rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-22
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1999/19
KIO 1999/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez
wykonawcę: J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IHOL J.K., ul.
Piotrkowska 257a, lok. 58, 90-
456 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd m.st. Warszawy Urząd
Dzielnicowy Praga-
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa
przy udziale wykonawcy: NGS Sp. z o.o.,
ul. Wileńska 80, 05-200 Wołomin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez
wykonawcę: J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IHOL J.K., ul.
Piotrkowska 257a, lok. 58, 90-
456 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd m.st. Warszawy Urząd
Dzielnicowy Praga-
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa
przy udziale wykonawcy: NGS Sp. z o.o.,
ul. Wileńska 80, 05-200 Wołomin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. A. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz w wyniku ponownej oceny ofert odrzucenie oferty wykonawcy NGS
Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie;
B. nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy NGS Sp. z o.o.
z siedzibą w Wołominie;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Urząd m.st. Warszawy Urząd Dzielnicowy
Praga-
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
J.K.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
IHOL
J.K.,
ul. Piotrkowska 257a, lok. 58, 90-
456 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Urząd m.st. Warszawy Urząd Dzielnicowy Praga-
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa na rzecz wykonawcy: J.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a, lok.
58, 90-
456 Łódź kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
obejmujące kwotę wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 1999/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd m.st. Warszawy Urząd Dzielnicowy Praga-Południe z siedzibą w
Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – roboty
budowlane pn. „Wymiana opraw oświetleniowych w Szkole Podstawowej nr 312 przy
ul.
Umińskiego 12, Zespole Szkół nr 37 przy al. Stanów Zjednoczonych 24”, numer
referencyjny: UD-VI-ZP/40/19, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej: „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Wartość zamówienia jest niższa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
numer 543116-N-2019 z dnia 2019-04-30 r.
Odwołujący – J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IHOL J.K. z siedzibą
w Łodzi – wniósł odwołanie, wskazując, jak niżej:
odwołanie na czynność(i) oraz zaniechania czynności przez Zamawiającego polegające na
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez NGS Sp. z o.o. z siedzibą w
Wołominie, pomimo tego, że oferta podlegała odrzuceniu. Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał podjęcia czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę.
I. Zarzuty:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NGS
Sp. z o.o. wybranej
jako najkorzystniejsza, pomimo tego, że Wykonawca złożył ofertę
niezgodną z treścią SIWZ, przez wskazanie dwóch terminów realizacji zamówienia w pkt 3
Formularza Ofertowego, tj. 3 tygodni i 6 tygodni.
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NGS Sp. z o.o., wybranej
jako najkorzystniejsza, pomimo tego, że Wykonawca wskazując dwa różne terminy
realizacji przedmiotu zamówienia złożył dwie różniące się oferty, co jest sprzeczne z art. 82
ust. 1.
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako
najkorzystniejsza złożonej przez NGS Sp. z o.o., pomimo, że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ
. Wykonawca zaoferował oprawy o parametrach niezgodnych z wymogami zawartymi
w OPZ (załącznik nr 9 do SIWZ) oraz pomimo, że Wykonawca zaniechał złożenia wraz z
ofertą dokumentów dotyczących zastosowania równoważnych materiałów, urządzeń lub
rozwiązań, a następnie złożył je dopiero w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów wystosowane w trybie art. 26 ust. 3.
II
. Wnioski w zakresie rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której, Zamawiający zobowiązany
będzie do odrzucenia oferty wykonawcy NGS Sp. z o.o.
III.
Interes Odwołującego
Odwołujący wskazał, że bezsprzecznie posiada interes w podejmowaniu środków ochrony
p
rawnej przewidzianych ustawą Pzp. Jest tak dlatego, ponieważ, gdyby Zamawiający dokonał
prawidłowych czynności w postępowaniu, wówczas odrzuciłby ofertę wykonawcy NGS Sp. z
o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący, miałby
realną szansę uzyskania zamówienia, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu i jest ofertą plasującą się na drugiej pozycji
z sumą 90 pkt (tuż za nieprawidłowo wybraną ofertą wykonawcy NGS Sp. z o.o.). Działania
Zamawiającego w oczywisty sposób naruszają usprawiedliwiony interes Odwołującego oraz
skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody - nieuprawnionym pozbawieniem
możliwości uzyskania zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
odwołania
Ad 1. - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W
Formularzu Ofertowym (załącznik 1 do SIWZ) Zamawiający statuował obowiązek
oznaczenia konkretnego t
erminu realizacji zamówienia, przez wykreślenie wszystkich
terminów realizacji, których Wykonawca nie oferuje i pozostawienie zaoferowanego terminu.
W pkt 3 Formularza Ofertowego Wykonawca NGS Sp. z o.o. pozostawił nieskreślone dwa
terminy realizacji: 6 tygodni i 3 tygodnie. Bez znaczenia jest fakt, że jeden z tych terminów
został zakreślony kółkiem, ponieważ instrukcja wynikająca z pkt 3 Formularza Ofertowego jest
jasna i precyzyjna: „niepotrzebne skreślić”. Odwołujący podniósł, że termin realizacji był
jednym z kryterium oceny ofert z możliwością uzyskania maksymalnie 40 pkt. Ewentualne
wyjaśnienie treści Formularza Ofertowego co do dwóch zaoferowanych terminów realizacji, w
tym przypadku prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców i
zasady zachowania uczciwej konkurencji. Wezwanie do ewentual
nych wyjaśnień musiałoby
nastąpić po otwarciu ofert i udostępnieniu informacji z otwarcia ofert, zgodnie z art. 86 ust. 5
ustawy Pzp
. Tym samym wezwany Wykonawca, mając już informacje z otwarcia ofert, mógłby
wskazać taki termin realizacji, który daje mu zwycięstwo i jest dla niego najkorzystniejszy
(znając już ceny i terminy realizacji konkurentów). Taka sytuacja jest niedopuszczalna ze
względu na ww. zasady postępowania jak i zakaz zmiany treści oferty po upływie terminu
składania ofert czy zakaz prowadzenia negocjacji między Wykonawcą a Zamawiającym w
przetargu nieograniczonym. Wyżej opisaną sytuację należy potraktować następująco:
– Wykonawca złożył ofertę niezgodną z treścią Formularza Ofertowego a tym samym z treścią
SIWZ (nie zaoferował jednego terminu realizacji);
– Wykonawca złożył ofertę wariantową wskazując dwa terminy realizacji, podczas gdy
Zamawiający w SIWZ w części I pkt 3 ppkt 2 wyłączył możliwość składania ofert wariantowych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający arbitralnie i bezpodstawnie (przez zaniechanie
odrzucenia oferty) sklasyfikował Wykonawcę tak, jakby ten wskazał termin 3 tygodni,
przyznając mu maksymalną ilość 40 pkt. Wskutek tej czynności Wykonawca uzyskał
największą ilość punktów i jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Pozostali
Wykonawcy prawidłowo wskazali jeden termin realizacji zgodnie z wymogami SIWZ. W
kon
sekwencji naruszył także dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ad 2. - art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Wykonawca NGS Sp. z o.o. wskazując dwa terminy realizacji w Formularzu Ofertowym złożył
de facto
dwie oferty z tą samą ceną i różnymi terminami realizacji. Stanowi to naruszenie
dyspozycji art. 82 ust. 1 ustawy Pzp
i skutkuje odrzuceniem oferty jako niezgodnej z ustawą.
Ad 3. - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał w OPZ (załącznik 9 do SIWZ) precyzyjny opis zamawianych opraw. W
dniu 10.09.2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do
przedłożenia kart katalogowych oraz szczegółowego opisu oferowanych opraw. Wykonawca
przedłożył ww. dokumenty. Dokonując analizy katalogów i opisów opraw Zamawiający w
sposób nie budzący wątpliwości stwierdził, że zaoferowane oprawy nie odpowiadają
wymogom zawartym w OPZ. W
skutek tego Zamawiający w dniu 20.09.2019 r. wezwał
Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia kart katalogowych oraz
szczegółowego opisu oferowanych opraw. Zamawiający wskazał w wezwaniu niżej
wymienione
niezgodności zaoferowanych opraw z parametrami zawartymi w OPZ:
Oprawa Calima D
1.
miało być: wymiar 1300x210x74 (+-5%) – jest 1215x175x40
2.
miało być: układ optyczny opal – jest płyta mikropryzmatyczna PMMA
3. m
iało być: masa oprawy < 3 kg – jest 3,8 kg
Oprawa Lodos S
1.
miało być: układ optyczny opal PC – jest płyta opalizowana PMMA
Oprawa Norte
1.
miało być: blacha stalowa grubości >1 mm – jest aluminiowa
2.
miało być: wymiar 1190x320x60 (+/-5%) – jest 970x343x93
3.
miało być: trwałość LED >60000 L80/B10 – jest 10000 L80/B50
4.
miało być: układ optyczny MICRO-PRM – UGR<=22 – jest soczewka 90o+siatka ochronna.
W dniu 26.09.2019 r. Wykonawca (w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3)
przedłożył te same katalogi i opisy opraw (uprzednio zakwestionowane przez Zamawiającego
jako niezgodne z treścią OPZ). Wykonawca w odpowiedzi wskazał, że przedłożone dwukrotnie
(wezwanie z art. 26 ust. 2 i art. 26 ust. 3) katalo
gi i opisy, przesądzają o tym, że zaoferowane
oprawy stanowią rozwiązanie równoważne do opisanego w OPZ i tym samym są zgodne z
SIWZ. Odwołujący podniósł, że Wykonawca nie złożył wraz z ofertą jakichkolwiek dokumentów
potwierdzających, że oferuje rozwiązania równoważne. W przypadku skorzystania przez
W
ykonawcę z uprawnienia do zaoferowania rozwiązań równoważnych, Zamawiający wymaga
od wykonawcy, stosownie
do treści art. 30 ust. 5 Pzp, złożenia stosownych dokumentów
uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych. W przypadku, gdy Wykonawca
nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub
urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania
przedmiotu zamówienia ujął materiały i urządzenia o parametrach zaproponowanych w OPZ.
W związku z tym Wykonawca jest zobowiązany zastosować do wykonania zamówienia
materiały lub urządzenia lub rozwiązania opisane w OPZ. Wykonawca stwierdził, że zamierza
użyć materiałów równoważnych dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, jednocześnie składając dokumentację
dotyczącą parametrów równoważności. Tym samym zmienił treść oferty w zakresie sposobu
wykonania zamówienia w sposób istotny, niedopuszczalny w świetle Pzp.
Zaniechanie złożenia w ofercie dokumentów dotyczących zastosowania
równoważnych materiałów, urządzeń lub rozwiązań, a następnie złożenie ich wraz z
wyjaśnieniami, stanowi niedopuszczalne uzupełnienie lub zmianę treści oferty i przesądza o
konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – wyrok KIO z 26
stycznia 2018 r (sygn. akt
KIO 40/18). Z wyroku wynikają istotne wnioski. Po pierwsze,
dyspozycji art. 30 ust. 5 Pzp
oraz formułowanych na jej kanwie postanowień SIWZ,
Wykonawcy nie mogą lekceważyć – niewykazanie równoważności oferowanych urządzeń już
wraz z ofertą będzie stanowiło o niezgodności oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Po drugie,
dokumenty i dowody potwierdzające równoważność oferowanych
materiałów, jako opisujące sposób wykonania zamówienia, składają się na treść oferty, która
nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Potwierdzają to inne orzeczenia KIO
- wyrok z 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 1391/16; KIO 1416/16; KIO 1418/16)
– dokumenty
mające na celu wykazanie równoważności, stanowią element oferty opisujący oferowany
przedmiot, a zatem nie podlegają uzupełnieniu. Również zgodnie z wyrokiem KIO zapadłym
w sprawie o sygn. akt KIO 2447/16:
Teza aktualna:
Aby uznać, że dany wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne do
opisanych, musiałby to w sposób wyraźny zadeklarować w ofercie podając konkretnie, jaki
produkt lub produkty oferuje w zamian za jaki produkt/produkty. W braku wykazu towarów
(materiałów i urządzeń równoważnych) oraz opisu rozwiązań równoważnych w żaden sposób
nie można więc uznać, że wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne, nawet jeśli miałby
taki zamiar. Dokumentów tych przy ich braku nie można bowiem uzupełnić – stanowią one
ścisłą treść oferty i takie działanie prowadziłoby do zmiany oferty (zmiana oferowanych
produktów referencyjnych na równoważne).
Odwołujący wskazał także, że sam Zamawiający w treści SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia punkt 2 wyraźnie zastrzegł, że Wykonawca powołujący się na rozwiązania
równoważne już wraz z ofertą zobowiązany jest przedłożyć odpowiednie dokumenty
potwierdzające równoważność:
Ciężar udowodnienia, że materiał (wyrób) jest równoważny w stosunku do wymogu
określonego przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę (art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp). W takim wypadku Wykonawca musi przedłożyć w ofercie odpowiednie dokumenty
opisujące parametry techniczne, wymagane prawem certyfikaty i inne dokumenty
dopuszczające dane materiały (wyroby) do użytkowania, oraz pozwalające jednoznacznie
stwierdzić, że są one rzeczywiście równoważne.
Ponadto wymiary zaoferowanych opraw w sposób rażący przekraczały dopuszczoną
w OPZ toleran
cję błędu 5% (o nawet 55%), co przesądza o niezgodności z wymaganiami OPZ.
W tym stanie rzeczy trudno w jakikolwiek sposób stawiać tezy o równoważności opraw jawnie
nieodpowiadających wymogom Zamawiającego.
Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał odrzucenia oferty oraz podjął wobec
Wykonawcy czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej tego rodzaju wezwanie jest niezasadne
jeżeli przedłożone przez Wykonawcę na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. [2] ustawy
Pzp dokumenty
w sposób oczywisty niebudzący wątpliwości przeczy wymaganiom
określonym w opisie przedmiotu zamówienia:
KIO 646/18, w
ezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów – wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej LEX nr 2515249 - wyrok z dnia 13 kwietnia 2018 r.
Teza aktualna:
Żądanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.
3 p.z.p. jest niezasadne, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, (którego celem jest
potwierdzenie określonych wymagań (parametrów) złożył katalogi, których treść w sposób
oczywisty niebudzący wątpliwości przeczy wymaganiom określonym w opisie przedmiotu
zamówienia.
NGS kwestionuje parametry wskazane przez Zamawiającego dopiero na etapie po
otwarciu ofert, jednak w postępowaniu przetargowym na etapie zadawania pytań bądź
skarżenia specyfikacji nie zadawał pytań dot. wymiaru oprawy i zmiany tolerancji bądź innych
parametrów. NGS złożył ofertę oferując oprawy nie spełniające wymogów specyfikacji –
oczywiście tańszych przez co porównanie ofert jest niemożliwe. NGS uzyskał 98,43 punktów,
a Odwołujący IHOL 90. Gdyby Odwołujący zaoferował oprawy nieodpowiadające wymogom
SIWZ mógłby zaoferować niższą cenę oraz dłuższą gwarancję i uzyskać więcej punktów niż
NGS.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania wskazując, co
następuje.
Zamawiający przeprowadził wszystkie dotychczasowe czynności zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że „miałby realną szansę uzyskania przedmiotowego
zamówienia, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie
podlega
odrzuceniu i jest ofertą plasującą się na drugiej pozycji z sumą 90 pkt.”
Zamawiający prowadzi postępowanie w tzw. „procedurze odwróconej”. Nie można stwierdzić,
że Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, gdyż jego oferta nie była
bada
na. W świetle art. 24aa ustawy Pzp Zamawiający badał w pierwszej kolejności tylko ofertę
najkorzystniejszą.
Ad 1. i Ad 2.
Zamawiający czytając ofertę firmy NGS Sp. z o.o. podczas sesji otwarcia ofert uznał
fakt zakreślania kółkiem kryterium terminu wykonania prac na obiekcie jako jednoznaczne
o
kreślenie woli Wykonawcy, mimo że poniżej w instrukcji opisane jest „niepotrzebne skreślić”.
Często zdarza się, że Wykonawcy z przyzwyczajenia, natłoku informacji wpisywanych w
ofercie nie skreślają terminów a tylko zakreślają kółkiem. Zważywszy na fakt, że w formularzu
ofertowym Wykonawca NGS Sp. z o.o. złożył wyraźne i jednoznaczne oświadczenie woli w
zakresie kryterium
okresu gwarancji udzielanej na okres 72 miesięcy poprzez właśnie
zaznaczenie kółkiem, Zamawiający uznał, że jednoznacznym określeniem woli Wykonawcy w
kryterium „czas prowadzenia prac na obiekcie” jest termin wynoszący właśnie 3 tygodnie.
Wykonawca być może poprzez niedopatrzenie nie skreślił wszystkich niepotrzebnych
terminów, ale jednoznacznie i jednolicie w całej ofercie określił chęć wyrażenia swojej woli
poprzez właśnie zakreślanie kółkiem. Zamawiający dokonując oceny ofert w pierwszym
rzędzie kieruje się dyrektywami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 Kodeksu
cywilnego,
zatem uwzględnia cel złożenia oświadczenia, istotny sens i zamiar, jaki leżał u
podstaw złożenia oferty przez NGS Sp. z o.o.
Informacja z otwarcia ofert została opublikowania na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 17 maja 2019 r. Gdyby wolą Przystępującego NGS Sp. z o.o. było
wykonanie zamówienia w terminie 6 tygodni a nie 3 tygodnie, wówczas na pewno
interweniował by u Zamawiającego co do błędu przy odczytaniu oferty. Natomiast
Zamawiający takowej informacji nie otrzymał.
Informacja o wyborze ofer
ty najkorzystniejszej firmy NGS Sp. z o.o. została przekazana
Wykonawcom w dniu 2 października 2019 r. oraz tego samego dnia została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego. W treści tejże informacji widnieje jasno zapis dotyczący
kryteriów oceny ofert tj. ceny, gwarancji oraz terminu realizacji zamówienia – 3 tygodnie. Po
opublikowaniu i przekazaniu informacji o wyborze Zamawiający również nie otrzymał od NGS
Sp. z o.o. żadnego sprzeciwu co do błędnie przyjętego terminu realizacji.
Zamawiający nadmienił, że Odwołujący już 17 maja 2019 r., czyli tuż po sesji otwarcia
ofert, zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wgląd do dokumentacji w postaci skanów
wszystkich złożonych ofert. Odpowiedź została przekazana IHOL J.K. w dniu 22 maja 2019 r.
Odwołujący w żaden sposób nie zaskarżył wówczas oferty firmy NGS Sp. z o.o. ze względu
na błędnie wskazany termin. Zamawiający przypuszcza, że również widząc ofertę NGS Sp. z
o.o. uznał termin wykonania prac jako 3 tygodnie – czyli ten który był wyraźnie i jasno
zaznaczony kółkiem.
W opinii Zamawiającego zarzuty Odwołującego w tym przypadku są bezzasadne.
Ad 3.
Odwołujący w swym wystąpieniu szeroko opisuje sposób realizacji zobowiązania
Zamawiającego wynikającego z art. 26 ust. 2 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dowodząc staranności
z jaką Zamawiający rozstrzygał kwestie wyboru Wykonawcy i czyniąc jednocześnie takiemu
postępowaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty.
Zamawiający w punkcie 17 SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu:
„za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy
na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej wykażą, że:
3.2 oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego
a) szczegółowy opis parametrów proponowanych opraw wraz z kartami katalogowymi
oferowanych opraw.”
W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest w procedurze „odwróconej”
Wykonawcy składali z ofertą tylko wstępne oświadczenia.
W punkcie 20 SIWZ „Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia oraz innych dokumentów
wymaganych w postępowaniu SKŁADANE NA WEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO”,
Zamawiający wskazuje, że wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia nw.
oświadczeń lub dokumentów, które potwierdzają okoliczności spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia tj.
2) w celu wykazania,
że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego:
a) karty katalogowe oraz szczegółowy opis parametrów proponowanych opraw.
W SIWZ było dokładnie opisane jakich dokumentów, kiedy i od kogo będzie wymagał
Zamawiający.
Wyrok KIO 1521/19 (dotyczący przedmiotowego postępowania):
„Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EFI- Polaris Sp. z o.o. skład orzekający uznaje
zarzut za niezasadny. Za przekonujące Izba uznała stanowisko zamawiającego wskazujące
na pierwszeństwo zapisu pkt 20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazujące na
obowiązek składania określonych dokumentów, w tym spornego wykazu opraw z ich
parametrami, na wezwanie zamawiającego, a nie bezpośrednio wraz z ofertą. Należy
stwierdzić, że ewentualne wątpliwości, a także niespójności w treści podstawowej siwz oraz
załączników i odpowiedzi na pytania, nie powinny skutkować negatywnie na pozycję
wykonawcy, który do tych postanowień w dobrej wierze się zastosował.”
Zgodnie z usta
wą Pzp Zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę NGS Sp.
z o.o. do ponowneg
o przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 (W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać
od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spe
łnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia)
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dok
umenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyj
aśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Zgodnie z cytowaną ustawą Zamawiający miał obowiązek a nie przywilej do ponownego
wezwania Wykonawcy do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego zarzut Odwołującego w tym aspekcie jest bezzasadny.
Dowodząc niezgodności parametrów lamp przedstawionych przez NGS Sp. z o.o. z
parametrami wymaganymi przez Zamawiającego, określonymi w OPZ jako główne elementy
niezgodne wymienione są:
1) gabaryty lamp (
różniące się od wymaganych 0 6,5 – 8%, zamiast 5%), nie mają
negatywneg
o wpływu na pozostałe parametry przedmiotu zamówienia,
2) układ optyczny – Zamawiający nie określił rozkładu światła, zatem brak jest podstaw do
jednoznacznego stwierdzenia, że zawarty w propozycji NSG Sp. z o.o. typ przesłony
mikropryzmatycznej powoduje różnice jasności na oświetlanej powierzchni w porównaniu z
lampami opisanym
i w OPZ, a oferowanymi przez Odwołującego,
3) trwałość LED – wymagana 60000 L80/B10, proponowana przez NGS Sp. z o.o. – 100000
L
80/B50 (parametry wyższe od wymaganych),
4) masa oprawy
– wymagana ˂ 3 kg, jest 3,8 kg; ponieważ lampy mocowane są do stropów
betonowych, a SIWZ podaje sposób mocowania lamp o masie do 10 kg, parametr ten nie
jest wykluczający.
Inne parametry, mające istotne znaczenie dla określenia wartości użytkowych lamp,
zgodnie z przedstawioną przez NGS Sp. z o.o. tabelą porównawczą, są równoważne, a w
niektórych przypadkach wyższe niż zakładane w OPZ.
Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia dopuszcza zastosowanie
równoważnych materiałów (wyrobów), nie gorszej jakości niż opisane w dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej wykona
nia i odbioru robót.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wyrażone poprzez wybór oferty NGS Sp.
z o.o. i wniósł o oddalenie odrzucenia w całości.
Wykonawca:
NGS Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania i
wskazał, jak niżej.
1. Stanowisko Przystępującego w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1 i 2 odwołania
Przystępujący wskazuje, że:
a) w formularzu ofertowym złożył wyraźne i jednoznaczne oświadczenie woli w zakresie
okresu gwarancji udzielanej na okres 72 miesięcy oraz czasu prowadzenia prac na obiekcie
wynoszącego 3 tygodnie;
b) oświadczenie woli w obu ww. wypadkach zostało złożone poprzez zakreślenie kółkiem
konkretnych terminów;
c) inne terminy
zostały skreślone jako niepotrzebne poza jednym terminem „6 tygodni”.
Wobec powyższego Przystępujący nie naruszył instrukcji podanej w pkt 3 Formularza
Ofertowego: „niepotrzebne skreślić” Stan rzeczy nie uzasadnia więc automatycznego
odrzucenia oferty Przystępującego, ponieważ oświadczenie woli Przystępującego jest
jednoznaczne.
Zamawiający dokonując interpretacji treści ofert w pierwszym rzędzie kieruje się
dyrektywami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 Kodeksu cywilnego, zatem
uwzględnia cel złożenia oświadczenia, istotny sens i zamiar, jaki leżał u podstaw złożenia
oferty przez P
rzystępującego.
Orzecznictwo KIO wskazuje, że ”wykładania oświadczenia woli powinna również
uwzględniać cel, w jakim zostało ono złożone oraz kontekst sytuacyjny. Okoliczności te mają,
w ocenie Izby, doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu
woli i pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego
jego brzmienia, a nadto mieć należy na uwadze i uwzględnić, że przy wykładni oświadczenia
woli po
stuluje się w doktrynie życzliwą interpretację wspomagającą uznanie czynności prawnej
za ważną. Stosowanie takiej dyrektywy oznacza preferowanie takiego znaczenia
oświadczenia woli, które pozwala na utrzymanie czynności prawnej i uznanie jej za zgodnej z
prawem. Za przyjęciem takiej reguły przemawia przede wszystkim okoliczność, że z istoty
swoj
ej oświadczenie woli składane są po to, aby wywołać określone skutki prawne.” (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 667/14 oraz powołane w
nim orzecznictw
o Sądu Najwyższego: wyrok z dnia 26 listopada 2008 r., III CSK 163/08, Lex
nr 479315; wyrok z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 250/08, Lex nr 484668 oraz wyrok z dnia
20 stycznia 2011 r., I CSK 173/10, Lex nr 738379).
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 17 maja 2019 r. Zamawiający po
tej dacie komunikował, że Przystępujący podał w ofercie okres prowadzenia prac na obiekcie
wynoszący 3 tygodnie. Przystępujący nie kwestionował swojego oświadczenia woli.
Czy w świetle powyższego zarzut Odwołującego zakładający, że Przystępujący mógłby
negocjować z Zamawiającym czas prowadzenia prac, względnie oświadczać, że nastąpiła
pomyłka i wycofywać się z wiążącego terminu – podejmować takie i inne nieetyczne czynności
po wyborze oferty Przystępującego, zasługuje na uwzględnienie? Nie, taki zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie, ponieważ Przystępujący wywołał określone skutki prawne swoim
oświadczeniem woli – zadeklarował 3 tygodniowy termin prowadzenia prac i tym samym
wywołał określone skutki prawne.
W omawia
nym zakresie Przystępujący jest przekonany, że Zamawiający słusznie
uznał, że oświadczenie woli Przystępującego jest jednoznaczne i nie ma potrzeby
weryfikować sensu tego oświadczenia. W tym kontekście powinno być jasne, że zaznaczając
okres 3 tygodni, int
encją Przystępującego było podanie prac na obiekcie o takiej właśnie
długości.
W ocenie Przystępującego Odwołujący działa w złej wierze bazując na obecnym etapie
na zarzucie błędnego wypełnienia formularza przez Przystępującego. Trzeba zauważyć, że
zbiorcz
e zestawienie ofert zostało opublikowane na stronie www przez Zamawiającego w dniu
17 maja 2019 r. Zestawienie ofert zawierało informacje, że Przystępujący oferuje okres
gwarancji wynoszący 72 miesiące oraz czas prowadzenia prac na obiekcie wynoszący 3
tygodnie.
2. Stanowisko Przystępującego w zakresie zarzutów zawartych w pkt 3 odwołania
Oprawy proponowane przez Przystępującego odpowiadają parametrami wymogom SIWZ. W
niektórych przypadkach – co zostało wyraźnie wykazane w piśmie Przystępującego z dnia 26
w
rześnia 2019 r. parametry proponowanych opraw są wyższe w stosunku do parametrów
wyspecyfikowanych w SIWZ. Parametry podane przez Przystępującego są zgodne z danymi
katalogów i opisów w dokumentach złożonych przez Przystępującego.
W ocenie Przystępującego, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Przystępujący zaproponował oprawy spełniające podane przez Zamawiającego parametry. W
tabeli, w piśmie z dnia 26 września 2019 r. Przystępujący użył terminu „równoważny” dla oceny
parametru wynikającego z SIWZ i proponowanej przez Przystępującego oprawy.
Wydaje się jednak, że wnioski jakie wywodzi Odwołujący z użytego przez
Przystępującego w tabeli w piśmie z dnia 26 września 2019 r. „równoważny” są zbyt daleko
idące i nieadekwatne do wymagań SIWZ w kontekście równoważności jako terminu Pzp.
W tym s
tanie rzeczy Przystępujący wniósł jak powyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy NGS Sp. z o.o. z siedzibą w
Wołominie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, Izba uznała, że w wyniku spełnienia przesłanek skutecznego przystąpienia
zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego, zwanym dalej „Przystępującym”.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba
rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Na wstępie Izba uznała, że Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Procedura odwrócona stosowana w ocenianym postępowaniu, uregulowana w art.
24aa ust. 1 ustawy Pzp (implementacja art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej),
określająca
kolejność czynności Zamawiającego w toku badania i oceny ofert – najpierw dokonanie oceny
ofert, a następnie zbadanie czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
powoduje
że Zamawiający może, po ustaleniu rankingu ofert, ograniczyć się do badania pod
względem podmiotowym jedynie tego wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na
pierwszym miejscu, przy jednoczesnym braku
obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert.
Jednolity jest
pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, że w ramach procedury odwróconej
brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców daje szeroką możliwość
kwestionowania czynności Zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej, niezależnie
od zajętego przez wykonawcę miejsca w rankingu, przy zachowaniu odpowiedniego terminu
kwestionowania
czynności lub zaniechania czynności przez Zamawiającego zgodnie z art. 180
ust. 1 ustawy Pzp
– niezgodność z przepisami ustawy czynności podjętej lub zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Z tych względów podnoszona przez Zamawiającego i Przystępującego kwestia
powzięcia wiadomości już po otwarciu ofert o wskazaniu przez Przystępującego „czasu
prowadzenia prac na obiekcie”, nie stanowi podstawy do uznania braku uprawnienia do
wniesienia odwołania wobec czynności i zaniechania przez Zamawiającego czynności
związanych z wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Poza wskazaną przez
Zamawiającego i Przystępującego sugestią, nie przedstawiono zarzutu niespełniania
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na rozprawie s
trony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska przedstawione w
pismach wskazanych w pierwszej części uzasadnienia.
Od
wołujący złożył do akt sprawy dokumenty: wydruki korespondencji elektronicznej (3
komplety
z załącznikami do zapytań) w sprawie dostępności na rynku opraw oświetleniowych,
wskazującej podnoszoną na rozprawie dostępność oraz „Zestawienie wymiarów opraw
oświetleniowych” wskazujące, że różnica w parametrach opraw (B i D) oferowanych przez
Przystępującego w stosunku do wymaganych przez Zamawiającego, przekracza
dopuszczoną (+/-5%) tolerancję o wielkości od 6,54% do 55,00%, tym samym powodując
niespełnienie warunku przedmiotowego.
I. Termin realizacji zam
ówienia oraz kwestionowany czas prowadzenia prac na obiekcie –
Zamawiający opisał w kilku częściach SIWZ.
W części II w pkt 14 wskazał: Termin realizacji zamówienia – do 6 tygodni od dnia
wprowadzenia na budowę, przy czym wprowadzenie na budowę nastąpi nie wcześniej niż
1.07.2019 r.
Termin ten jest obowiązujący dla każdego z obiektów z osobna.
W części IV w pkt 23 Kryteria i sposób oceny ofert wskazał, że czas prowadzenia prac
na obiekcie stanowi kryterium oceny o wadze 40% (
pozostałe 2 kryteria, to cena brutto 50% i
okres gwarancji 10%)
– pkt 1 lit. a, b, c. Ocena czasu prowadzenia prac na obiekcie miała być
dokonywana w następujący sposób: czas wykonania prac na obiekcie od wprowadzenia na
budowę: 6 tygodni - 0 pkt, 5 tygodni - 10 pkt, 4 tygodnie - 20 pkt, 3 tygodnie - 40 pkt;
maksymalnie w tym kryterium 40 pkt
– pkt 2 lit. c.
W Formularzu Oferty
(załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 3, Przystępujący mając do wyboru
wskazanie czasu prowadzenia prac na obiekcie: 6 tygodni
٭
/ 5 tygodni
٭
/ 4 tygodnie
٭
/ 3
tygodnie
٭
– przez
٭
Niepotrzebne skreślić. [Uwaga: Z tytułu kryterium „czas prowadzenia prac na
obiekcie” Wykonawca może uzyskać dodatkowe punkty w postępowaniu – (pkt 22.2.c SIWZ)
-
wł. pkt 23 zamiast 22],
– skreślił jako niepotrzebne: 5 tygodni i 4 tygodnie, pozostawiając nieskreślone jako
potrzebne: 6 tygodni i 3 tygodnie, przy czym czas 3 tygodnie
٭
zakreślił obwódką tworzącą
koło. Zatem, jako oferowany czas prowadzenia prac na obiekcie wskazał 6 tygodni i 3 tygodnie.
Odnośnie okresu gwarancji (pkt 2 Formularza Oferty) na 4 możliwe okresy: 36
miesięcy
٭
/ 48 miesięcy
٭
/
60 miesięcy
٭
/ 72 miesiące
٭
,
Przystępujący skreślił okresy: 36
miesięcy
٭
/ 48 miesięcy
٭
/ 60 miesięcy
٭
,
pozostawiając nieskreślony okres 72 miesiące
٭
zakreślony obwódką tworzącą koło – co było jednoznaczne, że mimo nie oznaczenia okresu
gwarancji w sposób wymagany przez Zamawiającego, wskazał w inny sposób jeden z okresów
gwarancji.
Spośród 9. wykonawców 7. z nich wskazało czas prowadzenia prac na obiekcie i
okresy gwarancji zgodnie z
wymaganiem Zamawiającego przez pozostawienie bez skreślenia
oferowanych okresów. Jeden z wykonawców nie skreślając żadnego z podanych: czasu
prowadzenia prac na obiekcie i okresów gwarancji, zakreślił obwódką tworzącą koło czas
prowadzenia prac na obiekcie 4 tygodnie jako jedyny i tylko jeden okres gwarancji
60 miesięcy.
W tym przypadku, mimo innego sposobu oznaczenia oferowanego czasu prowadzenia prac
na obiekcie i okresu gwarancji
niż żądał Zamawiający, niewątpliwie wynika jednoznaczne
wskazanie jednego oferowanego czasu prowadzenia prac i jednego okresu gwarancji.
Zamaw
iający przyjmując 3-tygodniowy czas prowadzenia prac na obiekcie spośród
dwóch wskazanych w ofercie Przystępującego, jednostronnie dokonał interpretacji treści
oferty, uznając w konsekwencji za właściwy wariant przesądzający o ilości uzyskanych
punktów w kryterium oceny ofert – czas prowadzenia prac na obiekcie (40 pkt).
Izba uznała za zasadny zarzut Odwołującego co do niewłaściwego wskazania czasu
prowadzenia prac na obiekcie.
Zgodnie z art.
36 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy Pzp termin wykonania zamówienia jest
obli
gatoryjną częścią SIWZ tworzonej przez Zamawiającego, niezależnie od wartości
zamówienia. Zamawiający określa termin wykonania zamówienia, wskazuje sposób jego
ustalenia, ewentualn
e skutki z tym związane, także terminy wykonania poszczególnych robót.
O
świadczenie woli wykonawcy określające termin wykonania zamówienia / określonej części
robót stanowi istotną treść oferty. Oświadczenie woli w świetle art. 65 Kodeksu cywilnego
należy tłumaczyć zgodnie z treścią przepisu. Okoliczności sprawy, w jakich zostało złożone
oświadczenie i w świetle tych okoliczności zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje, z zastrzeżeniem sformalizowanej procedury udzielania zamówień publicznych,
mającej na celu wybór najkorzystniejszej oferty z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców, zobowiązują Zamawiającego do interpretacji oświadczenia woli wykonawcy
zgodnego z
treścią SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, można byłoby też wskazać, że w okolicznościach
przedstawionych w oferc
ie Przystępującego należałoby przyjąć, że Zamawiający
przesądzając o wskazanym czasie prowadzenia prac na obiekcie, powinien był wybrać czas 6
tygodni, ponieważ jedynie ten czas nie został skreślony jako niepotrzebny i nie oznaczony
dodatkowo przez Przystępującego, a więc wskazany zgodnie z literalnym opisem
Z
amawiającego.
Przepisy art. 36 ust. 1 pkt 13 i
ust. 3 ustawy Pzp, niezależnie od wartości zamówienia,
zobowiązują Zamawiającego do opisania w SIWZ kryteriów oceny ofert z podaniem wag
kryteriów i sposobu oceny ofert.
Właściwy wybór najkorzystniejszej oferty dokonywany jest wyłącznie na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust. 1 Pzp).
Niewłaściwa jest ocena z zastosowaniem kryteriów oceny ofert, jeżeli zakres oceny
został wskazany w sposób pozwalający na wybór w toku badania i oceny ofert jednej z opcji.
W okoliczno
ściach sprawy wystąpiła niezgodność treści oferty Przystępującego z
treścią SIWZ, co przy braku możliwości jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przyzwyczajenie wykonawcy do określonego sposobu składania oświadczenia woli czy
natłok informacji wpisywanych w ofercie, nie stanowią uzasadnienia dla interpretacji treści
złożonego oświadczenia. Podnieść należy, że oferta w ścisłym znaczeniu tego pojęcia złożona
w tym postępowaniu, to wyłącznie Formularz Oferty.
Izba uznała, że nie zachodzi podstawa do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
– przesłanka odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z ustawą.
Wskazany w odwołaniu przepis art. 82 ust. 1 ustawy Pzp stanowi o możliwości złożenia
jednej oferty. Przystępujący niewątpliwie złożył jedną ofertę, wskazał natomiast dwa terminy
oznaczające czas prowadzenia prac na obiekcie, stanowiące podstawę oceny oferty z
zastosowaniem kryterium o wadze 40%
, co miało wpływ na wybór oferty.
II.
Równoważność wymaganych parametrów
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w części II SIWZ pkt 12.1 jako Wymiana
opraw oświetleniowych w budynkach Zespołu Szkół nr 37 przy al. Stanów Zjednoczonych 24
i Szkoły Podstawowej nr 312 przy ul. Umińskiego 12.
W
części III SIWZ w pkt 20 Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia oraz innych
dokumentów wymaganych w postępowaniu – SKŁADANYCH NA WEZWANIE
ZAMAWIAJĄCEGO, w pkt 2 Zamawiający wskazał: W celu wykazania, że oferowane roboty
budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego
[niezbędne są]: a) karty katalogowe oraz szczegółowy opis parametrów proponowanych
opraw.
W załączniku nr 9 do SIWZ Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji w pkt I.1 lit. f
(Szkoła Podstawowa nr 312 przy ul. Umińskiego 12 – wymiana 24 kpl. opraw), Zamawiający
wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty karty katalogowe oraz
wykaz proponowanych dla tego zadania opraw.
W pkt I.
2 załącznika nr 9 Zamawiający zastrzegł:
2.
Zamawiający zastrzega, że wszystkie wskazane z nazwy materiały (wyroby) w
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót należy
rozumieć, jako określenie wymaganych parametrów technicznych lub standardów
jakościowych. Oznacza to, że w przypadku wskazanych z nazwy materiałów i wyrobów
Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów (wyrobów), nie gorszej
jakości niż opisane w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót. Ciężar udowodnienia, że materiał (wyrób) jest równoważny w stosunku do
wymogu określonego przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę (art. 30 ust.
5 ustawy Pzp). W takim wypadku Wykonawca musi przedłożyć w ofercie odpowiednie
dok
umenty opisujące parametry techniczne, wymagane prawem certyfikaty i inne
dokumenty dopuszczające dane materiały (wyroby) do użytkowania, oraz pozwalające
jednoznacznie stwierdzić, że są one rzeczywiście równoważne.
Z powyższego wynika, że co do zasady, karty katalogowe oraz szczegółowy opis
parametrów proponowanych opraw miały być składane na wezwanie Zamawiającego.
Inny wymóg dotyczył: -24 kpl. opraw dla Szkoły Podstawowej nr 312 przy ul.
Umińskiego 12 – wskazano obowiązek dołączenia do oferty kart katalogowych oraz wykazu
proponowanych opraw (załącznik nr 9 pkt I.1 lit. f); -zastosowanych równoważnych
materiałów i wyrobów, nie gorszej jakości niż opisane w dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonan
ia i odbioru robót – wskazano obowiązek przedłożenia w
ofercie odpowiednich dokumentów (…) (pkt I.2 załącznika nr 9).
Przystępujący w terminie składania ofert złożył Formularz Oferty.
Na wezwanie Zamawi
ającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (z dnia 10.09.2019 r.)
złożył, załączone w przedstawionej dokumentacji postępowania, karty katalogowe dotyczące
opraw (format A-4, 6 szt.
: po 2 karty każdego z 3. rodzajów opraw – Celima D, Lodos S, Norte
L).
Zamawiający uznał, że oferowane oprawy oświetleniowe są niezgodne z załącznikiem
nr 9 do S
IWZ, wskazując parametry:
Oprawa Calima D
1. miało być: wymiar 1300x210x74 (+-5%) – jest 1215x175x40
2. miało być: układ optyczny opal – jest płyta mikropryzmatyczna PMMA
3. miało być: masa oprawy < 3 kg – jest 3,8 kg
Oprawa Lodos S
1. miało być: układ optyczny opal PC – jest płyta opalizowana PMMA
Oprawa Norte
1. miało być: blacha stalowa grubości >1 mm – jest aluminiowa
2. miało być: wymiar 1190x320x60 (+/-5%) – jest 970x343x93
3. miało być: trwałość LED >60000 L80/B10 – jest 10000 L80/B50
4. miało być: układ optyczny MICRO-PRM – UGR<=22 – jest soczewka 90o+siatka ochronna.
Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia przedstawionych dokumentów o nowy wykaz proponowanych opraw wraz ze
szczegółowym opisem parametrów wraz z kartami katalogowymi tychże opraw (pismo z dnia
20.09.2019 r.).
Przystępujący złożył uzupełnienie (pismo z dnia 26.09.2019 r.) zawierające:
tabelaryczne zestawienie parametrów ze wskazaniem w kolumnach: wymagania SIWZ;
proponowana oprawa; ocena parametru sprowadzająca się do opisów „równoważny”,
„wyższy” oraz ponowie załączone te same karty katalogowe (6). Wykaz proponowanych
opraw, to 3 pozycje: oprawa dla korytarzy i sal dydaktycznych, oprawa dla pom
ieszczeń
biurowych; oprawa dla sali gimnastycznej.
Część opisowa, to: cytowana treść pkt I.2 załącznika nr 9; informacja dotycząca
postępowania przetargowego z 2018 r.; zarzut, że stosowanie się do podanych wymiarów
ogranicza się do jednego producenta; kwestionowanie treści SIWZ. Nie zamieszczono
uzasadnienia, że rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego zgodnie z pkt I.2 załącznika nr 9, w którym Zamawiający powołał się na
przepis art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.
Z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego i Przystępującego wynika, że ocena
równoważności została dokonana przez porównanie parametrów z 2. kolumn zestawienia
tabelarycznego zamieszczonego w piśmie Przystępującego (uzupełnienie z dnia 26.09.2019
r.): parametry wymagane i oferowane, bez uzasadnienia merytorycznego, z uznaniem
równoważności przekraczającej dopuszczalną tolerancję +/-5% (w odpowiedzi na odwołanie
wskazano 6,5 - 8%; na rozprawie wskazano 8,07%),
w sytuacji oferowania parametrów
niższych z uzasadnieniem korzystniejszej funkcjonalności.
Nie podważono dowodu Odwołującego wskazującego przekroczenie dopuszczonej
tolerancji wymiarów opraw oświetleniowych, które stanowi różnicę od 6,54% do 55,00%.
Przystępujący jedynie wskazał, że oprawa D – oprawa na Sali gimnastycznej, różnica w
parametrach oferowanych (55%) jest niewłaściwa. Podany przez Odwołującego w kolumnie 2
parametr z SIWZ 60, a Przystępującego 93, jest niewłaściwy. W ocenie Przystępującego,
parametr SIWZ powinien wynieść 63, a nie 60 i ta różnica wyrażona w % będzie wskazywała
47,50%, a nie 55,00%.
Wskazana r
óżnica z zestawieniem Odwołującego nie miała większego znaczenia dla
oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ, podobnie argumentacja dotycząca dostępności
na rynku opraw oświetleniowych. Kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia i
postanowień SIWZ, nie stanowiło też przedmiotu rozpoznania, również nie stanowiły
przedmiotu odniesienia wyjaśnienia udzielone wykonawcom w innym postępowaniu.
W sprawie sygn. akt KIO 1521/19 (wyrok z dnia 21 sierpnia 2019 r.
) Izba nie oceniała
równoważności rozwiązań oraz wskazała, że odstępstwo wielkości 0,3 mm od dopuszczonej
tolerancji wymiarów opraw oświetleniowych jest nieznaczącą różnicą i nie ma wpływu na
ogólny wymiar oprawy zgodnej z SIWZ.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego za udowodniony.
Powyższe przesądza o naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – zasady równego
traktowania wykonawców.
Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a
rozporządzenia oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego obejmujące kwoty: wpisu 10
000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika 3 600, na podstawie rachunku przedłożonego do akt
sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………………………
1. A. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz w wyniku ponownej oceny ofert odrzucenie oferty wykonawcy NGS
Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie;
B. nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy NGS Sp. z o.o.
z siedzibą w Wołominie;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Urząd m.st. Warszawy Urząd Dzielnicowy
Praga-
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
J.K.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
IHOL
J.K.,
ul. Piotrkowska 257a, lok. 58, 90-
456 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Urząd m.st. Warszawy Urząd Dzielnicowy Praga-
Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa na rzecz wykonawcy: J.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a, lok.
58, 90-
456 Łódź kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
obejmujące kwotę wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt KIO 1999/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd m.st. Warszawy Urząd Dzielnicowy Praga-Południe z siedzibą w
Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – roboty
budowlane pn. „Wymiana opraw oświetleniowych w Szkole Podstawowej nr 312 przy
ul.
Umińskiego 12, Zespole Szkół nr 37 przy al. Stanów Zjednoczonych 24”, numer
referencyjny: UD-VI-ZP/40/19, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej: „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Wartość zamówienia jest niższa niż kwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
numer 543116-N-2019 z dnia 2019-04-30 r.
Odwołujący – J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IHOL J.K. z siedzibą
w Łodzi – wniósł odwołanie, wskazując, jak niżej:
odwołanie na czynność(i) oraz zaniechania czynności przez Zamawiającego polegające na
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej,
oferty złożonej przez NGS Sp. z o.o. z siedzibą w
Wołominie, pomimo tego, że oferta podlegała odrzuceniu. Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał podjęcia czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę.
I. Zarzuty:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NGS
Sp. z o.o. wybranej
jako najkorzystniejsza, pomimo tego, że Wykonawca złożył ofertę
niezgodną z treścią SIWZ, przez wskazanie dwóch terminów realizacji zamówienia w pkt 3
Formularza Ofertowego, tj. 3 tygodni i 6 tygodni.
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NGS Sp. z o.o., wybranej
jako najkorzystniejsza, pomimo tego, że Wykonawca wskazując dwa różne terminy
realizacji przedmiotu zamówienia złożył dwie różniące się oferty, co jest sprzeczne z art. 82
ust. 1.
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako
najkorzystniejsza złożonej przez NGS Sp. z o.o., pomimo, że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ
. Wykonawca zaoferował oprawy o parametrach niezgodnych z wymogami zawartymi
w OPZ (załącznik nr 9 do SIWZ) oraz pomimo, że Wykonawca zaniechał złożenia wraz z
ofertą dokumentów dotyczących zastosowania równoważnych materiałów, urządzeń lub
rozwiązań, a następnie złożył je dopiero w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów wystosowane w trybie art. 26 ust. 3.
II
. Wnioski w zakresie rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której, Zamawiający zobowiązany
będzie do odrzucenia oferty wykonawcy NGS Sp. z o.o.
III.
Interes Odwołującego
Odwołujący wskazał, że bezsprzecznie posiada interes w podejmowaniu środków ochrony
p
rawnej przewidzianych ustawą Pzp. Jest tak dlatego, ponieważ, gdyby Zamawiający dokonał
prawidłowych czynności w postępowaniu, wówczas odrzuciłby ofertę wykonawcy NGS Sp. z
o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący, miałby
realną szansę uzyskania zamówienia, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w
postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu i jest ofertą plasującą się na drugiej pozycji
z sumą 90 pkt (tuż za nieprawidłowo wybraną ofertą wykonawcy NGS Sp. z o.o.). Działania
Zamawiającego w oczywisty sposób naruszają usprawiedliwiony interes Odwołującego oraz
skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody - nieuprawnionym pozbawieniem
możliwości uzyskania zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
odwołania
Ad 1. - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W
Formularzu Ofertowym (załącznik 1 do SIWZ) Zamawiający statuował obowiązek
oznaczenia konkretnego t
erminu realizacji zamówienia, przez wykreślenie wszystkich
terminów realizacji, których Wykonawca nie oferuje i pozostawienie zaoferowanego terminu.
W pkt 3 Formularza Ofertowego Wykonawca NGS Sp. z o.o. pozostawił nieskreślone dwa
terminy realizacji: 6 tygodni i 3 tygodnie. Bez znaczenia jest fakt, że jeden z tych terminów
został zakreślony kółkiem, ponieważ instrukcja wynikająca z pkt 3 Formularza Ofertowego jest
jasna i precyzyjna: „niepotrzebne skreślić”. Odwołujący podniósł, że termin realizacji był
jednym z kryterium oceny ofert z możliwością uzyskania maksymalnie 40 pkt. Ewentualne
wyjaśnienie treści Formularza Ofertowego co do dwóch zaoferowanych terminów realizacji, w
tym przypadku prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców i
zasady zachowania uczciwej konkurencji. Wezwanie do ewentual
nych wyjaśnień musiałoby
nastąpić po otwarciu ofert i udostępnieniu informacji z otwarcia ofert, zgodnie z art. 86 ust. 5
ustawy Pzp
. Tym samym wezwany Wykonawca, mając już informacje z otwarcia ofert, mógłby
wskazać taki termin realizacji, który daje mu zwycięstwo i jest dla niego najkorzystniejszy
(znając już ceny i terminy realizacji konkurentów). Taka sytuacja jest niedopuszczalna ze
względu na ww. zasady postępowania jak i zakaz zmiany treści oferty po upływie terminu
składania ofert czy zakaz prowadzenia negocjacji między Wykonawcą a Zamawiającym w
przetargu nieograniczonym. Wyżej opisaną sytuację należy potraktować następująco:
– Wykonawca złożył ofertę niezgodną z treścią Formularza Ofertowego a tym samym z treścią
SIWZ (nie zaoferował jednego terminu realizacji);
– Wykonawca złożył ofertę wariantową wskazując dwa terminy realizacji, podczas gdy
Zamawiający w SIWZ w części I pkt 3 ppkt 2 wyłączył możliwość składania ofert wariantowych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający arbitralnie i bezpodstawnie (przez zaniechanie
odrzucenia oferty) sklasyfikował Wykonawcę tak, jakby ten wskazał termin 3 tygodni,
przyznając mu maksymalną ilość 40 pkt. Wskutek tej czynności Wykonawca uzyskał
największą ilość punktów i jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Pozostali
Wykonawcy prawidłowo wskazali jeden termin realizacji zgodnie z wymogami SIWZ. W
kon
sekwencji naruszył także dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ad 2. - art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Wykonawca NGS Sp. z o.o. wskazując dwa terminy realizacji w Formularzu Ofertowym złożył
de facto
dwie oferty z tą samą ceną i różnymi terminami realizacji. Stanowi to naruszenie
dyspozycji art. 82 ust. 1 ustawy Pzp
i skutkuje odrzuceniem oferty jako niezgodnej z ustawą.
Ad 3. - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał w OPZ (załącznik 9 do SIWZ) precyzyjny opis zamawianych opraw. W
dniu 10.09.2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do
przedłożenia kart katalogowych oraz szczegółowego opisu oferowanych opraw. Wykonawca
przedłożył ww. dokumenty. Dokonując analizy katalogów i opisów opraw Zamawiający w
sposób nie budzący wątpliwości stwierdził, że zaoferowane oprawy nie odpowiadają
wymogom zawartym w OPZ. W
skutek tego Zamawiający w dniu 20.09.2019 r. wezwał
Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia kart katalogowych oraz
szczegółowego opisu oferowanych opraw. Zamawiający wskazał w wezwaniu niżej
wymienione
niezgodności zaoferowanych opraw z parametrami zawartymi w OPZ:
Oprawa Calima D
1.
miało być: wymiar 1300x210x74 (+-5%) – jest 1215x175x40
2.
miało być: układ optyczny opal – jest płyta mikropryzmatyczna PMMA
3. m
iało być: masa oprawy < 3 kg – jest 3,8 kg
Oprawa Lodos S
1.
miało być: układ optyczny opal PC – jest płyta opalizowana PMMA
Oprawa Norte
1.
miało być: blacha stalowa grubości >1 mm – jest aluminiowa
2.
miało być: wymiar 1190x320x60 (+/-5%) – jest 970x343x93
3.
miało być: trwałość LED >60000 L80/B10 – jest 10000 L80/B50
4.
miało być: układ optyczny MICRO-PRM – UGR<=22 – jest soczewka 90o+siatka ochronna.
W dniu 26.09.2019 r. Wykonawca (w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3)
przedłożył te same katalogi i opisy opraw (uprzednio zakwestionowane przez Zamawiającego
jako niezgodne z treścią OPZ). Wykonawca w odpowiedzi wskazał, że przedłożone dwukrotnie
(wezwanie z art. 26 ust. 2 i art. 26 ust. 3) katalo
gi i opisy, przesądzają o tym, że zaoferowane
oprawy stanowią rozwiązanie równoważne do opisanego w OPZ i tym samym są zgodne z
SIWZ. Odwołujący podniósł, że Wykonawca nie złożył wraz z ofertą jakichkolwiek dokumentów
potwierdzających, że oferuje rozwiązania równoważne. W przypadku skorzystania przez
W
ykonawcę z uprawnienia do zaoferowania rozwiązań równoważnych, Zamawiający wymaga
od wykonawcy, stosownie
do treści art. 30 ust. 5 Pzp, złożenia stosownych dokumentów
uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych. W przypadku, gdy Wykonawca
nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub
urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania
przedmiotu zamówienia ujął materiały i urządzenia o parametrach zaproponowanych w OPZ.
W związku z tym Wykonawca jest zobowiązany zastosować do wykonania zamówienia
materiały lub urządzenia lub rozwiązania opisane w OPZ. Wykonawca stwierdził, że zamierza
użyć materiałów równoważnych dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, jednocześnie składając dokumentację
dotyczącą parametrów równoważności. Tym samym zmienił treść oferty w zakresie sposobu
wykonania zamówienia w sposób istotny, niedopuszczalny w świetle Pzp.
Zaniechanie złożenia w ofercie dokumentów dotyczących zastosowania
równoważnych materiałów, urządzeń lub rozwiązań, a następnie złożenie ich wraz z
wyjaśnieniami, stanowi niedopuszczalne uzupełnienie lub zmianę treści oferty i przesądza o
konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – wyrok KIO z 26
stycznia 2018 r (sygn. akt
KIO 40/18). Z wyroku wynikają istotne wnioski. Po pierwsze,
dyspozycji art. 30 ust. 5 Pzp
oraz formułowanych na jej kanwie postanowień SIWZ,
Wykonawcy nie mogą lekceważyć – niewykazanie równoważności oferowanych urządzeń już
wraz z ofertą będzie stanowiło o niezgodności oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Po drugie,
dokumenty i dowody potwierdzające równoważność oferowanych
materiałów, jako opisujące sposób wykonania zamówienia, składają się na treść oferty, która
nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Potwierdzają to inne orzeczenia KIO
- wyrok z 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 1391/16; KIO 1416/16; KIO 1418/16)
– dokumenty
mające na celu wykazanie równoważności, stanowią element oferty opisujący oferowany
przedmiot, a zatem nie podlegają uzupełnieniu. Również zgodnie z wyrokiem KIO zapadłym
w sprawie o sygn. akt KIO 2447/16:
Teza aktualna:
Aby uznać, że dany wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne do
opisanych, musiałby to w sposób wyraźny zadeklarować w ofercie podając konkretnie, jaki
produkt lub produkty oferuje w zamian za jaki produkt/produkty. W braku wykazu towarów
(materiałów i urządzeń równoważnych) oraz opisu rozwiązań równoważnych w żaden sposób
nie można więc uznać, że wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne, nawet jeśli miałby
taki zamiar. Dokumentów tych przy ich braku nie można bowiem uzupełnić – stanowią one
ścisłą treść oferty i takie działanie prowadziłoby do zmiany oferty (zmiana oferowanych
produktów referencyjnych na równoważne).
Odwołujący wskazał także, że sam Zamawiający w treści SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia punkt 2 wyraźnie zastrzegł, że Wykonawca powołujący się na rozwiązania
równoważne już wraz z ofertą zobowiązany jest przedłożyć odpowiednie dokumenty
potwierdzające równoważność:
Ciężar udowodnienia, że materiał (wyrób) jest równoważny w stosunku do wymogu
określonego przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę (art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp). W takim wypadku Wykonawca musi przedłożyć w ofercie odpowiednie dokumenty
opisujące parametry techniczne, wymagane prawem certyfikaty i inne dokumenty
dopuszczające dane materiały (wyroby) do użytkowania, oraz pozwalające jednoznacznie
stwierdzić, że są one rzeczywiście równoważne.
Ponadto wymiary zaoferowanych opraw w sposób rażący przekraczały dopuszczoną
w OPZ toleran
cję błędu 5% (o nawet 55%), co przesądza o niezgodności z wymaganiami OPZ.
W tym stanie rzeczy trudno w jakikolwiek sposób stawiać tezy o równoważności opraw jawnie
nieodpowiadających wymogom Zamawiającego.
Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał odrzucenia oferty oraz podjął wobec
Wykonawcy czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej tego rodzaju wezwanie jest niezasadne
jeżeli przedłożone przez Wykonawcę na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. [2] ustawy
Pzp dokumenty
w sposób oczywisty niebudzący wątpliwości przeczy wymaganiom
określonym w opisie przedmiotu zamówienia:
KIO 646/18, w
ezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów – wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej LEX nr 2515249 - wyrok z dnia 13 kwietnia 2018 r.
Teza aktualna:
Żądanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.
3 p.z.p. jest niezasadne, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, (którego celem jest
potwierdzenie określonych wymagań (parametrów) złożył katalogi, których treść w sposób
oczywisty niebudzący wątpliwości przeczy wymaganiom określonym w opisie przedmiotu
zamówienia.
NGS kwestionuje parametry wskazane przez Zamawiającego dopiero na etapie po
otwarciu ofert, jednak w postępowaniu przetargowym na etapie zadawania pytań bądź
skarżenia specyfikacji nie zadawał pytań dot. wymiaru oprawy i zmiany tolerancji bądź innych
parametrów. NGS złożył ofertę oferując oprawy nie spełniające wymogów specyfikacji –
oczywiście tańszych przez co porównanie ofert jest niemożliwe. NGS uzyskał 98,43 punktów,
a Odwołujący IHOL 90. Gdyby Odwołujący zaoferował oprawy nieodpowiadające wymogom
SIWZ mógłby zaoferować niższą cenę oraz dłuższą gwarancję i uzyskać więcej punktów niż
NGS.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania wskazując, co
następuje.
Zamawiający przeprowadził wszystkie dotychczasowe czynności zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że „miałby realną szansę uzyskania przedmiotowego
zamówienia, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie
podlega
odrzuceniu i jest ofertą plasującą się na drugiej pozycji z sumą 90 pkt.”
Zamawiający prowadzi postępowanie w tzw. „procedurze odwróconej”. Nie można stwierdzić,
że Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, gdyż jego oferta nie była
bada
na. W świetle art. 24aa ustawy Pzp Zamawiający badał w pierwszej kolejności tylko ofertę
najkorzystniejszą.
Ad 1. i Ad 2.
Zamawiający czytając ofertę firmy NGS Sp. z o.o. podczas sesji otwarcia ofert uznał
fakt zakreślania kółkiem kryterium terminu wykonania prac na obiekcie jako jednoznaczne
o
kreślenie woli Wykonawcy, mimo że poniżej w instrukcji opisane jest „niepotrzebne skreślić”.
Często zdarza się, że Wykonawcy z przyzwyczajenia, natłoku informacji wpisywanych w
ofercie nie skreślają terminów a tylko zakreślają kółkiem. Zważywszy na fakt, że w formularzu
ofertowym Wykonawca NGS Sp. z o.o. złożył wyraźne i jednoznaczne oświadczenie woli w
zakresie kryterium
okresu gwarancji udzielanej na okres 72 miesięcy poprzez właśnie
zaznaczenie kółkiem, Zamawiający uznał, że jednoznacznym określeniem woli Wykonawcy w
kryterium „czas prowadzenia prac na obiekcie” jest termin wynoszący właśnie 3 tygodnie.
Wykonawca być może poprzez niedopatrzenie nie skreślił wszystkich niepotrzebnych
terminów, ale jednoznacznie i jednolicie w całej ofercie określił chęć wyrażenia swojej woli
poprzez właśnie zakreślanie kółkiem. Zamawiający dokonując oceny ofert w pierwszym
rzędzie kieruje się dyrektywami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 Kodeksu
cywilnego,
zatem uwzględnia cel złożenia oświadczenia, istotny sens i zamiar, jaki leżał u
podstaw złożenia oferty przez NGS Sp. z o.o.
Informacja z otwarcia ofert została opublikowania na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 17 maja 2019 r. Gdyby wolą Przystępującego NGS Sp. z o.o. było
wykonanie zamówienia w terminie 6 tygodni a nie 3 tygodnie, wówczas na pewno
interweniował by u Zamawiającego co do błędu przy odczytaniu oferty. Natomiast
Zamawiający takowej informacji nie otrzymał.
Informacja o wyborze ofer
ty najkorzystniejszej firmy NGS Sp. z o.o. została przekazana
Wykonawcom w dniu 2 października 2019 r. oraz tego samego dnia została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego. W treści tejże informacji widnieje jasno zapis dotyczący
kryteriów oceny ofert tj. ceny, gwarancji oraz terminu realizacji zamówienia – 3 tygodnie. Po
opublikowaniu i przekazaniu informacji o wyborze Zamawiający również nie otrzymał od NGS
Sp. z o.o. żadnego sprzeciwu co do błędnie przyjętego terminu realizacji.
Zamawiający nadmienił, że Odwołujący już 17 maja 2019 r., czyli tuż po sesji otwarcia
ofert, zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wgląd do dokumentacji w postaci skanów
wszystkich złożonych ofert. Odpowiedź została przekazana IHOL J.K. w dniu 22 maja 2019 r.
Odwołujący w żaden sposób nie zaskarżył wówczas oferty firmy NGS Sp. z o.o. ze względu
na błędnie wskazany termin. Zamawiający przypuszcza, że również widząc ofertę NGS Sp. z
o.o. uznał termin wykonania prac jako 3 tygodnie – czyli ten który był wyraźnie i jasno
zaznaczony kółkiem.
W opinii Zamawiającego zarzuty Odwołującego w tym przypadku są bezzasadne.
Ad 3.
Odwołujący w swym wystąpieniu szeroko opisuje sposób realizacji zobowiązania
Zamawiającego wynikającego z art. 26 ust. 2 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dowodząc staranności
z jaką Zamawiający rozstrzygał kwestie wyboru Wykonawcy i czyniąc jednocześnie takiemu
postępowaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty.
Zamawiający w punkcie 17 SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu:
„za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy
na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej wykażą, że:
3.2 oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym
przez Zamawiającego
a) szczegółowy opis parametrów proponowanych opraw wraz z kartami katalogowymi
oferowanych opraw.”
W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest w procedurze „odwróconej”
Wykonawcy składali z ofertą tylko wstępne oświadczenia.
W punkcie 20 SIWZ „Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia oraz innych dokumentów
wymaganych w postępowaniu SKŁADANE NA WEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO”,
Zamawiający wskazuje, że wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia nw.
oświadczeń lub dokumentów, które potwierdzają okoliczności spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia tj.
2) w celu wykazania,
że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego:
a) karty katalogowe oraz szczegółowy opis parametrów proponowanych opraw.
W SIWZ było dokładnie opisane jakich dokumentów, kiedy i od kogo będzie wymagał
Zamawiający.
Wyrok KIO 1521/19 (dotyczący przedmiotowego postępowania):
„Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EFI- Polaris Sp. z o.o. skład orzekający uznaje
zarzut za niezasadny. Za przekonujące Izba uznała stanowisko zamawiającego wskazujące
na pierwszeństwo zapisu pkt 20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazujące na
obowiązek składania określonych dokumentów, w tym spornego wykazu opraw z ich
parametrami, na wezwanie zamawiającego, a nie bezpośrednio wraz z ofertą. Należy
stwierdzić, że ewentualne wątpliwości, a także niespójności w treści podstawowej siwz oraz
załączników i odpowiedzi na pytania, nie powinny skutkować negatywnie na pozycję
wykonawcy, który do tych postanowień w dobrej wierze się zastosował.”
Zgodnie z usta
wą Pzp Zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę NGS Sp.
z o.o. do ponowneg
o przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 (W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać
od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spe
łnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia)
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dok
umenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyj
aśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Zgodnie z cytowaną ustawą Zamawiający miał obowiązek a nie przywilej do ponownego
wezwania Wykonawcy do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Zamawiającego zarzut Odwołującego w tym aspekcie jest bezzasadny.
Dowodząc niezgodności parametrów lamp przedstawionych przez NGS Sp. z o.o. z
parametrami wymaganymi przez Zamawiającego, określonymi w OPZ jako główne elementy
niezgodne wymienione są:
1) gabaryty lamp (
różniące się od wymaganych 0 6,5 – 8%, zamiast 5%), nie mają
negatywneg
o wpływu na pozostałe parametry przedmiotu zamówienia,
2) układ optyczny – Zamawiający nie określił rozkładu światła, zatem brak jest podstaw do
jednoznacznego stwierdzenia, że zawarty w propozycji NSG Sp. z o.o. typ przesłony
mikropryzmatycznej powoduje różnice jasności na oświetlanej powierzchni w porównaniu z
lampami opisanym
i w OPZ, a oferowanymi przez Odwołującego,
3) trwałość LED – wymagana 60000 L80/B10, proponowana przez NGS Sp. z o.o. – 100000
L
80/B50 (parametry wyższe od wymaganych),
4) masa oprawy
– wymagana ˂ 3 kg, jest 3,8 kg; ponieważ lampy mocowane są do stropów
betonowych, a SIWZ podaje sposób mocowania lamp o masie do 10 kg, parametr ten nie
jest wykluczający.
Inne parametry, mające istotne znaczenie dla określenia wartości użytkowych lamp,
zgodnie z przedstawioną przez NGS Sp. z o.o. tabelą porównawczą, są równoważne, a w
niektórych przypadkach wyższe niż zakładane w OPZ.
Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia dopuszcza zastosowanie
równoważnych materiałów (wyrobów), nie gorszej jakości niż opisane w dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej wykona
nia i odbioru robót.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wyrażone poprzez wybór oferty NGS Sp.
z o.o. i wniósł o oddalenie odrzucenia w całości.
Wykonawca:
NGS Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania i
wskazał, jak niżej.
1. Stanowisko Przystępującego w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1 i 2 odwołania
Przystępujący wskazuje, że:
a) w formularzu ofertowym złożył wyraźne i jednoznaczne oświadczenie woli w zakresie
okresu gwarancji udzielanej na okres 72 miesięcy oraz czasu prowadzenia prac na obiekcie
wynoszącego 3 tygodnie;
b) oświadczenie woli w obu ww. wypadkach zostało złożone poprzez zakreślenie kółkiem
konkretnych terminów;
c) inne terminy
zostały skreślone jako niepotrzebne poza jednym terminem „6 tygodni”.
Wobec powyższego Przystępujący nie naruszył instrukcji podanej w pkt 3 Formularza
Ofertowego: „niepotrzebne skreślić” Stan rzeczy nie uzasadnia więc automatycznego
odrzucenia oferty Przystępującego, ponieważ oświadczenie woli Przystępującego jest
jednoznaczne.
Zamawiający dokonując interpretacji treści ofert w pierwszym rzędzie kieruje się
dyrektywami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 Kodeksu cywilnego, zatem
uwzględnia cel złożenia oświadczenia, istotny sens i zamiar, jaki leżał u podstaw złożenia
oferty przez P
rzystępującego.
Orzecznictwo KIO wskazuje, że ”wykładania oświadczenia woli powinna również
uwzględniać cel, w jakim zostało ono złożone oraz kontekst sytuacyjny. Okoliczności te mają,
w ocenie Izby, doniosłość dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu
woli i pozwalają ustalić właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego
jego brzmienia, a nadto mieć należy na uwadze i uwzględnić, że przy wykładni oświadczenia
woli po
stuluje się w doktrynie życzliwą interpretację wspomagającą uznanie czynności prawnej
za ważną. Stosowanie takiej dyrektywy oznacza preferowanie takiego znaczenia
oświadczenia woli, które pozwala na utrzymanie czynności prawnej i uznanie jej za zgodnej z
prawem. Za przyjęciem takiej reguły przemawia przede wszystkim okoliczność, że z istoty
swoj
ej oświadczenie woli składane są po to, aby wywołać określone skutki prawne.” (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 667/14 oraz powołane w
nim orzecznictw
o Sądu Najwyższego: wyrok z dnia 26 listopada 2008 r., III CSK 163/08, Lex
nr 479315; wyrok z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 250/08, Lex nr 484668 oraz wyrok z dnia
20 stycznia 2011 r., I CSK 173/10, Lex nr 738379).
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 17 maja 2019 r. Zamawiający po
tej dacie komunikował, że Przystępujący podał w ofercie okres prowadzenia prac na obiekcie
wynoszący 3 tygodnie. Przystępujący nie kwestionował swojego oświadczenia woli.
Czy w świetle powyższego zarzut Odwołującego zakładający, że Przystępujący mógłby
negocjować z Zamawiającym czas prowadzenia prac, względnie oświadczać, że nastąpiła
pomyłka i wycofywać się z wiążącego terminu – podejmować takie i inne nieetyczne czynności
po wyborze oferty Przystępującego, zasługuje na uwzględnienie? Nie, taki zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie, ponieważ Przystępujący wywołał określone skutki prawne swoim
oświadczeniem woli – zadeklarował 3 tygodniowy termin prowadzenia prac i tym samym
wywołał określone skutki prawne.
W omawia
nym zakresie Przystępujący jest przekonany, że Zamawiający słusznie
uznał, że oświadczenie woli Przystępującego jest jednoznaczne i nie ma potrzeby
weryfikować sensu tego oświadczenia. W tym kontekście powinno być jasne, że zaznaczając
okres 3 tygodni, int
encją Przystępującego było podanie prac na obiekcie o takiej właśnie
długości.
W ocenie Przystępującego Odwołujący działa w złej wierze bazując na obecnym etapie
na zarzucie błędnego wypełnienia formularza przez Przystępującego. Trzeba zauważyć, że
zbiorcz
e zestawienie ofert zostało opublikowane na stronie www przez Zamawiającego w dniu
17 maja 2019 r. Zestawienie ofert zawierało informacje, że Przystępujący oferuje okres
gwarancji wynoszący 72 miesiące oraz czas prowadzenia prac na obiekcie wynoszący 3
tygodnie.
2. Stanowisko Przystępującego w zakresie zarzutów zawartych w pkt 3 odwołania
Oprawy proponowane przez Przystępującego odpowiadają parametrami wymogom SIWZ. W
niektórych przypadkach – co zostało wyraźnie wykazane w piśmie Przystępującego z dnia 26
w
rześnia 2019 r. parametry proponowanych opraw są wyższe w stosunku do parametrów
wyspecyfikowanych w SIWZ. Parametry podane przez Przystępującego są zgodne z danymi
katalogów i opisów w dokumentach złożonych przez Przystępującego.
W ocenie Przystępującego, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Przystępujący zaproponował oprawy spełniające podane przez Zamawiającego parametry. W
tabeli, w piśmie z dnia 26 września 2019 r. Przystępujący użył terminu „równoważny” dla oceny
parametru wynikającego z SIWZ i proponowanej przez Przystępującego oprawy.
Wydaje się jednak, że wnioski jakie wywodzi Odwołujący z użytego przez
Przystępującego w tabeli w piśmie z dnia 26 września 2019 r. „równoważny” są zbyt daleko
idące i nieadekwatne do wymagań SIWZ w kontekście równoważności jako terminu Pzp.
W tym s
tanie rzeczy Przystępujący wniósł jak powyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy NGS Sp. z o.o. z siedzibą w
Wołominie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, Izba uznała, że w wyniku spełnienia przesłanek skutecznego przystąpienia
zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego, zwanym dalej „Przystępującym”.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Izba
rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Na wstępie Izba uznała, że Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Procedura odwrócona stosowana w ocenianym postępowaniu, uregulowana w art.
24aa ust. 1 ustawy Pzp (implementacja art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej),
określająca
kolejność czynności Zamawiającego w toku badania i oceny ofert – najpierw dokonanie oceny
ofert, a następnie zbadanie czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
powoduje
że Zamawiający może, po ustaleniu rankingu ofert, ograniczyć się do badania pod
względem podmiotowym jedynie tego wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na
pierwszym miejscu, przy jednoczesnym braku
obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert.
Jednolity jest
pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, że w ramach procedury odwróconej
brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców daje szeroką możliwość
kwestionowania czynności Zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej, niezależnie
od zajętego przez wykonawcę miejsca w rankingu, przy zachowaniu odpowiedniego terminu
kwestionowania
czynności lub zaniechania czynności przez Zamawiającego zgodnie z art. 180
ust. 1 ustawy Pzp
– niezgodność z przepisami ustawy czynności podjętej lub zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Z tych względów podnoszona przez Zamawiającego i Przystępującego kwestia
powzięcia wiadomości już po otwarciu ofert o wskazaniu przez Przystępującego „czasu
prowadzenia prac na obiekcie”, nie stanowi podstawy do uznania braku uprawnienia do
wniesienia odwołania wobec czynności i zaniechania przez Zamawiającego czynności
związanych z wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Poza wskazaną przez
Zamawiającego i Przystępującego sugestią, nie przedstawiono zarzutu niespełniania
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na rozprawie s
trony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska przedstawione w
pismach wskazanych w pierwszej części uzasadnienia.
Od
wołujący złożył do akt sprawy dokumenty: wydruki korespondencji elektronicznej (3
komplety
z załącznikami do zapytań) w sprawie dostępności na rynku opraw oświetleniowych,
wskazującej podnoszoną na rozprawie dostępność oraz „Zestawienie wymiarów opraw
oświetleniowych” wskazujące, że różnica w parametrach opraw (B i D) oferowanych przez
Przystępującego w stosunku do wymaganych przez Zamawiającego, przekracza
dopuszczoną (+/-5%) tolerancję o wielkości od 6,54% do 55,00%, tym samym powodując
niespełnienie warunku przedmiotowego.
I. Termin realizacji zam
ówienia oraz kwestionowany czas prowadzenia prac na obiekcie –
Zamawiający opisał w kilku częściach SIWZ.
W części II w pkt 14 wskazał: Termin realizacji zamówienia – do 6 tygodni od dnia
wprowadzenia na budowę, przy czym wprowadzenie na budowę nastąpi nie wcześniej niż
1.07.2019 r.
Termin ten jest obowiązujący dla każdego z obiektów z osobna.
W części IV w pkt 23 Kryteria i sposób oceny ofert wskazał, że czas prowadzenia prac
na obiekcie stanowi kryterium oceny o wadze 40% (
pozostałe 2 kryteria, to cena brutto 50% i
okres gwarancji 10%)
– pkt 1 lit. a, b, c. Ocena czasu prowadzenia prac na obiekcie miała być
dokonywana w następujący sposób: czas wykonania prac na obiekcie od wprowadzenia na
budowę: 6 tygodni - 0 pkt, 5 tygodni - 10 pkt, 4 tygodnie - 20 pkt, 3 tygodnie - 40 pkt;
maksymalnie w tym kryterium 40 pkt
– pkt 2 lit. c.
W Formularzu Oferty
(załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 3, Przystępujący mając do wyboru
wskazanie czasu prowadzenia prac na obiekcie: 6 tygodni
٭
/ 5 tygodni
٭
/ 4 tygodnie
٭
/ 3
tygodnie
٭
– przez
٭
Niepotrzebne skreślić. [Uwaga: Z tytułu kryterium „czas prowadzenia prac na
obiekcie” Wykonawca może uzyskać dodatkowe punkty w postępowaniu – (pkt 22.2.c SIWZ)
-
wł. pkt 23 zamiast 22],
– skreślił jako niepotrzebne: 5 tygodni i 4 tygodnie, pozostawiając nieskreślone jako
potrzebne: 6 tygodni i 3 tygodnie, przy czym czas 3 tygodnie
٭
zakreślił obwódką tworzącą
koło. Zatem, jako oferowany czas prowadzenia prac na obiekcie wskazał 6 tygodni i 3 tygodnie.
Odnośnie okresu gwarancji (pkt 2 Formularza Oferty) na 4 możliwe okresy: 36
miesięcy
٭
/ 48 miesięcy
٭
/
60 miesięcy
٭
/ 72 miesiące
٭
,
Przystępujący skreślił okresy: 36
miesięcy
٭
/ 48 miesięcy
٭
/ 60 miesięcy
٭
,
pozostawiając nieskreślony okres 72 miesiące
٭
zakreślony obwódką tworzącą koło – co było jednoznaczne, że mimo nie oznaczenia okresu
gwarancji w sposób wymagany przez Zamawiającego, wskazał w inny sposób jeden z okresów
gwarancji.
Spośród 9. wykonawców 7. z nich wskazało czas prowadzenia prac na obiekcie i
okresy gwarancji zgodnie z
wymaganiem Zamawiającego przez pozostawienie bez skreślenia
oferowanych okresów. Jeden z wykonawców nie skreślając żadnego z podanych: czasu
prowadzenia prac na obiekcie i okresów gwarancji, zakreślił obwódką tworzącą koło czas
prowadzenia prac na obiekcie 4 tygodnie jako jedyny i tylko jeden okres gwarancji
60 miesięcy.
W tym przypadku, mimo innego sposobu oznaczenia oferowanego czasu prowadzenia prac
na obiekcie i okresu gwarancji
niż żądał Zamawiający, niewątpliwie wynika jednoznaczne
wskazanie jednego oferowanego czasu prowadzenia prac i jednego okresu gwarancji.
Zamaw
iający przyjmując 3-tygodniowy czas prowadzenia prac na obiekcie spośród
dwóch wskazanych w ofercie Przystępującego, jednostronnie dokonał interpretacji treści
oferty, uznając w konsekwencji za właściwy wariant przesądzający o ilości uzyskanych
punktów w kryterium oceny ofert – czas prowadzenia prac na obiekcie (40 pkt).
Izba uznała za zasadny zarzut Odwołującego co do niewłaściwego wskazania czasu
prowadzenia prac na obiekcie.
Zgodnie z art.
36 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy Pzp termin wykonania zamówienia jest
obli
gatoryjną częścią SIWZ tworzonej przez Zamawiającego, niezależnie od wartości
zamówienia. Zamawiający określa termin wykonania zamówienia, wskazuje sposób jego
ustalenia, ewentualn
e skutki z tym związane, także terminy wykonania poszczególnych robót.
O
świadczenie woli wykonawcy określające termin wykonania zamówienia / określonej części
robót stanowi istotną treść oferty. Oświadczenie woli w świetle art. 65 Kodeksu cywilnego
należy tłumaczyć zgodnie z treścią przepisu. Okoliczności sprawy, w jakich zostało złożone
oświadczenie i w świetle tych okoliczności zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje, z zastrzeżeniem sformalizowanej procedury udzielania zamówień publicznych,
mającej na celu wybór najkorzystniejszej oferty z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców, zobowiązują Zamawiającego do interpretacji oświadczenia woli wykonawcy
zgodnego z
treścią SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, można byłoby też wskazać, że w okolicznościach
przedstawionych w oferc
ie Przystępującego należałoby przyjąć, że Zamawiający
przesądzając o wskazanym czasie prowadzenia prac na obiekcie, powinien był wybrać czas 6
tygodni, ponieważ jedynie ten czas nie został skreślony jako niepotrzebny i nie oznaczony
dodatkowo przez Przystępującego, a więc wskazany zgodnie z literalnym opisem
Z
amawiającego.
Przepisy art. 36 ust. 1 pkt 13 i
ust. 3 ustawy Pzp, niezależnie od wartości zamówienia,
zobowiązują Zamawiającego do opisania w SIWZ kryteriów oceny ofert z podaniem wag
kryteriów i sposobu oceny ofert.
Właściwy wybór najkorzystniejszej oferty dokonywany jest wyłącznie na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (art. 91 ust. 1 Pzp).
Niewłaściwa jest ocena z zastosowaniem kryteriów oceny ofert, jeżeli zakres oceny
został wskazany w sposób pozwalający na wybór w toku badania i oceny ofert jednej z opcji.
W okoliczno
ściach sprawy wystąpiła niezgodność treści oferty Przystępującego z
treścią SIWZ, co przy braku możliwości jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przyzwyczajenie wykonawcy do określonego sposobu składania oświadczenia woli czy
natłok informacji wpisywanych w ofercie, nie stanowią uzasadnienia dla interpretacji treści
złożonego oświadczenia. Podnieść należy, że oferta w ścisłym znaczeniu tego pojęcia złożona
w tym postępowaniu, to wyłącznie Formularz Oferty.
Izba uznała, że nie zachodzi podstawa do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
– przesłanka odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z ustawą.
Wskazany w odwołaniu przepis art. 82 ust. 1 ustawy Pzp stanowi o możliwości złożenia
jednej oferty. Przystępujący niewątpliwie złożył jedną ofertę, wskazał natomiast dwa terminy
oznaczające czas prowadzenia prac na obiekcie, stanowiące podstawę oceny oferty z
zastosowaniem kryterium o wadze 40%
, co miało wpływ na wybór oferty.
II.
Równoważność wymaganych parametrów
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w części II SIWZ pkt 12.1 jako Wymiana
opraw oświetleniowych w budynkach Zespołu Szkół nr 37 przy al. Stanów Zjednoczonych 24
i Szkoły Podstawowej nr 312 przy ul. Umińskiego 12.
W
części III SIWZ w pkt 20 Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia oraz innych
dokumentów wymaganych w postępowaniu – SKŁADANYCH NA WEZWANIE
ZAMAWIAJĄCEGO, w pkt 2 Zamawiający wskazał: W celu wykazania, że oferowane roboty
budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego
[niezbędne są]: a) karty katalogowe oraz szczegółowy opis parametrów proponowanych
opraw.
W załączniku nr 9 do SIWZ Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji w pkt I.1 lit. f
(Szkoła Podstawowa nr 312 przy ul. Umińskiego 12 – wymiana 24 kpl. opraw), Zamawiający
wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty karty katalogowe oraz
wykaz proponowanych dla tego zadania opraw.
W pkt I.
2 załącznika nr 9 Zamawiający zastrzegł:
2.
Zamawiający zastrzega, że wszystkie wskazane z nazwy materiały (wyroby) w
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót należy
rozumieć, jako określenie wymaganych parametrów technicznych lub standardów
jakościowych. Oznacza to, że w przypadku wskazanych z nazwy materiałów i wyrobów
Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów (wyrobów), nie gorszej
jakości niż opisane w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót. Ciężar udowodnienia, że materiał (wyrób) jest równoważny w stosunku do
wymogu określonego przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę (art. 30 ust.
5 ustawy Pzp). W takim wypadku Wykonawca musi przedłożyć w ofercie odpowiednie
dok
umenty opisujące parametry techniczne, wymagane prawem certyfikaty i inne
dokumenty dopuszczające dane materiały (wyroby) do użytkowania, oraz pozwalające
jednoznacznie stwierdzić, że są one rzeczywiście równoważne.
Z powyższego wynika, że co do zasady, karty katalogowe oraz szczegółowy opis
parametrów proponowanych opraw miały być składane na wezwanie Zamawiającego.
Inny wymóg dotyczył: -24 kpl. opraw dla Szkoły Podstawowej nr 312 przy ul.
Umińskiego 12 – wskazano obowiązek dołączenia do oferty kart katalogowych oraz wykazu
proponowanych opraw (załącznik nr 9 pkt I.1 lit. f); -zastosowanych równoważnych
materiałów i wyrobów, nie gorszej jakości niż opisane w dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonan
ia i odbioru robót – wskazano obowiązek przedłożenia w
ofercie odpowiednich dokumentów (…) (pkt I.2 załącznika nr 9).
Przystępujący w terminie składania ofert złożył Formularz Oferty.
Na wezwanie Zamawi
ającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (z dnia 10.09.2019 r.)
złożył, załączone w przedstawionej dokumentacji postępowania, karty katalogowe dotyczące
opraw (format A-4, 6 szt.
: po 2 karty każdego z 3. rodzajów opraw – Celima D, Lodos S, Norte
L).
Zamawiający uznał, że oferowane oprawy oświetleniowe są niezgodne z załącznikiem
nr 9 do S
IWZ, wskazując parametry:
Oprawa Calima D
1. miało być: wymiar 1300x210x74 (+-5%) – jest 1215x175x40
2. miało być: układ optyczny opal – jest płyta mikropryzmatyczna PMMA
3. miało być: masa oprawy < 3 kg – jest 3,8 kg
Oprawa Lodos S
1. miało być: układ optyczny opal PC – jest płyta opalizowana PMMA
Oprawa Norte
1. miało być: blacha stalowa grubości >1 mm – jest aluminiowa
2. miało być: wymiar 1190x320x60 (+/-5%) – jest 970x343x93
3. miało być: trwałość LED >60000 L80/B10 – jest 10000 L80/B50
4. miało być: układ optyczny MICRO-PRM – UGR<=22 – jest soczewka 90o+siatka ochronna.
Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia przedstawionych dokumentów o nowy wykaz proponowanych opraw wraz ze
szczegółowym opisem parametrów wraz z kartami katalogowymi tychże opraw (pismo z dnia
20.09.2019 r.).
Przystępujący złożył uzupełnienie (pismo z dnia 26.09.2019 r.) zawierające:
tabelaryczne zestawienie parametrów ze wskazaniem w kolumnach: wymagania SIWZ;
proponowana oprawa; ocena parametru sprowadzająca się do opisów „równoważny”,
„wyższy” oraz ponowie załączone te same karty katalogowe (6). Wykaz proponowanych
opraw, to 3 pozycje: oprawa dla korytarzy i sal dydaktycznych, oprawa dla pom
ieszczeń
biurowych; oprawa dla sali gimnastycznej.
Część opisowa, to: cytowana treść pkt I.2 załącznika nr 9; informacja dotycząca
postępowania przetargowego z 2018 r.; zarzut, że stosowanie się do podanych wymiarów
ogranicza się do jednego producenta; kwestionowanie treści SIWZ. Nie zamieszczono
uzasadnienia, że rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego zgodnie z pkt I.2 załącznika nr 9, w którym Zamawiający powołał się na
przepis art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.
Z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego i Przystępującego wynika, że ocena
równoważności została dokonana przez porównanie parametrów z 2. kolumn zestawienia
tabelarycznego zamieszczonego w piśmie Przystępującego (uzupełnienie z dnia 26.09.2019
r.): parametry wymagane i oferowane, bez uzasadnienia merytorycznego, z uznaniem
równoważności przekraczającej dopuszczalną tolerancję +/-5% (w odpowiedzi na odwołanie
wskazano 6,5 - 8%; na rozprawie wskazano 8,07%),
w sytuacji oferowania parametrów
niższych z uzasadnieniem korzystniejszej funkcjonalności.
Nie podważono dowodu Odwołującego wskazującego przekroczenie dopuszczonej
tolerancji wymiarów opraw oświetleniowych, które stanowi różnicę od 6,54% do 55,00%.
Przystępujący jedynie wskazał, że oprawa D – oprawa na Sali gimnastycznej, różnica w
parametrach oferowanych (55%) jest niewłaściwa. Podany przez Odwołującego w kolumnie 2
parametr z SIWZ 60, a Przystępującego 93, jest niewłaściwy. W ocenie Przystępującego,
parametr SIWZ powinien wynieść 63, a nie 60 i ta różnica wyrażona w % będzie wskazywała
47,50%, a nie 55,00%.
Wskazana r
óżnica z zestawieniem Odwołującego nie miała większego znaczenia dla
oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ, podobnie argumentacja dotycząca dostępności
na rynku opraw oświetleniowych. Kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia i
postanowień SIWZ, nie stanowiło też przedmiotu rozpoznania, również nie stanowiły
przedmiotu odniesienia wyjaśnienia udzielone wykonawcom w innym postępowaniu.
W sprawie sygn. akt KIO 1521/19 (wyrok z dnia 21 sierpnia 2019 r.
) Izba nie oceniała
równoważności rozwiązań oraz wskazała, że odstępstwo wielkości 0,3 mm od dopuszczonej
tolerancji wymiarów opraw oświetleniowych jest nieznaczącą różnicą i nie ma wpływu na
ogólny wymiar oprawy zgodnej z SIWZ.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego za udowodniony.
Powyższe przesądza o naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – zasady równego
traktowania wykonawców.
Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a
rozporządzenia oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego obejmujące kwoty: wpisu 10
000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika 3 600, na podstawie rachunku przedłożonego do akt
sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1986/19 z dnia 2019-10-28
- Sygn. akt KIO 1990/19 z dnia 2019-10-25
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
