rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2021/19
KIO 2021/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2019 r. przez
wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A. ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik w
postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie Sp. z o.o. al. Józefa Zielińskiego 1,
Świerże Górne, 26-900 Kozienice
przy udziale wykonawcy Remak -
Energomontaż S.A. ul Chłodna 51, 00-867 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. ul gen. Jankiego
13, 40-615 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2019 r. przez
wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A. ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik w
postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie Sp. z o.o. al. Józefa Zielińskiego 1,
Świerże Górne, 26-900 Kozienice
przy udziale wykonawcy Remak -
Energomontaż S.A. ul Chłodna 51, 00-867 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. ul gen. Jankiego
13, 40-615 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie w części I czynności:
wyboru najkorzystniejszej oferty, zaproszenia do aukcji i jej przeprowadzenia oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Nakazuje odrzucić oferty wykonawców Remak - Energomontaż S.A. ul Chłodna 51, 00-867
Warszawa oraz
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. ul gen. Jankiego 13, 40-615
Katowice,
jako niezgodne z treścią SIWZ
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Enea Wytwarzanie Sp. z o.o. al. Józefa
Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice, i
3a. zalicza w poczet kosz
tów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3b. zasadza od zamawiającego Enea Wytwarzanie Sp. z o.o. al. Józefa Zielińskiego 1,
Świerże Górne, 26-900 Kozienice na rzecz odwołującego Doosan Babcock Energy Polska
S.A. ul. Golejowska 73B, 44-
207 Rybnik kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset)
złotych, tytułem zwrotu kosztu wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………..…..
KIO 2021/19
UZASADNIENIE
ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. al. Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne Kozienice 26-900,
dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„MODERNIZACJA TURBOZESPOŁÓW BLOKÓW NR 4 i 5" postępowanie nr Z4/2192
Numer referencyjny: KZP-PT.2103.1.2018
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U UE 2019/S 123-301604 z dnia 20
czerwca 2019 r. (nr dokumentu 301604- 2019).
Postępowanie jest obecnie na etapie po zaproszeniu wykonawców do aukcji
elektronicznej, jej przeprowadzeniu i wyborze najkorzystniejszej oferty. Od
powyższych
czynności Zamawiającego wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A. ul. Golejowska
73B, 44-207 Rybnik
, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1)
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 b ust. 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 oraz art. 38
ust. 1, 2 i 4 Pzp z uwagi na zaproszenie do aukcji elektronicznej ZRE i REMAK oraz
zaniechanie odrzucenia oferty ZRE oraz oferty REMAK pomimo ich sprzeczności w zakresie
części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4 z regulacją Rozdziału XVIII pkt
18.19.1., Rozdziału XX pkt 20.2., 20.3., 20.6. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
z uwagi na niezaoferowanie przez ZRE i REMAK świadczenia w zakresie opcji nr 8, 9 i 10
poprz
ez niepodanie przez ww. wykonawców w Formularzu „OFERTA” cen wymiany
odtworzeniowej
uszczelnień
dławicowych,
wymiany
odtworzeniowej
uszczelnień
międzystopowych, wymiany odtworzeniowej uszczelnień nadbandażowych w pozycjach dla
opcji nr 8, 9 i 10.
2)
art. 7 ust. 1 Pzp
z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu
1.
unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej ZRE i
REMAK w zakresie części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4,
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4,
3.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert lub uznanie za podlegające odrzuceniu
ofert ZRE i REMAK w zakresie części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4
z przyczyn szczegółowo opisanych w treści uzasadnienia odwołania,
4.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji
e
lektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w zakresie
części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4,
5.
unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 3 października 2019 r. w zakresie części I -
MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4 i nakazanie Zamawiającemu jej
ponownego przeprowadzenia, względnie o nakazanie
Nadto w związku z tym, że już po wniesieniu przedmiotowego odwołania
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania tego wyboru.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług w zakresie modernizacji turbozespołów bloków nr 4 i 5. Odwołanie
dotyczy części I zamówienia. Zamawiający w Rozdziale XVIII pkt 18.19.1. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), sformułował wymóg złożenia formularza „Oferta”
sporządzonego na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Części I SIWZ.
Ponadto, w Rozdziale XX pkt 20.2., 20.6. SIWZ Zamawiający wskazał, że cenę oferty należy
podać w Załączniku nr 1 do Części I SIWZ z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, a cena
musi uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie
poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia.
W treści formularza w odniesieniu do pozycji dotyczących opcji nr 8 ,9 i 10
przewidziano konieczność dokonania wyceny wymiany odtworzeniowej uszczelnień
dławicowych dla opcji nr 8, wymiany odtworzeniowej uszczelnień między stopowych dla opcji
nr 9, wymiany odtworzeniowej uszczelnień na bandażowych dla opcji nr 10.
Z uwagi na trudności związane z możliwością dostawy przez wykonawców ww.
uszczelnień, Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2019 r. odpowiadając na pytania
W
ykonawców, w ramach odpowiedzi na pytanie 95 wskazał, że wyłącza z opcji nr 8 dostawę
uszczelnień dławicowych, z opcji nr 9 dostawę uszczelnień między stopowych oraz z opcji nr
10 dostawę uszczelnień na bandażowych. pozostawiając nadal w zakresie ww. opcji usługę
wymiany przedmiotowych elementów. Zamawiający nie zdecydował o rezygnacji z opcji nr 8,
9 i 10, ale jedynie ograniczył ich zakres wyłączając dostawę uszczelnień i oczekując, że
Wykonawca dokona ich wymiany. W
ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Zamawiającego
dotyczące treści SIWZ udzielone w dniu 14 sierpnia 2019 r., w tym odpowiedź na pytanie 95,
są wiążące dla Wykonawców i oznaczają, że Zamawiający wyłączył z opcji 8-10 dostawę
przedmiotowych elementów, pozostawiając tym samym czynność ich wymiany, a badanie i
ocena ofert powinna być dokonywana z ich uwzględnieniem.
Pomimo ww. wymagania ze strony Zamawiającego, zmodyfikowanego w ramach
udzielonych wyjaśnień dotyczących treści SIWZ, Wykonawcy - ZRE oraz REMAK nie
dokonali w ofercie w zakresie części l - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4
wyceny opcji nr 8,9,10. Tym samym ZRE i REMAK nie zaoferowały wykonania świadczenia
w zakresie opcji nr 8, 9 i 10. ZRE
w złożonej ofercie wstawiła „kreski" w miejscach
przeznaczonych na wycenę przedmiotowych opcji, natomiast REMAK dokonał całkowitego
przekreślenia w formularzu oferty tych pozycji. Takie działanie należy uznać za
niedopuszczalne. Zamawiający wyodrębnił w ramach zamówienia m.in. przedmiotowe opcje
w sposób celowy, dlatego też za niedopuszczalne i sprzeczne z intencjami Zamawiającego
należy uznać pominięcie przez ww. wykonawców opcji 8-10 w części I - MODERNIZACJA
TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4, a tym bardziej ich przekreślenie. Na potwierdzenie
zasadności formułowanego wniosku wskazał na orzeczenie KIO w którym Izba uznała, że
Jeżeli zamawiający wprowadził osobne pozycje dla poszczególnych kolejności wykonywania
usług w zestawieniu kosztowym to oznacza, że zamawiający postanowił rozróżnić te usługi
nie tylko ze względu na metodologię wykonywania (zlecania), ale również ze względu na
możliwość ich odrębnej wyceny. W takim wypadku wykonawca nie może ograniczyć się do
podania ceny ogółem, a tak złożona oferta nie może zostać poprawiona w trybie art. art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i podleca odrzuceniu. (Wyrok KIO 1723/13 z dnia 30.07.2013).
Stwierdził, że przekreślenie przez wykonawcę danych opcji w ofercie, czy też
postawienie „kresek” nie może prowadzić do stwierdzenia, iż usługa ta zostanie wykonana
za zero złotych albowiem, gdyby takie było zamierzenie wykonawcy to w taki sposób
uzupełniłby formularz. Z ofert złożonych przez ZRE i REM AK wynika natomiast, że w
sposób celowy pominęli oni wycenę przedmiotowych opcji przekreślając je na formularzu i
decydując się na niezaoferowanie świadczenia w tym zakresie. Z uwagi na to, że
niemożliwym jest uzupełnienie treści oferty przez Wykonawcę w tym zakresie albowiem
prowadziłoby to do jej zmiany, a Zamawiający nie ma kompetencji do samodzielnego
ustalania cen, w toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający winien oferty ZRE i
REMAK odrzucić, jako niespełniające wymogów SIWZ, a w konsekwencji nie zapraszać ww.
podmiotów do udziału w aukcji elektronicznej.
Niezależnie od powyższego, konieczność dokonania wyceny wymiany ww. elementów
wynikała z wyraźnego sformułowania SIWZ zawartego w Rozdziale XVIII pkt 18.19.1., gdzie
zaznaczono konieczność załączenia do oferty wypełnionego formularza „Oferta”
sporządzonego na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Części I SIWZ,
natomiast formularz ten zawierał stosowną pozycję dla wyceny w zakresie części I-
MODERNIZACJA TURB
OZESPOŁU BLOKU NR 4 opcji nr 8,9 i 10, a wymiana
odtworzeniowa
uszczelnień
dławicowych,
wymiana
odtworzeniowa
uszczelnień
międzystopowych oraz wymiana odtworzeniowa uszczelnień nadbandażowych wchodzi w
zakres prz
edmiotu zamówienia. Z tego powodu Wykonawcy składający oferty powinni
dostosować się do treści SIWZ i wyjaśnień Zamawiającego mających moc wiążącą, czego
nie zrobiły ZRE i REMAK. Jednocześnie nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że oferta
niezgodna z wy
jaśnieniami Zamawiającego i SIWZ powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Konieczność wskazania cen dla poszczególnych opcji w ofercie jest zdaniem Odwołującego,
dodatkowo uzasadniona tym, że wpływa na cenę ofertową zadeklarowaną przez
Wykonawcę. Zgodnie z regulacjami Rozdziału XXI. pkt 21.2.1. oraz pkt 21.3.1. cena za
poszczególne opcje ma istotne znaczenie dla ilości uzyskanych przez danego wykonawcę
punktów w Kryterium K1, a waga (udział punktowy) tego kryterium ma decydujące znaczenie
dla sumy uzyskanej punktacji, a tym samym udzielenia danemu wykonawcy zamówienia.
Odwołujący podkreśla, że niedokonanie wyceny części prac nie pozwala stwierdzić, iż
Wykonawca jest gotowy je zrealizować, a Zamawiający nie może określić ostatecznej
wartości prac składających się na przedmiotowe opcje. Dlatego konieczne jest prawidłowe
wypełnienie formularza „Oferta", a ewentualne braki w tym zakresie mogą mieć daleko idące
skutki dla Zamawiającego.
Tym samym Zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty ZRE oraz REMAK w zakresie
części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4 i zapraszając oba te podmioty
do aukcji elektronicznej naru
szył wskazane wyżej przepisy Pzp
W zakresie naruszenia art. 7 ust.1 Pzp podał, że zasady prowadzenia postępowania
określone w art. 7 ust. 1 Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek przygotowania i
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
prop
orcjonalności i przejrzystości. Zakazane jest zatem stosowanie różnych wymagań w
odniesieniu do poszczególnych Wykonawców składających oferty w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób specjalny
potraktował ZRE i REMAK nie stosując do tych wykonawców wymagań sformułowanych w
SIWZ oraz w ramach odpowiedzi na pytanie 95 udzielonej przez Zamawiającego w dniu 14
sierpnia 2019 r., mającej moc wiążącą w odniesieniu do wszystkich wykonawców.
Pomimo braku uzupełnienia, a wręcz przekreślenia przez ww. wykonawców opcji 8-10 w
zakresie części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4, a tym samym
powstania braków w ofertach ZRĘ i REM AK Zamawiający nie dokonał ich odrzucenia i
zaprosił ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.
Tym samym wykonawcy ci przez ich specjalne traktowanie posiadali przewagę nad innymi
wykonawcami w momencie przystępowania do aukcji elektronicznej w zakresie części I -
MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4, albowiem ich cena ofertowa nie
obejm
owała wszystkich opcji.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, lecz w
prezentowanym do protokołu rozprawy stanowisku wniósł o oddalenie odwołania wskazując
na
dwa zasadnicze powody uzasadniające oddalenie odwołania. Po pierwsze wskazał, że
Zamawiający podczas badania i oceny ofert przed zaproszeniem do aukcji ustalił, że
wykonawcy Remak -
Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Zakłady Remontowe
Energety
ki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach nie wypełnili w ofercie pozycji
dotyczących robót mających być wykonywanych w ramach prawa opcji nr 8;9 i 10 i wobec
tego wezwał tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp. Wykonawcy
w odpowie
dzi na wezwanie podali, że koszty z tytułu wymiany uszczelnień zostały przez nich
ujęte w robotach w zakresie podstawowym, wskazując równocześnie kwotę wyceny tych
usług. Zamawiający w oparciu o otrzymane wyjaśnienia dokonał poprawy treści oferty w
trybie
art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp w ten sposób, że w pozycjach odnoszących się do kosztu
wymiany w zakresie opcji 8-
10 wpisał kwoty podane przez wykonawców. Na taką poprawę
wykonawcy wyrazili zgodę.
Po drugie podał, że odwołanie winno zostać oddalone chociażby z tego powodu, iż
Odwołujący kwestionując na rozprawie dopuszczalność takiej poprawy treści oferty, nie
zawarł wprost w odwołaniu zarzutu w tym zakresie, a wywodzenie tego zarzutu z
podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp
należy uznać za niedopuszczalne.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy Remak -
Energomontaż S.A. ul Chłodna 51, 00-867Warszawa, zwany dalej
„Przystępującym Remak” oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. ul gen.
Jankiego 13, 40-615 Katowice
, zwany dalej „Przystępującym ZRE”. Przystępujący w
prezentowanym na rozprawie stanowisku poparli stanowisko Zamawiającego i wnieśli o jego
oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest zasadne i dlatego podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący i Przystępujący posiadają interes we
wniesieniu środków ochrony prawnej – odwołania i przystąpień.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów Izba w oparciu o ocenę dokumentacji
postępowania stwierdziła, iż poza sporem jest:
-
że Zamawiający wymagał dokonania w ofercie wyceny oprócz zamówienia podstawowego,
także wyceny prawa opcji 8;9 i 10,
-
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 95 stwierdził, że zmienia wymaganie co dostaw
uszczelnień dławicowych, międzystopniowych oraz nadbandażowych w ten sposób, że
wyłącza z opcji 8;9 i 10 dostawę tych ww. uszczelniaczy cyt. „ww. uszczelnienia dostarczy
Zamawiający”. Tym samym Zamawiający wyłączył dostawę uszczelnień, a nie ewentualną
potrzebę ich zamontowania.
- wykonawcy Remak -
Energomontaż S.A. oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A. w miejscu gdzie winna
być wpisana kwota za wykonanie usługi wymiany uszczelniaczy,
pozostawili rubryki bez wpisania jakichkolwiek kwot.
Takie kwoty dla tych pozycji nie zostały
t
akże wyszczególnione odrębnie w wycenie kwoty wykonania zamówienia podstawowego.
Podkreślenia wymaga fakt, że na przedmiotowe zamówienie objęte odwołaniem
składa się wykonanie modernizacji turbozespołów bloku nr 4 jako zamówienie
zasadnicze/podstawowe
i w ramach prawa opcji możliwość wykonania uszczelnień w
zakresie opcji 8;9 i 10. Tym samym zamówienie zasadnicze/podstawowe niewątpliwie będzie
wykonane, natomiast
zakres przedmiotowy obejmujący opcje może być wykonany, ale
Z
amawiający może również z wykonania tych prac zrezygnować.
Na fakt konieczności wyceny pozycji kosztowej opcji 8;9 i 10 świadczy także treść
postanowień zawartych w zał. nr 3 do części I SIWZ dot. przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, gdzie Zamawiający ustalił w pkt. 1.5., że Parametrami zmiennymi w aukcji
elektronicznej będzie Cena Ofertowa brutto – Zakres podstawowy + opcje 1-19(…).
Zamawiający dostrzegł w trakcie badania ofert brak wyceny pozycji opcji i wystąpił do
Remak i ZRE w trybie art. 87 ust.1 Pzp o wyjaśnienie kwestii braku wypełnienia pozycji w
zakresie ceny opcji 8;9 i 10. W odpowiedzi na wezwanie ww. wykonawcy poinformowali
Zamawiającego, że kwoty te zostały ujęte w Formularzu „Oferta” w zakresie podstawowym.
Jednocześnie wskazali kwoty o jakie należy pomniejszyć cenę za zamówienie podstawowe i
przypisać je jako kwoty za wykonanie usługi w ramach prawa opcji.
Powyższe zdaniem Izby wskazuje jednoznacznie na fakt sporządzenia oferty
niezgodnej z wymaganiami SIWZ
, a tym samym Zamawiający był zobowiązany do
odrzucenia przedmiotowych ofert.
Kolejną kwestią związaną z zaistnieniem podstawy do odrzucenia ofert, wymagającą
rozważenia przez Izbę, była sprawa możliwości skorzystania przez Zamawiającego z trybu
art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, co warunkuje możliwość odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp. W trakcie r
ozprawy Zamawiający wywiódł, że po otrzymaniu wyjaśnień od
wykonawców jakie kwoty należy przenieść z zamówienia podstawowego na cenę prawa
opcji,
zastosował przepis art. 87 ust.2 pkt 3 i tym samym dokonał poprawy ofert
Przystępujących, doprowadzając je do stanu zgodności z SIWZ.
Na wstępie oceny prawidłowości postępowania Zamawiającego w tym zakresie
wskazać należy, że Izba stoi na stanowisku, że zmiany w ofercie przetargowej po jej
otwarciu powinny być co do zasady wykluczone z zastrzeżeniem możliwości korekty omyłek
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Inne podejście do kwestii możliwości zmian
niewątpliwie prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, równości wykonawców i
możliwości uczciwego konkurowania. Tym samym zasadą jest niezmienność złożonej oferty.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający oczekuje złożenia prawidłowo
przygotowanych ofert. Wykonawcy składający ofertę powinni więc w tym zakresie zachować
należytą staranność obowiązującą w profesjonalnym obrocie gospodarczym
Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P
zp zamawiający jest zobowiązany poprawić
w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
SIWZ. Obowiązek poprawy oznacza jednocześnie, iż Zamawiający nie może a priori
wyłączyć w SIWZ możliwości dokonywania jakichkolwiek poprawek, a działania określone w
art. 87 ust. 2 Z
amawiający podejmuje z mocy ustawy, nawet jeżeli wykonawca nie złoży
wniosku w tym zakresie. Badając, czy zachodzą przesłanki do poprawienia omyłki,
zamawiający zawsze musi brać pod uwagę charakter nieprawidłowości: jak wynika z samego
pojęcia „omyłka” – musi mieć ona charakter niezamierzony. W sytuacji gdy wykonawca
przyznaje, iż nieprawidłowość zawarta w ofercie jest wynikiem jego świadomej decyzji,
wyłączone jest uznanie takiej nieprawidłowości za omyłkę, a konsekwencją czego brak jest
podstaw do jej poprawienia. Istotnym jest także ustalenie konsekwencji dokonanej zmiany,
czy dokonana poprawa doprowadza do istotnej zmiany oferty.
Żaden przepis ustawy nie
wska
zuje, kiedy należy uznać iż dokonana poprawa omyłek wprowadza do oferty istotną
zmianę. Ten element jest kwestią oceny dokonanych zmian w ofercie, przez pryzmat
skutków jakie niesie że sobą dokonana zmiana w ramach danej oferty. Jednakże najpierw
badana je
st dopuszczalność poprawy, a w drugiej kolejności wpływ ewentualnej poprawy na
treść oferty.
Izba uznała, że aby możliwe było dokonanie zmiany treści oferty w oparciu o przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp to stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich
poprawy mógł Zamawiający dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o
których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy na orzeczenie
KIO
w który Izba uznała, że „Należy przy tym jednakże podkreślić, iż dokonanie zmian w
treści oferty przez zamawiającego musi respektować wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1
zdanie drugie p.z.p., tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia wykonawcy przez
zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów” wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r.,
sygn. akt: KIO 2245/16.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że
Zamawiający nie posiadał żadnej wiedzy, jakie kwoty należałoby wpisać w pozycję opcji 8;9 i
10 w zakresie kosztu wykonania uszczelnień. Niewątpliwym jest, że z treści złotych ofert nie
można było wywieść czy i jakie kwoty Przystępujący na ten cel przeznaczyli, gdyż
niespornym jest, że w zakresie wyceny zadania podstawowego nie zostały one
wyodrębnione w osobnej pozycji. Również podkreślić należy, że z analizy treści wezwania
Zamawiającego skierowanego do Przystępujących i informacji o dokonaniu poprawy braków
w ofercie niewątpliwie, iż Zamawiający nie miał wiedzy jaką kwotę należy wpisać w pozycje
opcji, a nadto kwoty te wynikają z negocjacji co do treści oferty. Na powyższe wskazuje treść
pism Zamawiającego z dnia 11.09.2019 roku w których zwracając się do wykonawców
Remak i ZRE pyta?
– „czy w kontekście przywołanej wyżej odpowiedzi właściwe jest
rozumowanie Zamawiającego, w świetle którego podane w piśmie(przystępujących –przypis
Izby)
kwoty należy przesunąć z zakresu podstawowego pomniejszając go o kwotę (…) netto
do zakresu stanowiącego opcje, (…). Biorąc pod uwagę powyższe w przedmiotowym stanie
faktycznym brak było podstaw, aby Zamawiający dokonał poprawy niezgodności treści oferty
z SIWZ poprzez zastosowanie trybu poprawy in
nej omyłki w oparciu o przepis art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania podkreślić należy, że Zamawiający w
odpowiedzi na pyt nr 95
nie zdecydował o rezygnacji z opcji nr 8, 9 i 10, ale jedynie
ograniczył ich zakres wyłączając dostawę uszczelnień i oczekując, że Wykonawca dokona
ich wymiany. W
skazać także należy na fakt iż Przystępujący na rozprawie nie wskazywali, iż
nie wpisanie kwot w pozycjach opcje jest wynikiem omyłki, lecz celowego działania
spowodowanego
poprzez błędne rozumienie odpowiedzi Zamawiającego na pytania 95.
W tym zakresie wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r
Sygn. akt IV CSK 626/13
w który sąd wskazał na znaczenie wyjaśnianie treści SIWZ
poprzez zadawanie pytań Zamawiającemu w trybie art. 38 Pzp uznając, że przepis ten w
okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko daje wykonawcy
uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd podkreślił, że od profesjonalisty w danej dziedzinie
uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to
skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji
postanowień SIWZ celem przygotowania takiej oferty, aby możliwe było prawidłowe
wykonanie zamówienia.
Jak wskazano powyżej kwestia potrzeby wyceny kosztu wykonania uszczelnień w
ramach opcji 8;9 i 10 wynika także z szeregu dalszych postanowień SIWZ. Przykładowo
wskazać należy także na postanowienia SIWZ pkt.20.6 Cena oferty musi uwzględniać
wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia; pkt 21.2.1 Kryterium oceny - Cena Ofertowa brutto – Zakres
podstawowy + opcje 1-19.
Izba nie da
ła wiary tłumaczeniom Zamawiającego i Przystępujących, iż kwoty o takich
wielkościach jak wskazali w ww. pismach Przystępujący były zarezerwowane na wykonanie
prac uszczelnień dla opcji 8;9 i 10, gdyż czym innym są koszty opcji, która to część
zamówienia nie musi zostać zrealizowana w danym zamówieniu od kosztów zamówienia
podstawowego
, które będzie zrealizowane. Kwoty takie musiały być zarezerwowane w
koszcie wykonania zamówienia podstawowego, gdyż jak podawali Przystępujący wykonanie
uszczelnień przy remoncie turbin jest konieczne nawet gdyby zakres robót objęty prawem
opcji nie został wykonany. Stanowisko Przystępujących zawarte w ww. pismach jest
niewątpliwie elementem taktyki procesowej mającej na celu obronę złożonych ofert.
Izba uznała za niezasadny zarzut Przystępujących i Zamawiającego, że w związku z
brakiem podniesienia zarzutu co do prawidłowości zastosowania trybu poprawy treści oferty
w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp,
nie jest możliwe dokonanie oceny poprawności
działań Zamawiającego w tym zakresie. Niewątpliwie Zamawiający taki tryb zastosował i dla
oceny zasadności zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z SIWZ niezbędna była
ocena przez Izbę wszystkich czynności Zamawiającego mających na celu ustalenie czy
zarzut niezgodności treści ofert Przystępujących z postanowieniami SIWZ znajduje
potwierdzenie w czynnościach Zamawiającego.
Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.
7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie w części I czynności:
wyboru najkorzystniejszej oferty, zaproszenia do aukcji i jej przeprowadzenia oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Nakazuje odrzucić oferty wykonawców Remak - Energomontaż S.A. ul Chłodna 51, 00-867
Warszawa oraz
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. ul gen. Jankiego 13, 40-615
Katowice,
jako niezgodne z treścią SIWZ
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Enea Wytwarzanie Sp. z o.o. al. Józefa
Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice, i
3a. zalicza w poczet kosz
tów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3b. zasadza od zamawiającego Enea Wytwarzanie Sp. z o.o. al. Józefa Zielińskiego 1,
Świerże Górne, 26-900 Kozienice na rzecz odwołującego Doosan Babcock Energy Polska
S.A. ul. Golejowska 73B, 44-
207 Rybnik kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset)
złotych, tytułem zwrotu kosztu wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………..…..
KIO 2021/19
UZASADNIENIE
ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. al. Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne Kozienice 26-900,
dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„MODERNIZACJA TURBOZESPOŁÓW BLOKÓW NR 4 i 5" postępowanie nr Z4/2192
Numer referencyjny: KZP-PT.2103.1.2018
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U UE 2019/S 123-301604 z dnia 20
czerwca 2019 r. (nr dokumentu 301604- 2019).
Postępowanie jest obecnie na etapie po zaproszeniu wykonawców do aukcji
elektronicznej, jej przeprowadzeniu i wyborze najkorzystniejszej oferty. Od
powyższych
czynności Zamawiającego wykonawca Doosan Babcock Energy Polska S.A. ul. Golejowska
73B, 44-207 Rybnik
, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:
1)
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 b ust. 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 oraz art. 38
ust. 1, 2 i 4 Pzp z uwagi na zaproszenie do aukcji elektronicznej ZRE i REMAK oraz
zaniechanie odrzucenia oferty ZRE oraz oferty REMAK pomimo ich sprzeczności w zakresie
części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4 z regulacją Rozdziału XVIII pkt
18.19.1., Rozdziału XX pkt 20.2., 20.3., 20.6. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
z uwagi na niezaoferowanie przez ZRE i REMAK świadczenia w zakresie opcji nr 8, 9 i 10
poprz
ez niepodanie przez ww. wykonawców w Formularzu „OFERTA” cen wymiany
odtworzeniowej
uszczelnień
dławicowych,
wymiany
odtworzeniowej
uszczelnień
międzystopowych, wymiany odtworzeniowej uszczelnień nadbandażowych w pozycjach dla
opcji nr 8, 9 i 10.
2)
art. 7 ust. 1 Pzp
z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu
1.
unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej ZRE i
REMAK w zakresie części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4,
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4,
3.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert lub uznanie za podlegające odrzuceniu
ofert ZRE i REMAK w zakresie części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4
z przyczyn szczegółowo opisanych w treści uzasadnienia odwołania,
4.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji
e
lektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w zakresie
części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4,
5.
unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 3 października 2019 r. w zakresie części I -
MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4 i nakazanie Zamawiającemu jej
ponownego przeprowadzenia, względnie o nakazanie
Nadto w związku z tym, że już po wniesieniu przedmiotowego odwołania
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania tego wyboru.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że przedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług w zakresie modernizacji turbozespołów bloków nr 4 i 5. Odwołanie
dotyczy części I zamówienia. Zamawiający w Rozdziale XVIII pkt 18.19.1. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), sformułował wymóg złożenia formularza „Oferta”
sporządzonego na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Części I SIWZ.
Ponadto, w Rozdziale XX pkt 20.2., 20.6. SIWZ Zamawiający wskazał, że cenę oferty należy
podać w Załączniku nr 1 do Części I SIWZ z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, a cena
musi uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie
poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia.
W treści formularza w odniesieniu do pozycji dotyczących opcji nr 8 ,9 i 10
przewidziano konieczność dokonania wyceny wymiany odtworzeniowej uszczelnień
dławicowych dla opcji nr 8, wymiany odtworzeniowej uszczelnień między stopowych dla opcji
nr 9, wymiany odtworzeniowej uszczelnień na bandażowych dla opcji nr 10.
Z uwagi na trudności związane z możliwością dostawy przez wykonawców ww.
uszczelnień, Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2019 r. odpowiadając na pytania
W
ykonawców, w ramach odpowiedzi na pytanie 95 wskazał, że wyłącza z opcji nr 8 dostawę
uszczelnień dławicowych, z opcji nr 9 dostawę uszczelnień między stopowych oraz z opcji nr
10 dostawę uszczelnień na bandażowych. pozostawiając nadal w zakresie ww. opcji usługę
wymiany przedmiotowych elementów. Zamawiający nie zdecydował o rezygnacji z opcji nr 8,
9 i 10, ale jedynie ograniczył ich zakres wyłączając dostawę uszczelnień i oczekując, że
Wykonawca dokona ich wymiany. W
ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Zamawiającego
dotyczące treści SIWZ udzielone w dniu 14 sierpnia 2019 r., w tym odpowiedź na pytanie 95,
są wiążące dla Wykonawców i oznaczają, że Zamawiający wyłączył z opcji 8-10 dostawę
przedmiotowych elementów, pozostawiając tym samym czynność ich wymiany, a badanie i
ocena ofert powinna być dokonywana z ich uwzględnieniem.
Pomimo ww. wymagania ze strony Zamawiającego, zmodyfikowanego w ramach
udzielonych wyjaśnień dotyczących treści SIWZ, Wykonawcy - ZRE oraz REMAK nie
dokonali w ofercie w zakresie części l - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4
wyceny opcji nr 8,9,10. Tym samym ZRE i REMAK nie zaoferowały wykonania świadczenia
w zakresie opcji nr 8, 9 i 10. ZRE
w złożonej ofercie wstawiła „kreski" w miejscach
przeznaczonych na wycenę przedmiotowych opcji, natomiast REMAK dokonał całkowitego
przekreślenia w formularzu oferty tych pozycji. Takie działanie należy uznać za
niedopuszczalne. Zamawiający wyodrębnił w ramach zamówienia m.in. przedmiotowe opcje
w sposób celowy, dlatego też za niedopuszczalne i sprzeczne z intencjami Zamawiającego
należy uznać pominięcie przez ww. wykonawców opcji 8-10 w części I - MODERNIZACJA
TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4, a tym bardziej ich przekreślenie. Na potwierdzenie
zasadności formułowanego wniosku wskazał na orzeczenie KIO w którym Izba uznała, że
Jeżeli zamawiający wprowadził osobne pozycje dla poszczególnych kolejności wykonywania
usług w zestawieniu kosztowym to oznacza, że zamawiający postanowił rozróżnić te usługi
nie tylko ze względu na metodologię wykonywania (zlecania), ale również ze względu na
możliwość ich odrębnej wyceny. W takim wypadku wykonawca nie może ograniczyć się do
podania ceny ogółem, a tak złożona oferta nie może zostać poprawiona w trybie art. art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i podleca odrzuceniu. (Wyrok KIO 1723/13 z dnia 30.07.2013).
Stwierdził, że przekreślenie przez wykonawcę danych opcji w ofercie, czy też
postawienie „kresek” nie może prowadzić do stwierdzenia, iż usługa ta zostanie wykonana
za zero złotych albowiem, gdyby takie było zamierzenie wykonawcy to w taki sposób
uzupełniłby formularz. Z ofert złożonych przez ZRE i REM AK wynika natomiast, że w
sposób celowy pominęli oni wycenę przedmiotowych opcji przekreślając je na formularzu i
decydując się na niezaoferowanie świadczenia w tym zakresie. Z uwagi na to, że
niemożliwym jest uzupełnienie treści oferty przez Wykonawcę w tym zakresie albowiem
prowadziłoby to do jej zmiany, a Zamawiający nie ma kompetencji do samodzielnego
ustalania cen, w toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający winien oferty ZRE i
REMAK odrzucić, jako niespełniające wymogów SIWZ, a w konsekwencji nie zapraszać ww.
podmiotów do udziału w aukcji elektronicznej.
Niezależnie od powyższego, konieczność dokonania wyceny wymiany ww. elementów
wynikała z wyraźnego sformułowania SIWZ zawartego w Rozdziale XVIII pkt 18.19.1., gdzie
zaznaczono konieczność załączenia do oferty wypełnionego formularza „Oferta”
sporządzonego na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Części I SIWZ,
natomiast formularz ten zawierał stosowną pozycję dla wyceny w zakresie części I-
MODERNIZACJA TURB
OZESPOŁU BLOKU NR 4 opcji nr 8,9 i 10, a wymiana
odtworzeniowa
uszczelnień
dławicowych,
wymiana
odtworzeniowa
uszczelnień
międzystopowych oraz wymiana odtworzeniowa uszczelnień nadbandażowych wchodzi w
zakres prz
edmiotu zamówienia. Z tego powodu Wykonawcy składający oferty powinni
dostosować się do treści SIWZ i wyjaśnień Zamawiającego mających moc wiążącą, czego
nie zrobiły ZRE i REMAK. Jednocześnie nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że oferta
niezgodna z wy
jaśnieniami Zamawiającego i SIWZ powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Konieczność wskazania cen dla poszczególnych opcji w ofercie jest zdaniem Odwołującego,
dodatkowo uzasadniona tym, że wpływa na cenę ofertową zadeklarowaną przez
Wykonawcę. Zgodnie z regulacjami Rozdziału XXI. pkt 21.2.1. oraz pkt 21.3.1. cena za
poszczególne opcje ma istotne znaczenie dla ilości uzyskanych przez danego wykonawcę
punktów w Kryterium K1, a waga (udział punktowy) tego kryterium ma decydujące znaczenie
dla sumy uzyskanej punktacji, a tym samym udzielenia danemu wykonawcy zamówienia.
Odwołujący podkreśla, że niedokonanie wyceny części prac nie pozwala stwierdzić, iż
Wykonawca jest gotowy je zrealizować, a Zamawiający nie może określić ostatecznej
wartości prac składających się na przedmiotowe opcje. Dlatego konieczne jest prawidłowe
wypełnienie formularza „Oferta", a ewentualne braki w tym zakresie mogą mieć daleko idące
skutki dla Zamawiającego.
Tym samym Zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty ZRE oraz REMAK w zakresie
części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4 i zapraszając oba te podmioty
do aukcji elektronicznej naru
szył wskazane wyżej przepisy Pzp
W zakresie naruszenia art. 7 ust.1 Pzp podał, że zasady prowadzenia postępowania
określone w art. 7 ust. 1 Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek przygotowania i
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
prop
orcjonalności i przejrzystości. Zakazane jest zatem stosowanie różnych wymagań w
odniesieniu do poszczególnych Wykonawców składających oferty w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób specjalny
potraktował ZRE i REMAK nie stosując do tych wykonawców wymagań sformułowanych w
SIWZ oraz w ramach odpowiedzi na pytanie 95 udzielonej przez Zamawiającego w dniu 14
sierpnia 2019 r., mającej moc wiążącą w odniesieniu do wszystkich wykonawców.
Pomimo braku uzupełnienia, a wręcz przekreślenia przez ww. wykonawców opcji 8-10 w
zakresie części I - MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4, a tym samym
powstania braków w ofertach ZRĘ i REM AK Zamawiający nie dokonał ich odrzucenia i
zaprosił ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.
Tym samym wykonawcy ci przez ich specjalne traktowanie posiadali przewagę nad innymi
wykonawcami w momencie przystępowania do aukcji elektronicznej w zakresie części I -
MODERNIZACJA TURBOZESPOŁU BLOKU NR 4, albowiem ich cena ofertowa nie
obejm
owała wszystkich opcji.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, lecz w
prezentowanym do protokołu rozprawy stanowisku wniósł o oddalenie odwołania wskazując
na
dwa zasadnicze powody uzasadniające oddalenie odwołania. Po pierwsze wskazał, że
Zamawiający podczas badania i oceny ofert przed zaproszeniem do aukcji ustalił, że
wykonawcy Remak -
Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Zakłady Remontowe
Energety
ki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach nie wypełnili w ofercie pozycji
dotyczących robót mających być wykonywanych w ramach prawa opcji nr 8;9 i 10 i wobec
tego wezwał tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp. Wykonawcy
w odpowie
dzi na wezwanie podali, że koszty z tytułu wymiany uszczelnień zostały przez nich
ujęte w robotach w zakresie podstawowym, wskazując równocześnie kwotę wyceny tych
usług. Zamawiający w oparciu o otrzymane wyjaśnienia dokonał poprawy treści oferty w
trybie
art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp w ten sposób, że w pozycjach odnoszących się do kosztu
wymiany w zakresie opcji 8-
10 wpisał kwoty podane przez wykonawców. Na taką poprawę
wykonawcy wyrazili zgodę.
Po drugie podał, że odwołanie winno zostać oddalone chociażby z tego powodu, iż
Odwołujący kwestionując na rozprawie dopuszczalność takiej poprawy treści oferty, nie
zawarł wprost w odwołaniu zarzutu w tym zakresie, a wywodzenie tego zarzutu z
podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp
należy uznać za niedopuszczalne.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie
wykonawcy Remak -
Energomontaż S.A. ul Chłodna 51, 00-867Warszawa, zwany dalej
„Przystępującym Remak” oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. ul gen.
Jankiego 13, 40-615 Katowice
, zwany dalej „Przystępującym ZRE”. Przystępujący w
prezentowanym na rozprawie stanowisku poparli stanowisko Zamawiającego i wnieśli o jego
oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest zasadne i dlatego podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący i Przystępujący posiadają interes we
wniesieniu środków ochrony prawnej – odwołania i przystąpień.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów Izba w oparciu o ocenę dokumentacji
postępowania stwierdziła, iż poza sporem jest:
-
że Zamawiający wymagał dokonania w ofercie wyceny oprócz zamówienia podstawowego,
także wyceny prawa opcji 8;9 i 10,
-
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 95 stwierdził, że zmienia wymaganie co dostaw
uszczelnień dławicowych, międzystopniowych oraz nadbandażowych w ten sposób, że
wyłącza z opcji 8;9 i 10 dostawę tych ww. uszczelniaczy cyt. „ww. uszczelnienia dostarczy
Zamawiający”. Tym samym Zamawiający wyłączył dostawę uszczelnień, a nie ewentualną
potrzebę ich zamontowania.
- wykonawcy Remak -
Energomontaż S.A. oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A. w miejscu gdzie winna
być wpisana kwota za wykonanie usługi wymiany uszczelniaczy,
pozostawili rubryki bez wpisania jakichkolwiek kwot.
Takie kwoty dla tych pozycji nie zostały
t
akże wyszczególnione odrębnie w wycenie kwoty wykonania zamówienia podstawowego.
Podkreślenia wymaga fakt, że na przedmiotowe zamówienie objęte odwołaniem
składa się wykonanie modernizacji turbozespołów bloku nr 4 jako zamówienie
zasadnicze/podstawowe
i w ramach prawa opcji możliwość wykonania uszczelnień w
zakresie opcji 8;9 i 10. Tym samym zamówienie zasadnicze/podstawowe niewątpliwie będzie
wykonane, natomiast
zakres przedmiotowy obejmujący opcje może być wykonany, ale
Z
amawiający może również z wykonania tych prac zrezygnować.
Na fakt konieczności wyceny pozycji kosztowej opcji 8;9 i 10 świadczy także treść
postanowień zawartych w zał. nr 3 do części I SIWZ dot. przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, gdzie Zamawiający ustalił w pkt. 1.5., że Parametrami zmiennymi w aukcji
elektronicznej będzie Cena Ofertowa brutto – Zakres podstawowy + opcje 1-19(…).
Zamawiający dostrzegł w trakcie badania ofert brak wyceny pozycji opcji i wystąpił do
Remak i ZRE w trybie art. 87 ust.1 Pzp o wyjaśnienie kwestii braku wypełnienia pozycji w
zakresie ceny opcji 8;9 i 10. W odpowiedzi na wezwanie ww. wykonawcy poinformowali
Zamawiającego, że kwoty te zostały ujęte w Formularzu „Oferta” w zakresie podstawowym.
Jednocześnie wskazali kwoty o jakie należy pomniejszyć cenę za zamówienie podstawowe i
przypisać je jako kwoty za wykonanie usługi w ramach prawa opcji.
Powyższe zdaniem Izby wskazuje jednoznacznie na fakt sporządzenia oferty
niezgodnej z wymaganiami SIWZ
, a tym samym Zamawiający był zobowiązany do
odrzucenia przedmiotowych ofert.
Kolejną kwestią związaną z zaistnieniem podstawy do odrzucenia ofert, wymagającą
rozważenia przez Izbę, była sprawa możliwości skorzystania przez Zamawiającego z trybu
art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, co warunkuje możliwość odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp. W trakcie r
ozprawy Zamawiający wywiódł, że po otrzymaniu wyjaśnień od
wykonawców jakie kwoty należy przenieść z zamówienia podstawowego na cenę prawa
opcji,
zastosował przepis art. 87 ust.2 pkt 3 i tym samym dokonał poprawy ofert
Przystępujących, doprowadzając je do stanu zgodności z SIWZ.
Na wstępie oceny prawidłowości postępowania Zamawiającego w tym zakresie
wskazać należy, że Izba stoi na stanowisku, że zmiany w ofercie przetargowej po jej
otwarciu powinny być co do zasady wykluczone z zastrzeżeniem możliwości korekty omyłek
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Inne podejście do kwestii możliwości zmian
niewątpliwie prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, równości wykonawców i
możliwości uczciwego konkurowania. Tym samym zasadą jest niezmienność złożonej oferty.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający oczekuje złożenia prawidłowo
przygotowanych ofert. Wykonawcy składający ofertę powinni więc w tym zakresie zachować
należytą staranność obowiązującą w profesjonalnym obrocie gospodarczym
Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P
zp zamawiający jest zobowiązany poprawić
w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
SIWZ. Obowiązek poprawy oznacza jednocześnie, iż Zamawiający nie może a priori
wyłączyć w SIWZ możliwości dokonywania jakichkolwiek poprawek, a działania określone w
art. 87 ust. 2 Z
amawiający podejmuje z mocy ustawy, nawet jeżeli wykonawca nie złoży
wniosku w tym zakresie. Badając, czy zachodzą przesłanki do poprawienia omyłki,
zamawiający zawsze musi brać pod uwagę charakter nieprawidłowości: jak wynika z samego
pojęcia „omyłka” – musi mieć ona charakter niezamierzony. W sytuacji gdy wykonawca
przyznaje, iż nieprawidłowość zawarta w ofercie jest wynikiem jego świadomej decyzji,
wyłączone jest uznanie takiej nieprawidłowości za omyłkę, a konsekwencją czego brak jest
podstaw do jej poprawienia. Istotnym jest także ustalenie konsekwencji dokonanej zmiany,
czy dokonana poprawa doprowadza do istotnej zmiany oferty.
Żaden przepis ustawy nie
wska
zuje, kiedy należy uznać iż dokonana poprawa omyłek wprowadza do oferty istotną
zmianę. Ten element jest kwestią oceny dokonanych zmian w ofercie, przez pryzmat
skutków jakie niesie że sobą dokonana zmiana w ramach danej oferty. Jednakże najpierw
badana je
st dopuszczalność poprawy, a w drugiej kolejności wpływ ewentualnej poprawy na
treść oferty.
Izba uznała, że aby możliwe było dokonanie zmiany treści oferty w oparciu o przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp to stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich
poprawy mógł Zamawiający dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o
których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy na orzeczenie
KIO
w który Izba uznała, że „Należy przy tym jednakże podkreślić, iż dokonanie zmian w
treści oferty przez zamawiającego musi respektować wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1
zdanie drugie p.z.p., tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia wykonawcy przez
zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów” wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r.,
sygn. akt: KIO 2245/16.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że
Zamawiający nie posiadał żadnej wiedzy, jakie kwoty należałoby wpisać w pozycję opcji 8;9 i
10 w zakresie kosztu wykonania uszczelnień. Niewątpliwym jest, że z treści złotych ofert nie
można było wywieść czy i jakie kwoty Przystępujący na ten cel przeznaczyli, gdyż
niespornym jest, że w zakresie wyceny zadania podstawowego nie zostały one
wyodrębnione w osobnej pozycji. Również podkreślić należy, że z analizy treści wezwania
Zamawiającego skierowanego do Przystępujących i informacji o dokonaniu poprawy braków
w ofercie niewątpliwie, iż Zamawiający nie miał wiedzy jaką kwotę należy wpisać w pozycje
opcji, a nadto kwoty te wynikają z negocjacji co do treści oferty. Na powyższe wskazuje treść
pism Zamawiającego z dnia 11.09.2019 roku w których zwracając się do wykonawców
Remak i ZRE pyta?
– „czy w kontekście przywołanej wyżej odpowiedzi właściwe jest
rozumowanie Zamawiającego, w świetle którego podane w piśmie(przystępujących –przypis
Izby)
kwoty należy przesunąć z zakresu podstawowego pomniejszając go o kwotę (…) netto
do zakresu stanowiącego opcje, (…). Biorąc pod uwagę powyższe w przedmiotowym stanie
faktycznym brak było podstaw, aby Zamawiający dokonał poprawy niezgodności treści oferty
z SIWZ poprzez zastosowanie trybu poprawy in
nej omyłki w oparciu o przepis art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania podkreślić należy, że Zamawiający w
odpowiedzi na pyt nr 95
nie zdecydował o rezygnacji z opcji nr 8, 9 i 10, ale jedynie
ograniczył ich zakres wyłączając dostawę uszczelnień i oczekując, że Wykonawca dokona
ich wymiany. W
skazać także należy na fakt iż Przystępujący na rozprawie nie wskazywali, iż
nie wpisanie kwot w pozycjach opcje jest wynikiem omyłki, lecz celowego działania
spowodowanego
poprzez błędne rozumienie odpowiedzi Zamawiającego na pytania 95.
W tym zakresie wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r
Sygn. akt IV CSK 626/13
w który sąd wskazał na znaczenie wyjaśnianie treści SIWZ
poprzez zadawanie pytań Zamawiającemu w trybie art. 38 Pzp uznając, że przepis ten w
okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko daje wykonawcy
uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd podkreślił, że od profesjonalisty w danej dziedzinie
uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to
skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji
postanowień SIWZ celem przygotowania takiej oferty, aby możliwe było prawidłowe
wykonanie zamówienia.
Jak wskazano powyżej kwestia potrzeby wyceny kosztu wykonania uszczelnień w
ramach opcji 8;9 i 10 wynika także z szeregu dalszych postanowień SIWZ. Przykładowo
wskazać należy także na postanowienia SIWZ pkt.20.6 Cena oferty musi uwzględniać
wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia; pkt 21.2.1 Kryterium oceny - Cena Ofertowa brutto – Zakres
podstawowy + opcje 1-19.
Izba nie da
ła wiary tłumaczeniom Zamawiającego i Przystępujących, iż kwoty o takich
wielkościach jak wskazali w ww. pismach Przystępujący były zarezerwowane na wykonanie
prac uszczelnień dla opcji 8;9 i 10, gdyż czym innym są koszty opcji, która to część
zamówienia nie musi zostać zrealizowana w danym zamówieniu od kosztów zamówienia
podstawowego
, które będzie zrealizowane. Kwoty takie musiały być zarezerwowane w
koszcie wykonania zamówienia podstawowego, gdyż jak podawali Przystępujący wykonanie
uszczelnień przy remoncie turbin jest konieczne nawet gdyby zakres robót objęty prawem
opcji nie został wykonany. Stanowisko Przystępujących zawarte w ww. pismach jest
niewątpliwie elementem taktyki procesowej mającej na celu obronę złożonych ofert.
Izba uznała za niezasadny zarzut Przystępujących i Zamawiającego, że w związku z
brakiem podniesienia zarzutu co do prawidłowości zastosowania trybu poprawy treści oferty
w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp,
nie jest możliwe dokonanie oceny poprawności
działań Zamawiającego w tym zakresie. Niewątpliwie Zamawiający taki tryb zastosował i dla
oceny zasadności zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z SIWZ niezbędna była
ocena przez Izbę wszystkich czynności Zamawiającego mających na celu ustalenie czy
zarzut niezgodności treści ofert Przystępujących z postanowieniami SIWZ znajduje
potwierdzenie w czynnościach Zamawiającego.
Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.
7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 2018/19 z dnia 2019-10-28
- Sygn. akt KIO 1986/19 z dnia 2019-10-28
