkt 4a SIWZ, przewidującego
wykazanie zdolności technicznych właśnie dla dwóch robót budowlanych.
Przystępujący złożył bowiem, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego
wyartykułowanymi w SIWZ, zarówno Wykaz robót z zakresem obejmującym w pozycji 1 i 3
m.in. kanalizację sanitarną oraz referencje potwierdzające należyte wykonanie robót z tych
KIO 2072/19
pozycji.
Skoro, pomimo złożenia przez przystępującego wszystkich dokumentów zgodnie
z oczekiwaniem zamawiającego wskazanym w SIWZ, odwołujący twierdził, że złożone przez
przystępującego referencje zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością i domagał się
wykluczenia z tego względu przystępującego to obowiązkiem odwołującego było
udowodnienie tegoż twierdzenia („Strony i uczestnicy postepowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne” –
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp).
Uwzględniając konsekwencje decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy
z udziału w postępowaniu, tj. pozbawienie wykonawcy szansy na uzyskanie zamówienia,
a zatem zniweczenie celu udziału wykonawcy w postępowaniu, wykluczenie to nie może
budzić żadnych wątpliwości.
Odwołujący twierdził, że informacje przedstawione przez przystępującego są
nieprawdziwe, ponieważ roboty budowlane, których informacje dotyczą nie zostały wskazane
w obwieszczeniach
o wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę oraz w rejestrze zgłoszeń
budowy pozyskanych ze strony internetowej BIP starostwa powiatowego w Głubczycach
(pozycje 1 i 3).
Odwołujący utrzymywał, że podmiot z pozycji 1 Wykazu robót nie był inwestorem
budowy o nazwie ujętej w kolumnie „Nazwa i lokalizacja budowy”, ponieważ z Rejestru
zgłoszeń budowy wynika, że podmiot ten zgłosił inwestycję o innej nazwie. W ocenie składu
orzekającego Izby inny sposób określenia inwestycji w zgłoszeniu i na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może dowodzić, że ujęte w Wykazie
robót w kolumnie „Opis i zakres wykonywanych robót” roboty nie zostały zgłoszone lub nie
zostały wykonane.
Nie może tego także dowodzić złożona przez odwołującego dokumentacja skoro nie
sposób ocenić, czy wyczerpywała ona dokumentację zgłaszanej inwestycji (dokumentacja
wydaje się raczej szczątkowa).
Odwołujący utrzymywał także, że podmiot z pozycji 3 Wykazu robót nie był
inwestorem budowy o na
zwie ujętej w kolumnie „Nazwa i lokalizacja budowy”, ponieważ
z
obwieszczeń Starosty Głubczyckiego o wydanych decyzjach o pozwoleniu na budowę
wynika, że podmiot ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na budowę – inwestycję o innej
nazwie. Ponownie
skład orzekający Izby wskazuje, że inny sposób określenia inwestycji
w obwieszczeniu
i na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może
dowodzić, że ujęte w Wykazie robót w kolumnie „Opis i zakres wykonywanych robót” roboty
nie zostały wykonane.
KIO 2072/19
Nie może tego także dowodzić złożona przez odwołującego dokumentacja skoro nie
sposób ocenić, czy wyczerpywała ona dokumentację, na podstawie której wydano decyzję
o pozwoleniu na budowę (dokumentacja wydaje się raczej szczątkowa).
O
dwołujący przyjął, że wykonanie kanalizacji sanitarnej wymaga zgłoszenia na
podstawie art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1186)
[dalej „ustawa Pb”].
Zgodnie
ze
wskazanym
przepisem: „Zgłoszenia
organowi
administracji
architektoniczno-
budowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4: 1) budowa, o której
mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. b-d, pkt 1a-2b, 3, 3a, 9, 11, 12, 14, 16, 19, 19a, 20aa oraz 28
”
W art. 29 ust. 1 pkt 19a wskazano pod lit.
c) sieci kanalizacyjne, jednocześnie jednak
w art. 29 ust. 1 pkt 20 mowa o przyłączach m.in. kanalizacyjnych („Pozwolenia na budowę
nie wymaga budowa: (…) 20) przyłączy: elektroenergetycznych, wodociągowych,
kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych
”), w odniesieniu do których
przewidziano tryb alternatywny
– „Budowa przyłączy, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 20
(…) wymaga sporządzenia planu sytuacyjnego na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub
mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego.”
Ustawa Pb w art. 3
nie definiuje „przyłącza kanalizacyjnego”, zdefiniowano je w art. 2
ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1437) jako „odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację
kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą
studzienką, liczoną od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości”.
Uwzględniając wskazany powyżej sposób rozumienia „przyłącza kanalizacyjnego”,
a jednocześnie brak wskazania w SIWZ sposobu rozumienia „kanalizacji sanitarnej”
uprawnionym jest wniosek, że kanalizacja sanitarna, o której mowa w rozdziale V pkt 4 lit. a)
SIWZ (kanalizacja w języku polskim rozumiana jest jako zespół urządzeń sanitarnych do
odprowadzenia ścieków oraz wód opadowych poza obręb domu, osiedla, zespół urządzeń
do oczyszczenia ścieków) to zarówno sieci kanalizacyjne, jak i przyłącza kanalizacyjne.
Biorąc pod uwagę powyższe, o ile skład orzekający Izby uznał, na podstawie
przedłożonych przez odwołującego obwieszczeń o wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę
i rejestru zgłoszeń budowy starostwa powiatowego w Głubczycach, że odwołujący wykazał,
że ujęte w ramach pozycji 1 i 3 wykonanie kanalizacji sanitarnej nie poprzedzono
uzyskaniem pozwolenia na budowę albo zgłoszeniem, o tyle skład orzekający Izby stanął na
stanowisku, że odwołujący nie wykazał iżby wykonanie kanalizacji sanitarnej rozumianej na
potrzeby oceny spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej także jako przyłącze
kanalizacyjne nie
nastąpiło „przy okazji” budów z pozycji 1 i 3 Wykazu robót
z wykorzystanie
m trybu alternatywnego, o którym mowa w art. 29a ust. 1 ustawy Pb.
KIO 2072/19
Wątpliwość ta, wobec przedłożenia przez przystępującego przewidzianych
w
postanowieniach SIWZ dokumentów w odniesieniu do pozycji 1 i 3, tj. Wykazu robót wraz
z referencjami nie dawała podstaw, aby uznać, że informacje przedstawione przez
przystępującego były nieprawdziwe.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że założenie złożenia nieprawdziwych
oświadczeń przez osoby reprezentujące trzy różne podmioty gospodarcze nie wydaje się
prawdopodobne.
Uznając, że przystępujący wykazał, poprzez złożenie na wezwanie zamawiającego
wskazanych w SIWZ
dokumentów, spełnianie warunku w zakresie zdolności technicznych
skład orzekający Izby uznał w konsekwencji, że brak było podstaw do wzywania
przystępującego do składania wyjaśnień w tym zakresie, a także, uznając, że odwołujący nie
wykazał iżby referencje zawierały informacje nieprawdziwe, skład orzekający Izby uznał
również, że nie istnieją podstawy do wykluczenia przystępującego z zastosowaniem przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp,
a w dalszej kolejności, że zamawiający zasadnie
dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty przystępującego (nie zaś
odwołującego).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji wyroku.
KIO 2072/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ……………………s…………..
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. S.-J., prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego Drobud A. S.-J., ul.
Kępska 10, 45-129 Opole i:
KIO 2072/19
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. S.-
J.
, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa
Ogólnego Drobud A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129 Opole tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy A. S.-J., prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Budownictwa Ogólnego Drobud A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129
Opole
na rzecz zamawiającego Specjalistycznego Szpitala im. Ks. Biskupa
Józefa Nathana w Branicach, ul. Szpitalna 18, 48-140 Branice kwotę 698 zł 73
gr
(słownie: sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt trzy grosze)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu dojazdu na posiedzenie.
KIO 2072/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy
– wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………………………….
KIO 2072/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „II przetarg Budowa
kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie specjalistycznego szpitala w Branicach wraz z
zagospodarowaniem terenu”, prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital im. Ks. Biskupa
Józefa Nathana w Branicach, ul. Szpitalna 18, 48-140 Branice (dalej „zamawiający”)
wykonawca A. S.-J., prow
adząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa
Ogólnego Drobud A. S.-J., ul. Kępska 10, 45-129 Opole (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie
wobec:
1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy K. S.
, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Kazax K. S., ul. Oświęcimska 13,48-100 Głubczyce (dalej
„Kazex’’),
2.
zaniechania wykluczenia Kazex z postępowania,
3.
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i przejrzystości,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne
z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Kazex z uwagi na wprowadzenie przez tego
wykonawcę zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
3. ewentualnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania Kazex do
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
4.
art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp
zaniechanie wykluczenie Kazex z uwagi
na nie potwierdzenie przez tego wykonawcę
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V punkt 4 lit. a
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie wykazania
wykonania minimum 2 robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (tj. budowa kanalizacji
sanitarnej) o wartości min. 100 000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każda,
5. ewentualnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4, poprzez zaniechania wezwania Kazex do
KIO 2072/19
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
6.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 lub 17, poprzez wybór oferty Kazex
jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta najkorzystniejsza została
wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 16 lub 17 ustawy Pzp,
7.
art. 91 ust. 1, poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
polegającej
na
wyborze
oferty
Kazex
jako
najkorzystniejszej,
2.
powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert,
3.
wykluczenia wykonawcy Kazex z postępowania ze względu na wprowadzenie
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu oraz ze względu na niepotwierdzenie spełniania
wa
runków udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 lub 17
ustawy Pzp,
4.
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na
podstawie ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu
konsekwencji wynik
ających z powtórnej oceny ofert.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp
odwołujący podał, że zgodnie z treścią rozdziału V punkt 4 lit. a i b SIWZ zamawiający
wymagał od wykonawców spełnienia następujących warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej i zawodowej: „Wykonawca spełni warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli w zał. nr 3 do SIWZ
złoży odpowiednie oświadczenie, a następnie na wezwanie Zamawiającego
i w wyznaczonym przez niego terminie przedłoży Zamawiającemu:
a. wykaz minimum 2
robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (tj. budowa kanalizacji sanitarnej)
o wartości min. 100 000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każda, wykonanych nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
KIO 2072/19
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem jej rodzaju, wartości,
daty, miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego robota ta została wykonana – bazując
na zał. nr 4 do SIWZ Wykaz robót;
b. dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów- inne dokument/
Odwołujący podał także, że na potwierdzenie spełnienia warunku przewidzianego
w rozdziału V punkt 4 lit. a SIWZ wykonawca Kazex przedstawił referencje wystawione przez
podmioty, na rzecz których wykonane zostały roboty budowlane wymienione w Wykazie
robót stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ, będącym jednocześnie załącznikiem do oferty
Kazex (dalej: „Wykaz robót").
Stwierdził, że z załączonych do oferty referencji wynikało, że wykonawca Kazex
zrealizował następujące roboty budowlane na rzecz:
1. A. M.
Sp. j., ul. Powstańców Śląskich 89, 47-480 Pawłów, realizacja inwestycji pn.
„Kompleks magazynów na zboże – drogi i place manewrowe wraz z
budynkiem laboratoryjno-
sanitarnym", obejmującej następujące zadania; „wykonanie
wymiany gruntu, wykonanie wodociągu z hydrantami i studnią kanalizacji sanitarnej i
deszczowej, wykonanie ogrodzenia oraz nawierzchni z kostki brukowej”,
2.
Danko Hodowla Roślin Sp. z o.o. z siedzibą w Choryni, Zakład Nasienno-Rolny
Modzurów, ul. Słowackiego 9, 47-411 Rudnik, realizacja inwestycji pn. „Remont
Generaln
y Warsztatu w Modzurowie” obejmującej następujące zadania: „roboty
ziemne, wykonanie kanalizacji deszczowej wraz z separatorem oraz instalacji
odgromowej, ułożenie nawierzchni z kostki betonowej, wartość robót związanych
z budową kanalizacji deszczowej 129.000,00 zł brutto”,
3. A. M.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AMM Transport A. M., ul.
Wyzwolenia 47, 47-480 Krowiarki, realizacja inwestycji pn.
„Wykonanie utwardzenia placu manewrowego w Baborowie", obejmującej
następujące zadania: „wykonanie wymianu gruntu, wykonanie kanalizacji deszczowej
i sanitarnej oraz wykonanie nawierzchni z kostki brukowej, wartość prac związanych
z budową kanalizacji deszczowej wynosiła ok. 118.000, 00 zł brutto,
W ocenie od
wołującego w powyższym zakresie doszło do złożenia informacji
niezgodnych z rzeczywistością i żadna z ww. referencji w rzeczywistości nie potwierdza
KIO 2072/19
spełnienia przez Kazex warunku udziału określonego w rozdziale V punkt 4 lit. a SIWZ.
W odniesieniu do rob
ót wykonanych na rzecz A. M. Sp. j. odwołujący wskazał, iż
informacje podane w referencjach z dnia 31 lipca 2019 r. są niezgodne z
rzeczywistością, ponieważ A. M. Sp. j. w 2019 r. nie był inwestorem w
postępowaniu na realizację inwestycji pn. „Kompleks magazynów na zboże – drogi i place
manewrowe wraz z budynkiem laboratoryjno-
sanitarnym", co potwierdza Rejestr zgłoszeń
budowy uzyskany ze strony internetowej BIP Starostwa Powiatowego w Głubczycach (dalej
„Rejestr”) (
http://bip.powiatqiubczvcki.pl/1950/zqioszenia-budowv.htmn
.
Wskazał, że z informacji uzyskanych na podstawie Rejestru w 2019 r. na rzecz A. M.
Sp. j. zrealizowana zo
stała wyłącznie jedna inwestycja pn. „Budowa przyłącza kablowego
15kV wraz z kontenerową stacją transformatorową do zasilania kompleksu magazynowego
na zboże firmy A. M. w Baborowie." (pozycja nr 45 Rejestru).
Odwołujący
uznał,
że
powyższe wskazuje, iż Kazex nie zrealizował na rzecz A. M. Sp. j. robót wskazanych w
referencjach z dnia 31 lipca 2019 r., w związku z czym Kazex dopuścił się podania
niezgodnych z rzeczywistością informacji wprowadzających zamawiającego w błąd przy
realizacji czynności związanych z prawidłowym badaniem i oceną ofert oraz
wyborem oferty najkorzystniejszej.
Dowód: Wyciąg z Rejestru zgłoszeń budowy uzyskany ze strony internetowej BIP Starostwa
Powiatowego w Głubczycach.
W odniesieniu do referencji z dnia 12 kwietnia 2018 r. wystawionych przez Danko
Hodowla Roślin Sp. z o.o. z siedzibą w Choryni (dalej „Danko") odwołujący podniósł, że nie
potwierdzają one rzeczywistej realizacji wskazanych w nich robót, ponieważ inwestycja
pn. „Remont Generalny Warsztatu w Modzurowie” nie była w ogóle realizowana na rzecz
ww. podmiotu. Wskazał, że z informacji uzyskanych ze strony internetowej Danko
(
http://danko.pl/przetarqi/lokaiizacia-modzurow/
) n
ie wynika, aby powyższa inwestycja
została wykonana na rzecz Danko, a tym bardziej, aby zrealizował ją Kazex.
Dodatkowo podniósł, że w treści referencji Danko potwierdził, że w ramach
zamówienia wykonana została kanalizacja deszczowa, podczas gdy w rozdziale V punkt 4 lit.
a SIWZ zamawiający wymagał wykazania się realizacją budowy kanalizacji sanitarnej wobec
czego nie sposób uznać, aby zakres referencji potwierdzał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Stwierdził, że wykonawca Kazex, przedstawiając referencje z dnia 12 kwietnia 2018 r.
dopuścił się podania nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, co
miało wpływ na realizację czynności związanych z prawidłowym badaniem i oceną ofert oraz
wyborem oferty najk
orzystniejszej, przez co wykonawca Kazex powinien podlegać
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
W odniesieniu do referencji z dnia 2 lipca 2018 r. wystawionych przez A. M.,
KIO 2072/19
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AMM Transport A. M. (dalej „AMM")
odwołujący podniósł, że nie potwierdzają realizacji robót, które pozwalałby na wykazanie
spełnienia przez Kazex warunku udziału w postępowaniu postawionego w rozdziale V punkt
4 lit. a SIWZ, ponieważ na stronie internetowej BIP Starostwa Powiatowego w Głubczycach
publikowane są wszystkie decyzje Starosty Głubczyckiego o udzieleniu pozwolenia na
budowę oraz zgłoszenia rozpoczęcia budowy nie wymagającej uzyskania pozwolenia
(
http://bip.powiatglubczycki.pl/732/740/obwieszczenie-starosty-glubczyckiego.html
),
z
którego to katalogu wynika, że wobec AMM została wydana tylko jedna decyzja Starosty
Głubczyckiego z dnia 12 marca 2018 r. nr 61/2018 w sprawie zatwierdzenia projektu
budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowie dla inwestycji polegającej na budowy
podziemnego zbiornika paliwa
– niekomercyjnej stacji paliw w miejscowości
Baborów przy ulicy Wincentego Witosa.
Wobec braku dokonania na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz.U z 2019 poz.1186) zgłoszenia robót, polegających na
budowie kanalizacji sanitarnej w wątpliwość poddał rzetelność informacji wynikających
z referencji
– bez dokonania zgłoszenia robót mogło dojść co najwyżej do wykonania robót
polegających na budowie kanalizacji deszczowej, co nie jest równoznaczne z budową
kanalizacji sanitarnej i nie potwierdza
spełnienia wymogu.
Uznał, że treść referencji z dnia 2 lipca 2018 r. świadczy o wprowadzeniu przez
Kazex zamawiającego w błąd, co miało wpływ na realizację czynności związanych
z prawidłowym badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, przez co
Kazex powinien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Dowód: Obwieszczenie Starosty Głubczyckiego z dnia 12 marca 2018 r.
Odwołujący podsumował, że wobec wystąpienia powyższych okoliczności stwierdzić
należy, iż Kazex, podając w Wykazie robót informację o rzekomej realizacji budowy
kanalizacji sanitarnej w ramach robót, na podstawie których wystawiono ww. referencje
próbował wprowadzić zamawiającego w błąd; działanie Kazex odniosło skutek ze względu
na niezasadny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Podkreślił, że dla uznania, że wykonawca jest winny wprowadzenia zamawiającego
w błąd wystarczająca jest wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub
niedbalstwa. Powołał się na wyrok Izby z 7 marca 2019 r., sygn. akt: KIO 271/19: „O ile
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. jednoznacznie wskazano, że może być zastosowany
wyłącznie jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem
wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób odmienny. Przepis ten
dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia
w błąd zamawiającego
KIO 2072/19
w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa".
Odwołujący stanął na stanowisku, że wstrzymując się od wykluczenia z postępowania
wykonawcy Kazex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp zama
wiający
zaniechał podstawowych działań mających na celu zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że nie ma znaczenia, że informacje
wskazane w Wykazie robót oraz w Referencjach zostały wystawione przez podmioty, na
rzecz których Kazex rzekomo realizował przedmiotowe inwestycje. Kazex jako
profesjonalista jest bowiem zobowiązany do dokonywania czynności w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem staranności
wynikające z zawodowego charakteru prowadzonej działalności. W związku z powyższym
Kazex odpowiedzialny jest za rzetelność informacji podawanych przez podwykonawców czy
podmioty wystawiające na jego rzecz referencje.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący
stwierdził, iż przy okazji uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp potwierdził, iż Kazex nie zrealizował minimum dwóch robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia (tj.. budowa kanalizacji sanitarnej) o wartości min. 100 000,00 zł brutto (sto
tysięcy złotych) każda, a referencje wystawione w celu potwierdzenie spełnienia wymogu
z rozdziału V punkt 4 lit. a SIWZ albo nie pokrywały się z rzeczywistością, albo dotyczyły
innego przedmiotu zamówienia niż wymagano w warunkach udziału w postępowaniu,
a w dalszej konsekwencji, że Kazex nie potwierdził spełnienia warunku udziału
w postępowaniu postawionych przez zamawiającego z rozdziału V punkt 4 lit. a V SIWZ,
w związku z czym zgodnie z treścią rozdziału V punkt 5 SIWZ powinien podlegać
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp jest postępowaniem bardzo sformalizowanym,
zamawiający jest związany procedurami obowiązującymi w przepisach ustawy Pzp,
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi wymaganiami, wykonawca
ma natomiast obowiązek sprostać wymaganiom zamawiającego lub nie składać oferty
w postępowaniu.
Zaznaczył, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia są związani treścią
SIWZ, tak też zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie
z ustalonymi w postanowieniach SIWZ zasadami.
Stwierdził, że treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości, iż skoro Kazex nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
KIO 2072/19
powinien zostać z tego postępowania wykluczony.
Podsumował, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp ze względu na zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Kazex, który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt
16 lub 17 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że wybór jako najkorzystniejszej oferty Kazex był
niedopuszczalny, został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp i w sposób naruszający
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie
wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych
zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością wykluczenia Kazex na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 i pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Uzupełnił, że wybór najkorzystniejszej oferty jest związany z koniecznością
prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem
dokonania przez zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec
ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności.
Stwierdził, że w wyniku zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
w postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumenta
cji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 18 października 2019 r. – dokumentów przywołanych
w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
28 pa
ździernika 2019 r., dowodów złożonych przez przystępującego, przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
i
ch, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
przystępującego – bezpodstawne uznanie jej za najkorzystniejszą w wyniku zaniechania
KIO 2072/19
wykluczeni
e tego wykonawcy z udziału w postępowaniu oznaczałoby, że odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia – oferta odwołującego została sklasyfikowana
bezpośrednio za ofertą przystępującego (złożono jedynie dwie oferty).
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady nakazującej
prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenia pozostających w związku
z art. 7 przepisów, tj.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne
z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Kazex z uwagi na wprowadzenie przez tego
wykonawcę zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu,
ewentualnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania Kazex do
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp
zaniechanie wykluc
zenie Kazex z uwagi na nie potwierdzenie przez tego wykonawcę
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V punkt 4 lit. a
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) w zakresie
wykazania wykonania minimum 2 robót budowlanych odpowiadających swoim
rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (tj. budowa
kanalizacji sanitarnej) o wartości min. 100 000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każda,
ewentualnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4, poprzez zaniechania wezwania Kazex do
wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 lub 17, poprzez wybór oferty Kazex
jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta najkorzystniejsza została
wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 16 lub 17 ustawy Pzp,
art. 91 ust. 1, poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających
KIO 2072/19
odrzuceniu
nie potwier
dził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale V pkt 4 SIWZ
zamawiający podał „Wykonawca spełni warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jeśli w załączniku nr 3 do
SI
WZ złoży odpowiednie oświadczenie, a następnie na wezwanie Zamawiającego
i w wyznaczonym przez niego terminie przedłoży Zamawiającemu: a. wykaz minimum 2
robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia (tj. budowa kanalizacji sanitarnej) o wartości min. 100 000,00 zł brutto
(…) każda, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (…); b. dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane lub
są wykonywane należycie (…),przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty (…)”.
W
dniu 2 października 2019 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 26 ust. 2
ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia, tj. m.in. W
ykazu robót budowlanych (dalej „Wykaz robót”) oraz „dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie”.
W złożonym przez przystępującego Wykazie robót przystępujący ujął trzy
następujące pozycje:
1.
„Kompleks magazynów na zboże – drogi i place manewrowe wraz z budynkiem
laboratoryjno
– sanitarnym, Baborów” z zakresem robót: „Wykonanie wymiany
gruntu, wykonanie wodociągu z hydrantami i studnią, budowa kanalizacji sanitarnej
i deszczowej, wykonanie ogrodzenia oraz nawierzchni z kostki brukowej
” dla A. M.
sp.j. z Pawłowa, realizacja od 01.07. do 31.07.2019 r. o wartości 1 082 400,00 zł,
2.
„Remont generalny warsztatu w Modzurowie, Modzorów” z zakresem robót:
„rozebranie nawierzchni z płyt betonowych, roboty ziemne, wykonanie kanalizacji
deszczowej wraz z separatorem oraz instalacji odgromowej, ułożenie nawierzchni
z kostki betonowej, wywóz i zagospodarowanie gruzu” dla Danko Hodowla Roślin Sp.
z o.o. z Choryni Zakład Nasienno-Rolny, realizacja od 16.06. do 03.08.2017 r.
o wartości 228 780,00 zł,
3.
„Wykonanie utwardzenia placu manewrowego w Baborowie, Baborów” z zakresem
robót: „Wykonanie wymiany gruntu, wykonanie kanalizacji deszczowej i sanitarnej
oraz wykonanie nawierzchni z kostki brukowej
” dla AMM Transport A. M. z Krowiarek.
W odniesieniu do ww. trzech pozycji przystępujący złożył odpowiednio referencje:
KIO 2072/19
1.
z dnia 31 lipca 2019 r., w których zamawiający potwierdził w szczególności wskazany
w Wykazie robót zakres robót oraz oświadczył, że „Zlecone zadania zostały
zrealizowane w terminach umownych, prace były wykonane przez wykwalifikowanych
pracowników zgodnie z przepisami prawa budowlanego.”
2. z
dnia 12 kwietnia 2018 r., w których zamawiający potwierdził w szczególności
wykonanie kanalizacji deszczowej oraz oświadczył, że „Roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w uzgodnionym w umowie terminie, zgodnie z przepisami
prawa budowlanego.
”
3.
z dnia 2 lipca 2018 r., w których zamawiający roboty potwierdził w szczególności
wskazany w Wykazie robót zakres robót oraz oświadczył, że „Zlecone zadania
zostały zrealizowane w terminach umownych, prace były wykonane przez
wykwalifikowanych pracowników zgodnie z przepisami prawa budowlanego.”
Zgodnie z Protokołem posiedzenia komisji przetargowej z dnia 7 października 2019 r.
referencje złożone przez przystępującego „zostały zweryfikowane przez Zamawiającego –
uzyskaliśmy informacje, że wszystkie roboty przedstawione w referencjach zawierają
prawidłowy zakres prac, zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego wraz
w terminie
” (str. 1 Protokołu).
Pismem z dnia 8 października 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego, wskazując że uzyskała łącznie
100 pkt
oraz, że „spełnia warunki określone w SIWZ i jest najkorzystniejsza wg kryterium
oceny ofert.
”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że brzmienie ustanowionego
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej nie pozostawia wątpliwości co do tego, że pomimo tego, iż przedmiotem
zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie Specjalistycznego
Szpitala w Branicach wraz z zagospodarowaniem terenu (rozdział III SIWZ) to zamawiający
zawęził rozumienie robót odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia do budowy kanalizacji sanitarnej.
Zamawiający nie zdefiniował co prawda, jak rozumie „kanalizację sanitarną”, jednak
odwołując się do rozumienia wyrazu „sanitarny” na gruncie języka polskiego (sanitarny to
dotyczący spraw zdrowia i higieny, mający na celu zapobieganie chorobom zakaźnym
i społecznym) oraz „deszczowy” (deszczowy to przymiotnik od deszcz – chmury, opady,
deszcz
– woda pochodząca z opadów deszczowych) uznać należy, że są to dwa
KIO 2072/19
znaczeniowe różne wyrazy, tym samym rozumienie kanalizacji sanitarnej jako kanalizacji
odbierającej opady deszczowe jest całkowicie niezasadne.
Skład orzekający Izby zauważa, co wielokrotnie podkreślała w swoim orzecznictwie
Krajowa Izba Odwoławcza, że błędne wyrażenie intencji zamawiającego w treści SIWZ
(
zamawiający na rozprawie oświadczył, że „przez przeoczenie, w nawiasie, obok kanalizacji
sanitarnej, nie wskazał, że chodzi także o kanalizacje deszczową” – str. 5 Protokołu
posiedzenia i rozprawy) nie może prowadzić do tego, aby na etapie badania i oceny ofert
zamawiający odstąpił od jednoznacznie wskazanego w SIWZ sposobu oceny zdolności
wykonawców na rzecz sposobu, który nie znajduje oparcia w brzmieniu SIWZ, a zgodnego z
intencjami zamawiającego.
Postanowienia SIWZ są wiążące dla wykonawców, którzy wedle nich ocenili
adekwatność swoich zdolności technicznych do oczekiwań zamawiającego i zdecydowali
ubiegać się o zamówienie (poprzez złożenie oferty), a jednocześnie dla zamawiającego,
który wedle nich winien dokonać oceny zdolności wykonawców.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że wskazanie przez
przystępującego w pozycji 2 Wykazu robót zadania obejmującego wykonanie jedynie
kanalizacji deszczowej w sytua
cji, gdy warunek mówił o kanalizacji sanitarnej jako rodzajowo
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia nie może stanowić potwierdzenia zdolności
technicznej przystępującego.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał, iż
prz
ystępujący przedstawił zamawiającemu jakiekolwiek
informacje
nieprawdziwe
w odniesieniu do pozycji 2 Wykazu robót. Z całą pewnością nie można uznać, że robót
ujętych w tej pozycji nie wykonano na tej podstawie, że brak jest informacji o ich realizacji
przez przystępującego na rzecz Danko na stronie internetowej tegoż podmiotu, ponieważ nie
sposób przypisać Danko – spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, nie prowadzącej
przetargów w oparciu o przepisy o zamówieniach publicznych, obowiązku wskazywania
i opisu na swojej stronie internetowej inwestycji realizowanych dla tegoż podmiotu.
W dalszej kolejności skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że przystępujący
w sposób przewidziany przez zamawiającego wykazał zdolności techniczne uzyskane przy
realizacji dwóch innych robót budowlanych wskazanych w Wykazie robót, tj. w pozycji 1 i 3 –
co jest wystarczające w świetle warunku z rozdziału V pkt 4a SIWZ, przewidującego
wykazanie zdolności technicznych właśnie dla dwóch robót budowlanych.
Przystępujący złożył bowiem, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego
wyartykułowanymi w SIWZ, zarówno Wykaz robót z zakresem obejmującym w pozycji 1 i 3
m.in. kanalizację sanitarną oraz referencje potwierdzające należyte wykonanie robót z tych
KIO 2072/19
pozycji.
Skoro, pomimo złożenia przez przystępującego wszystkich dokumentów zgodnie
z oczekiwaniem zamawiającego wskazanym w SIWZ, odwołujący twierdził, że złożone przez
przystępującego referencje zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością i domagał się
wykluczenia z tego względu przystępującego to obowiązkiem odwołującego było
udowodnienie tegoż twierdzenia („Strony i uczestnicy postepowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne” –
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp).
Uwzględniając konsekwencje decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy
z udziału w postępowaniu, tj. pozbawienie wykonawcy szansy na uzyskanie zamówienia,
a zatem zniweczenie celu udziału wykonawcy w postępowaniu, wykluczenie to nie może
budzić żadnych wątpliwości.
Odwołujący twierdził, że informacje przedstawione przez przystępującego są
nieprawdziwe, ponieważ roboty budowlane, których informacje dotyczą nie zostały wskazane
w obwieszczeniach
o wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę oraz w rejestrze zgłoszeń
budowy pozyskanych ze strony internetowej BIP starostwa powiatowego w Głubczycach
(pozycje 1 i 3).
Odwołujący utrzymywał, że podmiot z pozycji 1 Wykazu robót nie był inwestorem
budowy o nazwie ujętej w kolumnie „Nazwa i lokalizacja budowy”, ponieważ z Rejestru
zgłoszeń budowy wynika, że podmiot ten zgłosił inwestycję o innej nazwie. W ocenie składu
orzekającego Izby inny sposób określenia inwestycji w zgłoszeniu i na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może dowodzić, że ujęte w Wykazie
robót w kolumnie „Opis i zakres wykonywanych robót” roboty nie zostały zgłoszone lub nie
zostały wykonane.
Nie może tego także dowodzić złożona przez odwołującego dokumentacja skoro nie
sposób ocenić, czy wyczerpywała ona dokumentację zgłaszanej inwestycji (dokumentacja
wydaje się raczej szczątkowa).
Odwołujący utrzymywał także, że podmiot z pozycji 3 Wykazu robót nie był
inwestorem budowy o na
zwie ujętej w kolumnie „Nazwa i lokalizacja budowy”, ponieważ
z
obwieszczeń Starosty Głubczyckiego o wydanych decyzjach o pozwoleniu na budowę
wynika, że podmiot ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na budowę – inwestycję o innej
nazwie. Ponownie
skład orzekający Izby wskazuje, że inny sposób określenia inwestycji
w obwieszczeniu
i na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może
dowodzić, że ujęte w Wykazie robót w kolumnie „Opis i zakres wykonywanych robót” roboty
nie zostały wykonane.
KIO 2072/19
Nie może tego także dowodzić złożona przez odwołującego dokumentacja skoro nie
sposób ocenić, czy wyczerpywała ona dokumentację, na podstawie której wydano decyzję
o pozwoleniu na budowę (dokumentacja wydaje się raczej szczątkowa).
O
dwołujący przyjął, że wykonanie kanalizacji sanitarnej wymaga zgłoszenia na
podstawie art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1186)
[dalej „ustawa Pb”].
Zgodnie
ze
wskazanym
przepisem: „Zgłoszenia
organowi
administracji
architektoniczno-
budowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4: 1) budowa, o której
mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. b-d, pkt 1a-2b, 3, 3a, 9, 11, 12, 14, 16, 19, 19a, 20aa oraz 28
”
W art. 29 ust. 1 pkt 19a wskazano pod lit.
c) sieci kanalizacyjne, jednocześnie jednak
w art. 29 ust. 1 pkt 20 mowa o przyłączach m.in. kanalizacyjnych („Pozwolenia na budowę
nie wymaga budowa: (…) 20) przyłączy: elektroenergetycznych, wodociągowych,
kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych
”), w odniesieniu do których
przewidziano tryb alternatywny
– „Budowa przyłączy, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 20
(…) wymaga sporządzenia planu sytuacyjnego na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub
mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego.”
Ustawa Pb w art. 3
nie definiuje „przyłącza kanalizacyjnego”, zdefiniowano je w art. 2
ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1437) jako „odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację
kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą
studzienką, liczoną od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości”.
Uwzględniając wskazany powyżej sposób rozumienia „przyłącza kanalizacyjnego”,
a jednocześnie brak wskazania w SIWZ sposobu rozumienia „kanalizacji sanitarnej”
uprawnionym jest wniosek, że kanalizacja sanitarna, o której mowa w rozdziale V pkt 4 lit. a)
SIWZ (kanalizacja w języku polskim rozumiana jest jako zespół urządzeń sanitarnych do
odprowadzenia ścieków oraz wód opadowych poza obręb domu, osiedla, zespół urządzeń
do oczyszczenia ścieków) to zarówno sieci kanalizacyjne, jak i przyłącza kanalizacyjne.
Biorąc pod uwagę powyższe, o ile skład orzekający Izby uznał, na podstawie
przedłożonych przez odwołującego obwieszczeń o wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę
i rejestru zgłoszeń budowy starostwa powiatowego w Głubczycach, że odwołujący wykazał,
że ujęte w ramach pozycji 1 i 3 wykonanie kanalizacji sanitarnej nie poprzedzono
uzyskaniem pozwolenia na budowę albo zgłoszeniem, o tyle skład orzekający Izby stanął na
stanowisku, że odwołujący nie wykazał iżby wykonanie kanalizacji sanitarnej rozumianej na
potrzeby oceny spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej także jako przyłącze
kanalizacyjne nie
nastąpiło „przy okazji” budów z pozycji 1 i 3 Wykazu robót
z wykorzystanie
m trybu alternatywnego, o którym mowa w art. 29a ust. 1 ustawy Pb.
KIO 2072/19
Wątpliwość ta, wobec przedłożenia przez przystępującego przewidzianych
w
postanowieniach SIWZ dokumentów w odniesieniu do pozycji 1 i 3, tj. Wykazu robót wraz
z referencjami nie dawała podstaw, aby uznać, że informacje przedstawione przez
przystępującego były nieprawdziwe.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że założenie złożenia nieprawdziwych
oświadczeń przez osoby reprezentujące trzy różne podmioty gospodarcze nie wydaje się
prawdopodobne.
Uznając, że przystępujący wykazał, poprzez złożenie na wezwanie zamawiającego
wskazanych w SIWZ
dokumentów, spełnianie warunku w zakresie zdolności technicznych
skład orzekający Izby uznał w konsekwencji, że brak było podstaw do wzywania
przystępującego do składania wyjaśnień w tym zakresie, a także, uznając, że odwołujący nie
wykazał iżby referencje zawierały informacje nieprawdziwe, skład orzekający Izby uznał
również, że nie istnieją podstawy do wykluczenia przystępującego z zastosowaniem przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp,
a w dalszej kolejności, że zamawiający zasadnie
dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty przystępującego (nie zaś
odwołującego).
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji wyroku.
KIO 2072/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ……………………s…………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2051/19, KIO 2056/19 z dnia 2019-11-05
- Sygn. akt KIO 2060/19 z dnia 2019-11-04
- Sygn. akt KIO 2069/19 z dnia 2019-10-31
