rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2026/19
KIO 2026/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2019 r. przez
wykonawcę Systemy Autobusowe Sp. z o.o., ul. Lotnicza 18, 04-192 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o.,
ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa
przy udziale wykonawcy Dr
äger Polska Sp. z o.o., ul. Posag 7 Panien 1, 02-495
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2019 r. przez
wykonawcę Systemy Autobusowe Sp. z o.o., ul. Lotnicza 18, 04-192 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o.,
ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa
przy udziale wykonawcy Dr
äger Polska Sp. z o.o., ul. Posag 7 Panien 1, 02-495
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Systemy Autobusowe Sp. z o.o.,
ul. Lotnicza 18, 04-192 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Systemy Autobusowe Sp. z o.o., ul. Lotnicza 18, 04-192
Warszawa t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 2026/19
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Dostawa i montaż blokad antyalkoholowych w 555 autobusach”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 marca 2019 r. pod pozycją
2019/S 053-123178.
W dniu
10 października 2019 r. wykonawca Systemy Autobusowe Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
i zaniechań Zamawiającego, tj.:
a)
nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę Dräger
Safety Polska Sp. z o.o.
(dalej: „Dräger”),
b)
zaniechania
czynności wykluczenia wykonawcy Dräger z postępowania z tytułu nie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji braku odrzucenia tej oferty,
c)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Dräger jako nieodpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
d)
zaniechania czynności wezwania wykonawcy Dräger do uzupełnienia polisy OC
w języku polskim,
e)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
f)
zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów:
1)
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Dr
äger z udziału w postępowaniu, mimo że wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia;
2)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Dr
äger z postępowania, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
z ostrożności - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Dr
äger do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw;
3)
naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Dr
äger do uzupełnienia polisy OC w języku polskim, która potwierdzałaby
spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w Sekcji ID. 1.3. ogłoszenia
o zamówieniu oraz w Rozdziale 5 pkt. 1.2.1) SIWZ;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Dräger, mimo
że jest ona niezgodna ze SIWZ;
5)
art. 7 ust. 3 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nieprowadzący do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy
Pzp
z ostrożności procesowej:
6)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez brak
unieważnienia postępowania, mimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
za
mówienia publicznego.
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu zapadł już wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 943/19, w którym Izba nakazała
Zamawiającemu: (i) dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy Systemy Autobusowe Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie; (ii) unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawcy Dräger Safety Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach
z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty; (iii) powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty wykonawcy Dräger Safety Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został utrzymany przez Sąd Okręgowy
w Warszawie, który rozpatrzył sprawę o sygnaturze akt: XXIII Ga 1148/19. Zamawiający
zastosował się do wyroku Sądu Okręgowego, jednak, w ocenie Odwołującego, jedynie
pozornie powtórzył czynność badania i oceny ofert, gdyż oferty złożonej przez wykonawcę
Dr
äger nie zbadał w sposób sumienny.
I.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sekcji III. 1.3. ogłoszenia
o zamówieniu oraz w Rozdziale 5 pkt 1.2.3) SIWZ określił, że o udzielenie zamówienia może
się ubiegać wykonawca, który wykaże, że „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał
dostawy autoblokad wraz z montażem w ilości nie mniejszej niż 100 sztuk łącznie o wartości
nie mn
iejszej niż 350,000,00zł brutto”.
Odwołujący stwierdził, ze wykonawca Dräger, jako podmiot profesjonalny,
niejednokrotnie składający oferty w postępowaniach realizowanych na podstawie ustawy
Pzp, niewątpliwie miał świadomość, że warunki udziału w postępowaniu zawsze muszą być
związane z przedmiotem zamówienia. W tym przypadku oznacza to, jak wskazał
Odwołujący, że Zamawiający nie wymagał wylegitymowania się jakimikolwiek dostawami
autoblokad wraz z montażem, ale dostawami autoblokad wraz z montażem, takimi które są:
-
zgodne rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 21 lipca 2016 r.
w spraw
ie wymagań funkcjonalnych i wymogów technicznych blokady alkoholowej oraz
wzoru dokumentu potwierdzającego kalibrację blokady alkoholowej (Dz. U. poz. 1072, dalej:
„Rozporządzenie w sprawie wymagań funkcjonalnych i wymogów technicznych blokady
alkoholowej”), które odwołuje się do Polskiej Normy PN-EN 50436-1 i Polskiej Normy PN-EN
50436-2,
-
zgodne z przedmiotem zamówienia, którym jest dostawa i montaż autoblokad do
autobusów, gdzie ilość systemów pokładowych i systemów zewnętrznych w porównaniu
z innymi p
ojazdami jest większa i bardziej skomplikowana, zatem inny jest stopień trudności
prawidłowego montażu blokad w autobusach a inny przykładowo w samochodach
dostawczych.
Jak zauważył Odwołujący, poprzez warunki udziału w postępowaniu zamawiający
zakreśla krąg wykonawców mogących się ubiegać o zamówienie i jedocześnie takich, którzy
w przyszłości dadzą gwarancję należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego,
z
uwagi na specyfikę świadczonych usług, zapewne Zamawiający brał pod uwagę, że inna
jest odpo
wiedzialność za prawidłowe działanie urządzenia w autobusie miejskim
w porównaniu choćby z samochodami dostawczymi i osobowymi.
Tymczasem
, jak zauważył Odwołujący, wykonawca Dräger w przedstawionym
Zamawiającemu Wykazie dostaw wskazał dwie dostawy realizowane na rzecz Carlsberg
Polska Sp. z o.o. W toku ponownego badania i oceny ofert
Zamawiający uznał, że już
pierwsza z nich (w poz. 1 W
ykazu) spełnia warunek udziału w postępowaniu, zarówno co do
liczby dostarczonych i zamontowanych autoblokad, jak i wymaga
nej wartości.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Dräger w Załączniku nr 5 do SIWZ - Wykaz
dostaw -
wskazuje dwie dostawy urządzeń, nie podając ich konkretnego modelu, ani też nie
wskazując w jakich pojazdach ww. urządzenia były montowane. Jak wskazał Odwołujący,
i
nformacji takich próżno szukać także w referencjach wystawionych dla Dräger przez
Calsberg Polska Sp. z o.o.
Odwołujący podał, że z posiadanej przez niego wiedzy wynika, że
pojazdami,
w jakich montowane były blokady w ramach ww. zamówienia, były ciężarówki,
a więc pojazdy diametralnie różne od środków komunikacji miejskiej, jakimi są autobusy.
Odwołujący uznał, że urządzenia zamontowane w ciężarówkach, na które powołuje
się w wykazie dostaw wykonawca Dräger to urządzenia Dräger Interlock 5000, które nie są
uznawane przez polskie prawo jako Blokady alkoholowe, lecz jako
urządzenia elektroniczne.
Odwołujący
wskazał
na
treść
zamieszczoną
na
stronie
internetowej
http://blokadaalkoholowa.alkotester.pl/home/51-draaer-interlock-50Q0.html
:
„Drager Interlock
5000 ma zastosowanie do montażu dobrowolnego i jest produktem skierowanym do osób,
które chcą zapewnić prewencyjną alkoholową kontrolę dostępu do pojazdu prywatnego lub
służbowego. Urządzenie nie spełnia norm wymaganych przez polskie prawo dla blokad
alkoholowych montowanych w związku z wyrokiem sądu. Interlock 5000 polecamy osobom,
które chcą chronić swoich bliskich przed skutkami prowadzenia pojazdów pod wpływem
alkoholu.
”.
Odwołujący wskazał, że nie ma odrębnych regulacji dla blokad alkoholowych
montowanych w związku z wyrokiem sądu i takich, jakie są montowane z innych powodów.
Blok
ady uregulowane są w rozporządzeniu w sprawie wymagań funkcjonalnych i wymogów
technicznych blokady alkoholowej.
Odwołujący powołał się na załączoną do odwołania Opinię dotyczącą blokady
alkoholowej wydaną przez Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji
Rzeczpospolitej Polskiej
z dnia 4 września 2019 r., w której stwierdzono, że „System
urządzenia blokady alkoholowej należy do specyficznych urządzeń, których funkcjonowanie
związane jest z zapewnieniem bezpieczeństwa w transporcie publicznym. W Polsce blokada
alkoholowa musi spełniać polskie normy PN-EN 50436-1 i PN-EN 50436-2”.
Odw
ołujący stwierdził, ze urządzenia Dräger Interlock 5000 nie spełniają polskich
norm oraz są skierowane przede wszystkim do użytkowników prywatnych, nie zaś do
pojazdów komunikacji miejskiej. W ocenie Odwołującego, wykonawca Dräger celowo
w Wykazie dostaw
nie wskazał modelu urządzenia, bowiem był świadomy tego, że
posiadane
doświadczenie dotyczy dostawy urządzeń, które nie są związane z przedmiotem
zamówienia, a którym jest dostawa blokad antyalkoholowych do 555 autobusów, ani też nie
spełniają wymaganych polskim prawem norm. Odwołujący podkreślił, że wykazane na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Dräger doświadczenie
dotyczy dostawy i montażu urządzeń, które nie nadają się do montażu w środkach
komunikacji publicznej,
jakimi są autobusy, ani też dostarczone urządzenia nie były
montowane w autobusach.
W przekonaniu Odwołującego, doświadczenie takie nie jest
związane z przedmiotem zamówienia.
Jak podał Odwołujący, amatorskie urządzenia elektroniczne, nie spełniające
określonych jednoznacznie w rozporządzeniu w sprawie wymagań funkcjonalnych
i wymogów technicznych blokady alkoholowej norm, nie są związane z przedmiotem tego
konkretnego zamówienia. W przeciwnym razie każdy, kto dostarczyłby jakiekolwiek blokady,
które nie są honorowane na rynku lokalnym, spełniałby warunek w takim samym stopniu, jak
wykonawca, który dostarczył i zamontował autoblokady alkoholowe w autobusach
komunikacji miejskiej, zwłaszcza w nowoczesnych autobusach, gdzie systemy pokładowe
stanowią 20-25 % wartości autobusu, a montaż blokady i w konsekwencji poziom
odpowiedzialności wykonawcy jest nieporównywalnie większy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia - w pkt 17 Zamawiający wskazał, że urządzenia nie mogą zakłócać pracy:
„a. elektroniki sterującej zespołami autobusu,
b.
magistral CAN oraz n
ie mogą zmieniać ich impedancji,
c.
urządzeń systemów pobierania opłat za przejazdy,
d.
transmisji radiowej danych z i do sterowników,
f.
monitoringu,
g.
urządzeń systemu łączności alarmowej SŁA,
h.
urządzeń systemu liczenia pasażerów,
i.
urządzeń systemu emisji reklam”.
Powyższe, jak zaznaczył Odwołujący, pokazuje poziom skomplikowania takiego
montażu. W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że czym innym jest doświadczenie
w montażu urządzeń w prywatnych samochodach osobowych, ciężarowych, a zupełnie czym
innym jest montaż blokad alkoholowych w autobusach miejskich, przede wszystkim z uwagi
na stopień skomplikowania takiego montażu, a także z uwagi na poziom odpowiedzialności
(autobusy przewożą dużą ilość osób, których bezpieczeństwo należy zapewnić m. in.
poprzez prawidłowo działającą blokadę).
Z uwagi na powyższe, Odwołujący stwierdził, że wykonawca Dräger w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (a przynajmniej w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa) wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo, że urządzenia dostarczone w ramach
referencyjnych dostaw nie stanowią blokad w rozumieniu postawionego warunku udziału
w postępowaniu. Powyższe miało decydujący wpływ na decyzje Zamawiającego
i doprowadziło do uznania oferty ww. wykonawcy za najkorzystniejszą.
Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Odwołujący
podniósł, że wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie dowodzą niespełnienia warunku
u
działu w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, gdy Izba nie uwzględni zarzutu
najdalej idącego, skutkującego wykluczeniem Dräger z udziału w postępowaniu, to Izba
winna nakazać wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
wykazu dostaw poprzez wykazanie się dostawą blokad, a nie innych urządzeń, które za
blokady nie mogą zostać uznane, ze wskazanych powyżej okoliczności.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca Dräger nie wykazał się doświadczeniem
związanym z przedmiotem zamówienia, tj.:
-
w dostawie i montażu urządzeń spełniających normy wynikające z obowiązujących
w Polsce przepisów prawa - rozporządzenia w sprawie wymagań funkcjonalnych i wymogów
technicznych blokady alkoholowej,
-
w dostawie i montażu w autobusach, z uwzględnieniem wszystkich systemów, jakie
taki pojazd posiada i którym blokada antyalkoholowa nie może zakłócać.
W
związku z powyższym, Odwołujący stwierdził, że wskazane urządzenia nie są
blokadami alkoholowymi
w rozumieniu prawa krajowego, a z pewnością takie prawo
Zamawiający miał na myśli ogłaszając przedmiotowy przetarg.
Odwołujący zaznaczył, że dla każdego profesjonalisty oczywistym jest, że treść
warunku udziału w postępowaniu jest związana z przedmiotem zamówienia. Określając
warunki udziału w postępowaniu Zamawiający jest ściśle związany przedmiotem
zamówienia. Jak zauważył Odwołujący, już nowelizacja ustawy Pzp z 5 listopada 2009 r.
wskazała literalnie na konieczność dokonywania opisu sposobu oceny warunków
w granicach, jakie wyznacza przedmiot zamówienia. Opis sposobu oceny dokonywania
spełniania warunków powinien być bowiem: po pierwsze - związany z przedmiotem
zamówienia, po drugie zaś - do niego proporcjonalny.
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy warunek należy interpretować w taki sposób,
że wykonawca musiał się legitymować wykonaną dostawą (jedną, jak ustalił Sąd) i usługą,
która powinna być co najmniej zbieżna z przedmiotem zamówienia, którym jest autoblokada
alkoholowa, nadto nie montowana gdziekolwiek, lecz w autobusach komunikacji miejskiej.
Odwołujący zaznaczył, że żadnego z tych warunków nie spełniają referencyjne urządzenia,
których montażem wykazał się wykonawca Dräger.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że Zamawiający w Rozdziale 6 pkt III.1 SIWZ
wyraźnie wymagał, aby wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przedłożył wykaz dostaw z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania, podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Załącznik nr 5 do SIWZ
- Wykaz dostaw -
zawiera kolumnę zatytułowaną „Wyszczególnienie dostaw (dokładny opis.
Tymczasem wykonawca Dr
äger nie wskazując konkretnego modelu urządzenia, pojazdu,
w jakim mon
towane były te blokady, nie wskazał przedmiotu dostawy, a tym bardziej nie
zawarł w formularzu szczegółowego opisu dostawy.
Odwołujący zaznaczył, że nie twierdzi, że wykonawca Dräger miał się wykazać
dostawą dokładnie tych samych urządzeń, co zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu,
ale
musiał się wykazać dostawą w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia, czyli
dostawą i montażem blokady antyalkoholowej w autobusach komunikacji miejskiej, nadto
spełniającej normy wymagane przez polskie prawo, co dla profesjonalnego podmiotu
prowadzącego działalność gospodarczą powinno być oczywiste.
II.
Odwołujący podniósł, że z oferty wykonawcy Dräger nie wynika, jakie
urządzenie zostało zaoferowane, więc oferta winna być odrzucona jako niezgodna z SIWZ,
gdyż Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SIWZ.
Odwołujący powołał się na pogląd wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO 2082/17 oraz KIO 1567/18 stwierdzając, że z oferty musi
jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby
zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z formularza ofertowego Dräger w żaden sposób nie
wynika,
jakie urządzenie zaoferował ww. wykonawca – wykonawca Dräger nigdzie nie
wskazał jednoznacznie, jakie urządzenie oferuje. Odwołujący stwierdził, że wprawdzie do
oferty został załączony Certyfikat wskazujący, że Alkohol Interlock 7000 spełnia normę
EN50436-
1:2014, co może sugerować typ urządzenia, jakie oferuje Dräger, to jednak na
podstawie ww. certyfikatu nie można jednoznacznie stwierdzić, jakie urządzenie zaoferował
Dr
äger, tj. czy zaoferowano urządzenie Interlock 7000 w konfiguracji z modułem GPRS
i kamerą czy też bez. Odwołujący zaznaczył, że w ww. ofercie brak jednoznacznego
stwierdzenia, że przedłożony certyfikat dotyczy oferowanego urządzenia.
W opinii Odwołującego, powyższe, w kontekście zarzutu opisanego w pkt I (brak
doświadczenia w dostawie spełniających normy prawa polskiego urządzeń do autobusów,
wielość urządzeń, jakie posiada w swojej ofercie Dräger - w tym urządzenia nie spełniające
polskich norm, tj. de facto
nie będące blokadami alkoholowymi w rozumieniu polskiego
prawa) po
winno budzić dodatkowe wątpliwości co do zgodności oferowanego urządzenia
z SIWZ.
III.
Odwołujący podniósł ponadto, że zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim.
Odwołujący stwierdził, że wyrok Sądu stoi w jaskrawej sprzeczności z zasadą
prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w języku polskim, dlatego
Zamawiający miał obowiązek wezwać Dräger do uzupełnienia polisy, z której wynikałoby, że
jej przedmiotem jest również ubezpieczenie sprzętu bezpieczeństwa, a nie sprzętu
ochronnego i medycznego.
Odwołujący wskazał, że Sąd Okręgowy ustalił, że polisa sporządzona w języku
polskim nie spełnia wymagania Zamawiającego opisanego w Sekcji III. 1.2 b) ogłoszenia
o zamówieniu oraz w Rozdziale 5 pkt. 1.2.1) SIWZ, gdzie przesądzono, że o udzielenie
zamówienia może się ubiegać wykonawca, który wykaże, że posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 600.000,00 złotych.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na zasadę legalności postępowania o zamówienie
publiczne wyrażaną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający miał obowiązek wezwać
wykonawcę Dräger do uzupełniania polisy w języku polskim, aby wynikało z niej, że
przedmiotem ubezpieczenia są urządzenia bezpieczeństwa albo też dokonać oceny na
podstawie informacji znajdujących się w ofercie w języku polskim, a z tych bezsprzecznie
wynikało, że Dräger jest ubezpieczony od działalności związanej z dostawą przedmiotów
leczniczych i ochronnych, które nie są urządzeniami bezpieczeństwa. Powyższe potwierdza,
jak zauważył Odwołujący, opinia Stowarzyszenia Inżynierów i Techników Komunikacji
Rzeczpospolitej Polskiej dotycząca blokad alkoholowych.
IV.
Uzas
adniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 i art. 92
ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
nieprowadzący do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy Pzp Odwołujący
podniósł, że Zamawiający ma obowiązek, a nie przywilej do rzeczywistej weryfikacji, czy
oferty przedstawione przez wykonawców odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego
zamówienia (wyroki Trybunału: z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C-92/00 HI, Rec.
s. 1-5553, pkt 45; z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja przeciwko CAS
Succhi di Frutta, Rec. s. 1-3801, pkt 109-
111; wyrok Sądu z dnia 12 marca 2008 r.
w spraWie T-332/03 European Service NetWork przeciwko Komisji, niepublikowany
w Zbiorze, pkt 126, 127).
Odwołujący wskazał, że w świetle orzecznictwa Izby nie budzi wątpliwości, że
Zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale przede wszystkim zobowiązany zapewnić
zgodność prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami
ustawy na każdym etapie postępowania, czyli do chwili zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 290/11, z dnia 8 grudnia, sygn. akt 2011 KIO
2535/11, z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2628/12,
z dnia 9 października 2012 r.,
sygn. akt KIO 2037/12, KIO 2047/12, oraz
z dnia 1 października 2012 r., sygn. akt KIO
1968/12.
Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że nie sposób logicznie wywieść
inaczej, jak to, że warunek udziału w postępowaniu, skoro zawsze musi być związany
z przedmiotem zamówienia, to w tym przypadku oznacza, że Zamawiający nie wymagał
wylegitymowania
się jakąkolwiek dostawą autoblokad wraz z montażem, ale dostawami
autoblokad wraz z montażem, takimi które są łącznie zgodne z:
-
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 21 lipca 2016 r.
w sprawie wymagań funkcjonalnych i wymogów technicznych blokady alkoholowej oraz
wzoru dokumentu potwierdzającego kalibrację blokady alkoholowej (Dz. U. poz. 1072), które
odwołuje się do Polskiej Normy PN-EN 50436-1 i Polskiej Normy PN-EN 50436-2
-
z przedmiotem zamówienia czyli autobusami komunikacji miejskiej, gdzie ilość
systemów pokładowych i systemów zewnętrznych jest o wiele większa niż w innych
pojazdach, zatem inny jest stopień trudności prawidłowego montażu jak choćby
samochodami dostawczymi, czy osobowymi. Naturalnie inna też jest odpowiedzialność za
prawidłowe działania urządzenia w porównaniu choćby samochodami dostawczymi.
Zdaniem Odwołującego, przeciwne odczytywanie warunku działu w postępowaniu
można potraktować wyłącznie jako strategię procesową i próbę uniknięcia odpowiedzialności
za wprowadzenie Z
amawiającego w błąd.
W ocenie Odwołującego, dowodem na prawidłowy wywód Odwołującego jest też
niska konkurencyjność w tym postępowaniu, co świadczy o tym, że niewiele jest firm, które
w swoim doświadczeniu legitymują się należytym wykonaniem dwóch zamówień na montaż
autoblokad antyalkoholowych w au
tobusach komunikacji miejskiej. Odwołujący stwierdził, że
g
dyby było tak, że Zamawiający wymaga czegokolwiek (obojętnie jakiej dostawy blokady,
bez związku z przedmiotem zamówienia), lub że wymaga jednej dostawy a nie dwóch,
z pewnością inni przedsiębiorcy ubiegaliby się o takie zamówienie.
Odwołujący dalej argumentował, że Zamawiający musi sobie zdawać sprawę, że
celem postępowania nie jest eksperyment procesowy, ale wybór wyłącznie wykonawcy
wybranego zgodnie z przepisami ustawy, i w tym wypadku doświadczonego w montażu
autoblokad alkoholowych w
autobusach komunikacji miejskiej, zgodnie z właściwymi
w danym państwie przepisami (przepisy krajowe wskazano powyżej). Odwołujący podniósł
także, że Zamawiający musi sobie zdawać również sprawę, że autobusy poruszają się po
jednej z najtłoczniejszej aglomeracji w Polsce, gdzie są występują skarpy nad rzeką, mosty
i tunele, oraz bardzo wielu pasażerów, pieszych i innych równoległych środków transportu
zbiorowego. Zamawiający wreszcie musi zdawać sobie sprawę, iż instalowanie blokady
alkoholowej jest bardz
o specyficzne w autobusach komunikacji miejskiej i jest jednocześnie
bardzo odpowiedzialną usługą (prowadzenie pojazdu przez pijanego kierowcę, gdy blokada
pozwoli na rozruch pojazdu i możliwe wówczas szkody w mieniu i zdrowiu) bądź działanie
w odwrotną stronę, tj. niesłuszne pomówienie osoby trzeźwej, podczas gdy źle działająca
blokada wykazała alkohol w wydychanym powietrzu u osoby trzeźwej.
Odwołujący przypomniał też, że obowiązek staranności, który jest nierozerwalnie
związany z zasadą dobrej administracji i odnosi się ogólnie do działania administracji Unii
w jej stosunkach ze społeczeństwem, wymaga od niej działania z rozwagą i ostrożnością
(zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Masdar (UK)/Komisja, C-47/07 P, EU
:Ć:2008:726, pkt 92, 93).
Odwołujący zauważył, że aby stwierdzić istnienie wystarczająco istotnego naruszenia
spoczywającego na organizacji publicznej, konieczne jest wykazanie, że nie działając z całą
wymaganą rozwagą i ostrożnością, w sposób poważny i oczywisty przekroczyła granice
swego uznania w kontekście wykonywania przysługujących uprawnień. W tym celu należy
uwzględnić, mając jednocześnie na uwadze omawiany kontekst, wszystkie okoliczności
rozpatrywanej sytuacji, a wśród nich w szczególności oczywisty charakter braku staranności
w prowadzeniu postępowania (zob. podobnie w szczególności wyroki: z dnia 30 stycznia
1992 r., Finsider i in./Komisja, C-363/88 i C-
364/88, EU:C:1992:44, pkt 22; a także z dnia 10
lipca 2003r., Komisja/Fresh Marinę, 0472/00 P, EU:C:2003:399, pkt 31), jego
usprawiedliwiony bądź nieusprawiedliwiony charakter (zob. podobnie w szczególności
wyroki: z dnia 30 stycznia 1992r., Finsider i in./Komisja, 0363/88 i 0364/88, EU:C:1992:44,
pkt 22; a także z dnia 4 lipca 2000 r., Haim, 0424/97, EU:C:2000:357, pkt 42, 43), czy też
niewłaściwy lub pozbawiony sensu charakter wniosków wyciągniętych z prowadzonego
przez niego badania (zob. podobnie wyrok z dnia 22 października 1991r., Nolle, 016/90,
EU:C:1991:402, pkt 13). Odwołujący zwrócił uwagę, że w tym względzie Trybunał orzekał, że
w sytuacji,
gdy do administracji zwrócono się o przeprowadzenie dochodzenia, powinna je
ona prowadzić z możliwie największą starannością w celu rozwiania istniejących wątpliwości
i wyjaśnienia sytuacji (zob. podobnie wyrok z dnia 11 listopada 1986r., Irish Grain Board,
254/85, EU:C: 1986:422, pkt 16).
Z powyższych rozważań wynika, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający ma
obowiązek z własnej inicjatywy prowadzić działania wyjaśniające, zawsze z profesjonalną
starannością, sumiennością i bezstronnością.
V.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zwrócił również uwagę Izby na
przesłankę, która powinna skłaniać Zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego
postępowania.
Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający konsekwentnie prawidłowo interpretował
postanowienie Rozdziału 5 pkt I.2. SIWZ, gdzie wymagał, aby wykonawca w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy — w tym okresie, należycie wykonał dostawy autoblokad wraz z montażem
w ilości nie mniejszej niż 100 szt. łącznie o wartości nie mniejszej niż 350.000,00 zł brutto.
W toku rozprawy sygn. akt KIO 943/19, Zamawiający twierdził: „Podtrzymuje swoje
stanowisko wyrażone w decyzji o odrzuceniu wykonawcy z postępowania. Podkreślał, iż
według niego wskazany przez niego warunek dot. dostaw odnosi się do liczby mnogiej
dostaw. (...) Dodaje, iż mowa jest o dostawach i o łącznej ilość blokad wykonanych na tej
podstawie”. W toku rozprawy sygn. akt XXIII Ga 1148/19: „Pełnomocnik zamawiającego
popiera w całości skargę przystępującego po stronie zamawiającego”.
Odwołujący podkreślił, że konstrukcja samego warunku, jak i Załącznika nr 5 do
SIWZ jasno wskazuje,
że Zamawiający żądał wylegitymowania się dostawami, a nie jedną
dostawą. Wreszcie, jak zaznaczył Odwołujący, w treści warunku znajduje się słowo „łącznie”,
a
słowo to byłoby zbędne gdyby chodziło o jedną dostawę.
Odwołujący wskazał, że w taki sposób warunek zrozumiał wykonawca Dräger, skoro
dla wykazania przedmiotowego warunk
u przedłożył wykaz dwóch dostaw sugerujący, iż
wykonał dwie umowy na dostawy dla tego samego klienta. Dopiero na wyraźne zapytanie
Zamawiającego, który ustalił, że były to dwie partie urządzeń dostarczanych i montowanych
w ramach jednej umowy, dla uniknięcia poświadczenia nieprawdy, Dräger uchylił się od
odpowiedzi na pytanie Zamawiającego i podniósł argumentację, iż tylko pierwsza z dostaw
wystarcza dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
zauważył, że gdyby tak było istotnie, dodawanie drugiej pozycji wykazu byłoby zbędne.
Odwołujący podkreślił, że skoro z uwagi na brak szerszego doświadczenia Dräger
(zdaniem Odwołującego nie miał on innej dostawy autoblokad wraz z montażem), to
wykonawca Dr
äger jako profesjonalista działający na zasadzie miernika podwyższonej
staranności, wprost miał obowiązek, a nie przywilej, zadać pytanie Zamawiającemu, jak
warunek dopuszczeniowy rozumie.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca nie może się
zasadzać na Zamawiającego, bowiem jest profesjonalistą i nie może liczyć, że się uda.
Odwołujący zaznaczył, że instytucja zamawiająca jest zobowiązana zredagować
warunki udziału w postępowaniu w sposób precyzyjny i jasny. Odwołujący wskazał, że użyte
słowo „dostaw” wprowadzało w błąd wykonawców, zatem zdecydowanie mogło wpłynąć na
krąg zainteresowanych przetargiem przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego, brak
wyjaśnienia, że oferenci mogli składać dokumenty potwierdzające swoje doświadczenie
w montowaniu urządzeń innych niż autoblokada alkoholowa w rozumieniu wskazany
przepi
sów czy też autoblokad alkoholowych w innych pojazdach, jak autobusy komunikacji
miejskiej, może tylko spotęgować wrażenie braku precyzyjności. W ocenie Odwołującego,
w
w. wada skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
o udzi
elenie zamówienia publicznego, gdyż przesłanki takiego unieważnienia określa m.in.
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie doszło do
zaistnienia okoliczności z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zasada przejrzystości jest podstawową zasadą mającą
zastosowanie w dziedzinie udzielania za
mówień publicznych i oznacza, że wszystkie
warunki i zasady procedury udzielania zamówienia powinny zostać sformułowane w sposób
jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Tymczasem,
zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu:
-
w Sądzie Okręgowym zwyciężył pogląd sprzeczny z wykładnią Zamawiającego
(twórcy warunku) oraz Odwołującego, jakoby warunek zobowiązywał wykonawcę do
wykazania s
ię jedną dostawą, a nie kilkoma dostawami. Tego typu diametralne różnice
w interpretacji nie pozostają bez wpływu na konkurencję i bez wątpienia zaważyły o wyniku
postępowania,
-
w postępowaniu została złożona oferta Dräger, w której przywołano doświadczenie
niezwiązane z przedmiotem zamówienia, określające dostawy nie wiadomo jakich urządzeń,
nie wiadomo czy spełniających polskie normy, nie wiadomo do jakich pojazdów. W opinii
Odwołującego, zaakceptowanie takiego doświadczenia jest wprost sprzeczne z zasadami
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia
wykonawcy Dr
äger z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą oraz odrzucenia jego
oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz powtórzenia badania i oceny ofert,
a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Z ostrożności
procesowej Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania jako obarczonego wadą
niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
Dräger.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 17 maja 2019 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy Systemy Autobusowe Sp. z o.o. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
wskazał, że wykonawca Dräger został wykluczony z postępowania z powodu braku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
oraz sytuacji finansowej lub ekonomicznej.
Wobec ww. czynności odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
w dniu 23 maja 2019 r. wykonawca
Dräger zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie wykonawcy
Dräger
z postępowania, pomimo, iż wykazał on spełnienie warunków udziału
w postępowaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez uznanie w konsekwencji
wykluczenia wykonawcy
Dräger z udziału w postępowaniu złożonej przez niego
oferty za odrzuconą;
3)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nieprowadzący do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 943/19
uwzględniła ww. odwołanie i nakazała Zamawiającemu (i) dokonanie unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Systemy Autobusowe Sp. z o.o.; (ii)
unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Dräger z postępowania oraz czynności
odrzucenia jego oferty; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty wykonawcy Dräger.
Na powyższe orzeczenie Izby skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie wniósł
wykonawca Systemy Autobusowe Sp. z o.o.
Skarga ta została oddalona wyrokiem z dnia 12
września 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 1148/19.
W dniu 30 września 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Dräger.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Dräger, mimo że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z treścią Rozdziału 5 pkt I.2.3 lit. a) SIWZ o udzielenie zamówienia mogli
u
biegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, należycie wykonali
dostawy autoblokad wraz z montażem w ilości nie mniejszej niż 100 szt. łącznie o wartości
nie mniejszej niż 350.000,00 zł brutto.
W Rozdziale 5 pkt
III.1 SIWZ Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykazu dostaw wykonanych
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, spełniających warunek, o którym mowa
w Rozdziale 5 pkt I.2.3 lit. a) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Do wykazu wykonawcy mieli
obowiązek załączyć „dowody określające czy te dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź inne
dok
umenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane.”.
Wykonawca
Dräger na potwierdzenie spełniania ww. warunku złożył Wykaz dostaw,
w którym oświadczył, że wykonał następujące dostawy:
-
Odbiorca: Carlsberg Polska Sp. z o.o., Opis: Dostawa i montaż 197 szt. blokad
alkoholowych
Dräger Interlock, wartość brutto: 721 536,16 zł, termin wykonania: 21 grudnia
2018 r.,
-
Odbiorca: Carlsberg Polska Sp. z o.o., Opis: Dostawa i montaż 34 szt. blokad alkoholowych
Dräger Interlock, wartość brutto: 145 859,98 zł, termin wykonania: 27 lutego 2019 r.
Wykonawca
Dräger złożył również list referencyjny, w którym Carlsberg Polska
Sp. z o.o. potwierdza, że „Dräger Safety Polska Sp. z o.o. jest od stycznia 2018 r. naszym
Partnerem Handlowym oraz Serwisowym w zakresie dostaw, montażu oraz wsparcia
serwisowego dla blokad alkoholowych typu
Dräger Interlock. Do dnia dzisiejszego
zainstalowano ponad 220 urządzeń które działają bez zarzutu co powoduje iż projekt jest
kontynuowany i docelowo będzie to 550 aut z blokadą. Dotychczasowa współpraca
z kontrahentem przeb
iega bez większych zastrzeżeń, a nasz Partner Biznesowy dał się
poznać jako solidny dostawca.”.
Odwołujący, odwołując się do opisu przedmiotu zamówienia, stwierdził, że
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał wylegitymowania się
jakimikolwie
k dostawami autoblokad wraz z montażem, ale dostawami autoblokad wraz
z montażem, takimi, które są:
-
zgodne rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 21 lipca 2016 r.
w sprawie wymagań funkcjonalnych i wymogów technicznych blokady alkoholowej oraz
wzoru dokumentu potwierdzającego kalibrację blokady alkoholowej (Dz. U. poz. 1072), które
odwołuje się do Polskiej Normy PN-EN 50436-1 i Polskiej Normy PN-EN 50436-2,
-
zgodne z przedmiotem zamówienia, którym jest dostawa i montaż autoblokad do
autobusów, gdzie ilość systemów pokładowych i systemów zewnętrznych w porównaniu
z innymi pojazdami jest większa i bardziej skomplikowana, zatem inny jest stopień trudności
prawidłowego montażu blokad w autobusach a inny przykładowo w samochodach
dostawczych.
Odwołujący podkreślał, że warunki udziału w postępowaniu zawsze muszą być związane
z przedmiotem zamówienia.
Izba stwierdziła, że podstawowe zasady zamówień publicznych określone w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasada uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz
zasada proporcjonalności i przejrzystości, sprzeciwiają się wywodzeniu z treści warunku
udziału w postępowaniu dodatkowych obwarowań, które nie wynikają z literalnego brzmienia
warunku. Treść warunku powinna pozwolić wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia na stwierdzenie, jakie są oczekiwania zamawiającego, oraz czy posiadany przez
wykonawcę potencjał pozwala na wzięcie udziału w postępowaniu. Nieuprawnione byłoby
badanie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na podstawie
wymagań, które nie zostały zawarte w treści warunku.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
w Rozdziale 5 pkt I.2.3 lit. a) SIWZ wymagał wykazania się przez wykonawców wykonaniem
dostawy
autoblokad wraz z montażem określając jedynie ich ilość i wartość. W treści
przedmiotowego warunku nie ma mowy
o spełnianiu przez oferowane blokady alkoholowe
wymagań zawartych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Budownictwa w sprawie
wymagań funkcjonalnych i wymogów technicznych blokady alkoholowej oraz wzoru
dokumentu potwierdzającego kalibrację blokady alkoholowej czy też wymogu wykazania się
dostawą i montażem autoblokad do autobusów. Brak jest zatem podstaw, aby twierdzić, że
dostawa, którą legitymuje się wykonawca Dräger powinna była dotyczyć blokad
alkoholowych zgodnych z określonymi normami, montowanych w określonych typach
pojazdów. Wobec powyższego, za nieprzydatną dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy
Izba uznała załączoną do odwołania „Opinię dotyczącą blokady alkoholowej” sporządzoną
przez Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji Rzeczypospolitej Polskiej.
Należy wyraźnie odróżnić opis przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający
określa własne potrzeby i sposób ich realizacji, od warunków udziału w postępowaniu, za
pośrednictwem których zamawiający zakreśla krąg wykonawców mogących ubiegać się
o zamówienie. Im mniej restrykcyjne wymagania zamawiający zakreśla w treści warunku,
tym większy jest krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie.
Nie potwierdziła się także okoliczność, że blokady alkoholowe, których dostawą
wykazał się wykonawca Dräger w złożonym Wykazie dostaw to w istocie nie blokady
alkoholowe, a urządzenia elektroniczne. Odwołujący oparł swoje stanowisko na twierdzeniu,
że wykazane przez Dräger dostawy dotyczyły urządzenia Dräger Interlock 5000. Wykonawca
Dräger w toku rozprawy dowiódł, że urządzenie Dräger Interlock 5000 spełnia wymogi normy
PN EN 504 36-2
składając na tę okoliczność Certyfikat badania w zakresie wymogów
względem charakterystyki środowiskowej i funkcjonalnej o nr 613.063.9C. Opis normy PN
EN 504 36-
2 wskazuje, że urządzenia odpowiadające tej normie to blokady alkoholowe.
Okoliczność, że urządzenie Dräger Interlock 5000 to blokada alkoholowa potwierdza również
złożony
przez
Odwołującego
wydruk
ze
strony
internetowej
www.blokadaalkoholowa.alkotest.pl
.
Odwołujący zakwestionował także treść złożonego przez Dräger Wykazu dostaw
wskazując, że wykonawca ten nie podał konkretnego modelu urządzenia i pojazdu, w jakim
montowane były blokady, a zatem nie wskazał przedmiotu dostawy, nie zawarł w formularzu
szczegółowego opisu dostawy. Izba stwierdziła, że opis zrealizowanego zamówienia jest
kon
sekwencją treści warunku postawionego w danym postępowaniu, a zatem poziom
szczegółowości tego opisu powinien taki, aby wykazać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie wykonawca Dräger w złożonym Wykazie dostaw
zawarł wszystkie informacje, które były niezbędne Zamawiającemu do oceny czy wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Podsumow
ując, w przedmiotowej sprawie, Zamawiający dokonując badania ofert
uprawniony był do weryfikowania wyłącznie tych wymagań, które zostały wprost wskazane
w treści warunku udziału w postępowaniu. Wymogi określone przez Zamawiającego
w Rozdziale 5 pkt I.2.3 lit. a) SIWZ
spełnia wskazana w Wykazie dostaw złożonym przez
Dräger dostawa i montaż 197 szt. blokad alkoholowych Dräger Interlock o wartości brutto:
721
536,16 zł zrealizowana na rzecz Carlsberg Polska Sp. z o.o.
Z uwagi na powyższe, nie ziściły się przesłanki do uznania, że wykonawca Dräger
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Opisane po
wyżej ustalenia stanowią także o braku zasadności zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia Dräger na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Dräger jako niezgodnej
z treścią SIWZ. Owa niezgodność miała, zdaniem Odwołującego, polegać na braku
wskazania w ofercie urządzenia, jakie zostało zaoferowane.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie, że Zamawiający
w dokumentacji postępowania nie sformułował wymagania złożenia oświadczenia w zakresie
modelu
oferowanego urządzenia. Zamawiający nie przewidział też miejsca w dokumentacji
postępowania na złożenie takiego oświadczenia. Zamawiający wymagał jedynie załączenia
do oferty kopii ważnego certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez urządzenia wymagań
normy EN 504 36
(Rozdział 6 pkt III.5 SIWZ). Wykonawca Dräger złożył wymagany
Certyfikat
badania w zakresie wymogów względem charakterystyki środowiskowej
i funkcjonalnej nr 613.063.8A
dla urządzenia Interlock 7000, a zatem wypełnił wymóg
Zamawiającego. Wywodzenie wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji braku złożenia
oświadczenia, które nie było wymagane w specyfikacji, byłoby działaniem nieuprawnionym.
Odwołujący podniósł też zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
Dräger
do uzupełnienia polisy OC w języku polskim, która potwierdzałaby spełnianie warunku
udziału w postępowaniu opisanego w Sekcji ID.1.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz
w Rozdziale 5 pkt I.2.2 lit. b SIWZ.
Izba stwierdziła, że kwestia potwierdzenia przez
wykonawcę Dräger spełniania warunku określonego w Rozdziale 5 pkt I.2.2 lit. b SIWZ
została rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 7 czerwca 2019 r.,
sygn. akt KIO 943/19, w którym Izba zajęła następujące stanowisko: „W kwestii
niewykazania spełniania przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub
finansowej Izba wyjaśnia, że argumentacja Zamawiającego była
chybiona, nie dotykając istoty instytucji wspomnianego warunku udziału w postępowaniu.
Wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest
ubezpi
eczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia
zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę
ubezpieczenia. Staw
ianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem weryfikować,
po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także - po drugie - możliwość
opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca,
którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę
gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki
ubezpieczeniowej z
najduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię
należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w swoim lakonicznym uzasadnieniu wskazał wyłącznie, iż przedłożona polisa
nie potwierdza, że wykonawca posiada ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wskazać jednakże należy, że
Odwołujący złożył polisę OC. W punkcie „Ubezpieczona działalność” wskazano: „Producent
i dostawca sprzętu medycznego i sprzętu ochronnego”. W punkcie „Zakres ubezpieczenia”
wskazano „Odpowiedzialność cywilna z tytułu prowadzonej działalności z włączeniem
odpowiedzialność za produkt oraz wykonane usługi”.
Nie było sporne pomiędzy stronami, iż przedmiotem działalności Odwołującego jest dostawa
oraz montaż blokad alkoholowych. Wykazał to Odwołujący składając wydruki ze swojej
strony internetowej potwierdzające zakres prowadzonej działalności. Zamawiający
i Przystępujący nie złożyli dowodów przeciwnych. Skoro więc zakres ubezpieczenia OC
obejmuje również odpowiedzialność za produkt oraz za wykonane usługi, to oczywistym jest
dla Izby, iż obejmuje to również blokady alkoholowe.”.
Prawidłowość stanowiska Izby potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 12
września 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 1148/19.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie dopatrzyła się uchybień w czynności badania
i oceny przez Zamawiającego oferty Dräger. Zamawiający wykonał czynności zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 943/19 oraz
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt XXIII Ga
1148/19.
Nie znalazł zatem potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
3 w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała też zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez brak unieważnienia
postępowania, mimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba stwierdziła, że kwestia sposobu, w jaki należy interpretować warunek
udziału w postępowaniu sformułowany w Rozdziale 5 pkt I.3 lit. a SIWZ została
rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt
KIO 943/19 oraz przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 12 września 2019 r.,
sygn. akt XXIII Ga 1148/19. T
reść przedmiotowego warunku w żaden sposób nie wskazuje
na wadę postępowania. Odwołujący nie przedstawił dowodu na okoliczność, że treść
warunku
wpłynęła na ograniczenie konkurencji. Przeciwnie, literalne brzmienie warunku
wskazuje na dopuszczenie przez Zamawiającego szerokiej konkurencji, co, jeśli stoi
w zgodzie z potrzebami Zamawiającego, jest zgodne z zasadami postępowania o udzielenie
za
mówienia publicznego.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1. Oddala
odwołanie,
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Systemy Autobusowe Sp. z o.o.,
ul. Lotnicza 18, 04-192 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Systemy Autobusowe Sp. z o.o., ul. Lotnicza 18, 04-192
Warszawa t
ytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 2026/19
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Dostawa i montaż blokad antyalkoholowych w 555 autobusach”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 marca 2019 r. pod pozycją
2019/S 053-123178.
W dniu
10 października 2019 r. wykonawca Systemy Autobusowe Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
i zaniechań Zamawiającego, tj.:
a)
nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę Dräger
Safety Polska Sp. z o.o.
(dalej: „Dräger”),
b)
zaniechania
czynności wykluczenia wykonawcy Dräger z postępowania z tytułu nie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji braku odrzucenia tej oferty,
c)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Dräger jako nieodpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
d)
zaniechania czynności wezwania wykonawcy Dräger do uzupełnienia polisy OC
w języku polskim,
e)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
f)
zaniechanie unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów:
1)
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Dr
äger z udziału w postępowaniu, mimo że wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia;
2)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Dr
äger z postępowania, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
z ostrożności - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Dr
äger do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw;
3)
naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Dr
äger do uzupełnienia polisy OC w języku polskim, która potwierdzałaby
spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w Sekcji ID. 1.3. ogłoszenia
o zamówieniu oraz w Rozdziale 5 pkt. 1.2.1) SIWZ;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Dräger, mimo
że jest ona niezgodna ze SIWZ;
5)
art. 7 ust. 3 i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nieprowadzący do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy
Pzp
z ostrożności procesowej:
6)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez brak
unieważnienia postępowania, mimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
za
mówienia publicznego.
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu zapadł już wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 943/19, w którym Izba nakazała
Zamawiającemu: (i) dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
wykonawcy Systemy Autobusowe Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie; (ii) unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawcy Dräger Safety Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach
z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty; (iii) powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty wykonawcy Dräger Safety Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został utrzymany przez Sąd Okręgowy
w Warszawie, który rozpatrzył sprawę o sygnaturze akt: XXIII Ga 1148/19. Zamawiający
zastosował się do wyroku Sądu Okręgowego, jednak, w ocenie Odwołującego, jedynie
pozornie powtórzył czynność badania i oceny ofert, gdyż oferty złożonej przez wykonawcę
Dr
äger nie zbadał w sposób sumienny.
I.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sekcji III. 1.3. ogłoszenia
o zamówieniu oraz w Rozdziale 5 pkt 1.2.3) SIWZ określił, że o udzielenie zamówienia może
się ubiegać wykonawca, który wykaże, że „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał
dostawy autoblokad wraz z montażem w ilości nie mniejszej niż 100 sztuk łącznie o wartości
nie mn
iejszej niż 350,000,00zł brutto”.
Odwołujący stwierdził, ze wykonawca Dräger, jako podmiot profesjonalny,
niejednokrotnie składający oferty w postępowaniach realizowanych na podstawie ustawy
Pzp, niewątpliwie miał świadomość, że warunki udziału w postępowaniu zawsze muszą być
związane z przedmiotem zamówienia. W tym przypadku oznacza to, jak wskazał
Odwołujący, że Zamawiający nie wymagał wylegitymowania się jakimikolwiek dostawami
autoblokad wraz z montażem, ale dostawami autoblokad wraz z montażem, takimi które są:
-
zgodne rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 21 lipca 2016 r.
w spraw
ie wymagań funkcjonalnych i wymogów technicznych blokady alkoholowej oraz
wzoru dokumentu potwierdzającego kalibrację blokady alkoholowej (Dz. U. poz. 1072, dalej:
„Rozporządzenie w sprawie wymagań funkcjonalnych i wymogów technicznych blokady
alkoholowej”), które odwołuje się do Polskiej Normy PN-EN 50436-1 i Polskiej Normy PN-EN
50436-2,
-
zgodne z przedmiotem zamówienia, którym jest dostawa i montaż autoblokad do
autobusów, gdzie ilość systemów pokładowych i systemów zewnętrznych w porównaniu
z innymi p
ojazdami jest większa i bardziej skomplikowana, zatem inny jest stopień trudności
prawidłowego montażu blokad w autobusach a inny przykładowo w samochodach
dostawczych.
Jak zauważył Odwołujący, poprzez warunki udziału w postępowaniu zamawiający
zakreśla krąg wykonawców mogących się ubiegać o zamówienie i jedocześnie takich, którzy
w przyszłości dadzą gwarancję należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego,
z
uwagi na specyfikę świadczonych usług, zapewne Zamawiający brał pod uwagę, że inna
jest odpo
wiedzialność za prawidłowe działanie urządzenia w autobusie miejskim
w porównaniu choćby z samochodami dostawczymi i osobowymi.
Tymczasem
, jak zauważył Odwołujący, wykonawca Dräger w przedstawionym
Zamawiającemu Wykazie dostaw wskazał dwie dostawy realizowane na rzecz Carlsberg
Polska Sp. z o.o. W toku ponownego badania i oceny ofert
Zamawiający uznał, że już
pierwsza z nich (w poz. 1 W
ykazu) spełnia warunek udziału w postępowaniu, zarówno co do
liczby dostarczonych i zamontowanych autoblokad, jak i wymaga
nej wartości.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Dräger w Załączniku nr 5 do SIWZ - Wykaz
dostaw -
wskazuje dwie dostawy urządzeń, nie podając ich konkretnego modelu, ani też nie
wskazując w jakich pojazdach ww. urządzenia były montowane. Jak wskazał Odwołujący,
i
nformacji takich próżno szukać także w referencjach wystawionych dla Dräger przez
Calsberg Polska Sp. z o.o.
Odwołujący podał, że z posiadanej przez niego wiedzy wynika, że
pojazdami,
w jakich montowane były blokady w ramach ww. zamówienia, były ciężarówki,
a więc pojazdy diametralnie różne od środków komunikacji miejskiej, jakimi są autobusy.
Odwołujący uznał, że urządzenia zamontowane w ciężarówkach, na które powołuje
się w wykazie dostaw wykonawca Dräger to urządzenia Dräger Interlock 5000, które nie są
uznawane przez polskie prawo jako Blokady alkoholowe, lecz jako
urządzenia elektroniczne.
Odwołujący
wskazał
na
treść
zamieszczoną
na
stronie
internetowej
http://blokadaalkoholowa.alkotester.pl/home/51-draaer-interlock-50Q0.html
:
„Drager Interlock
5000 ma zastosowanie do montażu dobrowolnego i jest produktem skierowanym do osób,
które chcą zapewnić prewencyjną alkoholową kontrolę dostępu do pojazdu prywatnego lub
służbowego. Urządzenie nie spełnia norm wymaganych przez polskie prawo dla blokad
alkoholowych montowanych w związku z wyrokiem sądu. Interlock 5000 polecamy osobom,
które chcą chronić swoich bliskich przed skutkami prowadzenia pojazdów pod wpływem
alkoholu.
”.
Odwołujący wskazał, że nie ma odrębnych regulacji dla blokad alkoholowych
montowanych w związku z wyrokiem sądu i takich, jakie są montowane z innych powodów.
Blok
ady uregulowane są w rozporządzeniu w sprawie wymagań funkcjonalnych i wymogów
technicznych blokady alkoholowej.
Odwołujący powołał się na załączoną do odwołania Opinię dotyczącą blokady
alkoholowej wydaną przez Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji
Rzeczpospolitej Polskiej
z dnia 4 września 2019 r., w której stwierdzono, że „System
urządzenia blokady alkoholowej należy do specyficznych urządzeń, których funkcjonowanie
związane jest z zapewnieniem bezpieczeństwa w transporcie publicznym. W Polsce blokada
alkoholowa musi spełniać polskie normy PN-EN 50436-1 i PN-EN 50436-2”.
Odw
ołujący stwierdził, ze urządzenia Dräger Interlock 5000 nie spełniają polskich
norm oraz są skierowane przede wszystkim do użytkowników prywatnych, nie zaś do
pojazdów komunikacji miejskiej. W ocenie Odwołującego, wykonawca Dräger celowo
w Wykazie dostaw
nie wskazał modelu urządzenia, bowiem był świadomy tego, że
posiadane
doświadczenie dotyczy dostawy urządzeń, które nie są związane z przedmiotem
zamówienia, a którym jest dostawa blokad antyalkoholowych do 555 autobusów, ani też nie
spełniają wymaganych polskim prawem norm. Odwołujący podkreślił, że wykazane na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Dräger doświadczenie
dotyczy dostawy i montażu urządzeń, które nie nadają się do montażu w środkach
komunikacji publicznej,
jakimi są autobusy, ani też dostarczone urządzenia nie były
montowane w autobusach.
W przekonaniu Odwołującego, doświadczenie takie nie jest
związane z przedmiotem zamówienia.
Jak podał Odwołujący, amatorskie urządzenia elektroniczne, nie spełniające
określonych jednoznacznie w rozporządzeniu w sprawie wymagań funkcjonalnych
i wymogów technicznych blokady alkoholowej norm, nie są związane z przedmiotem tego
konkretnego zamówienia. W przeciwnym razie każdy, kto dostarczyłby jakiekolwiek blokady,
które nie są honorowane na rynku lokalnym, spełniałby warunek w takim samym stopniu, jak
wykonawca, który dostarczył i zamontował autoblokady alkoholowe w autobusach
komunikacji miejskiej, zwłaszcza w nowoczesnych autobusach, gdzie systemy pokładowe
stanowią 20-25 % wartości autobusu, a montaż blokady i w konsekwencji poziom
odpowiedzialności wykonawcy jest nieporównywalnie większy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ - Opis przedmiotu
zamówienia - w pkt 17 Zamawiający wskazał, że urządzenia nie mogą zakłócać pracy:
„a. elektroniki sterującej zespołami autobusu,
b.
magistral CAN oraz n
ie mogą zmieniać ich impedancji,
c.
urządzeń systemów pobierania opłat za przejazdy,
d.
transmisji radiowej danych z i do sterowników,
f.
monitoringu,
g.
urządzeń systemu łączności alarmowej SŁA,
h.
urządzeń systemu liczenia pasażerów,
i.
urządzeń systemu emisji reklam”.
Powyższe, jak zaznaczył Odwołujący, pokazuje poziom skomplikowania takiego
montażu. W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że czym innym jest doświadczenie
w montażu urządzeń w prywatnych samochodach osobowych, ciężarowych, a zupełnie czym
innym jest montaż blokad alkoholowych w autobusach miejskich, przede wszystkim z uwagi
na stopień skomplikowania takiego montażu, a także z uwagi na poziom odpowiedzialności
(autobusy przewożą dużą ilość osób, których bezpieczeństwo należy zapewnić m. in.
poprzez prawidłowo działającą blokadę).
Z uwagi na powyższe, Odwołujący stwierdził, że wykonawca Dräger w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (a przynajmniej w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa) wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo, że urządzenia dostarczone w ramach
referencyjnych dostaw nie stanowią blokad w rozumieniu postawionego warunku udziału
w postępowaniu. Powyższe miało decydujący wpływ na decyzje Zamawiającego
i doprowadziło do uznania oferty ww. wykonawcy za najkorzystniejszą.
Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Odwołujący
podniósł, że wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie dowodzą niespełnienia warunku
u
działu w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, gdy Izba nie uwzględni zarzutu
najdalej idącego, skutkującego wykluczeniem Dräger z udziału w postępowaniu, to Izba
winna nakazać wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
wykazu dostaw poprzez wykazanie się dostawą blokad, a nie innych urządzeń, które za
blokady nie mogą zostać uznane, ze wskazanych powyżej okoliczności.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca Dräger nie wykazał się doświadczeniem
związanym z przedmiotem zamówienia, tj.:
-
w dostawie i montażu urządzeń spełniających normy wynikające z obowiązujących
w Polsce przepisów prawa - rozporządzenia w sprawie wymagań funkcjonalnych i wymogów
technicznych blokady alkoholowej,
-
w dostawie i montażu w autobusach, z uwzględnieniem wszystkich systemów, jakie
taki pojazd posiada i którym blokada antyalkoholowa nie może zakłócać.
W
związku z powyższym, Odwołujący stwierdził, że wskazane urządzenia nie są
blokadami alkoholowymi
w rozumieniu prawa krajowego, a z pewnością takie prawo
Zamawiający miał na myśli ogłaszając przedmiotowy przetarg.
Odwołujący zaznaczył, że dla każdego profesjonalisty oczywistym jest, że treść
warunku udziału w postępowaniu jest związana z przedmiotem zamówienia. Określając
warunki udziału w postępowaniu Zamawiający jest ściśle związany przedmiotem
zamówienia. Jak zauważył Odwołujący, już nowelizacja ustawy Pzp z 5 listopada 2009 r.
wskazała literalnie na konieczność dokonywania opisu sposobu oceny warunków
w granicach, jakie wyznacza przedmiot zamówienia. Opis sposobu oceny dokonywania
spełniania warunków powinien być bowiem: po pierwsze - związany z przedmiotem
zamówienia, po drugie zaś - do niego proporcjonalny.
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy warunek należy interpretować w taki sposób,
że wykonawca musiał się legitymować wykonaną dostawą (jedną, jak ustalił Sąd) i usługą,
która powinna być co najmniej zbieżna z przedmiotem zamówienia, którym jest autoblokada
alkoholowa, nadto nie montowana gdziekolwiek, lecz w autobusach komunikacji miejskiej.
Odwołujący zaznaczył, że żadnego z tych warunków nie spełniają referencyjne urządzenia,
których montażem wykazał się wykonawca Dräger.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że Zamawiający w Rozdziale 6 pkt III.1 SIWZ
wyraźnie wymagał, aby wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu przedłożył wykaz dostaw z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania, podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Załącznik nr 5 do SIWZ
- Wykaz dostaw -
zawiera kolumnę zatytułowaną „Wyszczególnienie dostaw (dokładny opis.
Tymczasem wykonawca Dr
äger nie wskazując konkretnego modelu urządzenia, pojazdu,
w jakim mon
towane były te blokady, nie wskazał przedmiotu dostawy, a tym bardziej nie
zawarł w formularzu szczegółowego opisu dostawy.
Odwołujący zaznaczył, że nie twierdzi, że wykonawca Dräger miał się wykazać
dostawą dokładnie tych samych urządzeń, co zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu,
ale
musiał się wykazać dostawą w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia, czyli
dostawą i montażem blokady antyalkoholowej w autobusach komunikacji miejskiej, nadto
spełniającej normy wymagane przez polskie prawo, co dla profesjonalnego podmiotu
prowadzącego działalność gospodarczą powinno być oczywiste.
II.
Odwołujący podniósł, że z oferty wykonawcy Dräger nie wynika, jakie
urządzenie zostało zaoferowane, więc oferta winna być odrzucona jako niezgodna z SIWZ,
gdyż Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SIWZ.
Odwołujący powołał się na pogląd wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt KIO 2082/17 oraz KIO 1567/18 stwierdzając, że z oferty musi
jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby
zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z formularza ofertowego Dräger w żaden sposób nie
wynika,
jakie urządzenie zaoferował ww. wykonawca – wykonawca Dräger nigdzie nie
wskazał jednoznacznie, jakie urządzenie oferuje. Odwołujący stwierdził, że wprawdzie do
oferty został załączony Certyfikat wskazujący, że Alkohol Interlock 7000 spełnia normę
EN50436-
1:2014, co może sugerować typ urządzenia, jakie oferuje Dräger, to jednak na
podstawie ww. certyfikatu nie można jednoznacznie stwierdzić, jakie urządzenie zaoferował
Dr
äger, tj. czy zaoferowano urządzenie Interlock 7000 w konfiguracji z modułem GPRS
i kamerą czy też bez. Odwołujący zaznaczył, że w ww. ofercie brak jednoznacznego
stwierdzenia, że przedłożony certyfikat dotyczy oferowanego urządzenia.
W opinii Odwołującego, powyższe, w kontekście zarzutu opisanego w pkt I (brak
doświadczenia w dostawie spełniających normy prawa polskiego urządzeń do autobusów,
wielość urządzeń, jakie posiada w swojej ofercie Dräger - w tym urządzenia nie spełniające
polskich norm, tj. de facto
nie będące blokadami alkoholowymi w rozumieniu polskiego
prawa) po
winno budzić dodatkowe wątpliwości co do zgodności oferowanego urządzenia
z SIWZ.
III.
Odwołujący podniósł ponadto, że zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim.
Odwołujący stwierdził, że wyrok Sądu stoi w jaskrawej sprzeczności z zasadą
prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w języku polskim, dlatego
Zamawiający miał obowiązek wezwać Dräger do uzupełnienia polisy, z której wynikałoby, że
jej przedmiotem jest również ubezpieczenie sprzętu bezpieczeństwa, a nie sprzętu
ochronnego i medycznego.
Odwołujący wskazał, że Sąd Okręgowy ustalił, że polisa sporządzona w języku
polskim nie spełnia wymagania Zamawiającego opisanego w Sekcji III. 1.2 b) ogłoszenia
o zamówieniu oraz w Rozdziale 5 pkt. 1.2.1) SIWZ, gdzie przesądzono, że o udzielenie
zamówienia może się ubiegać wykonawca, który wykaże, że posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 600.000,00 złotych.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na zasadę legalności postępowania o zamówienie
publiczne wyrażaną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający miał obowiązek wezwać
wykonawcę Dräger do uzupełniania polisy w języku polskim, aby wynikało z niej, że
przedmiotem ubezpieczenia są urządzenia bezpieczeństwa albo też dokonać oceny na
podstawie informacji znajdujących się w ofercie w języku polskim, a z tych bezsprzecznie
wynikało, że Dräger jest ubezpieczony od działalności związanej z dostawą przedmiotów
leczniczych i ochronnych, które nie są urządzeniami bezpieczeństwa. Powyższe potwierdza,
jak zauważył Odwołujący, opinia Stowarzyszenia Inżynierów i Techników Komunikacji
Rzeczpospolitej Polskiej dotycząca blokad alkoholowych.
IV.
Uzas
adniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 i art. 92
ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
nieprowadzący do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy Pzp Odwołujący
podniósł, że Zamawiający ma obowiązek, a nie przywilej do rzeczywistej weryfikacji, czy
oferty przedstawione przez wykonawców odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego
zamówienia (wyroki Trybunału: z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C-92/00 HI, Rec.
s. 1-5553, pkt 45; z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja przeciwko CAS
Succhi di Frutta, Rec. s. 1-3801, pkt 109-
111; wyrok Sądu z dnia 12 marca 2008 r.
w spraWie T-332/03 European Service NetWork przeciwko Komisji, niepublikowany
w Zbiorze, pkt 126, 127).
Odwołujący wskazał, że w świetle orzecznictwa Izby nie budzi wątpliwości, że
Zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale przede wszystkim zobowiązany zapewnić
zgodność prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami
ustawy na każdym etapie postępowania, czyli do chwili zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 290/11, z dnia 8 grudnia, sygn. akt 2011 KIO
2535/11, z dnia 13 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2628/12,
z dnia 9 października 2012 r.,
sygn. akt KIO 2037/12, KIO 2047/12, oraz
z dnia 1 października 2012 r., sygn. akt KIO
1968/12.
Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że nie sposób logicznie wywieść
inaczej, jak to, że warunek udziału w postępowaniu, skoro zawsze musi być związany
z przedmiotem zamówienia, to w tym przypadku oznacza, że Zamawiający nie wymagał
wylegitymowania
się jakąkolwiek dostawą autoblokad wraz z montażem, ale dostawami
autoblokad wraz z montażem, takimi które są łącznie zgodne z:
-
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 21 lipca 2016 r.
w sprawie wymagań funkcjonalnych i wymogów technicznych blokady alkoholowej oraz
wzoru dokumentu potwierdzającego kalibrację blokady alkoholowej (Dz. U. poz. 1072), które
odwołuje się do Polskiej Normy PN-EN 50436-1 i Polskiej Normy PN-EN 50436-2
-
z przedmiotem zamówienia czyli autobusami komunikacji miejskiej, gdzie ilość
systemów pokładowych i systemów zewnętrznych jest o wiele większa niż w innych
pojazdach, zatem inny jest stopień trudności prawidłowego montażu jak choćby
samochodami dostawczymi, czy osobowymi. Naturalnie inna też jest odpowiedzialność za
prawidłowe działania urządzenia w porównaniu choćby samochodami dostawczymi.
Zdaniem Odwołującego, przeciwne odczytywanie warunku działu w postępowaniu
można potraktować wyłącznie jako strategię procesową i próbę uniknięcia odpowiedzialności
za wprowadzenie Z
amawiającego w błąd.
W ocenie Odwołującego, dowodem na prawidłowy wywód Odwołującego jest też
niska konkurencyjność w tym postępowaniu, co świadczy o tym, że niewiele jest firm, które
w swoim doświadczeniu legitymują się należytym wykonaniem dwóch zamówień na montaż
autoblokad antyalkoholowych w au
tobusach komunikacji miejskiej. Odwołujący stwierdził, że
g
dyby było tak, że Zamawiający wymaga czegokolwiek (obojętnie jakiej dostawy blokady,
bez związku z przedmiotem zamówienia), lub że wymaga jednej dostawy a nie dwóch,
z pewnością inni przedsiębiorcy ubiegaliby się o takie zamówienie.
Odwołujący dalej argumentował, że Zamawiający musi sobie zdawać sprawę, że
celem postępowania nie jest eksperyment procesowy, ale wybór wyłącznie wykonawcy
wybranego zgodnie z przepisami ustawy, i w tym wypadku doświadczonego w montażu
autoblokad alkoholowych w
autobusach komunikacji miejskiej, zgodnie z właściwymi
w danym państwie przepisami (przepisy krajowe wskazano powyżej). Odwołujący podniósł
także, że Zamawiający musi sobie zdawać również sprawę, że autobusy poruszają się po
jednej z najtłoczniejszej aglomeracji w Polsce, gdzie są występują skarpy nad rzeką, mosty
i tunele, oraz bardzo wielu pasażerów, pieszych i innych równoległych środków transportu
zbiorowego. Zamawiający wreszcie musi zdawać sobie sprawę, iż instalowanie blokady
alkoholowej jest bardz
o specyficzne w autobusach komunikacji miejskiej i jest jednocześnie
bardzo odpowiedzialną usługą (prowadzenie pojazdu przez pijanego kierowcę, gdy blokada
pozwoli na rozruch pojazdu i możliwe wówczas szkody w mieniu i zdrowiu) bądź działanie
w odwrotną stronę, tj. niesłuszne pomówienie osoby trzeźwej, podczas gdy źle działająca
blokada wykazała alkohol w wydychanym powietrzu u osoby trzeźwej.
Odwołujący przypomniał też, że obowiązek staranności, który jest nierozerwalnie
związany z zasadą dobrej administracji i odnosi się ogólnie do działania administracji Unii
w jej stosunkach ze społeczeństwem, wymaga od niej działania z rozwagą i ostrożnością
(zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Masdar (UK)/Komisja, C-47/07 P, EU
:Ć:2008:726, pkt 92, 93).
Odwołujący zauważył, że aby stwierdzić istnienie wystarczająco istotnego naruszenia
spoczywającego na organizacji publicznej, konieczne jest wykazanie, że nie działając z całą
wymaganą rozwagą i ostrożnością, w sposób poważny i oczywisty przekroczyła granice
swego uznania w kontekście wykonywania przysługujących uprawnień. W tym celu należy
uwzględnić, mając jednocześnie na uwadze omawiany kontekst, wszystkie okoliczności
rozpatrywanej sytuacji, a wśród nich w szczególności oczywisty charakter braku staranności
w prowadzeniu postępowania (zob. podobnie w szczególności wyroki: z dnia 30 stycznia
1992 r., Finsider i in./Komisja, C-363/88 i C-
364/88, EU:C:1992:44, pkt 22; a także z dnia 10
lipca 2003r., Komisja/Fresh Marinę, 0472/00 P, EU:C:2003:399, pkt 31), jego
usprawiedliwiony bądź nieusprawiedliwiony charakter (zob. podobnie w szczególności
wyroki: z dnia 30 stycznia 1992r., Finsider i in./Komisja, 0363/88 i 0364/88, EU:C:1992:44,
pkt 22; a także z dnia 4 lipca 2000 r., Haim, 0424/97, EU:C:2000:357, pkt 42, 43), czy też
niewłaściwy lub pozbawiony sensu charakter wniosków wyciągniętych z prowadzonego
przez niego badania (zob. podobnie wyrok z dnia 22 października 1991r., Nolle, 016/90,
EU:C:1991:402, pkt 13). Odwołujący zwrócił uwagę, że w tym względzie Trybunał orzekał, że
w sytuacji,
gdy do administracji zwrócono się o przeprowadzenie dochodzenia, powinna je
ona prowadzić z możliwie największą starannością w celu rozwiania istniejących wątpliwości
i wyjaśnienia sytuacji (zob. podobnie wyrok z dnia 11 listopada 1986r., Irish Grain Board,
254/85, EU:C: 1986:422, pkt 16).
Z powyższych rozważań wynika, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający ma
obowiązek z własnej inicjatywy prowadzić działania wyjaśniające, zawsze z profesjonalną
starannością, sumiennością i bezstronnością.
V.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zwrócił również uwagę Izby na
przesłankę, która powinna skłaniać Zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego
postępowania.
Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający konsekwentnie prawidłowo interpretował
postanowienie Rozdziału 5 pkt I.2. SIWZ, gdzie wymagał, aby wykonawca w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy — w tym okresie, należycie wykonał dostawy autoblokad wraz z montażem
w ilości nie mniejszej niż 100 szt. łącznie o wartości nie mniejszej niż 350.000,00 zł brutto.
W toku rozprawy sygn. akt KIO 943/19, Zamawiający twierdził: „Podtrzymuje swoje
stanowisko wyrażone w decyzji o odrzuceniu wykonawcy z postępowania. Podkreślał, iż
według niego wskazany przez niego warunek dot. dostaw odnosi się do liczby mnogiej
dostaw. (...) Dodaje, iż mowa jest o dostawach i o łącznej ilość blokad wykonanych na tej
podstawie”. W toku rozprawy sygn. akt XXIII Ga 1148/19: „Pełnomocnik zamawiającego
popiera w całości skargę przystępującego po stronie zamawiającego”.
Odwołujący podkreślił, że konstrukcja samego warunku, jak i Załącznika nr 5 do
SIWZ jasno wskazuje,
że Zamawiający żądał wylegitymowania się dostawami, a nie jedną
dostawą. Wreszcie, jak zaznaczył Odwołujący, w treści warunku znajduje się słowo „łącznie”,
a
słowo to byłoby zbędne gdyby chodziło o jedną dostawę.
Odwołujący wskazał, że w taki sposób warunek zrozumiał wykonawca Dräger, skoro
dla wykazania przedmiotowego warunk
u przedłożył wykaz dwóch dostaw sugerujący, iż
wykonał dwie umowy na dostawy dla tego samego klienta. Dopiero na wyraźne zapytanie
Zamawiającego, który ustalił, że były to dwie partie urządzeń dostarczanych i montowanych
w ramach jednej umowy, dla uniknięcia poświadczenia nieprawdy, Dräger uchylił się od
odpowiedzi na pytanie Zamawiającego i podniósł argumentację, iż tylko pierwsza z dostaw
wystarcza dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
zauważył, że gdyby tak było istotnie, dodawanie drugiej pozycji wykazu byłoby zbędne.
Odwołujący podkreślił, że skoro z uwagi na brak szerszego doświadczenia Dräger
(zdaniem Odwołującego nie miał on innej dostawy autoblokad wraz z montażem), to
wykonawca Dr
äger jako profesjonalista działający na zasadzie miernika podwyższonej
staranności, wprost miał obowiązek, a nie przywilej, zadać pytanie Zamawiającemu, jak
warunek dopuszczeniowy rozumie.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca nie może się
zasadzać na Zamawiającego, bowiem jest profesjonalistą i nie może liczyć, że się uda.
Odwołujący zaznaczył, że instytucja zamawiająca jest zobowiązana zredagować
warunki udziału w postępowaniu w sposób precyzyjny i jasny. Odwołujący wskazał, że użyte
słowo „dostaw” wprowadzało w błąd wykonawców, zatem zdecydowanie mogło wpłynąć na
krąg zainteresowanych przetargiem przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego, brak
wyjaśnienia, że oferenci mogli składać dokumenty potwierdzające swoje doświadczenie
w montowaniu urządzeń innych niż autoblokada alkoholowa w rozumieniu wskazany
przepi
sów czy też autoblokad alkoholowych w innych pojazdach, jak autobusy komunikacji
miejskiej, może tylko spotęgować wrażenie braku precyzyjności. W ocenie Odwołującego,
w
w. wada skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy
o udzi
elenie zamówienia publicznego, gdyż przesłanki takiego unieważnienia określa m.in.
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie doszło do
zaistnienia okoliczności z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zasada przejrzystości jest podstawową zasadą mającą
zastosowanie w dziedzinie udzielania za
mówień publicznych i oznacza, że wszystkie
warunki i zasady procedury udzielania zamówienia powinny zostać sformułowane w sposób
jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Tymczasem,
zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu:
-
w Sądzie Okręgowym zwyciężył pogląd sprzeczny z wykładnią Zamawiającego
(twórcy warunku) oraz Odwołującego, jakoby warunek zobowiązywał wykonawcę do
wykazania s
ię jedną dostawą, a nie kilkoma dostawami. Tego typu diametralne różnice
w interpretacji nie pozostają bez wpływu na konkurencję i bez wątpienia zaważyły o wyniku
postępowania,
-
w postępowaniu została złożona oferta Dräger, w której przywołano doświadczenie
niezwiązane z przedmiotem zamówienia, określające dostawy nie wiadomo jakich urządzeń,
nie wiadomo czy spełniających polskie normy, nie wiadomo do jakich pojazdów. W opinii
Odwołującego, zaakceptowanie takiego doświadczenia jest wprost sprzeczne z zasadami
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia
wykonawcy Dr
äger z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą oraz odrzucenia jego
oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz powtórzenia badania i oceny ofert,
a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Z ostrożności
procesowej Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania jako obarczonego wadą
niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca
Dräger.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 17 maja 2019 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy Systemy Autobusowe Sp. z o.o. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
wskazał, że wykonawca Dräger został wykluczony z postępowania z powodu braku
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
oraz sytuacji finansowej lub ekonomicznej.
Wobec ww. czynności odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
w dniu 23 maja 2019 r. wykonawca
Dräger zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie wykonawcy
Dräger
z postępowania, pomimo, iż wykazał on spełnienie warunków udziału
w postępowaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez uznanie w konsekwencji
wykluczenia wykonawcy
Dräger z udziału w postępowaniu złożonej przez niego
oferty za odrzuconą;
3)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nieprowadzący do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 943/19
uwzględniła ww. odwołanie i nakazała Zamawiającemu (i) dokonanie unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Systemy Autobusowe Sp. z o.o.; (ii)
unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Dräger z postępowania oraz czynności
odrzucenia jego oferty; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty wykonawcy Dräger.
Na powyższe orzeczenie Izby skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie wniósł
wykonawca Systemy Autobusowe Sp. z o.o.
Skarga ta została oddalona wyrokiem z dnia 12
września 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 1148/19.
W dniu 30 września 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Dräger.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Dräger, mimo że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z treścią Rozdziału 5 pkt I.2.3 lit. a) SIWZ o udzielenie zamówienia mogli
u
biegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, należycie wykonali
dostawy autoblokad wraz z montażem w ilości nie mniejszej niż 100 szt. łącznie o wartości
nie mniejszej niż 350.000,00 zł brutto.
W Rozdziale 5 pkt
III.1 SIWZ Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykazu dostaw wykonanych
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, spełniających warunek, o którym mowa
w Rozdziale 5 pkt I.2.3 lit. a) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Do wykazu wykonawcy mieli
obowiązek załączyć „dowody określające czy te dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź inne
dok
umenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane.”.
Wykonawca
Dräger na potwierdzenie spełniania ww. warunku złożył Wykaz dostaw,
w którym oświadczył, że wykonał następujące dostawy:
-
Odbiorca: Carlsberg Polska Sp. z o.o., Opis: Dostawa i montaż 197 szt. blokad
alkoholowych
Dräger Interlock, wartość brutto: 721 536,16 zł, termin wykonania: 21 grudnia
2018 r.,
-
Odbiorca: Carlsberg Polska Sp. z o.o., Opis: Dostawa i montaż 34 szt. blokad alkoholowych
Dräger Interlock, wartość brutto: 145 859,98 zł, termin wykonania: 27 lutego 2019 r.
Wykonawca
Dräger złożył również list referencyjny, w którym Carlsberg Polska
Sp. z o.o. potwierdza, że „Dräger Safety Polska Sp. z o.o. jest od stycznia 2018 r. naszym
Partnerem Handlowym oraz Serwisowym w zakresie dostaw, montażu oraz wsparcia
serwisowego dla blokad alkoholowych typu
Dräger Interlock. Do dnia dzisiejszego
zainstalowano ponad 220 urządzeń które działają bez zarzutu co powoduje iż projekt jest
kontynuowany i docelowo będzie to 550 aut z blokadą. Dotychczasowa współpraca
z kontrahentem przeb
iega bez większych zastrzeżeń, a nasz Partner Biznesowy dał się
poznać jako solidny dostawca.”.
Odwołujący, odwołując się do opisu przedmiotu zamówienia, stwierdził, że
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał wylegitymowania się
jakimikolwie
k dostawami autoblokad wraz z montażem, ale dostawami autoblokad wraz
z montażem, takimi, które są:
-
zgodne rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 21 lipca 2016 r.
w sprawie wymagań funkcjonalnych i wymogów technicznych blokady alkoholowej oraz
wzoru dokumentu potwierdzającego kalibrację blokady alkoholowej (Dz. U. poz. 1072), które
odwołuje się do Polskiej Normy PN-EN 50436-1 i Polskiej Normy PN-EN 50436-2,
-
zgodne z przedmiotem zamówienia, którym jest dostawa i montaż autoblokad do
autobusów, gdzie ilość systemów pokładowych i systemów zewnętrznych w porównaniu
z innymi pojazdami jest większa i bardziej skomplikowana, zatem inny jest stopień trudności
prawidłowego montażu blokad w autobusach a inny przykładowo w samochodach
dostawczych.
Odwołujący podkreślał, że warunki udziału w postępowaniu zawsze muszą być związane
z przedmiotem zamówienia.
Izba stwierdziła, że podstawowe zasady zamówień publicznych określone w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasada uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz
zasada proporcjonalności i przejrzystości, sprzeciwiają się wywodzeniu z treści warunku
udziału w postępowaniu dodatkowych obwarowań, które nie wynikają z literalnego brzmienia
warunku. Treść warunku powinna pozwolić wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia na stwierdzenie, jakie są oczekiwania zamawiającego, oraz czy posiadany przez
wykonawcę potencjał pozwala na wzięcie udziału w postępowaniu. Nieuprawnione byłoby
badanie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na podstawie
wymagań, które nie zostały zawarte w treści warunku.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
w Rozdziale 5 pkt I.2.3 lit. a) SIWZ wymagał wykazania się przez wykonawców wykonaniem
dostawy
autoblokad wraz z montażem określając jedynie ich ilość i wartość. W treści
przedmiotowego warunku nie ma mowy
o spełnianiu przez oferowane blokady alkoholowe
wymagań zawartych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Budownictwa w sprawie
wymagań funkcjonalnych i wymogów technicznych blokady alkoholowej oraz wzoru
dokumentu potwierdzającego kalibrację blokady alkoholowej czy też wymogu wykazania się
dostawą i montażem autoblokad do autobusów. Brak jest zatem podstaw, aby twierdzić, że
dostawa, którą legitymuje się wykonawca Dräger powinna była dotyczyć blokad
alkoholowych zgodnych z określonymi normami, montowanych w określonych typach
pojazdów. Wobec powyższego, za nieprzydatną dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy
Izba uznała załączoną do odwołania „Opinię dotyczącą blokady alkoholowej” sporządzoną
przez Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji Rzeczypospolitej Polskiej.
Należy wyraźnie odróżnić opis przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający
określa własne potrzeby i sposób ich realizacji, od warunków udziału w postępowaniu, za
pośrednictwem których zamawiający zakreśla krąg wykonawców mogących ubiegać się
o zamówienie. Im mniej restrykcyjne wymagania zamawiający zakreśla w treści warunku,
tym większy jest krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o zamówienie.
Nie potwierdziła się także okoliczność, że blokady alkoholowe, których dostawą
wykazał się wykonawca Dräger w złożonym Wykazie dostaw to w istocie nie blokady
alkoholowe, a urządzenia elektroniczne. Odwołujący oparł swoje stanowisko na twierdzeniu,
że wykazane przez Dräger dostawy dotyczyły urządzenia Dräger Interlock 5000. Wykonawca
Dräger w toku rozprawy dowiódł, że urządzenie Dräger Interlock 5000 spełnia wymogi normy
PN EN 504 36-2
składając na tę okoliczność Certyfikat badania w zakresie wymogów
względem charakterystyki środowiskowej i funkcjonalnej o nr 613.063.9C. Opis normy PN
EN 504 36-
2 wskazuje, że urządzenia odpowiadające tej normie to blokady alkoholowe.
Okoliczność, że urządzenie Dräger Interlock 5000 to blokada alkoholowa potwierdza również
złożony
przez
Odwołującego
wydruk
ze
strony
internetowej
www.blokadaalkoholowa.alkotest.pl
.
Odwołujący zakwestionował także treść złożonego przez Dräger Wykazu dostaw
wskazując, że wykonawca ten nie podał konkretnego modelu urządzenia i pojazdu, w jakim
montowane były blokady, a zatem nie wskazał przedmiotu dostawy, nie zawarł w formularzu
szczegółowego opisu dostawy. Izba stwierdziła, że opis zrealizowanego zamówienia jest
kon
sekwencją treści warunku postawionego w danym postępowaniu, a zatem poziom
szczegółowości tego opisu powinien taki, aby wykazać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie wykonawca Dräger w złożonym Wykazie dostaw
zawarł wszystkie informacje, które były niezbędne Zamawiającemu do oceny czy wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Podsumow
ując, w przedmiotowej sprawie, Zamawiający dokonując badania ofert
uprawniony był do weryfikowania wyłącznie tych wymagań, które zostały wprost wskazane
w treści warunku udziału w postępowaniu. Wymogi określone przez Zamawiającego
w Rozdziale 5 pkt I.2.3 lit. a) SIWZ
spełnia wskazana w Wykazie dostaw złożonym przez
Dräger dostawa i montaż 197 szt. blokad alkoholowych Dräger Interlock o wartości brutto:
721
536,16 zł zrealizowana na rzecz Carlsberg Polska Sp. z o.o.
Z uwagi na powyższe, nie ziściły się przesłanki do uznania, że wykonawca Dräger
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Opisane po
wyżej ustalenia stanowią także o braku zasadności zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia Dräger na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Dräger jako niezgodnej
z treścią SIWZ. Owa niezgodność miała, zdaniem Odwołującego, polegać na braku
wskazania w ofercie urządzenia, jakie zostało zaoferowane.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie, że Zamawiający
w dokumentacji postępowania nie sformułował wymagania złożenia oświadczenia w zakresie
modelu
oferowanego urządzenia. Zamawiający nie przewidział też miejsca w dokumentacji
postępowania na złożenie takiego oświadczenia. Zamawiający wymagał jedynie załączenia
do oferty kopii ważnego certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez urządzenia wymagań
normy EN 504 36
(Rozdział 6 pkt III.5 SIWZ). Wykonawca Dräger złożył wymagany
Certyfikat
badania w zakresie wymogów względem charakterystyki środowiskowej
i funkcjonalnej nr 613.063.8A
dla urządzenia Interlock 7000, a zatem wypełnił wymóg
Zamawiającego. Wywodzenie wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji braku złożenia
oświadczenia, które nie było wymagane w specyfikacji, byłoby działaniem nieuprawnionym.
Odwołujący podniósł też zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
Dräger
do uzupełnienia polisy OC w języku polskim, która potwierdzałaby spełnianie warunku
udziału w postępowaniu opisanego w Sekcji ID.1.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz
w Rozdziale 5 pkt I.2.2 lit. b SIWZ.
Izba stwierdziła, że kwestia potwierdzenia przez
wykonawcę Dräger spełniania warunku określonego w Rozdziale 5 pkt I.2.2 lit. b SIWZ
została rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 7 czerwca 2019 r.,
sygn. akt KIO 943/19, w którym Izba zajęła następujące stanowisko: „W kwestii
niewykazania spełniania przez Odwołującego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej lub
finansowej Izba wyjaśnia, że argumentacja Zamawiającego była
chybiona, nie dotykając istoty instytucji wspomnianego warunku udziału w postępowaniu.
Wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest
ubezpi
eczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia
zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę
ubezpieczenia. Staw
ianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem weryfikować,
po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także - po drugie - możliwość
opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca,
którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę
gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki
ubezpieczeniowej z
najduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię
należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w swoim lakonicznym uzasadnieniu wskazał wyłącznie, iż przedłożona polisa
nie potwierdza, że wykonawca posiada ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wskazać jednakże należy, że
Odwołujący złożył polisę OC. W punkcie „Ubezpieczona działalność” wskazano: „Producent
i dostawca sprzętu medycznego i sprzętu ochronnego”. W punkcie „Zakres ubezpieczenia”
wskazano „Odpowiedzialność cywilna z tytułu prowadzonej działalności z włączeniem
odpowiedzialność za produkt oraz wykonane usługi”.
Nie było sporne pomiędzy stronami, iż przedmiotem działalności Odwołującego jest dostawa
oraz montaż blokad alkoholowych. Wykazał to Odwołujący składając wydruki ze swojej
strony internetowej potwierdzające zakres prowadzonej działalności. Zamawiający
i Przystępujący nie złożyli dowodów przeciwnych. Skoro więc zakres ubezpieczenia OC
obejmuje również odpowiedzialność za produkt oraz za wykonane usługi, to oczywistym jest
dla Izby, iż obejmuje to również blokady alkoholowe.”.
Prawidłowość stanowiska Izby potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 12
września 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 1148/19.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie dopatrzyła się uchybień w czynności badania
i oceny przez Zamawiającego oferty Dräger. Zamawiający wykonał czynności zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 943/19 oraz
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt XXIII Ga
1148/19.
Nie znalazł zatem potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
3 w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała też zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez brak unieważnienia
postępowania, mimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba stwierdziła, że kwestia sposobu, w jaki należy interpretować warunek
udziału w postępowaniu sformułowany w Rozdziale 5 pkt I.3 lit. a SIWZ została
rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. akt
KIO 943/19 oraz przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 12 września 2019 r.,
sygn. akt XXIII Ga 1148/19. T
reść przedmiotowego warunku w żaden sposób nie wskazuje
na wadę postępowania. Odwołujący nie przedstawił dowodu na okoliczność, że treść
warunku
wpłynęła na ograniczenie konkurencji. Przeciwnie, literalne brzmienie warunku
wskazuje na dopuszczenie przez Zamawiającego szerokiej konkurencji, co, jeśli stoi
w zgodzie z potrzebami Zamawiającego, jest zgodne z zasadami postępowania o udzielenie
za
mówienia publicznego.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 2024/19 z dnia 2019-10-28
- Sygn. akt KIO 2018/19 z dnia 2019-10-28
