rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-15
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1961/19
KIO 1961/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15
października 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 r. przez
wykonawcęKB
– Projekty Konstrukcyjne Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Krakowskie Forum Kultury
z siedzibą w Krakowie
października 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 r. przez
wykonawcęKB
– Projekty Konstrukcyjne Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Krakowskie Forum Kultury
z siedzibą w Krakowie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Krakowskiemu Forum Kultury unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy KB – Projekty Konstrukcyjne Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z
uwzględnieniem oferty wykonawcy KB – Projekty Konstrukcyjne Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością
2.
kosztami postępowania obciąża Krakowskie Forum Kultury i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
KB
– Projekty Konstrukcyjne Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Krakowskiego Forum Kultury na rzecz KB – Projekty Konstrukcyjne
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 11 500 zł 53 gr (słownie:
jedenaście tysięcy pięćset złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i
wynagrodzenia
pełnomocnika
o
raz
opłaty
skarbowej
od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1961/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krakowskie Forum Kultury prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „wykonanie kompleksowej wielobranżowej dokumentacji projektowo-
-
kosztorysowej z przeniesieniem praw autorskich oraz pełnienie nadzoru autorskiego
w trakci
e wykonywania robot budowlanych dla zadania inwestycyjnego pod nazwą Adaptacja
i modernizacja budynku przy placu Matejki 11 na potrzeby Krakowskiego Forum Kultury
” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 września 2019 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 597603
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 us
tawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – KB-Projekty Konstrukcyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie
skutkujące odrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego, której treść odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako że wykonawca wskazał literalnie w
formularzu
ofertowym
skrócony
termin
realizacji
zamówienia,
zgodnie
z kryterium opisanym w rozdziale 16.2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 92 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez brak uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty oraz lakoniczne uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty,
3. w przypadku nieuznania zarzutu nr 1 lub 2
– naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania wyjaśnień treści
złożonej oferty, w sytuacji, gdy powziął wątpliwości co do jej treści,
4. w przypadku nieuznania zarzutu nr 1, 2 lub 3
– naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia
w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie badania ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego, ewentualnie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty, ewentualnie nakazania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty, a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia uzasadniając, że wykonawca, wpisując w formularzu ofertowym „Oferuję
realizację przedmiotu zamówienia w nieprzekraczalnym terminie do dnia 12-15.12.2019 r.”,
nie pozwala Zamawiającemu określić, jaka jest treść złożonej oferty oraz jaki termin realizacji
został zaoferowany przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący, składając ofertę, w części „termin realizacji projektu budowlanego” zastosował
literalne brzmienie opisu kryterium zawarte w rozdziale 16.2 lit. b) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia o treści: „Punkty w przedmiotowym kryterium oceny ofert zostaną
przyznane na podstawie określonego w ofercie terminu realizacji zamówienia. Maksymalny
termin realizacji
– do 20.12.2019 r., termin realizacji 20.12.2019 r. – 0 pkt, termin realizacji 16-
19.12.2019 r
– 20 pkt, termin realizacji 12-15.12.2019 r. – 40 pkt”. Wykonawca, przedkładając
ofertę,
zaproponował
termin
realizacji
zamówienia
obejmujący
okres
12-15.12.2019 r., za co powin
ien otrzymać 40 punktów, co wprost wynika z rozdziału 16.2 lit.
b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto
Zamawiający w treści powyższego rozdziału zawarł treść „Uwaga 1”, w której
wskazuje, że „Wykonawca nie wskazując w formularzu oferty terminu realizacji otrzyma liczbę
punktów równą 0 (zero), a Zamawiający przyjmie, iż Wykonawca oferuje maksymalny termin
realizacji czyli 20.12.2019 r. W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie uznana jako
ważna i zostanie poddana ocenie przez Zamawiającego.”. Biorąc pod uwagę powyższe
Zamawiający stawia w lepszej sytuacji wykonawcę, który nie wpisał w ogóle terminu realizacji
zamówienia (uznając, iż oferuje maksymalny termin realizacji, tj. 20.12.2019 r.).
W tej sytuacji, jeżeli Zamawiający przyjął, zdaniem Odwołującego bezpodstawnie, iż nie
można określić oferowanego terminu realizacji zamówienia, uznać należało, że wykonawca
oferuje maksymalny termin realiza
cji zamówienia, gdyż termin 12-15.12.2019 r. niewątpliwie
jest terminem następującym przed maksymalnym terminem realizacji zamówienia, co winno
ewentualnie skutko
wać przyznaniem wykonawcy 0 punktów w kryterium „Termin realizacji
projektu budowlanego”, czego Zamawiający nie uczynił, jednocześnie bezpodstawnie
odrzucając jego ofertę, poprawnie złożoną. Dodatkowo, nawet w sytuacji, w której
Zamawiający przyznałby Odwołującemu 0 punktów w kryterium „Termin realizacji projektu
budowlanego”,
oferta
Odwołującego
byłaby
najkorzystniejszą
ofertą
złożoną
w postępowaniu.
W „Uwadze nr 2” w tym samym rozdziale specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający wskazał, że: „W przypadku zaoferowania terminu realizacji dłuższego niż
20.12.2019 r. oferta Wykonawcy zostanie odrzucona jako niezgodna z SIWZ.”. Zaoferowany
przez Odwołującego termin realizacji zamówienia jest terminem krótszym niż 20.12.2019 r.,
co powoduje,
iż czynność odrzucenia oferty jest wadliwa.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, braku równoważności lub braku spełniania wymagań
dotyczących wydajności łub funkcjonalności – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie wypełniając ciążącego
na nim obowiązku właściwego uzasadnienia dokonanej przez siebie czynności, gdyż nie
zawarł w ogóle uzasadnienia prawnego dokonanej czynności, jednocześnie zawierając jedynie
lakoniczne uzasadnienie faktyczne, co nie spełnia wymogu określonego w art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego żądania wyjaśnień treści złożonej oferty, w sytuacji, jeżeli Zamawiający
powzi
ął wątpliwości co do jej treści, jest podnoszony z ostrożności procesowej na wypadek
nie
uwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2. W przypadku powzięcia wątpliwości co do treści oferty,
zgod
nie z art. 87 ust. 1, Zamawiający powinien był zażądać od wykonawcy wyjaśnień treści
złożonej oferty, celem właściwego nadania punktów, czego jednak nie uczynił.
Zgodnie z orzecznictwem:
„W sytuacji kiedy występują wątpliwości w zakresie oświadczenia
wykon
awcy zawartego w ofercie, zamawiający są uprawnieni a wręcz zobligowani do
skorzystania z art. 87 ust. 1 p.z.p. poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty” (wyrok
sygn. KIO 212/2018).
„Należy podkreślić, iż w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca
uregulował instytucję wyjaśniania treści oferty przede wszystkim jako uprawnienie, a nie
obowiązek
Zamawiającego.
Uprawnienie
to
może
się
jednak
przerodzić
w obowiązek Zamawiającego w sytuacji stwierdzenia przez niego występowania wątpliwości
co do tr
eści oferty złożonej przez danego wykonawcę, jeżeli może to mieć znaczenie dla
ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty” (wyrok sygn. KIO 180/2018).
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez Zamaw
iającego poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty jest podnoszony przez Odwołującego z ostrożności procesowej
na wypadek nie
uwzględnienia zarzutu nr 1, 2 lub 3.
Nawet gdyby uznać, iż treść złożonej oferty przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to zgodnie z
art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona
Jak ws
kazuje się w orzecznictwie: „Nie można wywieść z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, że omyłka
oznacza wyłącznie przypadki tzw. niezawinionego błędu. Można co najwyżej przyjąć, że
chodzi o błąd niezamierzony w tym sensie, że składający oświadczenie woli objęte ofertą
zamierza i chce złożyć je zgodnie z treścią SIWZ, ale w rezultacie składa ofertę niezgodną
z treścią SIWZ, nie zdając sobie z tego sprawy. Jako właściwy punkt wyjścia należy przy tym
przyjąć założenie, że wykonawca składa ofertę w dobrej wierze z zamiarem ukształtowania jej
treści w sposób odpowiadający treści SIWZ, zmierzając w ten sposób do uzyskania
zamówienia publicznego. W konsekwencji w zasadzie każdą rozbieżność pomiędzy treścią
oferty a treścią SIWZ należy uznać za omyłkę, chyba że zamawiający ma podstawy do
przypisania wykonawcy świadomego celowego złożenia oświadczenia woli sprzecznego
merytorycznie z treścią SIWZ” (wyrok sygn. KIO 665/13). „Nie ma żadnych przeszkód, aby
oceniając możliwość poprawienia omyłki zamawiający wziął pod uwagę wyjaśnienia
wykonawcy, które nie zmieniają pierwotnego oświadczenia woli, a jedynie pozwalają upewnić
się co do jego rzeczywistej treści. Wyjaśnienia złożone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy stanowią
przewidziane w ustawie narzędzie pozwalające zamawiającemu uzyskać pewność co do tego,
czy oferta podlega odrzuceniu, co samo w sobie nie może prowadzić do wniosku o naruszeniu
zasad określonych w art. 7 ustawy” (wyrok sygn. KIO 2318/17).
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że kryteriami oceny ofert, zgodnie z punktem 16. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia były: cena o wadze 60% oraz termin realizacji o wadze 40%. W
kryterium „Termin realizacji projektu budowlanego” punkty miały być przyznane
w odniesieniu do terminu realizacji zamówienia wskazanego w formularzu oferty. Jako
maksymalny termin realizacji wskazano 20.12.2019 r., za który można było otrzymać
0 punktów. Natomiast pkt 16 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia brzmiał
następująco: termin realizacji 20.12.2019 – 0 pkt, 16-19.12.2019 – 20 pkt, 12-15.12.2019 – 40
pkt.
W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zapis dotyczący terminu realizacji zamówienia przedstawiał się następująco:
„Oferuję realizację przedmiotu zamówienia w nieprzekraczalnym terminie do dnia…….. 2019
roku/maksymalnie do 20.12.2019 roku
”.
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty: oferta nr 1 złożona
przez M.F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.F. Pracownia Projektowa F-
11
, cena oferty 506.268,00 zł, termin realizacji 20.12.2019 r. oraz oferta nr 2 złożona przez
Odwołującego,
cena
oferty
492.000,00
zł,
termin
realizacji
12-15.12.2019 r.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jako podstawę takiej czynności podając art. 89
ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i wskazując, że Odwołujący nieprawidłowo,
niezgodnie z
e specyfikacją istotnych warunków zamówienia określił termin realizacji
zamówienia, wskazując zamiast konkretnej daty (terminu) – przedział czasowy. Tym samym
z uwagi na brak możliwości ustalenia treści oferty Odwołującego Zamawiający odrzucił ofertę.
Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z przedstawionymi w odwołaniu zarzutami.
Treść zarówno samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i formularza oferty
jednoznacznie określała, jak wykonawcy powinni określić termin wykonania zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego sformułowanie „termin realizacji” nie było
sformułowaniem powtarzalnym, które należało odnieść także do okresów realizacji
zamówienia wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brzmienie punktu
16. lit. b
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie odgraniczało termin realizacji
jako konkretną datę, tj. termin realizacji 20.12.2019, od okresów realizacji, przy których
wskazanie jednej konkretnej daty skutkowało przyznaniem określonych wartości punktowych.
Zresztą nawet w samej treści odwołania Odwołujący w sposób nieuprawniony zmodyfikował
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia dodając do okresów realizacji określenie w
nawiasach termin realizacji, którego nie było w treści specyfikacji, ponieważ nie taka była
intencja Zamawiającego wyrażona właśnie poprzez brak określenia „termin”.
Zgodnie
ze słownikową definicją tego pojęcia „termin” oznacza konkretną datę, w której należy
wykonać daną czynność, w tym przypadku zakończyć realizację przedmiotu zamówienia. Taki
sposób
interpretacji
kryterium
wynikał
też
jasno
z
formularza
oferty,
w którym wykonawcy mieli podać konkretny dzień, do którego wykonają przedmiot
zamówienia. Nie można mieć wątpliwości, że dzień oznacza właśnie konkretną datę.
Sformułowanie to stanowi spójne rozwiązanie w stosunku do zapisów przyjętych
w specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia. Zatem nie sposób się zgodzić
z Odwołującym, że treść jego oferty była zgodna ze specyfikacją. Odwołujący określił termin
realizacji zamówienia w sposób inny, niż był wymagany treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i było to istotne odstępstwo od wymaganych zapisów. Zastosowanie
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możliwe jest, gdy
rzeczona
niezgod
ność treści oferty ze specyfikacją ma charakter zasadniczy
i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w specyfikacji oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie
i wykazanie,
na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zapisy stworzone przez Zamawiającego były jednoznaczne i klarowne, a drugi wykonawca
uczestniczący w postępowaniu nie miał wątpliwości odnośnie ich interpretacji. Określenia te
nie były również przedmiotem zapytań wykonawców składanych w trybie wyjaśnień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymaganie dotyczące określenia terminu
wykonania przedmiotu zamówienia było jak najbardziej istotnym elementem oferty
odn
oszącym się w sposób jednoznaczny do treści samego zobowiązania.
Odwołujący nie zastosował się do literalnego brzmienia zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wręcz przeciwnie, dokonał ich interpretacji niezgodnie ze znaczeniami
pojęciowymi wynikającymi z języka polskiego. Skutkiem takiego działania było właśnie
zaistnienie niezgodności pomiędzy zapisami specyfikacji a treścią oferty Odwołującego.
Zgodnie bowiem z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy mieli
podać konkretny termin wykonania zamówienia, natomiast Odwołujący wskazał zakres dat.
Nie istniała również żadna podstawa, aby uznać, że w sytuacji, gdy oferta wskazuje zakres
czasowy,
a nie konkretny termin, należałoby uznać, że termin realizacji zamówienia upływa
z
ostatnim dniem wskazanego okresu. Byłaby to nieuprawniona zmiana oświadczenia woli
Odwołującego, niemająca żadnej podstawy prawnej lub faktycznej, a dodatkowo niekorzystna
dla
Zamawiającego
z
uwagi
na
dłuższy
czas
wykonania
zamówienia
w stosunku do pierwszej daty wskazanego okresu.
Także zarzut dotyczący braku wskazania podstawy prawnej w piśmie w sprawie odrzucenia
oferty Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Zgodnie z art.
92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający informuje o powodach
prawnych i faktycznych odrzucenia ofert, co też zostało uczynione w niniejszej sprawie.
Zamawiający wprost powołał się na przepis prawa uzasadniający odrzucenie oferty, który
stanowił podstawę prawną dokonanej czynności. Zamawiający uzasadnił zastosowanie
wskazanej podstawy prawnej poprzez odniesienie do oferty Odwołującego i konkretnych
zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym szczegółowo
przedstawiono Odwołującemu przyczyny, które doprowadziły Zamawiającego do oceny, że
oferta Odwołującego nie może zostać uznana za zgodną ze specyfikacją. Nie można się
zgodzić, że było to uzasadnienie lakoniczne. Zamawiający wskazał wszystkie istotne
okoliczności faktyczne i prawne, które wpłynęły na jego decyzję o odrzuceniu oferty. Fakt, że
uzasadnienie było krótkie, nie oznacza, że nie było wystarczające. Tym bardziej, że właśnie w
oparciu o te powody Odwołujący złożył skuteczne odwołanie.
Co do zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak wezwania do wyjaśnień treści oferty Zamawiający wskazał, że
żądanie wyjaśnień od wykonawców w toku oceny ofert jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego. Ponadto, chociaż stosowanie instytucji wyjaśnień treści oferty może dotyczyć
każdego elementu oferty, nie jest ono nieograniczone w swej treści, gdyż niedopuszczalne jest
prowadzenie negocjacji dotyczących treści złożonych ofert, a także dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści, z zastrzeżeniem możliwości poprawy omyłek w zakresie wskazanym w art.
87 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnosząc te przepisy do przedmiotowego
postępowania należy po pierwsze zauważyć, że głównym celem określenia terminu realizacji
zamówienia
nie
jest,
jak
można
byłoby
wywnioskować
z treści zarzutu Odwołującego, przyznanie punktów w kryterium oceny ofert, lecz ustalenie
treści oferty jako zobowiązania wykonawcy.
Zatem ewentualne wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, chociaż akurat w tym
przypadku nie wypłynęłyby na punktację w kryterium oceny ofert, to istotnie zmodyfikowałyby
treść pierwotnego oświadczenia wykonawcy, co mogłoby zostać uznane za negocjacje treści
samej oferty. Wykonawca w takiej sytuacji mógłby wskazać dowolny dzień ze wskazanego
okresu realiz
acji, co mogłoby nie mieć znaczenia z punktu widzenia przyznawania punktów w
kryterium oceny ofert, ale jest istotną zmianą oświadczenia woli Odwołującego, mającą
znaczenie przy realizacji zamówienia. We wzorze umowy stanowiącym załącznik do
specyfikacji i
stotnych warunków zamówienia za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu
umowy w terminie podanym zgodnie z ofertą, Zamawiający nałoży wykonawcy karę umowną.
Tym samym, gdyby Zamawiający skorzystał z zapisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
doprowadziłoby to do sytuacji, w której Odwołujący, znając już inne złożone
oferty, wybiera sobie konkretną datę realizacji zamówienia, co mogłoby zostać uznane za
negocjacje treści oferty. Zatem zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy
Pra
wo zamówień publicznych byłoby w tym przypadku przekroczeniem granicy
dopuszczalnych wyjaśnień treści oferty.
Wyjaśnienia co do zasady mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty. Zakazane jest
natomiast prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty oraz dokonywanie w niej
jakichkolwiek zmian czy
uzupełnień, poza czynnościami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy przez to rozumieć, że wyjaśnienia treści oferty
nie mogą doprowadzić do sytuacji, w której oferta wykonawcy uległaby zmianie. Należy
podkreślić, że dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraża ogólną
zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści
oferty z zastosowaniem powyższej regulacji winno mieścić się w granicach merytorycznych
treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty.
Dopuszczenie zmiany informacji, na których podstawie miał być ustalony ranking ofert,
oznaczałoby także naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto
w orzecznictwie wskazuje się, że w przypadku, gdy wyjaśnieniom podlegać miałoby
oświadczenie będące elementem oceny w kryterium oceny ofert, to do zastosowania art. 87
ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych należy podejść ze szczególną ostrożnością. Nie
można uznać, że sama okoliczność złożenia oferty w dobrej wierze ma zastępować jej
przygotowanie zgodnie z jasno określonymi wymaganiami zamawiającego.
W niniejszej sprawie Odwołujący niewątpliwie dokonał błędnej interpretacji zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia skutkującej złożeniem oferty nieodpowiadającej
wymaganiom Zamawiającego. Nieodpowiednie przygotowanie oferty nie powinno obciążać
Zamawiającego, który nie powinien być zmuszany do dodatkowych czynności w sytuacji, gdy
wyjaśnienie niejasności oświadczenia woli Odwołującego doprowadziłoby do konieczności
złożenia oświadczenia o nowej treści (nowej oferty). Przepisy art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych służyć mają wyjaśnianiu wątpliwości zamawiającego,
nie zaś uzupełnianiu ofert czy niwelowaniu skutków niedbałego bądź niejednoznacznego
sformułowania treści ofert.
W świetle powyższych argumentów znaczenie traci również zarzut dotyczący art. 87 ust. 2 pkt
3
ustawy Prawo zamówień publicznych – możliwe jest bowiem poprawienie innych omyłek
pole
gających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia pod
warunkiem, że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sytuacji
błędne określenie terminu przez Odwołującego mogłoby zostać uznane za inną omyłkę, jeśli
jest to omyłka możliwa do poprawy zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Nie każda
bowiem
sytuacja niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia może
być sanowana poprzez poprawę omyłki. W ofercie Odwołującego Zamawiający nie byłby w
stanie zrekonstruować terminu realizacji zamówienia bez zwrócenia się o wyjaśnienia do
Odwołującego, co stanowiłoby niedozwolone negocjacje treści oferty i skutkowałoby istotną
zmianą jej treści.
O możliwości poprawienia omyłki rozstrzyga odpowiedź na pytanie, czy po poprawieniu wad
oferty jej treść zostanie istotnie zmieniona, czy też nie. Poprawienie omyłki jest szczególnym,
typowym dla
ustawy Prawo zamówień publicznych przepisem dotyczącym wykładni
oświadczeń woli – nie może natomiast posłużyć jako instrument zmiany takiego oświadczenia
(wyrok sygn. KIO 1383/19),
czy też wykonawca nie może dokonywać zmiany (korekty) treści
oferty po upływie terminu składania ofert. Treść oferty może podlegać poprawie wyłącznie w
procedurze przewidzianej w ustawie
Prawo zamówień publicznych. Zastosowanie art. 87 ust.
2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych jest możliwe, gdy mamy do czynienia z omyłką,
a zatem działaniem niezamierzonym, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty. Poprawienia takiej omyłki może dokonać wyłącznie Zamawiający w oparciu o
treść złożonej oferty. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy,
gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Zatem
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych doprowadziłoby do
istotnej zmiany treści oferty, co byłoby sprzeczne z zakazem wskazanym w tym przepisie.
Zatem
oferta Odwołującego w zakresie określenia terminu realizacji zamówienia nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co Zamawiający wskazał
w piśmie dotyczącym odrzucenia oferty, a zastosowanie instytucji wyjaśnień treści oferty lub
poprawa jej treści w zakresie niezgodności jako omyłki, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych doprowadziłoby do zmiany pierwotnego oświadczenia woli
w
ykonawcy w sposób istotny (złożenia nowej oferty) i byłoby to działanie sprzeczne
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
prawidłowo opisany w punktach poprzedzających: Zamawiający, działając na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucił ofertę Odwołującego jako
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na wskazanie
w formularzu ofertowym terminu realizacji zamówienia jako „12-15.12.2019 r.”
Po za
poznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez
Zamawiającego Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest to, czy w zaistniałych okolicznościach sprawy
Zamawiający w sposób nieuzasadniony zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną ze
s
pecyfikacją istotnych warunków zamówienia, czy też powinien ofertę tę uznać za zgodną ze
specyfikacją, ewentualnie po uzyskaniu wyjaśnień Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych lub dokonaniu jej korekty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika dyspozycja, zgodnie z którą
w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a tego artykułu odnosi się do
postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego i nie dotyczy niniejszej
sprawy. Natomiast w ust. 2 art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że
za
mawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykona
wcę, którego oferta została poprawiona.
Oferta Odwołującego została sporządzona na przygotowanym przez Zamawiającego
formularzu oferty stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w którym Zamawiający zawarł zapis: „Oferuję realizację przedmiotu zamówienia
w nieprzekraczalnym terminie do dnia …….. 2019 roku/maksymalnie do 20.12.2019 roku”. Po
uzupełnieniu przez Odwołującego prezentował się on następująco: „Oferuję realizację
przedmiotu zamówienia w nieprzekraczalnym terminie do dnia 12-15.12.2019
roku/maksymalnie do 20.12.2019 roku
”.
Wskazanie „12-15.12.2019 r.” zostało zaczerpnięte z rozdziału 16. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, kryterium „Termin
realizacji projektu budowlanego”. Punkty w tym kryterium miały być przyznane na podstawie
terminu realizacji zamówienia określonego w ofercie, w następujący sposób: maksymalny
termin
realizacji
– do 20.12.2019 r. – 0 pkt, 16-19.12.2019 – 20 pkt,
12-15.12.2019
– 40 pkt.
Przy czym, zgodnie z dalszymi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w przypadku: 1) oferty, w której nie wskazano żadnego terminu wykonania, miało zostać
przyznane 0 punktów z domniemaniem zaoferowania terminu wykonania 20.12.2019 r.; 2)
oferty, w której wskazano termin wykonania dłuższy niż 20.12.2019 r. – miała ona zostać
odrzucona; 3) oferty, w której wskazano termin wykonania krótszy niż 12.12.2019 r. –
Zamawiający miał uznać, że zaoferowano termin 12.12.2019 r. i taki termin wpisać do umowy.
Jak wynika z powyższych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Zamawiający oczekiwał od wykonawców zaoferowania mu wykonania przedmiotu zamówienia
w terminie nie krótszym niż 12 grudnia, a nie dłuższym niż 20 grudnia 2019 r. Jak wynika z
jego stanowiska prezentowanego w postępowaniu odwoławczym, oczekiwał on, że
wykonawcy w ofercie wskażą termin jako datę dzienną w postaci jednego dnia. Można to też
wnioskować z treści formularza ofertowego, w którym zawarł określenie „do dnia”.
Jednak, w ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym wskazanie przez Odwołującego
terminu wykonania w postaci zakresu dni 12-
15 grudnia 2019 r. nie jest błędne i nie skutkuje
ani niejasnością czy nieważnością oświadczenia woli, ani koniecznością odrzucenia oferty.
Z art. 60 Kodeksu cywilnego
wynika, że poza ustawowo określonymi wyjątkami, wola osoby
dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby,
które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli
w postaci elektronicznej (oświadczenie woli), a z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, że
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Odwołujący złożył swoje oświadczenie pisemnie, w jednym z dokumentów składających się
na ofertę przetargową. Treść tego oświadczenia jest więc łatwa do ustalenia i jednoznaczna.
Zostało ono zatem jasno wyrażone, w konwencjonalnej i wymaganej przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych formie, nie wymaga więc żadnej szczególnej interpretacji ponad swoją
treść.
W ocenie Izby z oświadczenia tego wynika jednoznacznie, że Odwołujący zobowiązał się
dostarczyć zamawiany projekt między 12 a 15 grudnia 2019 r., co mieściło się
w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach granicznych 12 – 20 grudnia. Ze względu
zaś na fakt, że w niniejszym wypadku jako data wykonania istotna jest data końcowa,
z powyższego oświadczenia wynika, że nieprzekraczalnym terminem wykonania jest 15
grudnia 2019 r. I tak też należało zinterpretować oświadczenie Odwołującego i taką datę
wpisać do przyszłej umowy. Jakkolwiek, gdyby Zamawiający zawarł w umowie zakres 12-15
grudnia 2019 r., również nie stanowiłoby to błędu prawnego, bowiem interpretacja
oświadczenia zawartego w umowie byłaby taka sama.
Jeśli chodzi zaś o naliczanie kar umownych za nieterminowe wykonanie, to również ono nie
jest problemem, gdyż przy wskazaniu zakresu dat 12-15 grudnia jest ono takie samo, jak przy
wskazaniu daty 15 grudnia, czyli od 16 grudnia. Jakkolwiek akurat w niniejszym przypadku, ze
względu na to, że 15 grudnia to niedziela, faktycznym terminem wykonania, zgodnie z art. 115
Kodeksu cywilnego byłby poniedziałek 16 grudnia, a kary mogłyby być naliczane od 17
grudnia.
Zasadniczo jedyną praktyczną różnicą, która wynikałaby ze wskazania w umowie daty
15 grudnia i zakresu dat 12-
15 grudnia, byłaby sytuacja, w której wykonawca chciałby
dostarczyć Zamawiającemu gotowy projekt przed 12 grudnia, a Zamawiający nie chciałby tego
projektu przed 12 grudnia odebrać. Jednak akurat ta kwestia nie jest przedmiotem sporu.
Wskazany zakres dat przynależy także do jednego przedziału punktacji w kryterium oceny
ofert
„Termin realizacji projektu budowlanego”, wobec powyższego nie występuje tu wada
oferty w postaci niemożności jej jednoznacznej oceny w kryterium oceny ofert. Tym samym
zarówno za wskazanie dnia 12, 13, 14 czy 15 grudnia oferta uzyskałaby 40 punktów.
W związku z powyższym Izba nie znajduje podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia – w postaci niezgodności merytorycznej
zaoferowanego świadczenia ze świadczeniem wymaganym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak też potrzeby wyjaśniania treści oferty (jest ona jasna w postaci złożonej), czy
też jej korygowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
brak uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty oraz lakoniczne uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty Odwołującego – z przywołanego przepisu wynika, że zamawiający
zobowiązany jest poinformować wykonawców biorących udział w postępowaniu
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach takiego odrzucenia, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zakres informacji oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego, ich obszerność, zależy od danej
sytuacji
– ma on identyfikować czynność zamawiającego i wyjaśniać jej powody.
W niniejszej sytuacji Zamawiający wskazał, że zastosowane wskazanie terminu realizacji
zamówienia nie pozwala Zamawiającemu określić, jaka jest treść złożonej oferty oraz jaki
termin realizacji został zaoferowany przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu.
Z informacji tej wynika więc, że złożone przez Odwołującego oświadczenie jest niezgodne
z oczekiwaniami Zamawiającego, gdyż nie odnosi się do daty dziennej w postaci określenia
jednego dnia. Niewątpliwie uzasadnienie to jest nadmiernie lakoniczne, choć pomimo
wszystko daje wykonawcy obraz, dlaczego jego oferta została odrzucona, choć może się
z tym uzasadnieniem nie zgadzać, co jest inną kwestią.
Jakkolwiek należy zauważyć, że pisemne wyjaśnienie w praktyce ma nie tylko wymiar
informacyjny dla wykonawcy, lecz jego sporządzenie także pozwala zamawiającemu zebrać
i uporządkować argumentację dotyczącą powodów dokonania danej czynności (dlaczego
dany wykonawca postąpił nieprawidłowo), a tym samym zweryfikować również poprawność
czynności odrzucenia oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 7.500 złotych, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
w wysokości 3.600 złotych, koszty jego dojazdu w wysokości 349,53 złotych oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 51 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Krakowskiemu Forum Kultury unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy KB – Projekty Konstrukcyjne Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z
uwzględnieniem oferty wykonawcy KB – Projekty Konstrukcyjne Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością
2.
kosztami postępowania obciąża Krakowskie Forum Kultury i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
KB
– Projekty Konstrukcyjne Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Krakowskiego Forum Kultury na rzecz KB – Projekty Konstrukcyjne
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 11 500 zł 53 gr (słownie:
jedenaście tysięcy pięćset złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i
wynagrodzenia
pełnomocnika
o
raz
opłaty
skarbowej
od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1961/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Krakowskie Forum Kultury prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „wykonanie kompleksowej wielobranżowej dokumentacji projektowo-
-
kosztorysowej z przeniesieniem praw autorskich oraz pełnienie nadzoru autorskiego
w trakci
e wykonywania robot budowlanych dla zadania inwestycyjnego pod nazwą Adaptacja
i modernizacja budynku przy placu Matejki 11 na potrzeby Krakowskiego Forum Kultury
” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 września 2019 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 597603
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 us
tawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – KB-Projekty Konstrukcyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie
skutkujące odrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego, której treść odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako że wykonawca wskazał literalnie w
formularzu
ofertowym
skrócony
termin
realizacji
zamówienia,
zgodnie
z kryterium opisanym w rozdziale 16.2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 92 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez brak uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty oraz lakoniczne uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty,
3. w przypadku nieuznania zarzutu nr 1 lub 2
– naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania wyjaśnień treści
złożonej oferty, w sytuacji, gdy powziął wątpliwości co do jej treści,
4. w przypadku nieuznania zarzutu nr 1, 2 lub 3
– naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia
w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie badania ofert z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego, ewentualnie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty, ewentualnie nakazania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty, a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia uzasadniając, że wykonawca, wpisując w formularzu ofertowym „Oferuję
realizację przedmiotu zamówienia w nieprzekraczalnym terminie do dnia 12-15.12.2019 r.”,
nie pozwala Zamawiającemu określić, jaka jest treść złożonej oferty oraz jaki termin realizacji
został zaoferowany przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący, składając ofertę, w części „termin realizacji projektu budowlanego” zastosował
literalne brzmienie opisu kryterium zawarte w rozdziale 16.2 lit. b) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia o treści: „Punkty w przedmiotowym kryterium oceny ofert zostaną
przyznane na podstawie określonego w ofercie terminu realizacji zamówienia. Maksymalny
termin realizacji
– do 20.12.2019 r., termin realizacji 20.12.2019 r. – 0 pkt, termin realizacji 16-
19.12.2019 r
– 20 pkt, termin realizacji 12-15.12.2019 r. – 40 pkt”. Wykonawca, przedkładając
ofertę,
zaproponował
termin
realizacji
zamówienia
obejmujący
okres
12-15.12.2019 r., za co powin
ien otrzymać 40 punktów, co wprost wynika z rozdziału 16.2 lit.
b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto
Zamawiający w treści powyższego rozdziału zawarł treść „Uwaga 1”, w której
wskazuje, że „Wykonawca nie wskazując w formularzu oferty terminu realizacji otrzyma liczbę
punktów równą 0 (zero), a Zamawiający przyjmie, iż Wykonawca oferuje maksymalny termin
realizacji czyli 20.12.2019 r. W takim przypadku oferta Wykonawcy zostanie uznana jako
ważna i zostanie poddana ocenie przez Zamawiającego.”. Biorąc pod uwagę powyższe
Zamawiający stawia w lepszej sytuacji wykonawcę, który nie wpisał w ogóle terminu realizacji
zamówienia (uznając, iż oferuje maksymalny termin realizacji, tj. 20.12.2019 r.).
W tej sytuacji, jeżeli Zamawiający przyjął, zdaniem Odwołującego bezpodstawnie, iż nie
można określić oferowanego terminu realizacji zamówienia, uznać należało, że wykonawca
oferuje maksymalny termin realiza
cji zamówienia, gdyż termin 12-15.12.2019 r. niewątpliwie
jest terminem następującym przed maksymalnym terminem realizacji zamówienia, co winno
ewentualnie skutko
wać przyznaniem wykonawcy 0 punktów w kryterium „Termin realizacji
projektu budowlanego”, czego Zamawiający nie uczynił, jednocześnie bezpodstawnie
odrzucając jego ofertę, poprawnie złożoną. Dodatkowo, nawet w sytuacji, w której
Zamawiający przyznałby Odwołującemu 0 punktów w kryterium „Termin realizacji projektu
budowlanego”,
oferta
Odwołującego
byłaby
najkorzystniejszą
ofertą
złożoną
w postępowaniu.
W „Uwadze nr 2” w tym samym rozdziale specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający wskazał, że: „W przypadku zaoferowania terminu realizacji dłuższego niż
20.12.2019 r. oferta Wykonawcy zostanie odrzucona jako niezgodna z SIWZ.”. Zaoferowany
przez Odwołującego termin realizacji zamówienia jest terminem krótszym niż 20.12.2019 r.,
co powoduje,
iż czynność odrzucenia oferty jest wadliwa.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, braku równoważności lub braku spełniania wymagań
dotyczących wydajności łub funkcjonalności – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie wypełniając ciążącego
na nim obowiązku właściwego uzasadnienia dokonanej przez siebie czynności, gdyż nie
zawarł w ogóle uzasadnienia prawnego dokonanej czynności, jednocześnie zawierając jedynie
lakoniczne uzasadnienie faktyczne, co nie spełnia wymogu określonego w art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego żądania wyjaśnień treści złożonej oferty, w sytuacji, jeżeli Zamawiający
powzi
ął wątpliwości co do jej treści, jest podnoszony z ostrożności procesowej na wypadek
nie
uwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2. W przypadku powzięcia wątpliwości co do treści oferty,
zgod
nie z art. 87 ust. 1, Zamawiający powinien był zażądać od wykonawcy wyjaśnień treści
złożonej oferty, celem właściwego nadania punktów, czego jednak nie uczynił.
Zgodnie z orzecznictwem:
„W sytuacji kiedy występują wątpliwości w zakresie oświadczenia
wykon
awcy zawartego w ofercie, zamawiający są uprawnieni a wręcz zobligowani do
skorzystania z art. 87 ust. 1 p.z.p. poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty” (wyrok
sygn. KIO 212/2018).
„Należy podkreślić, iż w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca
uregulował instytucję wyjaśniania treści oferty przede wszystkim jako uprawnienie, a nie
obowiązek
Zamawiającego.
Uprawnienie
to
może
się
jednak
przerodzić
w obowiązek Zamawiającego w sytuacji stwierdzenia przez niego występowania wątpliwości
co do tr
eści oferty złożonej przez danego wykonawcę, jeżeli może to mieć znaczenie dla
ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty” (wyrok sygn. KIO 180/2018).
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez Zamaw
iającego poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty jest podnoszony przez Odwołującego z ostrożności procesowej
na wypadek nie
uwzględnienia zarzutu nr 1, 2 lub 3.
Nawet gdyby uznać, iż treść złożonej oferty przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to zgodnie z
art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona
Jak ws
kazuje się w orzecznictwie: „Nie można wywieść z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, że omyłka
oznacza wyłącznie przypadki tzw. niezawinionego błędu. Można co najwyżej przyjąć, że
chodzi o błąd niezamierzony w tym sensie, że składający oświadczenie woli objęte ofertą
zamierza i chce złożyć je zgodnie z treścią SIWZ, ale w rezultacie składa ofertę niezgodną
z treścią SIWZ, nie zdając sobie z tego sprawy. Jako właściwy punkt wyjścia należy przy tym
przyjąć założenie, że wykonawca składa ofertę w dobrej wierze z zamiarem ukształtowania jej
treści w sposób odpowiadający treści SIWZ, zmierzając w ten sposób do uzyskania
zamówienia publicznego. W konsekwencji w zasadzie każdą rozbieżność pomiędzy treścią
oferty a treścią SIWZ należy uznać za omyłkę, chyba że zamawiający ma podstawy do
przypisania wykonawcy świadomego celowego złożenia oświadczenia woli sprzecznego
merytorycznie z treścią SIWZ” (wyrok sygn. KIO 665/13). „Nie ma żadnych przeszkód, aby
oceniając możliwość poprawienia omyłki zamawiający wziął pod uwagę wyjaśnienia
wykonawcy, które nie zmieniają pierwotnego oświadczenia woli, a jedynie pozwalają upewnić
się co do jego rzeczywistej treści. Wyjaśnienia złożone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy stanowią
przewidziane w ustawie narzędzie pozwalające zamawiającemu uzyskać pewność co do tego,
czy oferta podlega odrzuceniu, co samo w sobie nie może prowadzić do wniosku o naruszeniu
zasad określonych w art. 7 ustawy” (wyrok sygn. KIO 2318/17).
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że kryteriami oceny ofert, zgodnie z punktem 16. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia były: cena o wadze 60% oraz termin realizacji o wadze 40%. W
kryterium „Termin realizacji projektu budowlanego” punkty miały być przyznane
w odniesieniu do terminu realizacji zamówienia wskazanego w formularzu oferty. Jako
maksymalny termin realizacji wskazano 20.12.2019 r., za który można było otrzymać
0 punktów. Natomiast pkt 16 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia brzmiał
następująco: termin realizacji 20.12.2019 – 0 pkt, 16-19.12.2019 – 20 pkt, 12-15.12.2019 – 40
pkt.
W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zapis dotyczący terminu realizacji zamówienia przedstawiał się następująco:
„Oferuję realizację przedmiotu zamówienia w nieprzekraczalnym terminie do dnia…….. 2019
roku/maksymalnie do 20.12.2019 roku
”.
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty: oferta nr 1 złożona
przez M.F.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.F. Pracownia Projektowa F-
11
, cena oferty 506.268,00 zł, termin realizacji 20.12.2019 r. oraz oferta nr 2 złożona przez
Odwołującego,
cena
oferty
492.000,00
zł,
termin
realizacji
12-15.12.2019 r.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jako podstawę takiej czynności podając art. 89
ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i wskazując, że Odwołujący nieprawidłowo,
niezgodnie z
e specyfikacją istotnych warunków zamówienia określił termin realizacji
zamówienia, wskazując zamiast konkretnej daty (terminu) – przedział czasowy. Tym samym
z uwagi na brak możliwości ustalenia treści oferty Odwołującego Zamawiający odrzucił ofertę.
Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z przedstawionymi w odwołaniu zarzutami.
Treść zarówno samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i formularza oferty
jednoznacznie określała, jak wykonawcy powinni określić termin wykonania zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego sformułowanie „termin realizacji” nie było
sformułowaniem powtarzalnym, które należało odnieść także do okresów realizacji
zamówienia wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brzmienie punktu
16. lit. b
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie odgraniczało termin realizacji
jako konkretną datę, tj. termin realizacji 20.12.2019, od okresów realizacji, przy których
wskazanie jednej konkretnej daty skutkowało przyznaniem określonych wartości punktowych.
Zresztą nawet w samej treści odwołania Odwołujący w sposób nieuprawniony zmodyfikował
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia dodając do okresów realizacji określenie w
nawiasach termin realizacji, którego nie było w treści specyfikacji, ponieważ nie taka była
intencja Zamawiającego wyrażona właśnie poprzez brak określenia „termin”.
Zgodnie
ze słownikową definicją tego pojęcia „termin” oznacza konkretną datę, w której należy
wykonać daną czynność, w tym przypadku zakończyć realizację przedmiotu zamówienia. Taki
sposób
interpretacji
kryterium
wynikał
też
jasno
z
formularza
oferty,
w którym wykonawcy mieli podać konkretny dzień, do którego wykonają przedmiot
zamówienia. Nie można mieć wątpliwości, że dzień oznacza właśnie konkretną datę.
Sformułowanie to stanowi spójne rozwiązanie w stosunku do zapisów przyjętych
w specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia. Zatem nie sposób się zgodzić
z Odwołującym, że treść jego oferty była zgodna ze specyfikacją. Odwołujący określił termin
realizacji zamówienia w sposób inny, niż był wymagany treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i było to istotne odstępstwo od wymaganych zapisów. Zastosowanie
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możliwe jest, gdy
rzeczona
niezgod
ność treści oferty ze specyfikacją ma charakter zasadniczy
i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w specyfikacji oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie
i wykazanie,
na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zapisy stworzone przez Zamawiającego były jednoznaczne i klarowne, a drugi wykonawca
uczestniczący w postępowaniu nie miał wątpliwości odnośnie ich interpretacji. Określenia te
nie były również przedmiotem zapytań wykonawców składanych w trybie wyjaśnień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymaganie dotyczące określenia terminu
wykonania przedmiotu zamówienia było jak najbardziej istotnym elementem oferty
odn
oszącym się w sposób jednoznaczny do treści samego zobowiązania.
Odwołujący nie zastosował się do literalnego brzmienia zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wręcz przeciwnie, dokonał ich interpretacji niezgodnie ze znaczeniami
pojęciowymi wynikającymi z języka polskiego. Skutkiem takiego działania było właśnie
zaistnienie niezgodności pomiędzy zapisami specyfikacji a treścią oferty Odwołującego.
Zgodnie bowiem z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy mieli
podać konkretny termin wykonania zamówienia, natomiast Odwołujący wskazał zakres dat.
Nie istniała również żadna podstawa, aby uznać, że w sytuacji, gdy oferta wskazuje zakres
czasowy,
a nie konkretny termin, należałoby uznać, że termin realizacji zamówienia upływa
z
ostatnim dniem wskazanego okresu. Byłaby to nieuprawniona zmiana oświadczenia woli
Odwołującego, niemająca żadnej podstawy prawnej lub faktycznej, a dodatkowo niekorzystna
dla
Zamawiającego
z
uwagi
na
dłuższy
czas
wykonania
zamówienia
w stosunku do pierwszej daty wskazanego okresu.
Także zarzut dotyczący braku wskazania podstawy prawnej w piśmie w sprawie odrzucenia
oferty Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Zgodnie z art.
92 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający informuje o powodach
prawnych i faktycznych odrzucenia ofert, co też zostało uczynione w niniejszej sprawie.
Zamawiający wprost powołał się na przepis prawa uzasadniający odrzucenie oferty, który
stanowił podstawę prawną dokonanej czynności. Zamawiający uzasadnił zastosowanie
wskazanej podstawy prawnej poprzez odniesienie do oferty Odwołującego i konkretnych
zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym szczegółowo
przedstawiono Odwołującemu przyczyny, które doprowadziły Zamawiającego do oceny, że
oferta Odwołującego nie może zostać uznana za zgodną ze specyfikacją. Nie można się
zgodzić, że było to uzasadnienie lakoniczne. Zamawiający wskazał wszystkie istotne
okoliczności faktyczne i prawne, które wpłynęły na jego decyzję o odrzuceniu oferty. Fakt, że
uzasadnienie było krótkie, nie oznacza, że nie było wystarczające. Tym bardziej, że właśnie w
oparciu o te powody Odwołujący złożył skuteczne odwołanie.
Co do zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak wezwania do wyjaśnień treści oferty Zamawiający wskazał, że
żądanie wyjaśnień od wykonawców w toku oceny ofert jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego. Ponadto, chociaż stosowanie instytucji wyjaśnień treści oferty może dotyczyć
każdego elementu oferty, nie jest ono nieograniczone w swej treści, gdyż niedopuszczalne jest
prowadzenie negocjacji dotyczących treści złożonych ofert, a także dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści, z zastrzeżeniem możliwości poprawy omyłek w zakresie wskazanym w art.
87 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnosząc te przepisy do przedmiotowego
postępowania należy po pierwsze zauważyć, że głównym celem określenia terminu realizacji
zamówienia
nie
jest,
jak
można
byłoby
wywnioskować
z treści zarzutu Odwołującego, przyznanie punktów w kryterium oceny ofert, lecz ustalenie
treści oferty jako zobowiązania wykonawcy.
Zatem ewentualne wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, chociaż akurat w tym
przypadku nie wypłynęłyby na punktację w kryterium oceny ofert, to istotnie zmodyfikowałyby
treść pierwotnego oświadczenia wykonawcy, co mogłoby zostać uznane za negocjacje treści
samej oferty. Wykonawca w takiej sytuacji mógłby wskazać dowolny dzień ze wskazanego
okresu realiz
acji, co mogłoby nie mieć znaczenia z punktu widzenia przyznawania punktów w
kryterium oceny ofert, ale jest istotną zmianą oświadczenia woli Odwołującego, mającą
znaczenie przy realizacji zamówienia. We wzorze umowy stanowiącym załącznik do
specyfikacji i
stotnych warunków zamówienia za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu
umowy w terminie podanym zgodnie z ofertą, Zamawiający nałoży wykonawcy karę umowną.
Tym samym, gdyby Zamawiający skorzystał z zapisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
doprowadziłoby to do sytuacji, w której Odwołujący, znając już inne złożone
oferty, wybiera sobie konkretną datę realizacji zamówienia, co mogłoby zostać uznane za
negocjacje treści oferty. Zatem zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy
Pra
wo zamówień publicznych byłoby w tym przypadku przekroczeniem granicy
dopuszczalnych wyjaśnień treści oferty.
Wyjaśnienia co do zasady mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty. Zakazane jest
natomiast prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty oraz dokonywanie w niej
jakichkolwiek zmian czy
uzupełnień, poza czynnościami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy przez to rozumieć, że wyjaśnienia treści oferty
nie mogą doprowadzić do sytuacji, w której oferta wykonawcy uległaby zmianie. Należy
podkreślić, że dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraża ogólną
zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści
oferty z zastosowaniem powyższej regulacji winno mieścić się w granicach merytorycznych
treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty.
Dopuszczenie zmiany informacji, na których podstawie miał być ustalony ranking ofert,
oznaczałoby także naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto
w orzecznictwie wskazuje się, że w przypadku, gdy wyjaśnieniom podlegać miałoby
oświadczenie będące elementem oceny w kryterium oceny ofert, to do zastosowania art. 87
ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych należy podejść ze szczególną ostrożnością. Nie
można uznać, że sama okoliczność złożenia oferty w dobrej wierze ma zastępować jej
przygotowanie zgodnie z jasno określonymi wymaganiami zamawiającego.
W niniejszej sprawie Odwołujący niewątpliwie dokonał błędnej interpretacji zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia skutkującej złożeniem oferty nieodpowiadającej
wymaganiom Zamawiającego. Nieodpowiednie przygotowanie oferty nie powinno obciążać
Zamawiającego, który nie powinien być zmuszany do dodatkowych czynności w sytuacji, gdy
wyjaśnienie niejasności oświadczenia woli Odwołującego doprowadziłoby do konieczności
złożenia oświadczenia o nowej treści (nowej oferty). Przepisy art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych służyć mają wyjaśnianiu wątpliwości zamawiającego,
nie zaś uzupełnianiu ofert czy niwelowaniu skutków niedbałego bądź niejednoznacznego
sformułowania treści ofert.
W świetle powyższych argumentów znaczenie traci również zarzut dotyczący art. 87 ust. 2 pkt
3
ustawy Prawo zamówień publicznych – możliwe jest bowiem poprawienie innych omyłek
pole
gających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia pod
warunkiem, że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowej sytuacji
błędne określenie terminu przez Odwołującego mogłoby zostać uznane za inną omyłkę, jeśli
jest to omyłka możliwa do poprawy zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Nie każda
bowiem
sytuacja niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia może
być sanowana poprzez poprawę omyłki. W ofercie Odwołującego Zamawiający nie byłby w
stanie zrekonstruować terminu realizacji zamówienia bez zwrócenia się o wyjaśnienia do
Odwołującego, co stanowiłoby niedozwolone negocjacje treści oferty i skutkowałoby istotną
zmianą jej treści.
O możliwości poprawienia omyłki rozstrzyga odpowiedź na pytanie, czy po poprawieniu wad
oferty jej treść zostanie istotnie zmieniona, czy też nie. Poprawienie omyłki jest szczególnym,
typowym dla
ustawy Prawo zamówień publicznych przepisem dotyczącym wykładni
oświadczeń woli – nie może natomiast posłużyć jako instrument zmiany takiego oświadczenia
(wyrok sygn. KIO 1383/19),
czy też wykonawca nie może dokonywać zmiany (korekty) treści
oferty po upływie terminu składania ofert. Treść oferty może podlegać poprawie wyłącznie w
procedurze przewidzianej w ustawie
Prawo zamówień publicznych. Zastosowanie art. 87 ust.
2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych jest możliwe, gdy mamy do czynienia z omyłką,
a zatem działaniem niezamierzonym, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty. Poprawienia takiej omyłki może dokonać wyłącznie Zamawiający w oparciu o
treść złożonej oferty. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy,
gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Zatem
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych doprowadziłoby do
istotnej zmiany treści oferty, co byłoby sprzeczne z zakazem wskazanym w tym przepisie.
Zatem
oferta Odwołującego w zakresie określenia terminu realizacji zamówienia nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co Zamawiający wskazał
w piśmie dotyczącym odrzucenia oferty, a zastosowanie instytucji wyjaśnień treści oferty lub
poprawa jej treści w zakresie niezgodności jako omyłki, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych doprowadziłoby do zmiany pierwotnego oświadczenia woli
w
ykonawcy w sposób istotny (złożenia nowej oferty) i byłoby to działanie sprzeczne
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
prawidłowo opisany w punktach poprzedzających: Zamawiający, działając na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucił ofertę Odwołującego jako
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na wskazanie
w formularzu ofertowym terminu realizacji zamówienia jako „12-15.12.2019 r.”
Po za
poznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez
Zamawiającego Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest to, czy w zaistniałych okolicznościach sprawy
Zamawiający w sposób nieuzasadniony zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną ze
s
pecyfikacją istotnych warunków zamówienia, czy też powinien ofertę tę uznać za zgodną ze
specyfikacją, ewentualnie po uzyskaniu wyjaśnień Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych lub dokonaniu jej korekty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika dyspozycja, zgodnie z którą
w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a tego artykułu odnosi się do
postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego i nie dotyczy niniejszej
sprawy. Natomiast w ust. 2 art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że
za
mawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykona
wcę, którego oferta została poprawiona.
Oferta Odwołującego została sporządzona na przygotowanym przez Zamawiającego
formularzu oferty stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w którym Zamawiający zawarł zapis: „Oferuję realizację przedmiotu zamówienia
w nieprzekraczalnym terminie do dnia …….. 2019 roku/maksymalnie do 20.12.2019 roku”. Po
uzupełnieniu przez Odwołującego prezentował się on następująco: „Oferuję realizację
przedmiotu zamówienia w nieprzekraczalnym terminie do dnia 12-15.12.2019
roku/maksymalnie do 20.12.2019 roku
”.
Wskazanie „12-15.12.2019 r.” zostało zaczerpnięte z rozdziału 16. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, kryterium „Termin
realizacji projektu budowlanego”. Punkty w tym kryterium miały być przyznane na podstawie
terminu realizacji zamówienia określonego w ofercie, w następujący sposób: maksymalny
termin
realizacji
– do 20.12.2019 r. – 0 pkt, 16-19.12.2019 – 20 pkt,
12-15.12.2019
– 40 pkt.
Przy czym, zgodnie z dalszymi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w przypadku: 1) oferty, w której nie wskazano żadnego terminu wykonania, miało zostać
przyznane 0 punktów z domniemaniem zaoferowania terminu wykonania 20.12.2019 r.; 2)
oferty, w której wskazano termin wykonania dłuższy niż 20.12.2019 r. – miała ona zostać
odrzucona; 3) oferty, w której wskazano termin wykonania krótszy niż 12.12.2019 r. –
Zamawiający miał uznać, że zaoferowano termin 12.12.2019 r. i taki termin wpisać do umowy.
Jak wynika z powyższych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Zamawiający oczekiwał od wykonawców zaoferowania mu wykonania przedmiotu zamówienia
w terminie nie krótszym niż 12 grudnia, a nie dłuższym niż 20 grudnia 2019 r. Jak wynika z
jego stanowiska prezentowanego w postępowaniu odwoławczym, oczekiwał on, że
wykonawcy w ofercie wskażą termin jako datę dzienną w postaci jednego dnia. Można to też
wnioskować z treści formularza ofertowego, w którym zawarł określenie „do dnia”.
Jednak, w ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym wskazanie przez Odwołującego
terminu wykonania w postaci zakresu dni 12-
15 grudnia 2019 r. nie jest błędne i nie skutkuje
ani niejasnością czy nieważnością oświadczenia woli, ani koniecznością odrzucenia oferty.
Z art. 60 Kodeksu cywilnego
wynika, że poza ustawowo określonymi wyjątkami, wola osoby
dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby,
które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli
w postaci elektronicznej (oświadczenie woli), a z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, że
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Odwołujący złożył swoje oświadczenie pisemnie, w jednym z dokumentów składających się
na ofertę przetargową. Treść tego oświadczenia jest więc łatwa do ustalenia i jednoznaczna.
Zostało ono zatem jasno wyrażone, w konwencjonalnej i wymaganej przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych formie, nie wymaga więc żadnej szczególnej interpretacji ponad swoją
treść.
W ocenie Izby z oświadczenia tego wynika jednoznacznie, że Odwołujący zobowiązał się
dostarczyć zamawiany projekt między 12 a 15 grudnia 2019 r., co mieściło się
w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach granicznych 12 – 20 grudnia. Ze względu
zaś na fakt, że w niniejszym wypadku jako data wykonania istotna jest data końcowa,
z powyższego oświadczenia wynika, że nieprzekraczalnym terminem wykonania jest 15
grudnia 2019 r. I tak też należało zinterpretować oświadczenie Odwołującego i taką datę
wpisać do przyszłej umowy. Jakkolwiek, gdyby Zamawiający zawarł w umowie zakres 12-15
grudnia 2019 r., również nie stanowiłoby to błędu prawnego, bowiem interpretacja
oświadczenia zawartego w umowie byłaby taka sama.
Jeśli chodzi zaś o naliczanie kar umownych za nieterminowe wykonanie, to również ono nie
jest problemem, gdyż przy wskazaniu zakresu dat 12-15 grudnia jest ono takie samo, jak przy
wskazaniu daty 15 grudnia, czyli od 16 grudnia. Jakkolwiek akurat w niniejszym przypadku, ze
względu na to, że 15 grudnia to niedziela, faktycznym terminem wykonania, zgodnie z art. 115
Kodeksu cywilnego byłby poniedziałek 16 grudnia, a kary mogłyby być naliczane od 17
grudnia.
Zasadniczo jedyną praktyczną różnicą, która wynikałaby ze wskazania w umowie daty
15 grudnia i zakresu dat 12-
15 grudnia, byłaby sytuacja, w której wykonawca chciałby
dostarczyć Zamawiającemu gotowy projekt przed 12 grudnia, a Zamawiający nie chciałby tego
projektu przed 12 grudnia odebrać. Jednak akurat ta kwestia nie jest przedmiotem sporu.
Wskazany zakres dat przynależy także do jednego przedziału punktacji w kryterium oceny
ofert
„Termin realizacji projektu budowlanego”, wobec powyższego nie występuje tu wada
oferty w postaci niemożności jej jednoznacznej oceny w kryterium oceny ofert. Tym samym
zarówno za wskazanie dnia 12, 13, 14 czy 15 grudnia oferta uzyskałaby 40 punktów.
W związku z powyższym Izba nie znajduje podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia – w postaci niezgodności merytorycznej
zaoferowanego świadczenia ze świadczeniem wymaganym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak też potrzeby wyjaśniania treści oferty (jest ona jasna w postaci złożonej), czy
też jej korygowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
brak uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty oraz lakoniczne uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty Odwołującego – z przywołanego przepisu wynika, że zamawiający
zobowiązany jest poinformować wykonawców biorących udział w postępowaniu
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach takiego odrzucenia, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zakres informacji oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego, ich obszerność, zależy od danej
sytuacji
– ma on identyfikować czynność zamawiającego i wyjaśniać jej powody.
W niniejszej sytuacji Zamawiający wskazał, że zastosowane wskazanie terminu realizacji
zamówienia nie pozwala Zamawiającemu określić, jaka jest treść złożonej oferty oraz jaki
termin realizacji został zaoferowany przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu.
Z informacji tej wynika więc, że złożone przez Odwołującego oświadczenie jest niezgodne
z oczekiwaniami Zamawiającego, gdyż nie odnosi się do daty dziennej w postaci określenia
jednego dnia. Niewątpliwie uzasadnienie to jest nadmiernie lakoniczne, choć pomimo
wszystko daje wykonawcy obraz, dlaczego jego oferta została odrzucona, choć może się
z tym uzasadnieniem nie zgadzać, co jest inną kwestią.
Jakkolwiek należy zauważyć, że pisemne wyjaśnienie w praktyce ma nie tylko wymiar
informacyjny dla wykonawcy, lecz jego sporządzenie także pozwala zamawiającemu zebrać
i uporządkować argumentację dotyczącą powodów dokonania danej czynności (dlaczego
dany wykonawca postąpił nieprawidłowo), a tym samym zweryfikować również poprawność
czynności odrzucenia oferty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 7.500 złotych, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
w wysokości 3.600 złotych, koszty jego dojazdu w wysokości 349,53 złotych oraz opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 51 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1948/19 z dnia 2019-10-22
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
