rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-18
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1978/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16
października 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2019 r. przez
wykonawcę
T-Mobile Polska
Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Informatyczne Edukacji
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców:
A.
EXATEL Spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
B.
Netia Spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Centrum Informatycznemu Edukacji dokonanie
zmiany odpowiednio
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia
o zamówieniu poprzez:
1.1. określenie maksymalnego czasu rozpoczęcia świadczenia usług na 12 tygodni
od daty podpisania umowy,
1.2. określenie minimalnego gwarantowanego przez Zamawiającego miesięcznego
wynagrodzenia za udostępnione zasoby,
1.3. określenie, o jakie urządzenia (typ, ilość) lub rozwiązania (typ, ilość) system
może być rozbudowany i w jakim okresie,
1.4. zmianę postanowienia dotyczącego kryterium oceny ofert polegającego na
ocenie kwalifikacji zespołu na podstawie pisemnych testów kompetencji

pisanych przez poszczególne osoby przez jego usunięcie lub taką modyfikację,
która będzie powodowała adekwatność sposobu oceny oraz samej dokonanej
oceny wiedzy i doświadczenia personelu wykonawcy przeznaczonego do
realizacji zamówienia do realnych warunków jego prawidłowej realizacji wraz
z opisaniem sposobu przeprowadzenia tego testu,
a także usunięcie
p
ostanowienia, zgodnie z którym nieuzyskanie określonej liczby punktów
w kryterium spowoduje odrzucenie oferty,
1.5. zmianę istotnych postanowień umowy w zakresie postanowień dotyczących
możliwości zmiany personelu w sposób skorelowany z postanowieniem,
o
którym mowa w punkcie 1.4.,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża Centrum Informatyczne Edukacji i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T-Mobile
Polska
Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Centrum Informatycznego Edukacji na rzecz T-Mobile Spółki
akcyjnej kwot
ę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………..…



Sygn. akt: KIO 1978/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Centrum Informatyczne Edukacji prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie „usługi zapewnienia prywatnej chmury na potrzeby
hostingu serwisów internetowych wraz z usługami konfiguracyjnymi i administracyjnymi” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2019 r., poz. 1843), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 września 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 184-
448237. Wartość zamówienia przekracza kwoty,
o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – T-Mobile Polska S.A. wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia
o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez
dokonanie
opisu
przedmiotu
zamówienia
i
kryterium
oceny
ofert
w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim
Zamawiający określił sztywny i nierealny do dotrzymania termin odnoszący się do rozpoczęcia
świadczenia
usługi,
a
ponadto
stojący
w
sprzeczności
z
punktowanym
w ramach kryterium oceny ofert terminem migracji danych, który to termin również jest
terminem nierealnym do spełnienia przez wykonawców innych niż aktualnie świadczący
usługi,
2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz z zw. z art.
487 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty i dokonanie jej wyceny, a także powodujący nieadekwatność świadczeń stron umowy,
w szczególności w zakresie:
a. braku określenia minimalnego poziomu wykorzystania zasobów,
b. braku wyczerpującego określenia, o jakie urządzenia oraz rozwiązania system może
być rozbudowany i w jakim okresie,
c. braku sprecyzowania dokładnej ilości i wielkości interfejsów FC i Ethernet,
d. niejednoznacznego określenia wymagań dotyczących dostępu do Internetu dla
środowisk,

3. art. 9 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez ustanowienie w kryterium oceny ofert pod nazwą: „Kwalifikacje
proponowanego zespołu” sposobu oceny ofert w tym kryterium na podstawie testu
kompe
tencji pisanego przez poszczególnych członków zespołu wykonawcy po otwarciu ofert,
a także wskazanie, iż nieuzyskanie przez każdą z osób minimalnego poziomu punktów będzie
skutkowało odrzuceniem oferty, a w konsekwencji również uzależnienie możliwości zmiany
personelu, w trakcie realizacji umowy, od pozytywnego wyniku testu i obciążenie wykonawcy
karami umownymi za przypadki niezaliczenia testu przez osoby proponowane na zamianę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
1. w zakresie zarzutów dotyczących terminu rozpoczęcia realizacji usługi:
a. zastąpienie sztywnej daty rozpoczęcia świadczenia usługi datą liczoną w tygodniach od
podpisania umowy,
b. określenie minimalnego czasu rozpoczęcia świadczenia usługi, punktowanego
w ramach kryterium oceny ofert, na 6 tygodni od podpisania umowy,
c. określenie maksymalnego czasu rozpoczęcia świadczenia usług jako 12 tygodni od daty
podpisania umowy,
2. w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia:
a. określenie minimalnego poziomu wykorzystania zasobów, ewentualnie dodanie
w formularzu cenowym pozycji zawierającej wynagrodzenie za przygotowanie
i utrzymywanie w
gotowości do użycia dedykowanej dla Zamawiającego infrastruktury lub
pozycji zawierającej minimalne gwarantowane przez Zamawiającego miesięczne
wynagrodzenie za udostępnione zasoby,
b. wyczerpujące określenie, o jakie urządzenia (typ, ilość) oraz rozwiązania (typ, ilość)
system może być rozbudowany i w jakim okresie,
c. sprecyzowanie nie tylko sumarycznej przepływności, ale również dokładnej ilości
i wielkości interfejsów FC i Ethernet,
d. usunięcie wymagania: „Łącze symetryczne do każdej wirtualnej maszyny
o przepustowości – min. 10 Gbit/s”, ewentualnie nadanie mu brzmienia: „Łącze
symetryczne do każdej wirtualnej maszyny o przepustowości – min. 10 Gbit/s przy czym
sumaryczne minimalne pasmo dla wszystkich maszyn wirtualnych działających na jednym
fizyczn
ym serwerze powinno być nie mniejsze niż 25Gbit/s, a sumaryczne minimalne
pasmo dostępu do Internetu dla całej infrastruktury nie mniejsze niż 10Gbit/s”.
3. W zakresie zarzutów dotyczących kryterium oceny ofert „Kwalifikacje proponowanego
zespołu”
a. wykre
ślenie kryterium oceny ofert polegającego na ocenie kwalifikacji zespołu na
podstawie pisemnych testów kompetencji pisanych przez poszczególne osoby,

b. wykreślenie z IPU (istotnych postanowień umowy) postanowień dotyczących możliwości
zmiany personelu po
zaliczeniu testu i wykreślenie kar umownych za każdy przypadek
niezaliczenia testu przez poszczególne osoby, ewentualnie
c. wykreślenie postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie
z którym nieuzyskanie określonej liczby punktów w tym kryterium spowoduje odrzucenie
oferty.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia
świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego
Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty
wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy.
Zgodnie z rozdziałem VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca jest
zobowiązany zrealizować umowę o zamówienie publiczne przez okres 36 miesięcy od
1 grudnia 2019 r. lub do wyczerpania środków przeznaczonych na realizację zamówienia.
Określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego się do realizacji
p
rzedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca
nie ma wiedzy, kiedy zakończy się postępowanie i kiedy zostanie podpisana umowa.
Doda
tkowo,
biorąc
pod
uwagę,
że
termin
składania
ofert
przypada
na
29 października 2019 r. termin rozpoczęcia świadczenia usługi określony sztywną datą jako 1
grudnia 2019 r. jest terminem nierealnym. Po złożeniu ofert Zamawiający musi bowiem
przestrzegać sztywnych terminów wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych,
a dotyczących składania dokumentów, ewentualnych uzupełnień czy wyjaśnień oraz środków
ochrony prawnej.
Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy należyte
przygotowanie się do świadczenia usług i naraża go na obowiązek zapłaty kar umownych.
Określając termin rozpoczęcia świadczenia usług należy mieć na względzie czas niezbędny,
jakiego potrzebuje wykonawca na przygotowanie do świadczenia usługi (stworzenie
możliwości technicznych realizacji zamówienia), w tym czas potrzebny na zestawienie łączy
DWDM z szyfrowaniem. Urządzenia DWDM z szyfrowaniem nie są urządzeniami standardowo
stosowanymi przez operatorów, a czas ich dostawy wynosi około 3 miesięcy. Sztywne
określenie daty rozpoczęcia realizacji zamówienia w nieuzasadniony sposób preferuje tego

spośród dostawców usług, który już świadczy usługi dla Zamawiającego, gdyż nie potrzebuje
on dodatkowego czasu na przygotowanie do uruchomienia usługi.
Poza tym je
dnym z kryteriów oceny ofert jest „Czas migracji obecnego środowiska do nowej
infrastruktury”. Kryterium to stoi w sprzeczności ze wskazaną sztywną datą rozpoczęcia
świadczenia usługi. Zamawiający punktuje bowiem w tym kryterium czas migracji liczony
w dn
iach od dnia podpisania umowy. Przy czym Zamawiający punktuje czas krótszy niż 12 dni
roboczych od dnia podpisania umowy, a więc czas niemożliwy do osiągnięcia przez żadnego
z wykonawców, oprócz aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego. Natomiast
nie wiadomo, jaki jest maksymalny czas dopuszczony przez Zamawiającego na
przeprowadzenie migracji. Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika
jednoznacznie, czy jest to termin 15-
dniowy, za który Zamawiający nie będzie przyznawał
pu
nktów. Niezależnie od powyższego, termin 15-dniowy jest również terminem nierealnym.
W konsekwencji, porównując powyższe postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie wiadomo, kiedy faktycznie ma nastąpić rozpoczęcie świadczenia usługi, czy
w 1 grudnia 2019 r., czy w ciągu czasu zadeklarowanego przez wykonawców w ofertach.
Wykonawca świadczący aktualnie usługi dla Zamawiającego jest preferowany podwójnie. Po
pierwsze, poprzez ustanowione przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Czas migracji
obecnego środowiska do nowej infrastruktury”. Po drugie, poprzez brak konieczności
ponoszenia nakładów w porównaniu z innymi wykonawcami, co automatycznie skutkuje
możliwością zaoferowania niższej ceny.
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia, a także ustanawiając kryteria oceny
ofert powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której
dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie można dopuścić do sytuacji,
w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie zaoferowane w postępowaniu ceny zdecydują,
komu Zamawiający udzieli zamówienia, co czyni z opisu przedmiotu zamówienia
quasi-
warunek udziału w postępowaniu, a moment wszczęcia postępowania decyduje
o kręgu wykonawców mogących złożyć ofertę. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający
przeprowadzając przedmiotowe postępowanie, tj. uzyskanie dostępu do prywatnej chmury na
potrzeby hostingu serwisów internetowych, nie uzasadnia takiego ograniczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez:
a. zastąpienie sztywnej daty rozpoczęcia świadczenia usługi datą liczoną w tygodniach od
podpisania umowy,
b. określenie minimalnego czasu na rozpoczęcie świadczenia usługi, punktowanego
w ramach kryterium oceny ofert, na 6 tygodni od podpisania umowy,

c. określenie maksymalnego czasu rozpoczęcia świadczenia usług jako 12 tygodni od daty
podpisania umowy.

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt 1 oraz pkt 3e) i) Zamawiający wymaga świadczenia usług hostingowych wraz
z
dedykowanym sprzętem bezpieczeństwa w oparciu o chmurę prywatną. Serwery tworzące
chmurę obliczeniową nie mogą być współdzielone przez innych klientów wykonawcy.
Następnie w punkcie 17. i 18. opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, iż opłaty
związane ze świadczeniem usługi będą obliczane i naliczane na podstawie rzeczywistego
wykorzystania zasobów dostępnych dla Zamawiającego z dokładnością do jednej godziny
wykorzystania zasobów. Zamawiający zastrzegł, że nie wszystkie zdeklarowane zasoby będą
wy
korzystane od początku umowy, w szczególności żadne zasoby mogą nie być
wykorzystywane. W przypadku braku wykorzystania zasobów usługodawca nie obciąży
Zamawiającego jakąkolwiek opłatą. Analogiczne postanowienia znajdują się w istotnych
postanowieniach umo
wy § 2 ust. 3 i 5: „3. Zaplata za wykonanie usług będzie dokonywana
w miesięcznych częściach na podstawie szczegółowego zestawienia zasobów faktycznie
wykorzystanych przez Zamawiającego (wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy).”;
„5. Strony zgodnie oświadczają, że ilości zasobów podane w Załączniku nr 1 do Umowy są
ilościami maksymalnymi, które Zamawiający może wykorzystać w trakcie trwania Umowy,
z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający nie będzie miał obowiązku wykorzystania maksymalnej
ilości zasobów. Ilości miesięczne podano szacunkowo, a zatem w danym miesiącu
Zamawiający może wykorzystać mniej lub więcej zasobów niż ilość wskazana
w Załączniku nr 1 do Umowy. W przypadku niewykorzystania maksymalnej wartości zasobów
przez Zamawiającego w trakcie realizacji Umowy Wykonawca zrzeka się roszczeń
odszkodowawczych z tytułu utraconych korzyści.”
Oznacza to, że Zamawiający wymaga od wykonawcy poniesienia dużych inwestycji wyłącznie
na potrzeby Zamawiającego, jednocześnie nie deklarując, jakie minimalne zasoby będzie
wykorzystywał, a tym samym, jaki poziom przychodu i zwrotu kosztów zapewni wykonawcy.
Przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia i postanowieniach umowy,
wykonawca nie jest w stanie ocenić opłacalności inwestycji, a tym samym złożyć oferty. Może
się bowiem okazać, iż Zamawiający w ogóle nie zapłaci wykonawcy za udostępnione zasoby
albo wynagrodzenie to będzie znacznie poniżej zakładanych oczekiwań, co uczyni realizację
zamówienia nieopłacalną w kontekście poczynionych nakładów. W konsekwencji takie
ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia narusza art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego,
powoduje bowiem nieadekwatność świadczeń stron umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez określenie minimalnego poziomu wykorzystania zasobów,

ewentualnie poprzez dodanie w formularzu cenowym pozycji zawierającej wynagrodzenie za
przygotowanie i utrzymywanie w gotowości do użycia dedykowanej dla Zamawiającego
infrastruktury lub pozycji z
awierającej minimalne gwarantowane przez Zamawiającego
miesięczne wynagrodzenie za udostępnione zasoby.
Zgodnie z punktem 16. opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, iż w celu realizacji
przedmiotu umowy wykonawca musi umożliwić dostęp do zasobów w czasie:
a) nowe VM, zwiększenie vCPU, vRAM – natychmiast, b) inne urządzenia oraz rozwiązania
(np. FirewalTe, Load-Balancery)
– 24 godziny.
Powyższe nieprecyzyjne wymaganie dotyczące możliwości dodawania nowych zasobów
w bardzo krótkim czasie, nawet przekraczających zasoby początkowe zdefiniowane przez
Zamawiającego oznacza, że wykonawca nie jest w stanie ocenić, jakie zasoby powinien
przygotować w celu spełnienia wymagań Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez wyczerpujące określenie, o jakie urządzenia (typ, ilość) oraz
rozwiązania (typ, ilość) system może być rozbudowany i w jakim okresie.
Zgodnie z punktem 3a) opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający postawił następujące
wymagania: Połączenie redundantne technologii minimum 80 Gbit/s Ethernet (dla transmisji
dan
ych, pasmo sumaryczne wszystkich łączy) pomiędzy oboma CPD z opóźnieniem nie
większym niż 1 ms. Ruch musi być szyfrowany za pomocą algorytmu GCM-AES-XPN-128 lub
lepszego. Połączenie redundantne technologii minimum 64 Gbit/s FC (dla transmisji FC,
pasmo sum
aryczne wszystkich łączy) pomiędzy oboma CPD z opóźnieniem nie większym niż
1 ms. Ruch musi być szyfrowany za pomocą algorytmu AES-GCM-128 lub lepszego.
Ww. wymagania dla połączeń między CPD i CP są nieprecyzyjne. Zamawiający podał jedynie
sumaryczną przepływność dla każdej technologii (Ethernet i FC), ale nie podał, jakie
i ile konkretnie łączy należy zestawić. Np. dla 64 Gbit/s w technologii FC można zrealizować
w postaci 4 łączy 16 Gbit/s jak również 8 łączy 8 Gbit/s. Biorąc pod uwagę konieczność
szyfr
owania takich połączeń i to, że nie wszyscy producenci sprzętu transmisyjnego DWDM
mają opracowaną technologię szyfrowania dla łączy FC 16 Gbit/s, jak również to, że cena kart
FC 16 Gbit/s różni się od ceny kart 8 Gbit/s – wykonawca nie jest w stanie przygotować
właściwego projektu i jednoznacznie wyliczyć kosztów rozwiązania, a tym samym oszacować
wartości oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez sprecyzowanie nie tylko sumarycznej przepływności, ale
również dokładnej ilości i wielkości interfejsów FC i Ethernet.

W zakresie wymagań dotyczących dostępu do Internetu dla środowisk (pkt 3d opisu
przedmiotu zamówienia) Zamawiający podał: „Zamawiający wymaga dostępności pasma IP

na poziomie do 10 Gbit/s w CPD jaki i DRC”, jednocześnie w innym miejscu (pkt 15f opisu
przedmiotu zamówienia) określił: „Łącze symetryczne do każdej wirtualnej maszyny
o przepustowości – min. 10 Gbit/s. Ilości maszyn wirtualnych – nie mniej niż 512”.
Ni
e ma możliwości zapewnienia dla każdej z 512 maszyn wirtualnych przepływności minimum
10
Gbit/s,
ponieważ
wymagałoby
to
zapewnienia
łącza
do
Internetu
o przepływności sumarycznej 512x10 Gbit/s. Ponadto takie wymaganie jest sprzeczne
z innym wymaganiem Za
mawiającego: każdy serwer fizyczny musi być wyposażony
w minimum 54 rdzeni procesorów.
CPU (ilość rdzeni fizycznych do dyspozycji bez HT) – nie mniej niż 1000 sztuk, ilości maszyn
wirtualnych
– nie mniej niż 512. Wyliczenie 1000÷54 wskazuje, że wykonawca powinien
zapewnić około 18-20 serwerów fizycznych, a ponieważ na każdym serwerze fizycznym
średnio będzie pracowało około 25 maszyn wirtualnych (512÷20=25,6) – oznacza to, że taki
serwer fizyczny powinien posiadać możliwość transmisji 25x10 Gbit/s, czyli 250 Gbit/s.
Tymczasem wg wymagań Zamawiającego każdy z serwerów musi posiadać redundantne
połączenia minimum 2x25 Gbit/s Ethernet, czyli sumarycznie 50 Gbit/s dla każdego serwera.
Ponadto charakterystyczną cechą wirtualizacji jest płynne przypisywanie i przesuwanie
wirtualnych maszyn między serwerami fizycznymi, co oznacza, że błędem jest zakładanie
średniego rozkładu wirtualnych maszyn na serwery fizyczne – w praktyce na jednym serwerze
fizycznym może działać kilka wirtualnych maszyn, a na innym więcej niż sto.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez usuniecie wymagania: „Łącze symetryczne do każdej
wirtualnej maszyny o przepustowości – min. 10 Gbit/s”, ewentualnie nadanie mu brzmienia:
„Łącze symetryczne do każdej wirtualnej maszyny o przepustowości – min. 10 Gbit/s. przy
czym sumaryczne minimalne pasmo dla wszystkich maszyn wirtualnych działających na
jednym fizycznym serwerze powinno być nie mniejsze niż 25 Gbit/s, a sumaryczne minimalne
pasmo dostępu do Internetu dla całej infrastruktury nie mniejsze niż 10 Gbit/s”.

Jednym z kryteriów oceny oferty jest kryterium określone jako „Kwalifikacje proponowanego
zespołu”, z wagą 30% (30 pkt). Zgodnie z rozdziałem XX pkt 1.2) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający określił, że wartość punktów w kryterium jest wyliczana
według wzoru: wynik testów kwalifikacji badanej oferty ÷ najwyższy wynik testów kwalifikacji x
30 punktów. W celu oceny kwalifikacji specjalistów zostanie wykonany sprawdzian praktyczny
(„Test”), który polegać będzie na przeprowadzeniu jeszcze w trakcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (następnego dnia roboczego po dniu otwarcia ofert –
Zamawiający w dniu otwarcia ofert poinformuje drogą mailową o dokładnym miejscu i godzinie
pisemnego sprawdzianu wiedzy proponowanych kandydatów). Jednocześnie Zamawiający
wskazał, iż oferta, która otrzyma mniej niż 60 pkt za pozytywne zaliczenie Testu, zostanie

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych – treść oferty
nie spełnia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Szczegółowe zasady
organizacji Testu zostały określone w załączniku nr 12. Pisemny sprawdzian wiedzy ma objąć
proponowanych przez wykonawcę co najmniej 4 kandydatów (po jednym specjaliście z każdej
ze specjalizacji), o których mowa w rozdziale IX „Warunki udziału w postępowaniu oraz
podstawy
wykluczenia
Wykonawcy
z postępowania” – ust. 1 pkt 1 lit. b. Zasady oceny testów i przyznawania punktów zostały
o
kreślone następująco: „Test kompetencyjny z wiedzy dla kandydatów wymienionych powyżej,
odbędzie się wg poniższych zasad: Za spełniającą kryteria uznana zostanie oferta, która
spełnia łącznie następujące warunki: a) Test zostanie zaliczony przez każdego
z
kandydatów (zgodnie z powyższą listą) na poziomie minimum 75% pozytywnych odpowiedzi.
Za pozytywną odpowiedź uznaje się, gdy w danym pytaniu kandydat zaznaczy wszystkie
prawidłowe odpowiedzi. W przypadku, gdy kandydat nie uzyska minimum 75% punktów oferta
zostanie odrzucona. b) Oferta, która nie uzyska przynajmniej 60 pkt za pozytywne zaliczenie
testu zostanie odrzucona. c) Za zaliczenie testu dla pojedynczego kandydata na poziomie
75%-
84% Wykonawca uzyskuje 15 pkt za każdego kandydata. d) Za zaliczenie testu dla
pojedynczego kandydata na poziomie 85%-
94% Wykonawca uzyskuje 17 pkt za każdego
kandydata. e) Za zaliczenie testu dla pojedynczego kandydata na poziomie powyżej 95%
Wykonawca
uzyskuje
20
pkt
za
każdego
kandydata.
f)
Kandydat
w trakcie testu nie mo
że posiadać przy sobie nic poza dokumentem tożsamości oraz
długopisem. g) Test będzie trwał maksymalnie 120 minut. Najkorzystniejsza oferta
w odniesieniu do kryterium kwalifikacje specjalistów może uzyskać maksymalnie 30 pkt. ”
W Rozdziale IX „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia Wykonawcy
z postępowania” – ust. 1 pkt 1 lit. b., odnośnie zespołu specjalistów, którym dysponuje
wykonawca, Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu:
„b) dysponuje lub będzie dysponował zespołem technicznym do realizacji wymaganych usług
konfiguracyjnych i administracyjnych dla urządzeń wykorzystywanych do świadczenia usługi,
w skład którego wejdą: - Certyfikowany Administrator rozwiązania Load-Balancer – 2 osoby, -
Certyfikowany Admini
strator rozwiązań sieciowych na poziomie Professional (np. CCNP) – 2
osoby, -
Certyfikowany Administrator rozwiązań NGN-FW – 2 osoby, - Certyfikowany
Administrator rozwiązań sieci SAN – 1 osoba”.
Tak skonstruowane kryterium stanowi naruszenie szeregu prze
pisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w szczególności wyrażonej w art. 9 zasady pisemności postępowania, art. 87 ust.
1 stanowiącego o niezmienności treści oferty, a także art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym kryteria oceny ofert muszą być określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tymczasem wykonawcy składając ofertę nie mają żadnej
wiedzy, co będzie weryfikował test kompetencji poszczególnych członków zespołu

wykonawcy. Tym samym nie można uznać, iż kryterium to zostało określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wymaga, aby każdy z członek zespołu wykonawcy był Certyfikowanym
Administratorem poszczególnych rozwiązań. Skoro członkowie zespołu mają posiadać
odpowiedni certyfikat, to nieuz
asadnione jest dokonywanie przez Zamawiającego dodatkowej
weryfikacji ich umiejętności po otwarciu ofert.
Dodatkowo, kryterium to jest niemierzalne, a wyniki testów będą nieporównywalne z uwagi na
to, że administratorzy rozwiązań są certyfikowani przez konkretnych producentów
w zakresie oferowanych przez nich rozwiązań. Nie ma możliwości stworzenia testu
kompetencji, który będzie jednocześnie i w sposób obiektywny weryfikował wiedzę
w zakresie rozwiązań oferowanych przez różnych producentów. Zamawiający nie ma też
narzędzi do zweryfikowania wiedzy administratorów, ponieważ nie dysponuje Autoryzowanym
Centrum Egzaminacyjnym wszystkich technologii i producentów, nie posiada dostępu do
testów przygotowywanych przez producentów i przez nich autoryzowanych.
Dod
atkowo, postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierające
informację, iż uzyskanie poniżej 60 punktów spowoduje odrzucenie oferty, stanowi wprost
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający odrzuca
bowi
em ofertę, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Testy weryfikujące wiedzę proponowanych członków zespołu wykonawcy nie
stanowią i nie mogą stanowić treści oferty, zatem nawet ich negatywny wynik nie może
skutkow
ać odrzuceniem oferty.

W konsekwencji żądania wykreślenia ww. kryterium oceny ofert, Odwołujący wniósł również o
wykreślenie korespondujących z nim postanowień IPU.
Zgodnie z § 1 ust. 3 IPU Zamawiający dopuszcza wymianę osób wymienionych w wykazie,
pod wa
runkiem, że osoby zaproponowane przez wykonawcę będą legitymowały się
wymaganymi certyfikatami oraz pozytywnie zaliczą test kwalifikacji, na zasadach opisanych w
załączniku nr 12 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednak w przypadku, gdy
osoba
zaproponowana na zamianę nie zaliczy pozytywnie Testu kwalifikacji, wykonawca
będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 1000 zł za każdy przypadek.
Po pierwsze, sama konieczność zaliczania testu przez każdą z „zamienianych” osób jest
nieadekwa
tna do postawionego kryterium oceny ofert. W ramach kryterium oceniane będą
bowiem tylko 4 z 7 osób wymaganych przez Zamawiającego. Poza tym wprowadzenie kary
umownej dla wykonawcy za każdy przypadek niezaliczenia testu przez daną osobę stanowi
rażące naruszenie równowagi stron umowy. To Zamawiający jest bowiem autorem testów
i zawsze może skonstruować test, którego nikt nie będzie w stanie zdać.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez: 1) wykreślenie kryterium oceny ofert polegającego na ocenie
kwalifikacji zespołu na podstawie pisemnych testów kompetencji pisanych przez poszczególne
osoby, 2) wykreślenie z IPU postanowień dotyczących możliwości zmiany personelu po
zaliczeniu testu
i wykreślenie kar umownych za każdy przypadek niezaliczenia testu przez
poszczególne osoby, ewentualnie wykreślenie postanowienia, zgodnie z którym nieuzyskanie
określonej liczby punktów w tym kryterium spowoduje odrzucenie oferty.

II Stanowisko Zamawiaj
ącego
Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie, w pozostałej części wniósł o oddalenie
odwołania i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, wskazując jednocześnie, że
w wyniku złożonego odwołania dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w rozdziale VII „Termin wykonania zamówienia”, który otrzymał brzmienie:
„Przedmiot zamówienia będzie realizowany od dnia podpisania umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego do upływu 36 miesięcy od dnia zakończenia migracji obecnego
środowiska Zamawiającego do środowiska oferowanego przez Wykonawcę lub do
wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w związku
z realizacją niniejszej umowy.”, oraz załączniku nr 9 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – IPU § 1 ust. 4 „Przedmiot umowy i terminy wykonania”, który otrzymał brzmienie:
„Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy od dnia zakończenia migracji obecnego
środowiska Zamawiającego do środowiska oferowanego przez Wykonawcę lub do
wyczerpania maksymalne
go wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy w związku
z realizacją niniejszej umowy.”
Zdaniem Zamawiającego modyfikacja ta czyni zadość żądaniu Odwołującego zastąpienia
sztywnej daty świadczenia usługi. Natomiast żądanie Odwołującego zmierzające do
określenia minimalnego i maksymalnego czasu na rozpoczęcie świadczenia usługi (6-12
tygodni) jest całkowicie bezzasadne.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział, że migracja
obecnego środowiska Zamawiającego do nowej infrastruktury nastąpi maksymalnie
w terminie do 15 dni roboczych od dnia podpisania umowy w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego.
Wg wiedzy i obliczeń Zamawiającego możliwe i realne jest dokonanie migracji środowiska
Zamawiającego w terminie do 7 dni roboczych od dnia podpisania umowy. Zamawiający
w piśmie z 15 października 2019 r. dotyczącym odpowiedzi na pytania i modyfikacji treści
specyfikacji dodał załącznik nr 16 – zalecenia dotyczące migracji, w którym opisał w dwóch
wariantach sposób, w jaki wykonawca może dokonać migracji. Według obliczeń
Zamawiającego czas migracji będzie uzależniony od rodzaju wyboru wirtualizatora. Zgodnie z

obliczeniami Zamawiającego (wykonywanymi na środowisku testowym) w przypadku wyboru
wirtualizatora VMware czas migracji będzie wynosił do 7 dni roboczych,
a w przypadku wyboru innego wirtualiztora maksymalny czas migracji będzie wynosił do 15
dn
i roboczych. Są też na rynku podmioty, które taką infrastrukturą nie dysponują, co
w konsekwencji powoduje, że chcąc zrealizować przedmiotowe zamówienie będą
potrzebować dużo więcej czasu na zbudowanie infrastruktury niezbędnej do realizacji
przedmiotu za
mówienia.
Z treści odwołania wynika, iż Odwołujący nie posiada infrastruktury przygotowanej do
świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia i całą niezbędną infrastrukturę
zamierza zakupić po ewentualnym podpisaniu umowy. Dowodem na to jest m.in. fakt, że
pomimo braku wymagania zestawienia łączy DWDM, Odwołujący wskazuje, że okres
oczekiwania na ww. urządzenia wynosi 3 miesiące i jest to fakt, którym uzasadnia konieczność
wydłużenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi. Celowo jednak nie rozważa zastosowania
innych rozwiązań powszechnie dostępnych i stosowanych, posiadających funkcjonalność
szyfrowania na poziomie wymaganym przez Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący stara się wytworzyć wrażenie, że przyjęty termin realizacji zadania
do 7 dni roboc
zych preferuje podmiot obecnie realizujący usługi na rzecz Zamawiającego
i że następuje zawężenie kręgu podmiotów mogących potencjalnie świadczyć takie usługi.
Jest to jednak tezą nieprawdziwą, Zamawiający bowiem kieruje zamówienie do podmiotów,
które mają odpowiedni potencjał techniczny, aby świadczyć usługi prywatnej chmury. Nie
oznacza to jednak, że Zamawiający narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, bowiem kierując się własnymi potrzebami oraz możliwościami
rynku, nie musi
kształtować tak postanowień specyfikacji, aby wszystkie podmioty z danej
branży były zdolne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający ma prawo opisać
swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania
i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego
traktowania wykonawców. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia
złożenie oferty przez Odwołującego, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad
udzielania z
amówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w
postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. Zamawiający, działając w granicach
określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych
minimalny
ch standardach jakościowych i technicznych. Okoliczność, że nie wszyscy
wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania Zamawiającego i mogą go
zaoferować oraz że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych
wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zmierzający do określenia minimalnego
i maksymalnego czasu na rozpoczęcie świadczenia usługi jako odpowiednio 6-12 tygodni jest
całkowicie bezzasadny.

Zamawiający, w wyniku złożonego odwołania, dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez dodanie w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 8
do specyfikacji, kolumny nr 8 „Minimalny miesięczny poziom wykorzystania zasobów przez
Zamawiającego”, a także zmodyfikowanie treści opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
wymaganym treścią odwołania w tym: 1) pkt 15 otrzymał brzmienie: „W celu realizacji
przedmiotu Umowy Wykonawca musi umożliwić dostęp do zasobów nie mniejszych/gorszych
niż: a) CPU (ilość rdzeni fizycznych do dyspozycji bez HT) – nie mniej niż 1000 sztuk. b) vRAM
– 3TB. c) Przestrzeń dyskowa SAS/SSD – 160 TB. d) Przestrzeń dyskowa All-Flash/SSD –
40TB. e) Przestrzeń na backup – 400 TB. f) Łącze symetryczne pomiędzy wirtualną maszyną
a vSwitchem o przepustowości – min. 10 Gbit/s. g) Ilości maszyn wirtualnych – nie mniej niż
512”; 2) pkt 16 otrzymał brzmienie: „W celu realizacji przedmiotu Umowy Wykonawca musi
umożliwić dostęp do zasobów w czasie: a) Nowe VM, zwiększenie vCPU, vRAM, Przestrzeń
(GB)
– normalny SAS, Przestrzeń (GB) – szybki – tylko SSD, dodatkowe adresy IP,
Konsultacje/Konfiguracje
– podstawowe prace, Konsultacje/Konfiguracje – zaawansowane
prace (poziom Expert)
– natychmiast. b) Inne urządzenia oraz rozwiązania (np. System PAM
(1 VM/1 1P, System AAA, System ochrony przeciwko złośliwemu oprogramowaniu i wirusom,
System ochrony baz danych (DAM), Kolokacja ryczałt – 20 U (każde CPD), – 72 godziny. c)
Łącza do Zamawiającego 2x10G+2xFC (z CPD), Łącza do Zamawiającego 2x10G+2xFC (z
DRC)
– 3 miesiące od zamówienia usługi. Okres ten może się wydłużyć w związku z
czynni
kami zewnętrznymi, zdarzeniami niezależnymi od Wykonawcy, które uniemożliwiają
należyte wykonanie usługi.”
Dodatkowo, Zamawiający wymaga jedynie sumarycznej przepustowości połączeń, a to od
wykonawcy zależy dobór ilości i wielkości interfejsów FC i Ethernet. Dzięki temu Zamawiający
nie ogranicza konkurencji, ponieważ nie naraża wykonawców na dodatkowe inwestycje w celu
dostosowywania ilości i wielkości interfejsów FC.
Zamawiający w punkcie 3. lit. e) ppkt v opisu przedmiotu zamówienia określił, jakie minimalne
połączenie musi posiadać każdy z serwerów, tj. 2x25 Gbit/s Ethernet. Ponadto
w punkcie 15 lit. f) Zamawiający określił minimalne połączenie dla każdej maszyny wirtualnej.
Powszechnie obowiązującym standardem jest tworzenie maszyn wirtualnych z kartą sieciową
o przepustowości min. 10 Gbit/s, nie oznacza to, iż wszystkie maszyny jednocześnie będą
korzystać z takiej przepustowości. Odwołujący przyjął błędne założenie do przeprowadzenia
wyliczeń (dotyczących zapewnienia łącza do Internetu, a także możliwości transmisji serwera

fizycznego) użytych w odwołaniu. W związku z powyższym argumentacja Odwołującego w
zakresie
żądań
dotyczących
sprecyzowania
dokładnej
ilości
i wielkości interfejsów FC i Ethernet oraz niejednoznacznego określenia wymagań
dotyczących dostępu do Internetu dla środowisk jest chybiona.

Zamawiający, przy doborze kryteriów oceny ofert, powinien w taki sposób kształtować kryteria
oceny ofert, aby ich zastosowanie umożliwiło mu wybór doświadczonego, rzetelnego
wykonawcy, który daje gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze
stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie wszystkie kryteria służące do
wyboru oferty najkorzystniejszej muszą mieć charakter czysto ekonomiczny, m.in. wyrok
z 17 września 2002 r., C-513/99. Zamawiający, dbając o własne potrzeby powinien kierować
się działaniami, które pozwolą mu uzyskać usługę świadczoną na jak najwyższym poziomie,
zwłaszcza, że ze względu na krytyczność systemów, które planuje uruchomić na zaoferowanej
chmurze (m.
in.: system do obsługi egzaminów zewnętrznych – egzamin ósmoklasisty,
egzamin maturalny; system na podstawie którego ustalane są kwoty części oświatowej
subwencji
ogólnej
dla
Jednostek
Samorządu
Terytorialnego).
W
związku
z powyższym w zakresie kryterium „Kwalifikacji proponowanego zespołu” przewidział ocenę
kwalifikacji i umiejętności 4 osób (stan po modyfikacji z 15 października 2019 r.) wchodzących
w skład wskazanego przez wykonawcę zespołu technicznego, który będzie realizował w toku
świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia wymagane usługi konfiguracyjne i
administracyjne dla zaoferowanych przez wykonawcę urządzeń, poprzez przeprowadzenie i
ocenę
testu
praktycznego
pisemnego
z
następujących
specjalizacji:
-
rozwiązania Load-Balancer, - rozwiązania sieciowe na poziomie Professional (np. CCNP),
-
rozwiązania NGN-FW, - rozwiązania sieci SAN.
Ww. osoby (imiona i nazwiska) wykonawca wskazuje w JEDZ, który jest składany wraz
z ofertą. Ww. rozwiązania określają również wiedzę i umiejętności, które będą weryfikowane
w trakcie testu. Opisując zasady przeprowadzenia ww. testu (wg treści załącznika nr 12 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia; również rozdział XX ust. 1 pkt 2) Zamawiający
zastrzegł, że w przypadku, gdy ocena uzyskana przez wykonawcę w ramach testu będzie
mniejsza niż 60 pkt, oferta takiego wykonawcy zostanie uznana za niezgodną z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie ww. kryterium było podyktowane
faktem, że Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia dla ww. osób na poziomie minimalnym (posiadanie certyfikatu z danego
rozwiązania), co nie dawało gwarancji, że usługi świadczone przez osoby wskazane przez
wykonawców dadzą gwarancję świadczenia usług na oczekiwanym przez Zamawiającego

poziomie. Zamawiający więc zdecydował się na ocenę jakości świadczonych usług przez ww.
osoby.
Podyktowane to było eliminacją następujących ryzyk: 1) brak wiedzy lub brak umiejętności
członków zespołu – osoby mogły uzyskać ww. certyfikat nawet kilkanaście lat temu i nie mieć
od pewnego momentu styczności z pracą administratora w danym rozwiązaniu. Istnieje więc
realne ryzyko, że zaangażowane osoby będą świadczyć usługi niskiej jakości lub w ogóle nie
będą nadawać się na członka zespołu z powodu braku niezbędnej wiedzy do realizacji
przedmiotu zamówienia; 2) niskiej jakości wiedzy koniecznej do uzyskania danego certyfikatu
– certyfikaty mają charakter certyfikatów prywatnych, więc standard ich uzyskania jest różny,
tj. nie każde wystawienie certyfikatu da Zamawiającemu gwarancję, że usługi będą
świadczone na oczekiwanym, bezpiecznym poziomie. Ww. okoliczności uzasadniają, zdaniem
Zamawiającego, potrzebę wprowadzenia kryterium „Kwalifikacji proponowanego zespołu”.
W wyroku TSUE z 4 grudnia 2003 r. C-448-
01 wskazano, że instytucja zamawiająca dysponuje
nie tylko swobodą określania kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określania ich
znaczenia, pod warunkie
m, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą wyborowi
oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych kryteriami oceny ofert są m.in.
inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Zgodnie zaś z § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu
potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności próbek, opisów, fotografii, planów,
projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych
materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego.
Ww. przepisy prawa dopuszczają możliwości badania w kryterium oceny ofert jakości usług
oferowanych przez wykonawcę. Tym samym Zamawiający jest uprawniony do badania
umiejętności osób wskazanych przez wykonawców, gdyż to ich umiejętności, kreatywność,
wykorzystanie posiadanej wiedzy kształtują jakość usług oferowanych przez wykonawcę.
Wykonawca jest zobowiązany złożyć JEDZ przy zachowaniu zasady pisemności, o której
mowa w art. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo sprawdzenie wiedzy osób
wskazanych w JEDZ nie daje możliwości zmiany osób wskazanych po upływie terminu
składania ofert (dane osób są znane). Rozszerzenie więc liczby osób w przypadku
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie możliwe wyłącznie w zakresie
dotyczącym warunku wiedzy i doświadczenia i nie będzie miało wpływu na kryterium

jakościowe. Nowa osoba nie będzie poddana testowi, gdyż test odbywa się dzień po upływie
terminu składania ofert, zatem przed ewentualnymi uzupełnieniami dokumentów dokonanymi
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca powinien w treści
J
EDZ uwzględnić taką liczbę osób o określonych kompetencjach, która zagwarantuje mu
zarówno spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jak i osiągnięcie w teście minimalnego
poziomu punktów niezbędnych do utrzymania się wykonawcy w postępowaniu.
Jakość i sposób realizacji zaoferowanej przez wykonawcę usługi nie ulega zmianie po upływie
terminu składania ofert, zaś oświadczenie dotyczące skorzystania z wiedzy enumeratywnie
wskazanych osób w JEDZ zostanie bez wątpienia złożone przez wykonawcę z zachowaniem
ww.
zasady pisemności. Zarzut więc naruszenia art. 9 i 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest całkowicie bezzasadny,
Wykonawca oferuje realizację przedmiotu zamówienia poprzez zespół o określonym składzie
osobowym, określonych kwalifikacjach i umiejętnościach. Osoby te bowiem dysponują
określoną wiedzą i umiejętnościami, które będą wykorzystywane w trakcie świadczenia usług
na rzecz Zamawiającego. Zamawiający bada więc w ramach testu jakość usług zaoferowaną
przez wykonawcę, konieczne jest więc wykluczenie z realizacji usługi osób, które nie dają
gwarancji należytego wykonania usługi. Stąd Zamawiający wprowadził wymóg uzyskania co
najmniej 60 punktów dla uznania, że jakość świadczonych usług jest na akceptowalnym
poziomie.
W przypadku zaś nieuzyskania ww. liczby punktów oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, treść oferty jest bowiem niezgodna
z treścią specyfikacji, poziom jakości usług świadczonych przez wskazany przez wykonawcę
zespół nie spełnia bowiem minimalnych wymagań jakościowych wskazanych w specyfikacji.
Zarzut więc naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie
bezzasadny.
Jednocześnie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest również bezzasadny, gdyż zarzuty te dotyczą działań Zamawiającego
dokonanych po upływie terminu składania ofert. Z uwagi na fakt, że odwołanie dotyczy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzut dotyczący naruszenia ww. przepisów jest
przedwczesny.
Jednocześnie oczywiste jest, że Zamawiający nie wskazuje w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia szczegółowych pytań, jakie będą uwzględnione w treści testu, gdyż
bezcelowe stałoby się wówczas przeprowadzenie testu. Jednocześnie Zamawiający,
odpowiadając na pytania Odwołującego 15 października 2019 r. wyjaśnił, że będzie oceniał
poziom wiedzy i jakość świadczonych usług przez specjalistów z ww. dziedzin poprzez
weryfikację ich wiedzy w zakresie niezbędnym do obsługi urządzeń wymaganych przez
Zamawiającego treścią opisu przedmiotu zamówienia. Zadania testowe nie będą odnosiły się

do konkretnych komend/zarządzania, które są oferowane przez poszczególnych producentów
oferujących własne rozwiązania na rynku, tj. takich, które charakteryzują unikatowe
rozwiązania, co zagwarantuje możliwość uczciwej konkurencji przez wszystkich uczestników
przystępujących do testu. Zakres zagadnień poruszanych w treści testu został podzielony na
4 grupy:
1) rozwiązania (problemy) dot. Load-Balancera, przykładowe pytanie: Usługa uruchomiona na
Load-
Balancerach ma włączoną funkcję DSR, klienci nie mogą się połączyć z serwisem.
Serwery mają wyjście na świat co zostało zweryfikowane poleceniem wget. Podaj potencjalne
przyczyny problemów ? (zaznacz wszystkie prawidłowe odpowiedzi)
a) Źle ustawiona brama domyślna, b) Brak konfiguracji NAT na serwerach, c) Brak
skonfigurowanego DNS na serwerach, d) Brak skonfigurowanego NAT na Load-Balancerach,
2) rozwiązania (problemy) dotyczące sieci na poziomie Professional; przykładowe pytanie:
Które z komunikatów protokołu BGP są prawidłowe (zaznacz wszystkie prawidłowe
odpowiedzi) a) FAILOVER, b) OPEN SENT, c) NOTIFICATION, d) UPDATE,
e) HEARTBEAT, f) UPDATED,
3) rozwiązania (problemy) dotyczące NGN-FW; przykładowe pytanie:
Czy mechanizm NAT może działać w oparciu o transparentny firewall (działający w warstwie
L2 ISO/OSI)? a) Nie, b) Tak,
4) rozwiązania (problemy) dotyczące sieci SAN; przykładowe pytanie:
Które ze zdań są prawdziwe dla protokołów portów Fibre Channel (zaznacz wszystkie
prawidłowe odpowiedzi)
a) Porty „E” mogą działać na długości większe niż 10 KM bez dodatkowych buforów, b) Porty
„E” nie mogą działać na długości większe niż 10 KM bez dodatkowych buforów, c) Porty „EX”
to specjalne porty dla rou
tingu FCIP, d) Porty „A” to zwykłe porty po stronie kart HBA.
Jednocześnie wydanie przez Zamawiającemu uczestnikom takiego samego testu w ramach
i przyjęcie tożsamej metodologii oceny zapewni porównywalność i transparentność dokonanej
oceny testów. Testowanie zespołów i osób w zakresie jakości świadczonych usług jest
powszechnie przyjętą praktyką na rynku, co potwierdza orzecznictwo, np.
w wyroku KIO 1630/14.
Zamawiający, ze względu na krytyczność systemów, które planuje uruchomić na zaoferowanej
chmurze
(m. in.: system do obsługi egzaminów zewnętrznych – egzamin ósmoklasisty,
egzamin maturalny; system na podstawie którego ustalane są kwoty części oświatowej
subwencji ogólnej dla Jednostek Samorządu Terytorialnego) chce maksymalnie zweryfikować
wiedzę i kompetencje zespołu oddelegowanego do świadczenia przedmiotowej usługi.
Test będzie przygotowany przez firmę specjalizującą się w przygotowywaniu tego typu
sprawdzianów kompetencji. Zamawiający wielokrotnie korzystał z kryterium oceny ofert
polegającej na sprawdzeniu kwalifikacji proponowanego przez wykonawcę zespołu i według

doświadczenia Zamawiającego jest to najlepszy możliwy sposób na weryfikację wiedzy
proponowanych specjalistów. Celem ustanowienia przedmiotowego kryterium jest
premiowanie wykonawców, którzy dysponują wykwalifikowanym oraz posiadającym
specjalistyczną wiedzę zespołem.
Test ma na celu zweryfikowanie wiedzy dotyczącej poszczególnych zagadnień w oderwaniu
od konkretnych oferowanych przez poszczególnych producentów rozwiązań. Zamawiający nie
ma na celu wydania autoryzowanych certyfikatów dla poszczególnych specjalistów. Wyniki
testów będą porównywalne, ponieważ testy dla każdej grupy specjalistów będą takie same.
Zamawiający podtrzymuje więc zapis dotyczący odrzucenia oferty w przypadku, gdy
c
złonkowie zespołu uzyskają poniżej 60 punktów. Test kompetencji będzie stanowił
weryfikację wiedzy osób wskazanych przed upływem terminu składania ofert, tj. stanowić
będzie „próbkę” jakości świadczonych usług i w takim zakresie będzie stanowić część treści
oferty wykonawcy.
Test kompetencji będzie stanowił „próbkę”, dlatego ocenie nie podlega cały oddelegowany
zespół, a jedynie jego część. W ramach kryterium oceniane będą po jednej osobie z danej
specjalizacji, co nie jest zabronione przez żaden obowiązujący przepis prawa.
Zamawiający nie zgodził się z wykreśleniem kary umownej w przypadku niezdania egzaminu
przez osobę, którą wykonawca będzie chciał zamienić. Argument wykonawcy dotyczący tego,
iż Zamawiający będzie przygotowywał test, którego nikt nie będzie w stanie zdać, jest
nieprawdziwy, ponieważ Zamawiający nie przygotowuje sam testów, lecz zleca ich
przygotowanie specjalistycznej firmie zewnętrznej. W interesie Zamawiającego jest realizacja
usługi przez kompetentne osoby, a nie naliczanie kar umownych. Dodatkowo brak sankcji za
niezdanie testu prowadziłoby do patologii, w której wykonawca nie ponosiłby ryzyka
skierowania na test osób niekompetentnych, zaś po stronie Zamawiającego istniałaby
konieczność ponoszenia nieograniczonych kosztów testowania takich osób.

III Stanowisko przystępujących
Przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy Exatel S.A. i Netia S.A., popierając
stanowisko Odwołującego.

Przystępujący Exatel S.A. uzupełniająco stwierdził, że w specyfikacji istotnych warunków
za
mówienia zostały zawarte wymagania dotyczące dostarczenia określonego sprzętu, który
trzeba zamówić. Poza tym Zamawiający nie uwzględnił w określonym przez siebie terminie,
że należy dokonać zestawienia łączy między data center a siedzibą Zamawiającego, przy
czym wykonawca ma dostarczyć dwa ośrodki data center, spośród których Zamawiający
wybierze sobie jeden (odpowiedź na pytanie nr 1 z 15 października 2019 r.). Są to łącza
o wysokiej przepustowości, zatem ich zestawienie może zająć do 1,5 miesiąca. Popiera więc
żądanie określenia terminu do 12 tygodni.
Zauważył też, że jako jeden ze sposobów migracji danych Zamawiający wskazał łącza, zatem
trzeba je mieć od razu, żeby zmieścić się w terminie Zamawiającego. Orzecznictwo KIO
wskazuje, że tak krótki termin uniemożliwia konkurencję, a wykonawca powinien mieć
racjonalny czas na wykonanie tych czynności. Dodatkowo, w załączniku nr 16 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, pkt 8 a-f mowa jest tylko o kopiowaniu danych, natomiast
Zamawiający co prawda wskazał na dodatkowe czynności, ale nie na ich rodzaj, a więc
i czasochłonność. Natomiast w punkcie 20. opisu przedmiotu zamówienia mowa jest
o dokonaniu weryfikacji poprawności migracji usług. Są to dwa różne zakresy migracji i o ile
Zamawiający obliczył okres 7-15 dni na migrację danych, czyli ile te dane się kopiują, nie jest
to termin na migrację całej usługi.
Zdaniem Przystępującego dostarczenie, zestawienie i skonfigurowanie wymaganych przez
Zamawiającego urządzeń i łączy jest fizycznie niemożliwe w terminie 7 dni roboczych. Terminu
takiego dochować może wyłącznie wykonawca już posiadający taką infrastrukturę
i łącza, w tym łącza między kolokacjami i łącza do siedziby Zamawiającego.
Zgodnie ze zaktualizowanym opisem przedmiotu zamówienia wymagane jest połączenie
dwóch kolokacji przy pomocy redundantnej technologii (punkt 3 lit. a opis przedmiotu
zamówienia). Ponadto konieczne jest zestawienie połączenia do siedziby Zamawiającego
zgodnie z punktem 3. lit. c opisu przedmiotu zamówienia. W dodatku w przekazanych
odpowiedziach Zamawiający wskazał, że łącze ma być zestawione z data center wskazanym
przez Zamawiającego. Uruchomienie usługi oznacza zatem konieczność zestawienia kilku
łączy. Na zestawienie i uruchomienie łączy wykonawca ma w najkrótszym wariancie 7 dni
roboczych. Realny czas, jaki wykonawcy winni mieć zagwarantowany na uruchomienie usługi,
to minimum 6 tygodni.
To Zamawiający decyduje o terminie wszczęcia postępowania, a wykonawcy, którzy nie
świadczą aktualnie usługi, nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia

postępowania. Termin rozpoczęcia świadczenia usługi musi być możliwy i realny dla
wszystkich wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, a nie tylko aktualnego
operatora. Ustalenie terminu zbyt krótkiego i nierealnego w sposób nieuprawniony
dyskryminuje innych wykonawców, uniemożliwiając im udział z uwagi na okoliczności leżące
całkowicie po stronie Zamawiającego. Tak określony termin wykonania przedmiotu
zamówienia narusza zatem art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych skutkując
nieuzasadnionym zawężeniem kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę. Budowa łączy
wiąże się ze znacznymi utrudnieniami i realizacja w terminie wskazanym przez
Zamawiającego jest niemożliwa. Wynika to z uwarunkowań prawnych w zakresie budowy oraz
z czasu niezbędnego na pozyskiwanie wymaganych zgód administracyjnych budowlanych. Z
praktyki wynika, że realny termin na wybudowanie łączy i uruchomienie usług wymaganych
przez Zamawiającego wynosi 45 dni od daty podpisania umowy. Specyfika świadczeń
telekomunikacyjnych wymaga zapewnienia przedsiębiorcom należytego okresu na
pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej lub też na wybudowanie własnej
infrastruktury. Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 1246/10 „termin rozpoczęcia usług powinien być
tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom,
które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego
i
posiadają
pełną
infrastrukturę
sieciową,
jak
i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą zawrzeć umowy dzierżawy łączy
z ich właścicielami bądź chcieliby zainstalować własną infrastrukturę”.
Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy
też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora, w każdym z tych
przypadków konieczne jest zapewnienie wykonawcy wystarczającego czasu na
przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności
faktycznych i prawnych. Czynności konieczne da wybudowania infrastruktury,
w szczególności w technologii kablowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest
możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale wykonawców. Wykonawca nie
ma wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co
do zasady 30-
dniowy termin zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego
wydłużenia. Nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed
zawarciem umowy. Zatem wyłącznie stosowne wydłużenie terminu na przygotowanie usługi
umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
W przeciwnym wypadku krótki maksymalny termin na rozpoczęcie świadczenia usługi staje
się kryterium ograniczającym i eliminującym konkurencję w tym postępowaniu.
Podobne argumenty odnoszą się również do dostarczenia sprzętu wymaganego przez
Zamawiającego. Zamawiający skupił się na samym terminie fizycznego migrowania danych,
pomijając konieczność zakupu, dostarczenia, zestawienia i skonfigurowania odpowiedniej

infrastruktury. Zakup sprzętu wymaganego przez Zamawiającego u dystrybutora, jego
dostarczenie i uruchomienia wymaga minimum 3 tygodni czasu. Także i w tym aspekcie
preferowany
jest
zatem
wykonawca
dysponujący
stosowną
infrastrukturą.
W
postępowaniach na dostawy sprzętu preferowany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia termin dostawy to 2 miesiące, jego skrócenie do 30 dni budzi zazwyczaj obawy u
wykonawców. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu termin ograniczono do 7 dni
roboczy
ch od podpisania umowy, przy czym jest to termin nie tylko na samą dostawę, ale
również i konfigurację sprzętu.
Dedykowany dla Zamawiającego sprzęt to nie tylko serwery i macierze, ale wiele urządzeń
opisanych na kilkudziesięciu stronach. Poza tym nie jest tak, że serwer na wymianę,
o którym wspomina Zamawiający, weźmie się „skądś”, gdyż sprzęt dedykowany nie bierze się
„znikąd”. Poza tym sprzęt dedykowany to spersonalizowany sprzęt do obsługi konkretnej
jednostki i w taki sposób określenie rozumieją wszyscy wykonawcy, natomiast to, o czym mówi
Zamawiający, nie jest sprzętem dedykowanym.
Z punktu 5. opisu przedmiotu zamówienia wynika, że wykonawca będzie administrował
wszystkimi usługami. Zamawiający podkreśla również, jak ważna jest usługa, a jednocześnie
daje wykonawcy tylko 7 dni na przygotowanie się – w tym czasie wykonawca musi wykonać
nie tylko migrację, ale też zapoznać się z dokumentacją techniczną (już niezależnie od
skompletowania sprzętu). Zamawiający dodatkowo wymaga usuwania awarii (trouble
shooting
), czyli już po okresie migracji wykonawca musi rozwiązywać wszystkie problemy.
Termin trzymiesięczny odnosi się tylko do łączy do siedziby Zamawiającego, natomiast łącza
między data center mają być gotowe w terminie 7-15 dni.
Zamawiający zarzucił wykonawcom, że termin 12 tygodni nie został wskazany na żadnej
konkretnej podstawie, jednak wykonawcy nie mogą podać konkretnego terminu, skoro
Zamawiający nie udostępnił danych, co dokładnie ma być wykonane. Poza tym termin ten
bazuje na doświadczeniu wykonawców uzyskanym w podobnych projektach, nie wziął się więc
znikąd.
Poparł zarzut dotyczący braku określenia minimalnego poziomu wykorzystania zasobów –
specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest niejasno sformułowana, nie ma w niej nawet
mechanizmu lic
zenia opłaty za godziny. Przystępujący nie wie więc, jak wycenić ofertę, żeby
osiągnąć próg opłacalności.
Nie zgodził się z Zamawiającym, że w załączniku nr 8 wskazano sposób obliczenia
wynagrodzenia, który jest jasny we wszystkich elementach, np. w jaki sposób będzie obliczana
cena za pozycję 9., kiedy wykonawca ma podać wynagrodzenie za miesiąc,
a rozliczenie ma być godzinowe (pkt 17. opisu przedmiotu zamówienia). Poza tym, jeśli usługa
ma być rozliczna godzinowo, to powinien być wskazany mechanizm obliczania stawki
godzinowej. Zauważa też, że nawet jeśli Zamawiający nie korzysta w danym momencie

z danych zgromadzonych w chmurze, to wykonawca i tak musi je przechowywać 24 godziny
na dobę, poza tym wyłączanie sprzętu grozi utratą danych.
Przystępujący poparł również pozostałe dwa zarzuty. Co do testu stwierdził, iż zależy mu na
transparentności, aby każdy z wykonawców miał dostęp do klucza odpowiedzi i testów oraz
ich ocen, także innych uczestników.

Przystępujący Netia S.A. poparł stanowisko Odwołującego i przystępującego Exatel S.A.
Co do terminów realizacji stwierdził, iż Zamawiający kieruje swoje zamówienie do podmiotów
mających odpowiedni potencjał do wykonania usługi, a każda z odwołujących się firm taki
potencjał posiada i na co dzień świadczy tego typu usługi. Nie oznacza to, że już na etapie
składania ofert muszą one ponieść wydatki na zakup infrastruktury technicznej. Przygotowanie
środowiska to czas i pieniądze, nie da się tego zrobić w ciągu 7 dni i to stwierdzają firmy
eksperckie. Termin 7 i
15 dni nie ogranicza konkurencji, a wyklucza wykonawców z możliwości
złożenia oferty. Termin 6-12 tygodni oparty jest o wiedzę ekspercką i co do tego terminu
wykonawcy się zgadzają, pomimo że ze sobą konkurują. To kosztowny sprzęt i wykonawca w
jego zakup
musi zainwestować setki tysięcy złotych. Duże firmy mają też swoje procedury
zakupowe, więc samo zamówienie tego sprzętu trwa.
Niezrozumiałe jest to, że Zamawiający, wymagając wykazania się wiedzą specjalistów
posiadających certyfikaty, dla których uzyskania musieli zdać testy pisemne i praktyczne,
później ogólnymi testami chce podważać zasadność tych certyfikatów. Uważa też, że
wydawanie pieniędzy przez Zamawiającego na te testy jest nieuzasadnione.

III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
prawidłowo opisany w punktach poprzedzających, nie będzie więc powtarzany.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny
ustalony n
a podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez
Zamawiającego oraz dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie w znacznym zakresie zasługuje na uwzględnienie.

W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego części odwołania Odwołujący cofnął
zarzuty wskazane w punkcie 2. lit. c i d odwołania, tj. braku sprecyzowania dokładnej ilości
i wielkości interfejsów FC i Ethernet oraz niejednoznacznego określenia wymagań
dotyczących dostępu do Internetu dla środowisk.
W związku z powyższym Izba nie rozpatrywała ww. zarzutów odwołania.

Co do pozostałych zarzutów Izba stwierdziła, co następuje.
W zakresie zarzutów dotyczących terminu rozpoczęcia realizacji usługi Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i kryterium
oceny ofert w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
w zakresie, w jakim Zamawiający określił sztywny i nierealny do dotrzymania termin odnoszący
się do rozpoczęcia świadczenia usługi, a ponadto stojący w sprzeczności
z punktowanym w ramach kryterium oceny ofert terminem migracji danych, który to termin
również jest terminem nierealnym do spełnienia przez wykonawców innych niż aktualnie
świadczący usługi.
Wskazane przez Odwołującego przepisy art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowią,
że
przedmiot
zamówienia
opisuje
się
w
sposób
jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust.
1), a przedmiotu tego nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję (art. 29 ust. 2). Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest de
facto
powtórzeniem jednej z zasad opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który to przepis wymaga, by zamawiający przygotował i przeprowadził
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Z kolei z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o: a) zastąpienie sztywnej daty rozpoczęcia świadczenia usługi datą liczoną
w tygodniach od podpisania umowy, b) określenie minimalnego czasu rozpoczęcia
świadczenia usługi, punktowanego w ramach kryterium oceny ofert, na 6 tygodni od
podpisania um
owy, c) określenie maksymalnego czasu rozpoczęcia świadczenia usług jako
12 tygodni od daty podpisania umowy.

Izba uznała zarzuty i żądania Odwołującego w tym zakresie za uzasadnione w znacznej
części.
Ze względu na fakt, że Zamawiający, w ramach modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 15 października 2019 r. zmienił jej treść w zakresie objętym zarzutem, usuwając
wskazaną wcześniej datę 1 grudnia 2019 r., żądanie zastąpienia sztywnej daty rozpoczęcia
świadczenia usługi datą liczoną od podpisania umowy stało się nieaktualne.
Izba uznała za uzasadnione stanowisko Odwołującego i Przystępujących w zakresie zbyt
krótkiego czasu (7/15 dni od zawarcia umowy), jaki Zamawiający wyznaczył wykonawcom na
rozpoczęcie świadczenia usługi.
Należy przyznać rację wykonawcom, że to Zamawiający ustala, kiedy rozpocznie
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zatem czas pozostały do zakończenia
poprzednio zawartej umowy nie jest wystarczającym argumentem, by pozbawić wykonawców
stosowne
go
czasu
na
przygotowanie
się
do
realizacji
usługi
(czy
też
w zasadzie przeprowadzenia wstępnej fazy jej realizacji, jak przygotowanie sprzętu,
zestawienie łączy, migracja danych itd.) albo wręcz pozbawić możliwości wzięcia udziału
w przetargu ze względu na niemożność zrealizowania w wyznaczonym terminie ww. wstępnej
fazy realizacji usługi. Nie zmienia tego fakt, że ów krótki czas pozostały do zakończenia
obowiązującej obecnie umowy był dla Zamawiającego pewnym zaskoczeniem (wartość
umowy została wyczerpana znacznie wcześniej niż Zamawiający zakładał).
Izba uznała więc za uzasadnione żądanie wyznaczenia terminu 12-tygodniowego od dnia
zawarcia umowy jako maksymalnego terminu rozpoczęcia świadczenia usług.

Niemniej jednak uznała, że żądanie określenia minimalnego czasu rozpoczęcia świadczenia
usługi, punktowanego w ramach kryterium oceny ofert, na 6 tygodni od podpisania umowy,
jest nadmierne. Oczywiste jest, że Odwołujący – jak i każdy z wykonawców – chce poprawić
swoją potencjalną punktację w ramach kryteriów oceny ofert w stosunku do innych
wykonawców. Jednak celem ustanawiania kryteriów oceny ofert jest wybór oferty
najkorzystniejszej. Nie można zaprzeczyć, że skrócenie terminu rozpoczęcia świadczenia
usługi przez nowo wybranego wykonawcę – w realnych granicach i bez naruszenia obowiązku
należytej staranności w wykonaniu – jest dla Zamawiającego korzystne. Skoro zaś jest
korzystne, są podstawy, aby takie działanie wykonawcy nagrodzić dodatkowymi punktami. Nie
ma też powodu, by ograniczyć możliwość skrócenia okresu przygotowawczego poniżej
sześciu tygodni, jeśli któryś z wykonawców ma taki potencjał.
Co zaś do kwestii, że wykonawca obecnie świadczący usługę jest w lepszej sytuacji niż
pozostali wykonawcy
– z jednej strony oczywiście jest to prawda, gdyż taka jest reguła, czy to
przy różnego typu usługach, dostawach, czy robotach budowlanych, że ten podmiot, który
dane zamówienie wykonuje na bieżąco lub wykonywał w przeszłości, ma lepsze rozeznanie w

sytuacji (często nawet lepsze niż sam zamawiający), istniejące już struktury, ustalony sposób
organizacji wykonania. Jest to naturalne i nie do uniknięcia, natomiast nie uniemożliwia innym
wykonawcom konkurowania z nim.
Dodatkowo w niniejszej sprawie Odwołujący i Przystępujący wskazywali, że największą
przeszk
odą w szybkim rozpoczęciu realizacji zamówienia – w ciągu kilku/kilkunastu dni, jest
konieczność zakupienia sprzętu zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, który jest zbyt
kosztowny, by go zamawiać bez pewności uzyskania kontraktu. Jednocześnie Zamawiający
s
twierdził, że w stosunku do sprzętu wskazanego w niniejszym postępowaniu ma inne
wymagania, niż do obecnie stosowanego. Można z tego wnioskować, że obecny wykonawca
z dużą dozą prawdopodobieństwa stanie przed tym samym problemem, co jego konkurenci,
tj. cz
y podejmować ryzyko wcześniejszego zakupienia sprzętu potrzebnego do realizacji
usługi.
Dlatego w tym zakresie Izba uznała żądanie za nieuzasadnione i zarzut częściowo oddaliła.
Zakresem odwołania nie został objęty sposób dokonywania punktacji w ramach kryterium przy
wydłużonym czasie rozpoczęcia świadczenia usługi, zatem Izba nie odnosiła się do tej kwestii.

W zakresie zarzutów dotyczących braku określenia minimalnego poziomu wykorzystania
zasobów, wynagrodzenia za przygotowanie i utrzymywanie w gotowości do użycia
dedykowanej dla Zamawiającego infrastruktury lub miesięcznego wynagrodzenia za
udostępnione zasoby oraz braku wyczerpującego określenia, o jakie urządzenia (typ, ilość)
oraz rozwiązania (typ, ilość) system może być rozbudowany i w jakim okresie Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz z zw. z art. 487 § 1 Kodeksu cywilnego (z uzasadnienia wynika,
iż chodzi tu o art. 487 § 2) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty i dokonanie jej wyceny, a także powodujący nieadekwatność świadczeń stron umowy.
Treść art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych została
zacytowana powyżej, natomiast art. 487 § 1 Kodeksu cywilnego brzmi: „Wykonanie i skutki
niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych podlegają przepisom działów
poprzedzających niniejszego tytułu, o ile przepisy działu niniejszego nie stanowią inaczej”, zaś
art. 487 § 2: „Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że
świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej”.
Odwołujący wniósł o: a) określenie minimalnego poziomu wykorzystania zasobów,
ewentualnie dodanie w formularzu cenowym pozycji zawierającej wynagrodzenie za
przygotowanie i utrzymywanie w gotowości do użycia dedykowanej dla Zamawiającego
infrastruktury lub pozycji zawierającej minimalne gwarantowane przez Zamawiającego
miesięczne wynagrodzenie za udostępnione zasoby oraz b) wyczerpujące określenie, o jakie

urządzenia (typ, ilość) oraz rozwiązania (typ, ilość) system może być rozbudowany i w jakim
okresie.
Izba uznała zarzuty i żądania Odwołującego w tym zakresie za uzasadnione. Ze względu na
fakt, że Zamawiający, w ramach modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z 15 października 2019 r. zmienił jej treść w zakresie objętym zarzutem, określając minimalny
poziom wykorzystania zasobów, a Odwołujący w odwołaniu nie określił żądanego poziomu,
Izba nie odnosiła się do tego żądania. W przypadku, gdy Odwołujący wskazany
15 października poziom wykorzystania zasobów uznaje za zbyt niski, może zakwestionować
nowe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba mo
gła jednak odnieść się do żądania określenia wynagrodzenia za przygotowanie
i utrzymywanie w gotowości do użycia dedykowanej dla Zamawiającego infrastruktury lub
minimalnego gwarantowanego przez Zamawiającego miesięcznego wynagrodzenia za
udostępnione zasoby. Żądanie to Izba uważa za de facto jedno żądanie i dotyczące tej samej
kwestii, jedynie językowo wyrażone na dwa sposoby.
Izba żądanie to uznaje za uzasadnione.
Jak podkreślali Odwołujący i Przystępujący, zamawiana usługa ma być świadczona
w oparciu
o chmurę prywatną, czyli przeznaczoną tylko dla Zamawiającego, a tworzące ją
serwery i macierze (oraz inny sprzęt) nie mogą być współdzielone z innymi klientami,
a dodatkowo Zamawiający ma specyficzne wymagania dotyczące parametrów – jest to
kilkadziesiąt urządzeń, co do których określono indywidualne wymagania, zatem sprzęt ten
trzeba zakupić specjalnie na użytek Zamawiającego.
Izba podziela stanowisko Odwołującego i Przystępujących prezentowane podczas rozprawy,
że Zamawiający zamawia pewną specyficzną usługę, wymagając do jej realizacji
zaangażowania zarówno kosztownego sprzętu, jak i grupy specjalistów. Izba podziela również
opinię wykonawców, że – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – nie da się tej usługi świadczyć
jednocześnie jako chmury o charakterze prywatnym i publicznym, tj. równocześnie
zapewniającej
Zamawiającemu
wyłączność
korzystania
ze
sprzętu
i możliwości chmury oraz jej natychmiastową dostępność na każde żądanie, w tym miejsca do
przechowywania danych oraz jej współdzielenie z innymi podmiotami w sposób, który
Zamawiający wskazał podczas rozprawy. Dodatkowo realizowanej o wyspecyfikowany przez
Zamawiającego, dedykowany dla jego potrzeb sprzęt i infrastrukturę – należy w tym miejscu
przyznać rację Przystępującemu: nie jest to sprzęt, który wykonawcy tak po prostu „mają” lub
mogą dowolnie udostępniać innym podmiotom, gdy Zamawiający nie będzie z niego korzystał.
Poza tym nawet w takim wypadku, wykonawca każdorazowo musiałby angażować co najmniej
potencjał ludzki i sprzętowy, by dane zarówno Zamawiającego, jak i owych innych podmiotów
dodawać, usuwać lub migrować z jednego sprzętu na inny (co należy opłacić).

Zamawiający musi więc podjąć decyzję, jaką w rzeczywistości usługę chce zamówić –
zapewnienia chmury prywatnej, opartej o zakupiony na jego
żądanie sprzęt, spełniającej jego
indywidualne wymagania i dostępnej na każde jego żądanie, czy też współdzielonej z innymi
podmiotami. Zamawiający może więc zmienić opis przedmiotu zamówienia i warunki umowy
dostosowując je do charakteru chmury publicznej lub zmieniając wymogi co do ciągłego
dostępu do usługi.
Jeśli jednak Zamawiający zdecydował się – jak wynika z nazwy nadanej postępowaniu
i opisu przedmiotu zamówienia – na chmurę prywatną z dostępem do jej zasobów na każde
żądanie, musi zdecydować się również na konsekwencje takiej usługi. Oczywiste jest, ze
Zamawiający pragnie ponosić jak najmniejsze koszty usługi i nie płacić za gotowość sprzętu
i personelu do wykonywania usługi. Wykonawcy jednak wykonują swoją działalność w celach
zarobkowych, a planowana umowa ma charakter umowy wzajemnej. Jak wynika
z przywołanego art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego cechą umowy wzajemnej jest to, że obie strony
zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem
świadczenia drugiej. Zamawiający, w zamian za otrzymaną usługę jest zobowiązany do
zapłaty i zapłata ta powinna być ekwiwalentna. Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego muszą zapewnić sprzęt, infrastrukturę oraz personel do wykonania
zamówienia, a żeby wykonywać je prawidłowo, muszą też utrzymywać gotowość do jej
świadczenia. W związku z tym ponoszą koszty, które muszą im się zwrócić w ramach
wynagrodzenia otrzymywanego z umowy i które muszą wycenić w ofercie – zatem muszą mieć
w tym celu odpowiednie dane.
Podobnie, jeśli chodzi o określenie, o jakie urządzenia (typ, ilość) oraz rozwiązania (typ, ilość)
system może być rozbudowany i w jakim okresie. Również ten wymóg związany jest
potencjalnie z poniesieniem przez wykonawcę znacznych kosztów i powinien być możliwy do
skalkulow
ania już na etapie oferty. Jeśli Zamawiający nie jest w stanie obecnie wskazać takich
danych, dysponuje innymi narzędziami, jak np. określenie w umowie zasad ustalania
dodatkowego wynagrodzenia, prawo opcji, zamówienia uzupełniające itd.

Zakresem odwołania nie został objęty sposób dokonywania powyższych wskazań, zatem Izba
nie odnosiła się do tej kwestii, pozostawiając Zamawiającemu swobodę w tym zakresie. Przy
tym określenie ww. wynagrodzenia nie musi polegać na wskazaniu konkretnej kwoty lub
wartości procentowej – można je określić przez wskazanie podstaw do jego ustalenia (por. art.
536 § 1 Kodeksu cywilnego). Nie musi być też dokonane przez Zamawiającego, lecz może
być przez wykonawcę w ofercie lub częściowo przez każdy z tych podmiotów (ale uwaga: w
t
akim przypadku należy też dostosować kryterium ceny, aby otrzymać oferty porównywalne).
Izba podkreśla jednocześnie, że świadczenia stron umowy powinny być ekwiwalentne, zaś

specyfikacja istotnych warunków zamówienia sformułowana w taki sposób, by zapewnić
możliwość złożenia ofert porównywalnych między sobą.

W zakresie zarzutów dotyczących testu kompetencji w ramach kryterium oceny ofert
„Kwalifikacje proponowanego zespołu” oraz wymiany członków zespołu w trakcie realizacji
umowy: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 9 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
ustanowienie w ww. kryterium oceny ofert sposobu oceny ofert na podstawie testu kompetencji
pisanego p
rzez poszczególnych członków zespołu wykonawcy po otwarciu ofert, a także
wskazanie, iż nieuzyskanie przez każdą z osób minimalnego poziomu punktów będzie
skutkowało odrzuceniem oferty, a w konsekwencji również uzależnienie możliwości zmiany
personelu, w t
rakcie realizacji umowy, od pozytywnego wyniku testu i obciążenie wykonawcy
karami umownymi za przypadki niezaliczenia testu przez osoby proponowane na zamianę
oraz wniósł o:
a. wykreślenie kryterium oceny ofert polegającego na ocenie kwalifikacji zespołu na podstawie
pisemnych testów kompetencji pisanych przez poszczególne osoby,
b. wykreślenie z IPU postanowień dotyczących możliwości zmiany personelu po zaliczeniu
testu i wykreślenie kar umownych za każdy przypadek niezaliczenia testu przez poszczególne
osoby, ewentualnie
c. wykreślenie postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym
nieuzyskanie określonej liczby punktów w tym kryterium spowoduje odrzucenie oferty.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjona
lności i przejrzystości. Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych).
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 art. 87, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3
, z którego wynika, iż zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Z kolei art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający wybiera
ofertę
najkorzystniejszą
na
podstawie
kryteriów
oceny
ofert
określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Na wstępie należy zauważyć, że przedmiotem zarzutu – jak też jego uwzględnienia przez Izbę
– nie jest sam fakt, że Zamawiający zamierza przeprowadzić sprawdzian kompetencji osób
proponowanych do pełnienia określonych funkcji podczas realizacji umowy – możliwość
przeprowadzenia takich sprawdzianów została już potwierdzona w orzecznictwie. Natomiast
istotne jest, w jaki sposób Zamawiający zamierza taki sprawdzian przeprowadzić. Nie jest
bowiem tak, jak twierdzi Zamawiający, że sama możliwość ustanowienia danego rodzaju
kryterium automatycznie powoduje, że kryterium to w danym przypadku zostało sformułowane
w sposób prawidłowy. Instytucja ustanawiania kryteriów oceny ofert została przewidziana w
celu dokonania wyboru oferty, która będzie najkorzystniejsza. Zatem kryteria powinny zostać
ustalone w taki sposób, by prowadzić do wyboru oferty, która w danych warunkach
rzeczywiście będzie najkorzystniejsza. Dla osiągnięcia tego celu Zamawiający musi
przewidzieć adekwatne narzędzia. A także – zgodnie z wymogami formalnymi prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia – musi je odpowiednio opisać. Po pierwsze tak, aby
wykonawcy
jeszcze
przed
złożeniem
ofert
byli
w
stanie
zapoznać
się
z oczekiwaniami Zamawiającego w tym zakresie (np. po to, by odpowiednio dobrać
i wskazać personel – łącznie z tym, że mogą to być osoby niekoniecznie potrafiące
rozwiązywać problemy w praktyce, lecz biegłe w zdawaniu testów). Po drugie, by jasny był
sposób jego przeprowadzenia i oceny oraz możliwa weryfikacja przez wykonawców
dokonanych ocen. Po trzecie zaś, by sam sprawdzian wiedzy i doświadczenia personelu
rzeczywiście był powiązany z realnymi warunkami prawidłowej realizacji zamówienia.
Jak wskazał sam Zamawiający – nie posiada on urządzeń i warunków, by przeprowadzić
sprawdzian praktyczny, więc sprawdzenie musi być na poziomie ogólności, ponieważ różni
wykonawcy mogą zaoferować różny sprzęt i sprawdzane osoby mogą posiadać wiedzę
w za
kresie tego oferowanego sprzętu. Pozostaje jednak pytanie, co w takim razie realnie może
sprawdzić proponowany przez Zamawiającego test.
W ocenie Izby dla prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia wymagana jest nie tyle
posiadana wiedza teoretyczna,
co umiejętność nie tylko identyfikowania, lecz przede
wszystkim rozwiązywania problemów przez zespół specjalistów. Natomiast – jak, zdaniem
Izby, wynika z samej przewidzianej formy sprawdzianu (test wyboru) oraz przykładowych
pytań testowych podanych w odpowiedzi na odwołanie – zaproponowany sposób oceny
kwalifikacji osób nie prowadzi do mierzalnej i adekwatnej oceny rzeczywistych umiejętności

proponowanych osób i oceny jakości ich przyszłych działań. W ocenie Izby umiejętności,
którymi muszą wykazać się osoby w trakcie realizacji umowy, są głównie praktyczne,
natomiast test (jak wynika z przykładowych pytań) jedynie teoretyczny.
W ocenie Izby, jeśli Zamawiający – jak sam wskazał – nie ma rzeczywistej możliwości
sprawdzenia kompetencji proponowanych osób, to kryterium to w ogóle staje się
bezprzedmiotowe.

Nie jest też adekwatną „próbką” jakości przyszłej usługi – z tego też powodu nie może również
stanowić podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Należy tu bowiem przyznać rację Odwołującemu, że próbka to coś, co można
porównać z wymaganiami i co jest powtarzalne (tzn. można porównać próbkę
z przedmiotem lub świadczeniem otrzymanym), natomiast jeśli test jest na poziomie ogólnym,
to nie sprawdza wiedzy ek
sperckiej i praktycznej ani nie odpowiada praktyce działania
administratora. Zatem rzeczywiście, w tym wypadku trudno uznać planowany test za treść
oferty, czy też wskazywać na niezgodność owej „próbki” ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, ponieważ nie wiadomo, w jaki sposób ją z wymaganiami jakościowymi co do
usługi zawartymi w specyfikacji porównać.

W związku z tym, że, jak wskazano powyżej, samo kryterium oceny ofert w postaci oceny
kwalifikacji zespołu proponowanego do realizacji zamówienia, jak też przeprowadzenie
sprawdzianu jego wiedzy na etapie badania ofert, nie jest niedozwolone, Izba nie nakazała
wykreślenia przedmiotowego kryterium. Uznała jednak, że kryterium to musi być prawidłowo
sformułowane. Izba zwraca tu uwagę, że wskazywane jako przykłady „sprawdziany”
prowadzone przez innych zamawiających, a zaakceptowane przez Izbę, co do zasady
polegały na rozwiązaniu konkretnego problemu i temu służyło np. sporządzenie opinii prawnej
lub technicznej na dany temat
– przy tym na tym miała polegać przyszła praca sprawdzanych
osób, np. doradców.

Podobnie, jeśli chodzi o osoby, na które wykonawca chciałby w trakcie realizacji umowy
wymienić zaakceptowany personel. Osoby te powinny mieć kwalifikacje co najmniej równe
osobom, które zastępują. Jednak kwalifikacje te powinny być sprawdzone w sposób
adekwatny do zadań, które mają wykonywać.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Zamawiający powinien dokonać zmiany
postanowienia dotyczącego kryterium oceny ofert polegającego na ocenie kwalifikacji zespołu
na podstawie pisemnych testów kompetencji pisanych przez poszczególne osoby przez jego
usunięcie lub taką modyfikację, która będzie powodowała adekwatność sposobu oceny oraz
samej dokonanej oceny wiedzy i doświadczenia personelu wykonawcy przeznaczonego do

realizacji zamówienia do realnych warunków jego prawidłowej realizacji wraz z opisaniem
sposobu przeprowadzenia tego testu, a także usunięcie postanowienia, zgodnie z którym
nieuzyskanie określonej liczby punktów w kryterium spowoduje odrzucenie oferty, a w
konsekwencji
– także zmiany istotnych postanowień umowy w zakresie postanowień
dotyczących
możliwości
zmiany
personelu
w
sposób
skorelowany
z ww. postanowieniem.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 15.000 złotych oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w wysokości 3.600 złotych.

Przewodniczący: ……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
• Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
• Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
• Sygn. akt KIO 1948/19 z dnia 2019-10-22
• Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21