rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1850/19
KIO 1850/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4
października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 roku przez
Odwołującego Blue Sky Travel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet
Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
z siedzibą w Poznaniu
października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 roku przez
Odwołującego Blue Sky Travel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet
Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
z siedzibą w Poznaniu
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
2. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego
Uniwersytet Medyczny
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
z siedzibą w Poznaniu i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowanie odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Blue Sky Travel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
z
asądza od Zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu
z siedzibą w Poznaniu na rzecz
O
dwołującego Blue Sky Travel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1850/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Sukcesywne
świadczenie usług w zakresie rezerwacji, zakupu i dostarczania biletów na krajowe
i zagraniczne przewozy lotnicze i kolejowe oraz pośredniczenie w uzyskiwaniu
wiz do krajów, których przedstawicielstwa znajdują się na terenie RP dla Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcink
owskiego w Poznaniu”, nr postępowania PN-33/19 , zwane
dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 095-230061.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 19 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione przez wykonawcę Blue Sky Travel Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego
dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 9 września 2019 r.
polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
pomimo braku odpowiednich przesłanek, w tym w szczególności z uwagi na fakt,
iż Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego
odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania;
2.
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać uznana
za najkorzystniejszą, co wynika z prostych wyliczeń matematycznych - oferta Odwołującego
powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w kryteriach oceny ofert. Znajduje
to potwierdzenie w pkt 18.2 p
rotokołu postępowania, gdzie ofercie Odwołującego przyznano
80 punktów, a drugiej ofercie 68 punktów.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp
Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie
z
przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący
nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia.
Powyższe dowodzi, iż złożenie niniejszego Odwołania czyni zadość wymaganiom
postawionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, g
dyż Odwołujący ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny
ofert:
kryterium ceny - waga 60%, w którym to kryterium Zamawiający brał pod uwagę wartość
opłaty transakcyjnej odpowiednio za bilety krajowe, bilety do krajów europejskich oraz
bilety do innych krajów,
upust - waga 20%, w którym to kryterium Wykonawcy mieli obowiązek zadeklarować
wa
rtość upustu wyrażonego w procentach, o którą to kwotę Wykonawcy obniżą koszt
biletów lotniczych dla Zamawiającego. W tym kryterium Zamawiający badał różnicę
kosztu zakupu biletów lotniczych pomiędzy Wykonawcami oraz różnicę kosztu zakupu
biletów lotniczych u danego Wykonawcy względem ceny nominalnej,
dodatkowe doświadczenie kasjerów - waga 20%, w którym to kryterium Zamawiający
badał doświadczenie zespołu kasjerskiego przeznaczonego do realizacji zamówienia, co
wprost przekłada się na umiejętności kasjerów i w konsekwencji oferowanie
optymalnych połączeń lotniczych, w tym pod względem ceny.
W postępowaniu złożono trzy oferty, przy czym tylko dwie skutecznie.
1.
eTravel SA Al. Jerozolimskie 142B 02-
305 Warszawa za łączną cenę opłat
transakcyjnych 39.02 zł oraz z upustem o wartości 0%;
2.
BPIT ALMATUR POLSKA S.A. -
oferta nie zawierała niezbędnych dokumentów;
3.
Blue Sky Travel Sp. z o. o. ul. Roosevelta 2 60-
829 Poznań za łączną cenę opłat
transakcyjnych 0.03 zł oraz z upustem o wartości 0%.
Zarówno eTravel SA, jak i Blue Sky Travel Sp. z o. o. zaoferowali obsługę kasjerską
przez osoby posiadające doświadczenie pozwalające na uzyskanie maksymalnej ilości
punktów w postępowaniu. Realnie oferty eTravel SA oraz Odwołującego różniły się
w kryteriach oceny ofert wyłącznie kwotą zaoferowanej opłaty transakcyjnej.
Obaj Wykonawcy wskazali, iż zaoferowane przez nich kwoty opłat transakcyjnych
stanowią jedynie część uzyskiwanego przez nich przychodu z realizacji zamówienia,
a większa część przychodu będzie pochodziła od sprzedawców (przewoźników). Innymi
słowy obaj Wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu w ten sam sposób
zinterpretowali zapisy dokumentacji postępowania w zakresie kryteriów oceny ofert, w tym
w szczególności w zakresie kryterium ceny. Odwołujący podnosi ponadto, iż kryteria oceny
ofert są zrozumiałe, jasne i nadają się do interpretacji w jeden tylko sposób.
Kryteria ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu są to standardowe kryteria
stosowane w postępowaniach prowadzonych na sprzedaż biletów lotniczych lub bardziej
ogólnie, na organizację podróży służbowych pracowników zamawiającego.
Kryterium ceny w odniesieniu do opłaty transakcyjnej jest stosowane właściwie
w każdym Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na sprzedaż biletów
lotniczych. Z w
iedzy Odwołującego wynika, iż tylko jedno postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego na zakup biletów lotniczych prowadzone w Polsce w 2019 r. nie
przewidywało w zakresie kryterium ceny badania wysokości opłaty transakcyjnej.
Pozostałe kryteria są również bardzo często spotykane. Przykładowe przetargi,
w których zastosowano kryterium upustu od ceny biletu lotniczego:
1.
Przetarg prowadzony przez Kancelarię Senatu ogłoszenie 2018/S 221- 505841;
2.
Przetarg prowadzony przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej ogłoszenie 2019/S
017-036219
3.
Przetarg prowadzony przez Instytut Oceanologii PAN Ogłoszenie nr 549799- N-2019
z dnia 2019-05-2019 r.
4.
Przetarg prowadzony przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Ogłoszenie 2019/S
048-111381;
Pr
zykładowe przetargi, w których zastosowano kryterium doświadczenia kadry
skierowanej do realizacji zamówienia:
1.
Przetarg prowadzony przez Warszawski Uniwersytet Medyczny ogłoszenie 2019/S
105-256074
2.
Przetarg prowadzony przez Kancelarię Senatu ogłoszenie 2018/S 221- 505841;
3.
Przetarg prowadzony przez Narodowy Instytut Fryderyka Chopina ogłoszenie
nr 596047-N-2019 z dnia 2019-09-11 r.
4.
Przetarg prowadzony przez Uniwersytet Łódzki ogłoszenie nr 2018/S 113-257298.
Z najlepszej wiedzy Odwołującego wynika, iż w żadnym z ww. przetargów nie doszło
do unieważnienia lub stwierdzenia nieważności zawartej umowy w sprawie zamówienia
publicznego ani nie są prowadzone żadne działania zmierzające do unieważnienia
ww. zamówień.
Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania wskazał, iż „unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7" Pzp.
Następnie Zamawiający przedstawił uzasadnienie prawne oraz uzasadnienie faktyczne.
przedstawione przez
W uzasad
nienie prawnym Zamawiającego wskazał, że unieważnienie postępowania
nastąpiło na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, gdyż zdaniem Zamawiającego „postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegające
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na błędny ustaleniu
kryteriów oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę."
Z podanym uzasadnieniem nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp umożliwia i nakazuje
unieważnienie postępowania wyłącznie w przypadku, w którym nie jest możliwe zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa
w sprawie zamówienia publicznego może zostać unieważniona wyłącznie w przypadkach
wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp oraz w art. 146 ust. 6 Pzp.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie stanowi samodzielnie podstawy do unieważnienia
postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiednia norma musi być
wyinterpretowana ze związku przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz któregoś z przepisów
zawartych w art. 146 ust. 1 Pzp lub art. 146 ust. 6 Pzp. Tymczasem Zamawiający zaniechał
wskazania przepisu, który miałby nakazywać unieważnienie postępowania.
Zamawiający natomiast wskazał, iż wada postępowania polegała na błędnym „ustaleniu
kryteriów oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę". Taka przesłanka
do unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego nie występuje w polskim
systemie prawnym.
Być może Zamawiający chciał się w ten sposób odnieść do generalnego uprawnienia
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast, aby Prezes mógł skorzystać
ze swojego uprawnienia muszą kumulatywnie zachodzić dwie przesłanki:
1.
Zamawiający musi dokonać czynność lub zaniechać dokonania czynności
z naruszeniem przepisów ustawy;
2.
działanie lub zaniechanie Zamawiającego musi mieć chociaż potencjalny wpływ
na wynik postępowania.
W Informacji Zamawiający wskazał, iż ustalił kryteria oceny ofert w sposób niepozwalający
na rzete
lną ocenę. O ile takie działanie lub zaniechanie faktycznie musiałoby mieć chociaż
potencjalny wpływ na wynik postępowania, to w ocenie Odwołującego Zamawiający
przygotował kryteria oceny ofert w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 93
ust. 2 Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1)
jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2)
aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa
w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3)
aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacj
e zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6)
serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Kryterium ceny opłat transakcyjnej pozostaje zgodne z art. 93 ust. 2 Pzp, gdyż jest
to kryterium ceny -
wprost odnosi się do ceny usług Wykonawcy.
Kryterium upustu pozostaje zgodne z art. 93 ust. 2 Pzp, gdyż jest to kryterium kosztu -
wprost odnosi się do ceny nabycia usług zewnętrznych przez Wykonawcę dla
Zamawiającego.
Kryterium Dodatkowego doświadczenia kasjerów jest zgodne z art. 93 ust. 2 pkt 5)
Pzp, gdyż jest to kryterium dotyczące doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia.
Jako istotne argumenty w niniejszej sprawie Odwołujący traktuje również fakt,
iż kryteria przygotowane przez Zamawiającego są powszechnie stosowane i nie
są kwestionowane ani przez Wykonawców, ani przez kontrole.
Należy zauważyć, iż przesłanki do wystąpienia przez Prezesa UZP o unieważnienie
zamówienia w trybie art. 146 ust. 6 Pzp odpowiadają przesłankom, do złożenia odwołania.
Tak więc, jeżeli kryteria przyjęte przez Zamawiającego faktycznie naruszałyby przepisy
ustawy prawdopodobnie w postępowaniu lub w jednym z innych podobnych postępowań
zostałoby złożone odwołanie na, któreś kryterium.
Jak wynika z wiedzy Odwołującego, kryterium, które było kwestionowane było
kryterium upustu oraz kryterium upustu w zestawieniu z kryterium opłaty transakcyjnej.
Odwołanie w tym zakresie zostało rozpoznane w sprawie o sygn. akt KIO 974/17
i ostatecznie oddalone. Izba uznała kryterium upustu w połączeniu z kryterium ceny opłaty
transakcyjnej za dopuszczalne.
Odwołujący nie posiada wiedzy na temat jakichkolwiek innych odwołań, wnioskach
Prezesa Urzędu o unieważnienie zamówień lub negatywnych wnioskach pokontrolnych
w postępowaniach, które zostały udzielone zgodnie z kryteriami przygotowanymi przez
Zamawiającego w postępowaniu.
Z daleko idącej ostrożności należy wskazać, iż zgodnie z art. 146 ust. 1 Umowa
podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki; - postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego;
2)
nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie
przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; -
ogłoszenie zostało przekazane;
3)
zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; - niniejsze
odwołanie jest pierwszym w postępowaniu, a nie doszło jeszcze do zawarcia umowy;
4)
uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym
systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału
w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym
do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; - w Postępowaniu nie przewidziano
dynamicznego systemu zakupów;
5)
uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert
w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy
ramowej, o ile nie wszys
tkie warunki zamówienia zostały określone w umowie
ramowej;
-
w postępowaniu nie doszło do zawarcia umowy ramowej;
6)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; - postępowanie
jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego;
7) z
awarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12 - nie doszło
jeszcze do zawarcia umowy, a postępowanie nie jest prowadzone w trybie z wolej
ręki.
Należy więc stwierdzić, iż żadna z przesłanek określonych w art. 146 ust. 1 Pzp nie
zachodzi.
Nie wystąpiła również przesłanka do żądania przez Zamawiającego unieważnienia
zamówienia w trybie art. 146 ust. 5 Pzp. Na etapie prowadzenia postępowania w sprawie
udzielania zamówienia publicznego Zamawiający posiada uprawnienia do wykluczenia
Wykona
wcy działającego w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami
lub do odrzucenia oferty takiego Wykonawcy. Nie jest więc możliwe łączne zestawienie
ze sobą przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 5 Pzp w celu
wyinterpretowania no
rmy pozwalającej lub nakazującej unieważnienie postępowania.
Odwołujący wskazuje poniżej twierdzenia dotyczące stanu faktycznego przedstawione
przez Zamawiającego, które kwestionuje:
„Zamawiający uznał, iż zaproponowane ceny są rażąco niskie i stanowią odpowiednio 0%
i 0,002% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT." - Wykonawca zwraca
uwagę, iż Zamawiający porównał wartość trzech jednostkowych opłat transakcyjnych
z całkowitą ceną oraz kosztem za wykonanie około ośmiuset trzydziestu rezerwacji (łączny
koszt biletu oraz opłaty transakcyjnej). Takie działanie jest nieprawidłowe i faktycznie
Zamawiający nie miał podstawy do wzywania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Niemniej
takie naruszenie przepisów Pzp nie wpływa na wynik Postępowania, gdyż oferta żadnego
z Wykonawców nie została odrzucona.
„Zamawiający uznał, że zaproponowane ceny nie pozwalają na rzetelne wykonanie
zamówienia, a zaoferowane ceny mają charakter stricte pozorny" - kwestia wykonywania
zamówień na podróże służbowe za cenę opłaty transakcyjnej dochodzącą do 0 zł była
wielokrotnie przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz Sądy i samo
wykonywanie zamówienia w ten sposób, jest co do zasady dopuszczalne, (por. orzeczenie
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 1547/17;
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 28 sierpnia 2015 r. o sygn. akt KIO 1753/15).
Możliwość finansowania realizacji zamówienia z kosztów usługi (w tym przypadku
prowizji od przelotu) nie budzi wątpliwości. Kluczową kwestią jest wykazanie przez
Wykonawcę realności kosztów wykonania zamówienia oraz przychodów z tytułu prowizji.
Zdaniem Odwołującego sprostał on temu wymaganiu, o czym świadczy chociażby fakt,
iż oferta Odwołującego nie została odrzucona. Odwołujący wskazuje również na treść
złożonych przez siebie wyjaśnień, które jego zdaniem są kompletne i przygotowane rzetelnie
oraz przedstawiają realne koszty z wykonania zamówienia oraz zysk Wykonawcy.
„Powyższe oznacza, że brak jest obiektywnej możliwości porównania złożonych ofert
oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w warunkach obiektywnej konkurencji" -
Należy wskazać, iż kryteria przygotowane przez Zamawiającego zostały przez obu
Wykonawców, którzy złożyli ważne oferty w postępowaniu zrozumiane tak samo. Co więcej,
kryteria zastosowane przez Zamawiającego są powszechnie stosowane na rynku zamówień
publicznych, a kryteria ceny oraz kosztu łączenie (cena opłaty transakcyjnej oraz upust) były
wielokrotnie przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej, w tym w odniesieniu
do odwołania złożonego na zapisy dokumentacji postępowania (wyrok z 24 maja 2017 r.,
sygn. akt KIO 974/17).
„Kryteria określone przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu dotyczących
ceny poszczególnych elementów realizacji zamówienia." - Jest to w sposób oczywisty
nieprawda. Poza kryterium ceny Zamawiający zastosował również kryterium kosztu oraz
doświadczenia kadry skierowanej do realizacji zamówienia.
„Porównanie cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu jest całkowicie
bezc
elowe z uwagi na przeniesienie przez wykonawców kosztów oraz zysku na element,
który nie podlegał ocenie." - Należy wskazać, iż Wykonawcy nie przenieśli żadnych kosztów
na inne elementy ceny. Obaj Wykonawcy którzy skutecznie złożyli oferty standardowo
otrz
ymują prowizję od linii lotniczych i systemów GDS. To od decyzji opartej o wyliczenie
kosztów oraz ryzyka związanego z realizacją danego Zamówienia zależy w jakiej wysokości
opłatę transakcyjną proponuje dany wykonawca w konkretnym postępowaniu.
Co więcej Zamawiający zaproponował Wykonawcom dalsze obniżenie swojego zysku
poprzez zaoferowanie upustu od biletu lotniczego. Niemniej żaden z Wykonawców
nie zdecydował się na podzielenie się z Zamawiającym prowizjami, jakie otrzymują od linii
lotniczych.
„Tym samym niemożliwe jest dokonanie oceny złożonych ofert w odniesieniu
do wartości ekonomicznych zaoferowanego przez Wykonawcę sposobu wykonania
zamówienia." - Zamówienie które ma zostać udzielone w Postępowaniu zawiera dwa istotne
z punktu widzenia Zamawiającego składniki ceny lub kosztu. Pierwszym jest cena usług
Wykonawcy, którą to cenę Zamawiający badał w kryterium ceny. Drugim jest koszt zakupu
biletów lotniczych, który Zamawiający badał bezpośrednio w kryterium upustu.
Należy zauważyć, iż Zamawiający na etapie prowadzenia postępowania nie jest
w stanie zbadać bezwzględnej ceny biletów do 30 czerwca 2022 r. Przede wszystkim
ze względu na długi okres, na który udzielane niniejsze zamówienie (prawie 3 lata) ale
również z uwagi na to, iż cena biletu zależy również od konkretnych działań oraz wymagań
Zamawiającego.
Podejście Zamawiającego, w którym koszt biletów kwantyfikuje za pomocą
udzielanego mu upustu jest, zdaniem Odwołującego, prawidłowe. W ten sposób
Zamawiający bada różnicę pomiędzy ceną rynkową biletu, a ceną za jaki kupi ten sam bilet
za pośrednictwem któregoś z wykonawców. Obaj Wykonawcy postanowili nie podejmować
ryzyka w tym zakresie i sprzedawać Zamawiającemu bilety lotnicze po cenie nominalnej.
Aby konieczne
i zarazem możliwe było unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki:
i.
postępowanie jest obarczone wadą,
ii.
wada jest nieusuwalna;
iii.
wada odpowiada, którejś z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp lub umowa
może podlegać unieważnieniu na skutek wystąpienia przez Prezesa UZP w trybie art. 146
ust. 6 Pzp.
Zdaniem Odwołującego żadna z ww. przesłanek w postępowaniu nie zachodzi, a tym
bardziej nie zachodzą one kumulatywnie. Postępowanie nie jest obarczone wadą, ocena
ofert i zawarcie umowy może nastąpić zgodnie z przepisami ustawy oraz nie występują
żadne przesłanki do unieważnienia Postępowania wskazane w art. 146 ust. 1 Pzp,
a w przypadku zawarcia Umowy Prezes UZP n
ie miałby przesłanek do wystąpienia w trybie
art. 146 ust. 6 Pzp.
Należy również wskazać, iż uzasadniając unieważnienie Postępowania Zamawiający
w ogóle nie wziął pod uwagi specyfiki postępowania i przedmiotu udzielanego zamówienia.
Specyfika ta natomiast
została dobrze ujęta w zapisach SIWZ, a w szczególności możliwości
Wykonawców i ceny ofert zostały zbadane prawidłowo. Tak więc, nie występują nie tylko
prawne ale także obiektywne przesłanki do stwierdzenia jakiejkolwiek wady, która mogłaby
uzasadniać konieczność unieważnienia postępowania.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert zostały w postępowaniu
przygotowane zgodnie z przepisami i zostały w ten sam sposób zinterpretowane przez
Wykonawców. Postępowanie nie zawiera żadnych wad, które mogłyby skutkować
unieważnieniem umowy zawartej w jego wyniku.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 4 października 2019 roku złożył w formie
pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości
jako
oczywiście
bezzasadnego.
Zamawi
ający
podtrzymał
uzasadnienie
unieważnienia postępowania. Wskazał, że zobowiązany był na podstawie przepisów
ustawy Pzp, w szczególności art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
do unieważnienia wadliwego postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem określił
treść SIWZ (w zakresie wymagań dotyczących obliczenia ceny oferty oraz kryteriów
oceny ofert) w sposób, który uniemożliwia porównanie złożonych ofert,
a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W Specyfikacji
istotnych war
unków zamówienia (SIWZ) Zamawiający wskazał, iż wymagane
jest podanie w formularzu ofertowym ceny „opłaty transakcyjnej za wystawienie
jednego biletu”. Dodatkowo, tak określona przez zamawiającego cena stanowiła
następnie jedno z kryteriów oceny ofert z przypisaną wagą na poziomie 60%.
Podczas badania i oceny ofert Z
amawiający zwrócił się do wykonawców, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu o złożenie wyjaśnień w zakresie kalkulacji
ceny swojej oferty. W treści złożonych ofert, wykonawcy podali bowiem ceny
rozumiane jako opłaty rzędu 0,01 zł (Odwołujący) oraz 0,03 zł i 39,02 zł brutto (drugi
wykonawca). Zamawiający uznał, iż zaproponowane ceny są rażąco niskie i stanowią
odpowiednio 0% i 0,002% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
VA
T. Na podstawie treści uzyskaniu wyjaśnień — w trybie art. 90 ustawy Pzp -
Zamawiający uznał, że zaproponowane ceny nie pozwalają na rzetelne wykonanie
zamówienia, a zaoferowane ceny maja charakter stricte pozorny (jest to okoliczność
wprost przyznana prz
ez Odwołującego oraz drugiego wykonawca). Wykonawcy,
bowiem wskazali że zarówno koszty, jak i zysk z realizacji umowy wynikać będzie
z uzyskanego od sprzedawców (przewoźników) rabatu udzielanego w stosunku
do każdego biletu realizowanego na rzecz Zamawiającego.
W
treści złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Wykonawcy
wyraźnie wskazali, iż czerpią zysk (korzyść) nie tyle z wykonywania czynności
podlegających „opłacie transakcyjnej”, co stanowi przedmiot zamówienia, a z innych
źródeł związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, i uzyskują z tego tytułu
większe dochody.
Powyższe oznacza, że Zamawiający na podstawie ustalonych przez siebie
kry
teriów oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości porównania złożonych ofert oraz
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w warunkach obiektywnej i rzeczywistej
konkurencji. Innymi słowy Zamawiający nie może uznać, że oferta odwołującego jest
„lepsza” lub też że zawiera elementy korzystniejsze dla Zamawiającego od oferty
konkurencyjnej. Innymi słowy wykonawcy nie konkurują w niniejszym postępowaniu
między sobą oferując lepsze warunki, korzystniejsze ceny itp. Obaj wykonawcy
natomiast skonstruowali ofertę wyłącznie w taki sposób by uzyskać maksymalną
ilość punktów w kryterium cena bez względu na faktycznie oferowaną cenę.
Stąd, porównanie cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu jest
całkowicie bezcelowe z uwagi na przeniesienie przez wykonawców kosztów oraz
zysku na element, który nie podlegał ocenie. Tym samym niemożliwe jest dokonanie
oceny złożonych ofert w odniesieniu do wartości ekonomicznych zaoferowanego
przez wykonawców sposobu wykonania zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych
w formie pisemnej i
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 19 września 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
9
września 2019 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z 25 września 2019 r., pismo
procesowe Odwołującego z 27 września 2019 r. a także stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje :
Zam
awiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w pkt 11.
zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty:
11.1
Cena oferty musi zostać obliczona w następujący sposób: NETTO+VAT-BRUTTO.
11.2
Cena określona przez Wykonawcę zostanie ustalona na okres ważności umowy i nie
będzie podlegała zmianom.
11.3
Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług,
zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek
od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
W pkt 15 SIWZ Zamawiający ustanowił kryteria wyboru ofert, wskazując że przy
dokonywan
iu wyboru oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria:
15.1 . Kryterium (C): cena - waga 60 %
Oferty nieodrzucone będą poddane ocenie według następujących kryteriów
przypisując im odpowiednie wagi punktowe:
70 pkt - Cena (Ctze): cena brutto o
płaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu
do krajów europejskich wg wzoru:
Najniższa cena brutto spośród wszystkich cen w złożonych ofertach
Ctze =
x 70 pkt
Cena brutto badanej oferty
20 pkt. -
Cena (Ctzp): cena brutto opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego
biletu do podróży do krajów Ameryki Północnej, Południowej, Australii, krajów
azjatyckich i Dalekiego Wschodu - wg wzoru:
Najniższa cena brutto spośród wszystkich cen w złożonych ofertach
Ctzp =
x 20 pkt
Cena brutto badanej oferty
10 pkt. -
Cena (Ctk): cena brutto opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego
biletu krajowego wg wzoru:
Najniższa cena brutto spośród wszystkich cen w złożonych ofertach
Ctk
Cena brutto badanej oferty
Obliczenia dokonywane będą z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do
porównania ofert pod uwagę będzie brana cena oferty brutto. Ocena zostanie
dokonana według wzoru:
Cena oferty brutto (Ctze + Ctzp + Ctk) x 60%
15.2
Kryterium (U): upust wyrażony w procentach na bilety lotnicze międzynarodowe
lub krajowe - waga 20%
Wysokość upustu w ofercie badanej
Upust U =
x 20 pkt
Najwyższy upust w ofercie
Niepodanie
wysokości upustu lub podanie upustu w wysokości 0% w formularzu
ofertowym, skutkuje nieprzyznaniem punktów w tym kryterium.
15.3.
Kryterium (D): dodatkowe doświadczenie kasjerów wskazanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia - waga 20%
Doświadczenie kasjerów
Waga (pkt)
poniżej 3 lat
3 lata i więcej
doświadczenie kasjera nr 1
doświadczenie kasjera nr 2
Każdy z dwóch kasjerów wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
zostanie oceniony osobno i może uzyskać maksymalnie 10 punktów.
W kryterium punkt
owane będzie ponad 3-letnie, doświadczenie kasjerów wskazanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia - na podstawie oświadczenia Wykonawcy.
Niepodanie doświadczenia kasjerów w formularzu ofertowym będzie skutkowało
nieprzyznaniem punktów w kryterium.
15
.4. Zamawiający dokona wyboru oferty tego z Wykonawców, która uzyska w wyniku oceny
najwyższa liczbę punktów. Przyznanie punków poszczególnym ofertom odbędzie
się w oparciu o następujący wzór:
Ocena oferty C + U + D.
Izba ustaliła, że postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego jedynie dwie podlegały
ocenie
Zamawiającego, tj. oferty złożone przez:
1.
eTravel SA Al. Jerozolimskie 142B 02-
305 Warszawa za łączną cenę opłat
transakcyjnych 39.02
zł, upust o wartości 0%, doświadczenie obu kasjerów po 25 lat
każdy, oraz
2.
Blue Sky Travel Sp. z o. o. ul. Roosevelta 2 60-
829 Poznań za łączną cenę opłat
transakcyjnych 0.03 zł, upust o wartości 0%, doświadczenie obu kasjerów po 10 lat.
Każdy.
Na podstawie protokołu postępowania Druk ZP-PN, punkt 18.2. Izba ustaliła,
że Zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert ustanowionych
w SIWZ oraz informacji zawartych w ofertach wykonawców. Zamawiający przyznał ofercie
Odwołującego - 80 pkt, a ofercie wykonawcy eTravel SA – 68 pkt.
Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp o czym poinformował wykonawców pismem z dnia
9 września 2019 roku, uzasadniając że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na błędnym ustaleniu kryteriów oceny ofert,
które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
działania Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie
konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był
zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych, dokonując unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z
treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Z
amawiający unieważnił postępowanie wskazując, iż niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jest
błędne ustalenie kryteriów oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną
o
cenę.
Wskazać należy, iż przesłankami wskazującymi na konieczność unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienie publicznego w oparciu o powyższy przepis są:
(1)
obarczenie postępowania wadą, (2) wada ta musi być niemożliwa do usunięcia oraz
(3) wada ta
musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby
unieważnieniu. Jeżeli Zamawiający powołuje się na wystąpienie wady skutkującej
koniecznością unieważnienia postępowania winien wykazać wystąpienie związku
przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Przesłanki unieważnienia umowy zostały określone w art. 146 ust. 1
Pzp i ust. 6 Pzp.
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zarówno w uzasadnieniu
prawnym jak i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp a art. 146 ust. 1 lub 6 Pzp. Tymczasem w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania z dnia 9 września 2019 roku, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do
przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując jedynie że
błędnie ustalił kryteria oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę.
Okoliczności tej, w ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym nie można uznać
za przesłankę skutkującą unieważnieniem umowy.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp:
Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2)
nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie
przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
3)
zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4)
uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie
zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym
systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w
dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia objętego tym systemem;
5)
uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w
procedurze konkurenc
yjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile
nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej;
6)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;
7)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.
Zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp:
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym
żadna z wymienionych powyżej
przesłanek unieważnienia umowy nie wystąpiła. Ponadto, Zamawiający nie wykazał które
przepisy Pzp zostały naruszone jego działaniem lub zaniechaniem i jaki to miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania, co dawałoby podstawę do wskazywania na możliwość
unieważnienia umowy w oparciu o art. 146 ust. 6 Pzp.
Izba nie podziela s
tanowiska Zamawiającego w zakresie błędnego ustalenia kryteriów
oceny ofert, kt
óre nie pozwalają na ich rzetelną ocenę. Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przepisów Pzp w zakresie określenia kryteriów oceny ofert. Kryteria oceny ofert związane są
z przedmiotem zamówienia, zostały określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, czego
wy
razem były informacje podane w złożonych ofertach, wskazujące na jednakowe
zrozumienie kryteriów przez wykonawców.
Ponadto wskazać należy, iż tego rodzaju kryteria oceny ofert dotyczące ceny za opłaty
transakcyjne i wysokości oferowanego upustu są powszechnie stosowane przez
zamawiających, w tego typu postepowaniach. Złożone przez Zamawiającego dowody:
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 maja 2019 r. oraz wyciąg z SIWZ
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie
w postępowaniu na usługę rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych i kolejowych oraz
rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz pośredniczenia w procesie
uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej, (nr postępowania
201
9/19) oraz wyciąg z SIWZ w postępowaniu na świadczenie usług pośrednictwa
w zakresie rezerwacji i zakupu usług hotelowych w kraju i za granicą na potrzeby komórek
organizacyjnych Kancelarii Senatu prowadzonym przez Kancelarię Senatu nie świadczą
o błędnym ustaleniu kryteriów oceny ofert przez Zamawiającego w analizowanej sprawie.
Obaj Zamawiający, jako kryterium oceny ofert wskazali cenę opłaty transakcyjnej, opisując
sposób jej kalkulacji. Nie świadczy to jednak o błędnym opisie kryteriów oceny ofert
dokonanym
przez Zamawiającego w analizowanym postępowaniu, skutkującym
koniecznością unieważnienia postępowania.
W przedmiotowej sprawie, Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i rozumiały dla wykonawców, umożliwiający dokonanie wyboru oferty. Analiza
protokołu postępowania (pkt. 18.2) wskazuje, że Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie
z treścią SIWZ, a ocena ta została zakończona przyznaniem określonej ilości punktów.
Powyższe zaprzecza stanowisku Zamawiającego o braku obiektywnej możliwości
porównania złożonych ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w warunkach
obiektywnej konkurencji. Ponadto, nie
można zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawcy
nie konkurują w niniejszym postępowaniu między sobą oferując lepsze warunki, czy
korzystniejsze ceny
. Treść złożonych ofert nie potwierdza stanowiska Zamawiającego,
bowiem obaj wykonawcy złożyli oferty według zasad ustanowionych przez Zamawiającego,
zaoferowali różne ceny, co znalazło odzwierciedlenie w przyznanej punktacji. Okoliczność,
że wykonawcy w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazali, że zysk z realizacji zamówienia
będą czerpać nie tylko z czynności podlegających opłacie transakcyjnej z innych źródeł
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia nie świadczy o tym, że postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowie.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał również, że przywoływana przez niego wada
postępowania wpływa na niemożność zawarcia umowy. Zamawiający nie wykazał związku
przyczynowo-
skutkowego pomiędzy wskazaną wadą a niemożnością zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Reasumując, wobec braku wykazania przesłanek skutkujących koniecznością
unieważnienia postępowania wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, - do czego
Zamawiający jest zobowiązany, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Izba nie odniosła się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej zakwalifikowania
zachowania wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na brak zarzutu
odwołania w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na
podstawie § 3 pkt 1 i 2b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
2. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego
Uniwersytet Medyczny
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
z siedzibą w Poznaniu i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowanie odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Blue Sky Travel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
z
asądza od Zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Karola
Marcinkowskiego w Poznaniu
z siedzibą w Poznaniu na rzecz
O
dwołującego Blue Sky Travel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1850/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Sukcesywne
świadczenie usług w zakresie rezerwacji, zakupu i dostarczania biletów na krajowe
i zagraniczne przewozy lotnicze i kolejowe oraz pośredniczenie w uzyskiwaniu
wiz do krajów, których przedstawicielstwa znajdują się na terenie RP dla Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcink
owskiego w Poznaniu”, nr postępowania PN-33/19 , zwane
dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 095-230061.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 19 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione przez wykonawcę Blue Sky Travel Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego
dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 9 września 2019 r.
polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
pomimo braku odpowiednich przesłanek, w tym w szczególności z uwagi na fakt,
iż Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego
odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania;
2.
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać uznana
za najkorzystniejszą, co wynika z prostych wyliczeń matematycznych - oferta Odwołującego
powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w kryteriach oceny ofert. Znajduje
to potwierdzenie w pkt 18.2 p
rotokołu postępowania, gdzie ofercie Odwołującego przyznano
80 punktów, a drugiej ofercie 68 punktów.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp
Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie
z
przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący
nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia.
Powyższe dowodzi, iż złożenie niniejszego Odwołania czyni zadość wymaganiom
postawionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, g
dyż Odwołujący ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny
ofert:
kryterium ceny - waga 60%, w którym to kryterium Zamawiający brał pod uwagę wartość
opłaty transakcyjnej odpowiednio za bilety krajowe, bilety do krajów europejskich oraz
bilety do innych krajów,
upust - waga 20%, w którym to kryterium Wykonawcy mieli obowiązek zadeklarować
wa
rtość upustu wyrażonego w procentach, o którą to kwotę Wykonawcy obniżą koszt
biletów lotniczych dla Zamawiającego. W tym kryterium Zamawiający badał różnicę
kosztu zakupu biletów lotniczych pomiędzy Wykonawcami oraz różnicę kosztu zakupu
biletów lotniczych u danego Wykonawcy względem ceny nominalnej,
dodatkowe doświadczenie kasjerów - waga 20%, w którym to kryterium Zamawiający
badał doświadczenie zespołu kasjerskiego przeznaczonego do realizacji zamówienia, co
wprost przekłada się na umiejętności kasjerów i w konsekwencji oferowanie
optymalnych połączeń lotniczych, w tym pod względem ceny.
W postępowaniu złożono trzy oferty, przy czym tylko dwie skutecznie.
1.
eTravel SA Al. Jerozolimskie 142B 02-
305 Warszawa za łączną cenę opłat
transakcyjnych 39.02 zł oraz z upustem o wartości 0%;
2.
BPIT ALMATUR POLSKA S.A. -
oferta nie zawierała niezbędnych dokumentów;
3.
Blue Sky Travel Sp. z o. o. ul. Roosevelta 2 60-
829 Poznań za łączną cenę opłat
transakcyjnych 0.03 zł oraz z upustem o wartości 0%.
Zarówno eTravel SA, jak i Blue Sky Travel Sp. z o. o. zaoferowali obsługę kasjerską
przez osoby posiadające doświadczenie pozwalające na uzyskanie maksymalnej ilości
punktów w postępowaniu. Realnie oferty eTravel SA oraz Odwołującego różniły się
w kryteriach oceny ofert wyłącznie kwotą zaoferowanej opłaty transakcyjnej.
Obaj Wykonawcy wskazali, iż zaoferowane przez nich kwoty opłat transakcyjnych
stanowią jedynie część uzyskiwanego przez nich przychodu z realizacji zamówienia,
a większa część przychodu będzie pochodziła od sprzedawców (przewoźników). Innymi
słowy obaj Wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu w ten sam sposób
zinterpretowali zapisy dokumentacji postępowania w zakresie kryteriów oceny ofert, w tym
w szczególności w zakresie kryterium ceny. Odwołujący podnosi ponadto, iż kryteria oceny
ofert są zrozumiałe, jasne i nadają się do interpretacji w jeden tylko sposób.
Kryteria ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu są to standardowe kryteria
stosowane w postępowaniach prowadzonych na sprzedaż biletów lotniczych lub bardziej
ogólnie, na organizację podróży służbowych pracowników zamawiającego.
Kryterium ceny w odniesieniu do opłaty transakcyjnej jest stosowane właściwie
w każdym Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na sprzedaż biletów
lotniczych. Z w
iedzy Odwołującego wynika, iż tylko jedno postępowanie w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego na zakup biletów lotniczych prowadzone w Polsce w 2019 r. nie
przewidywało w zakresie kryterium ceny badania wysokości opłaty transakcyjnej.
Pozostałe kryteria są również bardzo często spotykane. Przykładowe przetargi,
w których zastosowano kryterium upustu od ceny biletu lotniczego:
1.
Przetarg prowadzony przez Kancelarię Senatu ogłoszenie 2018/S 221- 505841;
2.
Przetarg prowadzony przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej ogłoszenie 2019/S
017-036219
3.
Przetarg prowadzony przez Instytut Oceanologii PAN Ogłoszenie nr 549799- N-2019
z dnia 2019-05-2019 r.
4.
Przetarg prowadzony przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Ogłoszenie 2019/S
048-111381;
Pr
zykładowe przetargi, w których zastosowano kryterium doświadczenia kadry
skierowanej do realizacji zamówienia:
1.
Przetarg prowadzony przez Warszawski Uniwersytet Medyczny ogłoszenie 2019/S
105-256074
2.
Przetarg prowadzony przez Kancelarię Senatu ogłoszenie 2018/S 221- 505841;
3.
Przetarg prowadzony przez Narodowy Instytut Fryderyka Chopina ogłoszenie
nr 596047-N-2019 z dnia 2019-09-11 r.
4.
Przetarg prowadzony przez Uniwersytet Łódzki ogłoszenie nr 2018/S 113-257298.
Z najlepszej wiedzy Odwołującego wynika, iż w żadnym z ww. przetargów nie doszło
do unieważnienia lub stwierdzenia nieważności zawartej umowy w sprawie zamówienia
publicznego ani nie są prowadzone żadne działania zmierzające do unieważnienia
ww. zamówień.
Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania wskazał, iż „unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7" Pzp.
Następnie Zamawiający przedstawił uzasadnienie prawne oraz uzasadnienie faktyczne.
przedstawione przez
W uzasad
nienie prawnym Zamawiającego wskazał, że unieważnienie postępowania
nastąpiło na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, gdyż zdaniem Zamawiającego „postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegające
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na błędny ustaleniu
kryteriów oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę."
Z podanym uzasadnieniem nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp umożliwia i nakazuje
unieważnienie postępowania wyłącznie w przypadku, w którym nie jest możliwe zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa
w sprawie zamówienia publicznego może zostać unieważniona wyłącznie w przypadkach
wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp oraz w art. 146 ust. 6 Pzp.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie stanowi samodzielnie podstawy do unieważnienia
postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiednia norma musi być
wyinterpretowana ze związku przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz któregoś z przepisów
zawartych w art. 146 ust. 1 Pzp lub art. 146 ust. 6 Pzp. Tymczasem Zamawiający zaniechał
wskazania przepisu, który miałby nakazywać unieważnienie postępowania.
Zamawiający natomiast wskazał, iż wada postępowania polegała na błędnym „ustaleniu
kryteriów oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę". Taka przesłanka
do unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego nie występuje w polskim
systemie prawnym.
Być może Zamawiający chciał się w ten sposób odnieść do generalnego uprawnienia
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast, aby Prezes mógł skorzystać
ze swojego uprawnienia muszą kumulatywnie zachodzić dwie przesłanki:
1.
Zamawiający musi dokonać czynność lub zaniechać dokonania czynności
z naruszeniem przepisów ustawy;
2.
działanie lub zaniechanie Zamawiającego musi mieć chociaż potencjalny wpływ
na wynik postępowania.
W Informacji Zamawiający wskazał, iż ustalił kryteria oceny ofert w sposób niepozwalający
na rzete
lną ocenę. O ile takie działanie lub zaniechanie faktycznie musiałoby mieć chociaż
potencjalny wpływ na wynik postępowania, to w ocenie Odwołującego Zamawiający
przygotował kryteria oceny ofert w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 93
ust. 2 Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1)
jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2)
aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa
w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3)
aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacj
e zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6)
serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Kryterium ceny opłat transakcyjnej pozostaje zgodne z art. 93 ust. 2 Pzp, gdyż jest
to kryterium ceny -
wprost odnosi się do ceny usług Wykonawcy.
Kryterium upustu pozostaje zgodne z art. 93 ust. 2 Pzp, gdyż jest to kryterium kosztu -
wprost odnosi się do ceny nabycia usług zewnętrznych przez Wykonawcę dla
Zamawiającego.
Kryterium Dodatkowego doświadczenia kasjerów jest zgodne z art. 93 ust. 2 pkt 5)
Pzp, gdyż jest to kryterium dotyczące doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia.
Jako istotne argumenty w niniejszej sprawie Odwołujący traktuje również fakt,
iż kryteria przygotowane przez Zamawiającego są powszechnie stosowane i nie
są kwestionowane ani przez Wykonawców, ani przez kontrole.
Należy zauważyć, iż przesłanki do wystąpienia przez Prezesa UZP o unieważnienie
zamówienia w trybie art. 146 ust. 6 Pzp odpowiadają przesłankom, do złożenia odwołania.
Tak więc, jeżeli kryteria przyjęte przez Zamawiającego faktycznie naruszałyby przepisy
ustawy prawdopodobnie w postępowaniu lub w jednym z innych podobnych postępowań
zostałoby złożone odwołanie na, któreś kryterium.
Jak wynika z wiedzy Odwołującego, kryterium, które było kwestionowane było
kryterium upustu oraz kryterium upustu w zestawieniu z kryterium opłaty transakcyjnej.
Odwołanie w tym zakresie zostało rozpoznane w sprawie o sygn. akt KIO 974/17
i ostatecznie oddalone. Izba uznała kryterium upustu w połączeniu z kryterium ceny opłaty
transakcyjnej za dopuszczalne.
Odwołujący nie posiada wiedzy na temat jakichkolwiek innych odwołań, wnioskach
Prezesa Urzędu o unieważnienie zamówień lub negatywnych wnioskach pokontrolnych
w postępowaniach, które zostały udzielone zgodnie z kryteriami przygotowanymi przez
Zamawiającego w postępowaniu.
Z daleko idącej ostrożności należy wskazać, iż zgodnie z art. 146 ust. 1 Umowa
podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki; - postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego;
2)
nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie
przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; -
ogłoszenie zostało przekazane;
3)
zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; - niniejsze
odwołanie jest pierwszym w postępowaniu, a nie doszło jeszcze do zawarcia umowy;
4)
uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym
systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału
w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym
do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; - w Postępowaniu nie przewidziano
dynamicznego systemu zakupów;
5)
uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert
w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy
ramowej, o ile nie wszys
tkie warunki zamówienia zostały określone w umowie
ramowej;
-
w postępowaniu nie doszło do zawarcia umowy ramowej;
6)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; - postępowanie
jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego;
7) z
awarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12 - nie doszło
jeszcze do zawarcia umowy, a postępowanie nie jest prowadzone w trybie z wolej
ręki.
Należy więc stwierdzić, iż żadna z przesłanek określonych w art. 146 ust. 1 Pzp nie
zachodzi.
Nie wystąpiła również przesłanka do żądania przez Zamawiającego unieważnienia
zamówienia w trybie art. 146 ust. 5 Pzp. Na etapie prowadzenia postępowania w sprawie
udzielania zamówienia publicznego Zamawiający posiada uprawnienia do wykluczenia
Wykona
wcy działającego w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami
lub do odrzucenia oferty takiego Wykonawcy. Nie jest więc możliwe łączne zestawienie
ze sobą przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 5 Pzp w celu
wyinterpretowania no
rmy pozwalającej lub nakazującej unieważnienie postępowania.
Odwołujący wskazuje poniżej twierdzenia dotyczące stanu faktycznego przedstawione
przez Zamawiającego, które kwestionuje:
„Zamawiający uznał, iż zaproponowane ceny są rażąco niskie i stanowią odpowiednio 0%
i 0,002% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT." - Wykonawca zwraca
uwagę, iż Zamawiający porównał wartość trzech jednostkowych opłat transakcyjnych
z całkowitą ceną oraz kosztem za wykonanie około ośmiuset trzydziestu rezerwacji (łączny
koszt biletu oraz opłaty transakcyjnej). Takie działanie jest nieprawidłowe i faktycznie
Zamawiający nie miał podstawy do wzywania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Niemniej
takie naruszenie przepisów Pzp nie wpływa na wynik Postępowania, gdyż oferta żadnego
z Wykonawców nie została odrzucona.
„Zamawiający uznał, że zaproponowane ceny nie pozwalają na rzetelne wykonanie
zamówienia, a zaoferowane ceny mają charakter stricte pozorny" - kwestia wykonywania
zamówień na podróże służbowe za cenę opłaty transakcyjnej dochodzącą do 0 zł była
wielokrotnie przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz Sądy i samo
wykonywanie zamówienia w ten sposób, jest co do zasady dopuszczalne, (por. orzeczenie
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 1547/17;
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 28 sierpnia 2015 r. o sygn. akt KIO 1753/15).
Możliwość finansowania realizacji zamówienia z kosztów usługi (w tym przypadku
prowizji od przelotu) nie budzi wątpliwości. Kluczową kwestią jest wykazanie przez
Wykonawcę realności kosztów wykonania zamówienia oraz przychodów z tytułu prowizji.
Zdaniem Odwołującego sprostał on temu wymaganiu, o czym świadczy chociażby fakt,
iż oferta Odwołującego nie została odrzucona. Odwołujący wskazuje również na treść
złożonych przez siebie wyjaśnień, które jego zdaniem są kompletne i przygotowane rzetelnie
oraz przedstawiają realne koszty z wykonania zamówienia oraz zysk Wykonawcy.
„Powyższe oznacza, że brak jest obiektywnej możliwości porównania złożonych ofert
oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w warunkach obiektywnej konkurencji" -
Należy wskazać, iż kryteria przygotowane przez Zamawiającego zostały przez obu
Wykonawców, którzy złożyli ważne oferty w postępowaniu zrozumiane tak samo. Co więcej,
kryteria zastosowane przez Zamawiającego są powszechnie stosowane na rynku zamówień
publicznych, a kryteria ceny oraz kosztu łączenie (cena opłaty transakcyjnej oraz upust) były
wielokrotnie przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej, w tym w odniesieniu
do odwołania złożonego na zapisy dokumentacji postępowania (wyrok z 24 maja 2017 r.,
sygn. akt KIO 974/17).
„Kryteria określone przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu dotyczących
ceny poszczególnych elementów realizacji zamówienia." - Jest to w sposób oczywisty
nieprawda. Poza kryterium ceny Zamawiający zastosował również kryterium kosztu oraz
doświadczenia kadry skierowanej do realizacji zamówienia.
„Porównanie cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu jest całkowicie
bezc
elowe z uwagi na przeniesienie przez wykonawców kosztów oraz zysku na element,
który nie podlegał ocenie." - Należy wskazać, iż Wykonawcy nie przenieśli żadnych kosztów
na inne elementy ceny. Obaj Wykonawcy którzy skutecznie złożyli oferty standardowo
otrz
ymują prowizję od linii lotniczych i systemów GDS. To od decyzji opartej o wyliczenie
kosztów oraz ryzyka związanego z realizacją danego Zamówienia zależy w jakiej wysokości
opłatę transakcyjną proponuje dany wykonawca w konkretnym postępowaniu.
Co więcej Zamawiający zaproponował Wykonawcom dalsze obniżenie swojego zysku
poprzez zaoferowanie upustu od biletu lotniczego. Niemniej żaden z Wykonawców
nie zdecydował się na podzielenie się z Zamawiającym prowizjami, jakie otrzymują od linii
lotniczych.
„Tym samym niemożliwe jest dokonanie oceny złożonych ofert w odniesieniu
do wartości ekonomicznych zaoferowanego przez Wykonawcę sposobu wykonania
zamówienia." - Zamówienie które ma zostać udzielone w Postępowaniu zawiera dwa istotne
z punktu widzenia Zamawiającego składniki ceny lub kosztu. Pierwszym jest cena usług
Wykonawcy, którą to cenę Zamawiający badał w kryterium ceny. Drugim jest koszt zakupu
biletów lotniczych, który Zamawiający badał bezpośrednio w kryterium upustu.
Należy zauważyć, iż Zamawiający na etapie prowadzenia postępowania nie jest
w stanie zbadać bezwzględnej ceny biletów do 30 czerwca 2022 r. Przede wszystkim
ze względu na długi okres, na który udzielane niniejsze zamówienie (prawie 3 lata) ale
również z uwagi na to, iż cena biletu zależy również od konkretnych działań oraz wymagań
Zamawiającego.
Podejście Zamawiającego, w którym koszt biletów kwantyfikuje za pomocą
udzielanego mu upustu jest, zdaniem Odwołującego, prawidłowe. W ten sposób
Zamawiający bada różnicę pomiędzy ceną rynkową biletu, a ceną za jaki kupi ten sam bilet
za pośrednictwem któregoś z wykonawców. Obaj Wykonawcy postanowili nie podejmować
ryzyka w tym zakresie i sprzedawać Zamawiającemu bilety lotnicze po cenie nominalnej.
Aby konieczne
i zarazem możliwe było unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki:
i.
postępowanie jest obarczone wadą,
ii.
wada jest nieusuwalna;
iii.
wada odpowiada, którejś z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 Pzp lub umowa
może podlegać unieważnieniu na skutek wystąpienia przez Prezesa UZP w trybie art. 146
ust. 6 Pzp.
Zdaniem Odwołującego żadna z ww. przesłanek w postępowaniu nie zachodzi, a tym
bardziej nie zachodzą one kumulatywnie. Postępowanie nie jest obarczone wadą, ocena
ofert i zawarcie umowy może nastąpić zgodnie z przepisami ustawy oraz nie występują
żadne przesłanki do unieważnienia Postępowania wskazane w art. 146 ust. 1 Pzp,
a w przypadku zawarcia Umowy Prezes UZP n
ie miałby przesłanek do wystąpienia w trybie
art. 146 ust. 6 Pzp.
Należy również wskazać, iż uzasadniając unieważnienie Postępowania Zamawiający
w ogóle nie wziął pod uwagi specyfiki postępowania i przedmiotu udzielanego zamówienia.
Specyfika ta natomiast
została dobrze ujęta w zapisach SIWZ, a w szczególności możliwości
Wykonawców i ceny ofert zostały zbadane prawidłowo. Tak więc, nie występują nie tylko
prawne ale także obiektywne przesłanki do stwierdzenia jakiejkolwiek wady, która mogłaby
uzasadniać konieczność unieważnienia postępowania.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że kryteria oceny ofert zostały w postępowaniu
przygotowane zgodnie z przepisami i zostały w ten sam sposób zinterpretowane przez
Wykonawców. Postępowanie nie zawiera żadnych wad, które mogłyby skutkować
unieważnieniem umowy zawartej w jego wyniku.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 4 października 2019 roku złożył w formie
pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości
jako
oczywiście
bezzasadnego.
Zamawi
ający
podtrzymał
uzasadnienie
unieważnienia postępowania. Wskazał, że zobowiązany był na podstawie przepisów
ustawy Pzp, w szczególności art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
do unieważnienia wadliwego postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem określił
treść SIWZ (w zakresie wymagań dotyczących obliczenia ceny oferty oraz kryteriów
oceny ofert) w sposób, który uniemożliwia porównanie złożonych ofert,
a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W Specyfikacji
istotnych war
unków zamówienia (SIWZ) Zamawiający wskazał, iż wymagane
jest podanie w formularzu ofertowym ceny „opłaty transakcyjnej za wystawienie
jednego biletu”. Dodatkowo, tak określona przez zamawiającego cena stanowiła
następnie jedno z kryteriów oceny ofert z przypisaną wagą na poziomie 60%.
Podczas badania i oceny ofert Z
amawiający zwrócił się do wykonawców, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu o złożenie wyjaśnień w zakresie kalkulacji
ceny swojej oferty. W treści złożonych ofert, wykonawcy podali bowiem ceny
rozumiane jako opłaty rzędu 0,01 zł (Odwołujący) oraz 0,03 zł i 39,02 zł brutto (drugi
wykonawca). Zamawiający uznał, iż zaproponowane ceny są rażąco niskie i stanowią
odpowiednio 0% i 0,002% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
VA
T. Na podstawie treści uzyskaniu wyjaśnień — w trybie art. 90 ustawy Pzp -
Zamawiający uznał, że zaproponowane ceny nie pozwalają na rzetelne wykonanie
zamówienia, a zaoferowane ceny maja charakter stricte pozorny (jest to okoliczność
wprost przyznana prz
ez Odwołującego oraz drugiego wykonawca). Wykonawcy,
bowiem wskazali że zarówno koszty, jak i zysk z realizacji umowy wynikać będzie
z uzyskanego od sprzedawców (przewoźników) rabatu udzielanego w stosunku
do każdego biletu realizowanego na rzecz Zamawiającego.
W
treści złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Wykonawcy
wyraźnie wskazali, iż czerpią zysk (korzyść) nie tyle z wykonywania czynności
podlegających „opłacie transakcyjnej”, co stanowi przedmiot zamówienia, a z innych
źródeł związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, i uzyskują z tego tytułu
większe dochody.
Powyższe oznacza, że Zamawiający na podstawie ustalonych przez siebie
kry
teriów oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości porównania złożonych ofert oraz
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w warunkach obiektywnej i rzeczywistej
konkurencji. Innymi słowy Zamawiający nie może uznać, że oferta odwołującego jest
„lepsza” lub też że zawiera elementy korzystniejsze dla Zamawiającego od oferty
konkurencyjnej. Innymi słowy wykonawcy nie konkurują w niniejszym postępowaniu
między sobą oferując lepsze warunki, korzystniejsze ceny itp. Obaj wykonawcy
natomiast skonstruowali ofertę wyłącznie w taki sposób by uzyskać maksymalną
ilość punktów w kryterium cena bez względu na faktycznie oferowaną cenę.
Stąd, porównanie cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu jest
całkowicie bezcelowe z uwagi na przeniesienie przez wykonawców kosztów oraz
zysku na element, który nie podlegał ocenie. Tym samym niemożliwe jest dokonanie
oceny złożonych ofert w odniesieniu do wartości ekonomicznych zaoferowanego
przez wykonawców sposobu wykonania zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych
w formie pisemnej i
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 19 września 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
9
września 2019 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z 25 września 2019 r., pismo
procesowe Odwołującego z 27 września 2019 r. a także stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje :
Zam
awiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w pkt 11.
zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty:
11.1
Cena oferty musi zostać obliczona w następujący sposób: NETTO+VAT-BRUTTO.
11.2
Cena określona przez Wykonawcę zostanie ustalona na okres ważności umowy i nie
będzie podlegała zmianom.
11.3
Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług,
zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek
od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
W pkt 15 SIWZ Zamawiający ustanowił kryteria wyboru ofert, wskazując że przy
dokonywan
iu wyboru oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria:
15.1 . Kryterium (C): cena - waga 60 %
Oferty nieodrzucone będą poddane ocenie według następujących kryteriów
przypisując im odpowiednie wagi punktowe:
70 pkt - Cena (Ctze): cena brutto o
płaty transakcyjnej za wystawienie jednego biletu
do krajów europejskich wg wzoru:
Najniższa cena brutto spośród wszystkich cen w złożonych ofertach
Ctze =
x 70 pkt
Cena brutto badanej oferty
20 pkt. -
Cena (Ctzp): cena brutto opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego
biletu do podróży do krajów Ameryki Północnej, Południowej, Australii, krajów
azjatyckich i Dalekiego Wschodu - wg wzoru:
Najniższa cena brutto spośród wszystkich cen w złożonych ofertach
Ctzp =
x 20 pkt
Cena brutto badanej oferty
10 pkt. -
Cena (Ctk): cena brutto opłaty transakcyjnej za wystawienie jednego
biletu krajowego wg wzoru:
Najniższa cena brutto spośród wszystkich cen w złożonych ofertach
Ctk
Cena brutto badanej oferty
Obliczenia dokonywane będą z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do
porównania ofert pod uwagę będzie brana cena oferty brutto. Ocena zostanie
dokonana według wzoru:
Cena oferty brutto (Ctze + Ctzp + Ctk) x 60%
15.2
Kryterium (U): upust wyrażony w procentach na bilety lotnicze międzynarodowe
lub krajowe - waga 20%
Wysokość upustu w ofercie badanej
Upust U =
x 20 pkt
Najwyższy upust w ofercie
Niepodanie
wysokości upustu lub podanie upustu w wysokości 0% w formularzu
ofertowym, skutkuje nieprzyznaniem punktów w tym kryterium.
15.3.
Kryterium (D): dodatkowe doświadczenie kasjerów wskazanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia - waga 20%
Doświadczenie kasjerów
Waga (pkt)
poniżej 3 lat
3 lata i więcej
doświadczenie kasjera nr 1
doświadczenie kasjera nr 2
Każdy z dwóch kasjerów wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
zostanie oceniony osobno i może uzyskać maksymalnie 10 punktów.
W kryterium punkt
owane będzie ponad 3-letnie, doświadczenie kasjerów wskazanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia - na podstawie oświadczenia Wykonawcy.
Niepodanie doświadczenia kasjerów w formularzu ofertowym będzie skutkowało
nieprzyznaniem punktów w kryterium.
15
.4. Zamawiający dokona wyboru oferty tego z Wykonawców, która uzyska w wyniku oceny
najwyższa liczbę punktów. Przyznanie punków poszczególnym ofertom odbędzie
się w oparciu o następujący wzór:
Ocena oferty C + U + D.
Izba ustaliła, że postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego jedynie dwie podlegały
ocenie
Zamawiającego, tj. oferty złożone przez:
1.
eTravel SA Al. Jerozolimskie 142B 02-
305 Warszawa za łączną cenę opłat
transakcyjnych 39.02
zł, upust o wartości 0%, doświadczenie obu kasjerów po 25 lat
każdy, oraz
2.
Blue Sky Travel Sp. z o. o. ul. Roosevelta 2 60-
829 Poznań za łączną cenę opłat
transakcyjnych 0.03 zł, upust o wartości 0%, doświadczenie obu kasjerów po 10 lat.
Każdy.
Na podstawie protokołu postępowania Druk ZP-PN, punkt 18.2. Izba ustaliła,
że Zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert ustanowionych
w SIWZ oraz informacji zawartych w ofertach wykonawców. Zamawiający przyznał ofercie
Odwołującego - 80 pkt, a ofercie wykonawcy eTravel SA – 68 pkt.
Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp o czym poinformował wykonawców pismem z dnia
9 września 2019 roku, uzasadniając że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na błędnym ustaleniu kryteriów oceny ofert,
które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
działania Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie
konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był
zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych, dokonując unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z
treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Z
amawiający unieważnił postępowanie wskazując, iż niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jest
błędne ustalenie kryteriów oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną
o
cenę.
Wskazać należy, iż przesłankami wskazującymi na konieczność unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienie publicznego w oparciu o powyższy przepis są:
(1)
obarczenie postępowania wadą, (2) wada ta musi być niemożliwa do usunięcia oraz
(3) wada ta
musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby
unieważnieniu. Jeżeli Zamawiający powołuje się na wystąpienie wady skutkującej
koniecznością unieważnienia postępowania winien wykazać wystąpienie związku
przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Przesłanki unieważnienia umowy zostały określone w art. 146 ust. 1
Pzp i ust. 6 Pzp.
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zarówno w uzasadnieniu
prawnym jak i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp a art. 146 ust. 1 lub 6 Pzp. Tymczasem w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania z dnia 9 września 2019 roku, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do
przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując jedynie że
błędnie ustalił kryteria oceny ofert, które nie pozwalają na ich rzetelną ocenę.
Okoliczności tej, w ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym nie można uznać
za przesłankę skutkującą unieważnieniem umowy.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp:
Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2)
nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie
przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
3)
zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4)
uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie
zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym
systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w
dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia objętego tym systemem;
5)
uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w
procedurze konkurenc
yjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile
nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej;
6)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;
7)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.
Zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp:
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym
żadna z wymienionych powyżej
przesłanek unieważnienia umowy nie wystąpiła. Ponadto, Zamawiający nie wykazał które
przepisy Pzp zostały naruszone jego działaniem lub zaniechaniem i jaki to miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania, co dawałoby podstawę do wskazywania na możliwość
unieważnienia umowy w oparciu o art. 146 ust. 6 Pzp.
Izba nie podziela s
tanowiska Zamawiającego w zakresie błędnego ustalenia kryteriów
oceny ofert, kt
óre nie pozwalają na ich rzetelną ocenę. Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przepisów Pzp w zakresie określenia kryteriów oceny ofert. Kryteria oceny ofert związane są
z przedmiotem zamówienia, zostały określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, czego
wy
razem były informacje podane w złożonych ofertach, wskazujące na jednakowe
zrozumienie kryteriów przez wykonawców.
Ponadto wskazać należy, iż tego rodzaju kryteria oceny ofert dotyczące ceny za opłaty
transakcyjne i wysokości oferowanego upustu są powszechnie stosowane przez
zamawiających, w tego typu postepowaniach. Złożone przez Zamawiającego dowody:
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 maja 2019 r. oraz wyciąg z SIWZ
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie
w postępowaniu na usługę rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych i kolejowych oraz
rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz pośredniczenia w procesie
uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej, (nr postępowania
201
9/19) oraz wyciąg z SIWZ w postępowaniu na świadczenie usług pośrednictwa
w zakresie rezerwacji i zakupu usług hotelowych w kraju i za granicą na potrzeby komórek
organizacyjnych Kancelarii Senatu prowadzonym przez Kancelarię Senatu nie świadczą
o błędnym ustaleniu kryteriów oceny ofert przez Zamawiającego w analizowanej sprawie.
Obaj Zamawiający, jako kryterium oceny ofert wskazali cenę opłaty transakcyjnej, opisując
sposób jej kalkulacji. Nie świadczy to jednak o błędnym opisie kryteriów oceny ofert
dokonanym
przez Zamawiającego w analizowanym postępowaniu, skutkującym
koniecznością unieważnienia postępowania.
W przedmiotowej sprawie, Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i rozumiały dla wykonawców, umożliwiający dokonanie wyboru oferty. Analiza
protokołu postępowania (pkt. 18.2) wskazuje, że Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie
z treścią SIWZ, a ocena ta została zakończona przyznaniem określonej ilości punktów.
Powyższe zaprzecza stanowisku Zamawiającego o braku obiektywnej możliwości
porównania złożonych ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w warunkach
obiektywnej konkurencji. Ponadto, nie
można zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawcy
nie konkurują w niniejszym postępowaniu między sobą oferując lepsze warunki, czy
korzystniejsze ceny
. Treść złożonych ofert nie potwierdza stanowiska Zamawiającego,
bowiem obaj wykonawcy złożyli oferty według zasad ustanowionych przez Zamawiającego,
zaoferowali różne ceny, co znalazło odzwierciedlenie w przyznanej punktacji. Okoliczność,
że wykonawcy w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazali, że zysk z realizacji zamówienia
będą czerpać nie tylko z czynności podlegających opłacie transakcyjnej z innych źródeł
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia nie świadczy o tym, że postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowie.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał również, że przywoływana przez niego wada
postępowania wpływa na niemożność zawarcia umowy. Zamawiający nie wykazał związku
przyczynowo-
skutkowego pomiędzy wskazaną wadą a niemożnością zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Reasumując, wobec braku wykazania przesłanek skutkujących koniecznością
unieważnienia postępowania wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, - do czego
Zamawiający jest zobowiązany, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Izba nie odniosła się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej zakwalifikowania
zachowania wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na brak zarzutu
odwołania w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na
podstawie § 3 pkt 1 i 2b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19 z dnia 2019-10-11
- Sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 2019-10-09
- Sygn. akt KIO 1834/19 z dnia 2019-10-08
