rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-09-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1795/19
KIO 1795/19
po rozpoznaniu na rozprawie dnia
30 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę TBK
Medical Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, ul. Komisji Edukacji Narodowej 5/2, 34-
300 Żywiec w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Szpital
Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o., ul. A. Piechowskiego 36, 83-400
Kościerzyna,
przy udziale wykonawcy
ERES Medical sp. z o.o. z siedzibą Płouszowice Kol. 64 B, 21-
008 Tomaszowice
, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
30 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę TBK
Medical Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, ul. Komisji Edukacji Narodowej 5/2, 34-
300 Żywiec w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Szpital
Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o., ul. A. Piechowskiego 36, 83-400
Kościerzyna,
przy udziale wykonawcy
ERES Medical sp. z o.o. z siedzibą Płouszowice Kol. 64 B, 21-
008 Tomaszowice
, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę TBK Medical Partner sp. z o.o. z
siedzibą w Żywcu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1795/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o. (83-400) Kościerzyna, ul. A.
Piechowskiego prowadzi
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa 4
lamp operacyjnych i myjki -
dezynfektora dla Szpitala Specjalistycznego w Kościerzynie SP.
z o.o.", nr
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 557486-N-2019 z 6.06.2019.
Odwołujący TBK Medical Partner sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego w Postępowaniu, w którym Odwołujący złożył ofertę,
polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty ERES M
EDICAL sp. z o.o. w Płouszowice Kol.,
pomimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, w szczególności jest droższa od oferty Odwołującego,
2.
odrzuceniu oferty Wykonawcy TBK Medical Partner sp. z o.o. z sied
zibą w Żywcu,
powodującym w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z Postępowania.
Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów
specyfikacji istotnych warunk
ów zamówienia oraz w konsekwencji odrzucenie oferty
Odwołującego;
2. art. 14 ust. 1 pzp w zw.
z art. 65 §1 k.c. przez niewłaściwą ocenę załącznika 2 do siwz,
3. art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 24aa pzp
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
po
prawienia bądź udzielenia wyjaśnień w zakresie załącznika nr 2 do siwz.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
I.
unieważnienia czynności wyboru oferty ERES MEDICAL sp. z o.o. w Płouszowice
Kol., jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
II.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z
Postępowania,
III.
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia, względnie uzupełnienia, treści złożonej
oferty,
IV.
dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i w
konsekwencj
i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
V.
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I. Stan faktyczny
W punkcie II podpunkt 5 SIWZ Zamawia
jący wskazał, że „zgodnie z art. 24aa ust 1 ustawy
PZP Zamawiający zastrzega, że w postępowaniu może najpierw dokonać oceny ofert, a
następnie zbadać, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podl
ega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu." Zamawiający
zastosował więc procedurę odwróconą w Postępowaniu.
Termin
składania ofert ostatecznie został ustalony na 21 sierpnia 2019 roku.
Na pakiet 1 zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz ERES MEDICAL sp. z o.o., przy
czym oferta Odwołującego miała niższa cenę oraz dłuższy okres gwarancji niż oferta
konkurencyjna.
W dniu 10 września 2019 roku Zamawiający, po dokonaniu ocen złożonych w Postępowaniu
ofert, przesłał informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z tą informacją oferta Odwołującego się złożona na pierwszy pakiet została
odrzucona, natomiast wybrana została oferta ERES MEDICAL sp. z o.o.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że Odwołujący niewłaściwie
wypełnił załącznik nr 2 do SIWZ, gdyż Odwołujący w punktach 5,9,14,15,17,18,19,22,23 „w
kolumnie „Wartość Oferowana" nie podał jaki dopuszczony przez Zamawiającego wariant
parametru /cechy lampy zaoferował', natomiast w punktach 7,8,11,12,16,20,21,24,25
„Wykonawca potwierdził spełnienie wymogów minimalnych, jednak nie podał konkretnej
wartości oferowanego parametru"
Poprzez wpisanie w
kolumnie „Wartość oferowana” słowa „TAK”, zdaniem Zamawiającego
Wykonawca na tym etapie składania ofert nie wskazał i nie skonkretyzował przedmiotu
dostawy poprzez podanie jednej,
konkretnej wartości oferowanej, co należało uznać za
niezgodność treści oferty z SIWZ polegająca na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z
wymaganiami SIWZ. opisaniu przedmiotu dostawy. Wykonawca wbrew wymaganiom
Zamawiającego nie wskazał, jakie konkretnie parametry i jaki wariant oferuje, zaoferował
jedynie urządzenie o bliżej nieokreślonych parametrach odpowiadających wymaganiom
Zamawiającego. Nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak wskazania danych
p
ozwalających na jednoznaczne zweryfikowanie przedmiotu oferty, uniemożliwia weryfikacje
oferty pod katem jej
zgodności z SIWZ."
Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego jest niewłaściwe, a nadto niezgodne
z pzp.
II.
Uzasadnienie zarzutów
1. Naru
szenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust 1 pzp w związku z art. 65 §1 kc
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał, które konkretnie postanowienie
SIWZ zostało naruszone przez Odwołującego przy sporządzaniu oferty ani tym bardziej, z
którym konkretnie punktem SIWZ niezgodna jest oferta Odwołującego, czy któremu
konkretnemu wymogowi SIWZ oferta nie odpowiada.
Trudno więc w takiej sytuacji zasadnie polemizować z Zamawiającym, czy oferta jest zgodna
czy nie jest zgodna z SIWZ.
Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego można wnioskować, że Odwołujący w
formula
rzu przygotowanym przez Zamawiającego nie zawarł określonych danych, które
zdaniem Zamawiającego winny się tam znaleźć. Zwrócić przy tym należy uwagę, że ani w
inkryminowanym Załączniku nr 2 ani w SIWZ nie ma jasno sprecyzowanych wytycznych jak
ta konkretn
a kolumna (kolumna nr III załącznika nr 2 do SIWZ) winna zostać przez
wykonawców wypełniona. Także wyjaśnienia do SIWZ nie precyzją tej kwestii.
Wskazać również należy, że załącznik nr 2 do SIWZ, który zdaniem Zamawiającego został
nieprawidłowo sporządzony jest dokumentem przygotowanym przez Zamawiającego i
Odwołujący nie dokonywał w nim żadnych modyfikacji, a jedynie dokonał uzupełnień
kolumny III tego załącznika poprzez wpisanie słowa „TAK”.
Abstrahując od możliwości, które w tym zakresie daje art. 26 ust. 3 pzp, to mając na uwadze
art. 65 § 1 kodeksu cywilnego w powiązaniu z art. 14 ust. 1 pzp należy to sformułowanie
interpretować jako spełnienie danego wymogu przez Odwołującego. Tytułem przykładu
należy wskazać punkt 5 załącznika nr 2 do SIWZ: „5. Dokument potwierdzający zgodność
urządzenia z normą PN-EN 60601-2-41". Słowa „tak” oznacza, że ten przedmiot dostawy ma
ten dokument i Odwołujący się nim legitymuje. Dalej punkt 9 załącznika nr 2 do SIWZ:
„Wykaz podmiotów upoważnionych do wykonywania czynności serwisowych (zgodnie z art.
90 pkt 4 Ustawy o wyrobach medycznych)”, zgodnie z kolumną II, wykaz ten należy podać
przy dostawie. Słowo „TAK” oznacza, że wymóg ten Odwołujący spełnia.
W ocenie Odwołującego, co zresztą też wprost wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego, zarzuty Zamawiającego sprowadzają się w istocie nie do tego, że coś w
ofercie Odwołującego jest niezgodne z SIWZ tylko do tego, że oferta Odwołującego ma
braki, które nawet nie dokonując wykładni załącznika nr 2 do SIW1Z zgodnie z art. 65 § 1
kodeksu cywilnego, w ocenie Odwołującego podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.
3 pzp. Skoro tak, to Zamawiający winien w tym zakresie wystąpić do Odwołującego z
wnioskiem o wyjaśnienie/uzupełnienie oferty, a tego ewidentnie zaniechał.
2. Naruszenie art. 26 ust. 3 pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem art. 26 ust. 3 pzp jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis ten nie doznaje modyfikacji w przy
padku zamówień, o których mowa w art. 24 aa
pzp (procedura odwrócona), Jak wynika chociażby z uzasadnienia wyroku z 21 listopada
2017 r., sygn. KIO 2336/17 „przepis art. 26 ust. 3 pzp znajduje zastosowanie zarówno na
etapie dokonywania oceny wstępnego oświadczenia, w tym oświadczenia złożonego w
formie jednolitego dokumentu, a następnie także na kolejnym etapie - tj. w odniesieniu do
dokumentów złożonych przez wykonawcę (na podstawie art. 26 ust 1 lub ust. 2 pzp), którego
oferta została najwyżej oceniona." Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie w
uzasadnieniu innego wyroku KIO 408/18 „Izba zwraca również uwagę, że wykonawcy zostali
jeden raz wezwani do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24aa
ustawy Pzp. W przypadku, gdyby
dokumenty te były niekompletne, lub zawierały błędy,
Zamawiający stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest zobligowany do ich
uzupełnienia."
Takie też jest oficjalne stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, który w opinii („Czy w
procedurze z art.
24aa Pzp gdy oświadczenie z art. 25a ust. 1 Pzp zawiera błędy i podlega
uzupełnieniu (art. 26 ust. 3) to należy tę procedurę przeprowadzić w stosunku do każdego
wykonawcy?, źródło LEX) wskazuje, że „w postępowaniu prowadzonym zgodnie z zasadami
określonymi w art. 24aa (tzw. "procedura odwrócona”) stosownie do treści art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub
złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
ww. oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że
mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawc
y podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Należy zauważyć, iż w przypadku "procedury odwróconej" wskazany przepis będzie miał
zastosowanie w odniesieniu do braku, niekompletności czy błędów dotyczących
oświadczenia, o którym mowa art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, jedynie do wykonawcy; którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Tym samym, w sytuacji gdy wykonawca ten
do oferty nie dołączy ww. oświadczenia, bądź też złoży oświadczenie, które jest
niekompletne lub zawiera błędy, zamawiający wezwie tego wykonawcę w trybie
przewidzianym w art. 26 ust 3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia, ale dopiero na etapie, gdy
ustali, która z ofert jest najwyżej oceniona. Powyższe wynika z celu przyświecającego
regulacji art. 24aa ustawy Pzp,
który to cel sprowadza się do maksymalnego przyspieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego."
W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien wezwać Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień, względnie uzupełnienia załącznika nr 2 do SIWZ w sytuacji, gdy Zamawiający
powziął wiedzę o tym, że oferta ta może być niekompletna/nieprecyzyjna. Zwrócić należy
przy tym uwagę, że SIWZ nie zawiera szczegółowej procedury wskazującej w jaki sposób
należy uzupełnić załącznik nr 2 do SIWZ, w szczególności w zakresie kolumny III (Wartość
oferowana). Z całokształtu załącznika nr 2 do SIWZ wynika, że tylko kolumna II (Wymagania
graniczne) mogła być brana pod uwagę przy odrzuceniu ofert, o czym świadczy zapis pod
tabelą: „1. Wymogiem jest, aby Wykonawca zaoferował urządzenie, o parametrach CO
NAJMNIEJ takich, jakie są przedstawione w rubryce „Wymagania graniczne”. Niespełnienie
tego warunku spowoduje odrzucenie oferty." Te wymogi Odwołujący spełnił więc jego oferta
nie powinna ulec odrzuceniu, a co najwyżej uzupełnieniu/wyjaśnieniu.
Podkreślenia przy tym wymaga fakt, że powyższe działanie nie będzie stanowiło
niedozwolonego uzupełnienia oferty, gdyż w szczególności zgodnie z punktem XIII SIWZ,
dane zawarte w tym załączniku nie stanowiły kryterium oceny ofert. Takimi kryteriami były
jedynie cena i okres gwarancji, które zostały wskazane przez Odwołującego w formularzu
cenowym.
III.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Interes prawny posiada więc każdy podmiot, który złożył wniosek (ofertę) w postępowaniu i
choćby tylko może doznać uszczerbku w naruszeniu przez zamawiającego przepisów
ustawy. Tu warto zwrócić uwagę na postanowienia art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG
(odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG), w myśl których przesłanką do wniesienia
odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez zamawiającego uregulowań
prawa. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
grudnia 2007 roku, sygn. akt V Ca 2506/07 „Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy
rozum
ieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam proces udzielenia
zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we
wnoszeniu środków ochrony prawnej."
Odwołujący upatruje interes w uzyskaniu tego zamówienia w tym, że poprzez bezprawne
naruszenie przez Zamawiającego przepisów pzp interes Odwołującego, który złożył ofertę,
doznał uszczerbku wskutek odrzucenia jego oferty, która była najkorzystniejsza cenowo,
prowadząc w konsekwencji do braku możliwości realizacji zamówienia, co wyczerpuje
przesłanki z art. 179 ust. 1 pzp.
IV.
Termin złożenia odwołania
Informacja o wynikach oceny ofert została wysłana przez Zamawiającego 10 września 2019
roku, wobec czego termin do złożenia odwołania upływa 15 września 2019 roku (niedziela).
Zgodnie z art. 14 ust. 2 pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na
sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub
dniach wolnych od pracy. Następnym dniem roboczym po 15 września 2019 roku jest
poniedziałek - 16 września 2019 roku, więc wniesienie odwołania w tym dniu uznać należy
za wniesione w terminie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
Zamawiający nie zgadza się z argumentacją i żądaniami Odwołującego i podtrzymuje swoje
stanowisko dot
yczące odrzucenia oferty TBK Medical Partner Sp. z o.o.
W załączniku nr 2 do SIWZ — Zestawienie parametrów i warunków wymaganych w:
-
pkt. A.II, 5, 9, 14, 15, 17, 18, 19, 22, 23 Zamawiający dopuszczał opcjonalne, alternatywne
parametry techniczne i funkcj
onalne. Odwołujący w ofercie, w kolumnie „Wartość oferowana"
nie podał jakie dopuszczone przez Zamawiającego rozwiązanie alternatywne
parametru/cechy lampy zaoferował;
w pkt. A.II. 7, 8, 11, 12, 16, 20, 21, 24, 25 Zamawia
jący określił wymagane wartości
parametrów technicznych jako minimum, maksimum lub z określonego przedziału
wartościowego. Odwołujący w ofercie nie podał konkretnej wartości oferowanego parametru.
PRZYKŁAD 1
W załączniku nr 2 do SIWZ — Zestawienie parametrów i warunków wymaganych, w
kolu
mnie „Parametry techniczne i funkcjonalne” Zamawiający podał w pkt. 19 „Wielkość pola
roboczego regulowana za
pomocą panelu sterowania umieszczonego na przegubie każdej
czaszy lamp
y” dodatkowo dopuścił rozwiązanie alternatywne: „Dopuszcza się zaoferowanie
lampy operacyjnej, w której regulacja średnicy pola operacyjnego odbywa się za pomocą
panelu membranowego
umieszczonego na czaszy lampy”. Odwołujący w ofercie w kolumnie
„wartość. oferowana” dla pkt., 19 wpisał słowo „TAK”
Odwołujący na etapie składania ofert nie wskazał i nie skonkretyzował przedmiotu dostawy
poprzez podanie jednej, konkretnej wartości oferowanej — nie widomo jakie rozwiązanie dla
panelu sterowania zaoferowano. Nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak wskazania
danych pozwalających na jednoznaczne zindywidualizowanie przedmiotu oferty,
uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ.
Analogicznie, jak w przykładzie powyżej, w odniesieniu do pkt. A.II. 5, 9, 14, 15, 17, 18, 22,
23 nie wiadomo, co konkretnie
zaoferował Odwołujący, które z dopuszczonych rozwiązań
alternatywnych oferuje i
w konsekwencji dostarczy Zamawiającemu.
PRZYKŁAD 2
W załączniku nr 2 do SIWZ — Zestawienie parametrów i warunków wymaganych, w
kolumnie „Parametry techniczne i funkcjonalne" Zamawiający podał w pkt. 24 „Każda czasza
zamocowana no podwójnym ramieniu o zasięgu min 170 cm od miejsca mocowania".
Odwołujący w ofercie w kolumnie „wartość oferowana” dla pkt. 24 wpisał słowo „TAK”.
Odwołujący na etapie składania ofert nie wskazał i nie skonkretyzował przedmiotu dostawy
poprzez podanie jednej, konkretnej wartości oferowanej. tj. zasięgu ramienia lampy.
Nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty brak wskazania danych pozwalających na
jednoznaczne zweryfikowanie przedmiotu oferty, uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację
oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ.
Analogicznie, jak w przykładzie powyżej, w odniesieniu do pkt A.ll. 7, 8, 11, 12, 16, 20, 21, 25
nie wiadom
o co konkretnie zaoferował Odwołujący, jakie wartości oferuje dla wymagań
opisanych przez
Zamawiającego, jako minimum, maksimum lub z określonego przedziału
wartościowego. Tym samym Zamawiający nie wie jakie parametry będzie posiadał przedmiot
dostawy.
Załącznik nr 2 do oferty — Zestawienie parametrów i warunków wymaganych w
przedmiotowy
m postepowaniu jest źródłem ustalenia, co konkretnie zostało zaoferowane,
jest treścią - meritum oferty, konkretyzującą świadczenie Wykonawcy. Wskazanie
dopuszczonego przez Zamawiającego i wybranego przez Odwołującego rozwiązania
alternatywnego w pkt. pkt. A.ll. 5, 9. 14, 15, 17, 18, 19, 22, 23, a
także podanie konkretnej
wartości oferowanej dla dopuszczonych wartości min./max lub z określonego przedziału
wartościowego w pkt. A.II. 7, 8, 11, 12, 16, 20, 21, 24, 25 w ofercie w załączniku nr 2 miało
dla Zamaw
iającego kluczowe znaczenie. Pozwalało bowiem nie tylko na jednoznaczną
identyfikację oferowanych rozwiązań, ale również stanowiąc istotne postanowienia oferty i
przyszłej umowy miało umożliwić Zamawiającemu weryfikację treści oferty Odwołującego w
procedurze badania i oceny ofert. Jakiekol
wiek doprecyzowanie przez Odwołującego w/w
pkt. załącznika nr 2 doprowadziłoby do zmiany treści złożonej oferty.
W przedmiotowym post
ępowaniu Załącznik nr 2 nie jest dokumentem, o którym mowa w art.
25 ust. 1 pkt. 2 Pzp
— jak sugeruje Odwołujący, do którego w istocie ma zastosowanie art.
26 ust. 3 Pzp;
jest natomiast dokumentem, który tworzy merytoryczną treść oferty -
zobowiązanie wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego.
W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający nie był uprawniony do wezwania
Odwołującego na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia/poprawienia załącznika nr
2
— stanowiącego treść oferty.
Nie można zgodzić się także z sugestią zawartą w odwołaniu, że Zamawiający winien
wezwać Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, gdyż wiązałoby się to z istotną zmianą treści
oferty. Oznaczenie i wskazanie konkretnych rozwiązań stanowi treść oferty, jej istotny
element, definiujący przedmiot oferty i późniejszej dostawy. W tym zakresie art. 87 ust. 1 pzp
uniemożliwia dokonywanie zmian w stosunku do złożonej oferty. Ewentualne uwzględnienie
wyjaśnień Odwołującego byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie wielu
niedookreślonych w ofercie parametrów prowadziłoby do nieuniknionej zmiany treści oferty.
Przystępujący do postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego: ERES MEDICAL
sp. z o.o.
Płouszowice Kol. 64B, 21-008 Tomaszowice, wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Podziel
ił zdanie Zamawiającego i wskazał, co następuje.
Zamawiający wymagał wypełnienia zał. nr 2 do SIWZ, gdzie w kolumnie ,,wartość
oferowana” należało podać określone parametry zaoferowanej lampy. Odwołujący nie podał
konkretnych wartości. Tymczasem wskazanie szczegółowego opisu oferowanej lampy było
kwestią podstawową i najistotniejszą. Bez podania właśnie tych elementów oferta była dla
Zamawiającego praktycznie bezwartościowa i uniemożliwiała przejście do kolejnego etapu
postępowania, tj. ewentualnego wyjaśnienia dotyczącego treści oferty. Mając powyższe na
uwadze niemożliwe było poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
wprowadzenie nowych danych do zał. nr 2 do SIWZ, gdyż wiązałoby się to z niezwykle
istotną zmianą oferty. Oznaczenie parametrów oferowanych urządzeń stanowi niewątpliwie
treść oferty wykonawcy (taki też był określony w SIWZ charakter dokumentu opisu
przedmiotu zamówienia wymaganego wraz z ofertą) i to jej istotny element definiujący
przedmiot składanej oferty i, późniejszej dostawy. Ewentualne uwzględnienie wyjaśnień
odwołującego byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie w nich przez
Odwołującego przedmiotu oferty prowadziłoby do nieuniknionej zmiany treści złożonej już
oferty w jej istotnym aspekcie. Wykonawca powinien zaoferować przedmiot zgodny z
oczekiwaniami Zamawiającego, a odstępstwa należy oceniać jako niezgodność kwalifikującą
ofertę do odrzucenie. Pamiętać bowiem należy, że Zamawiający musi mieć możliwość
porównania ofert złożonych w postępowaniu, a to jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy
oferty te odpowiadają przedmiotowo wymaganiom określonym przez Zamawiającego”
Przystępujący nie zgadza się również zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 26
ust. 3 pzp. Procedura z art. 26 ust. 3 dokonywana jest bowiem pod rygorem wykluczenia
wykonawcy z postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. Nie dotyczy treści oferty,
do której zalicza się informacje zawarte w zał. 2 do SIWZ (zestawienie parametrów i
warunków wymaganych).
Odwołujący w toku rozprawy wskazał na przykłady Zamawiającego podane w odpowiedzi na
odwołanie tj. poz. 19 i 24 zauważając, że stanowisko dotyczy również pozostałych pozycji
załącznik nr. 2 podanych decyzji o wycofaniu oferty w piśmie procesowym. Zauważył, że w
toku badania ofert w razie wątpliwości Zamawiający otrzymałby precyzyjne wyjaśnienia w
odniesieniu do wszystkich kwestionowanych pozycji. Stwierdz
ił, że wszystkie pola formularza
zostały w całości wypełnione i w toku postępowania możliwe było wyjaśnienie i
doprecyzowanie szczegółów oferty. Zwrócił uwagę na koniec tabeli, iż wykonawca ma
zaoferować urządzenie o parametrach, co najmniej takich, jakie są przedstawione w rubryce
„wymagania graniczne” ze skutkiem w postaci odrzucenia oferty w razie niespełnienia tego
warunku. W
yjaśnił, iż wyniku wezwania złożyłby informacje uzupełniające w drodze
oświadczenia, ewentualnie folderu dotyczącego urządzenia. Wskazał na pkt. 5.5 SIWZ (str.
11) gdzie zapisano, iż Zamawiający powinien wezwać do złożenia dokumentów w postaci
prospektu producenta.
Przypom
niał, że w ofercie podał na wstępie załącznika typ urządzenia i nazwę producenta.
Stwierdz
ił, iż z treści specyfikacji oraz załącznika nie wynikał wymóg podania konkretnego
parametru w określonych pozycjach formularza. Z podanej informacji o typie urządzenia i
producencie
wynika, iż nie jest możliwe dokonanie jakiejkolwiek zmiany w szczególności
parametrów konkretnego urządzenia, a tym samym zmiany treści oferty. Podtrzymał zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 pzp
przez zaniechanie jego zastosowania. Zauważył także, że
Zamawia
jący mógł zapoznać się z informacjami o urządzeniu samodzielnie na podstawie
ogólnie dostępnych dokumentów.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika
postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z
uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z treści dokumentacji postępowania na którą składa się załącznik nr 2 do siwz wynika, że w
tym dokumencie nazwanym „Zestawienie parametrów i warunków wymaganych” tabela dla
zadania 1
– Diodowa lampa operacyjna dwuczaszowa – 4 szt. (przedmiot zamówienia”
zawierała pozycje:
„L.p.”, „Parametry techniczne i funkcjonalne”, „Wymagania graniczne”
oraz „Wartość oferowana”.
Pierwsze trzy pozycje zostały wypełnione przez zamawiającego przez wskazanie
określonych wymogów (ogólnych i podstawowych), w pozycji „wymagania graniczne”
najczęściej opisane słowem „TAK”, odnoszone do opisanych wymogów przez określenie ich
jako minimalne, maksymalne lub mieszczące się w określonym przedziale wartościowym.
Z przedstawionej struktury formularza nazwanego załącznikiem nr 2 do siwz wynika, w
ocenie sk
ładu orzekającego jednoznacznie, że pozycja „wartość oferowana” wymagała
wypełnienia przez wpisanie konkretnej oferowanej wartości parametru, którego dotyczy opis
w pozycji „wymogi”.
W ofercie wykonawca w kolumnie wpisał dla wszystkich parametrów słowo „TAK”, co
oznacza że nie podał jednej wartości oferowanego parametru, co należy uznać za opis
przedmiotu dostawy o niesprecyzowanych parametrach.
Pomimo, jak wskazano wyżej,
wymogu podania wartości oferowanej zgodnie z nagłówkiem przedmiotowej kolumny
(„Wartość oferowana).
Odwołujący w toku postępowania wskazał, że z uzasadnienia odrzucenia jego oferty można
wnioskować, że w formularzu przygotowanym przez zamawiającego nie zawarł określonych
danych, które zdaniem zamawiającego winny się tam znaleźć. Jednakże ani w Załączniku nr
2 ani w SIWZ nie ma jasno sprecyzowanych wytycznych, jak ta konkretna kolumna (kolumna
nr III załącznika nr 2 do SIWZ) winna zostać przez wykonawców wypełniona. Także
wyjaśnienia do SIWZ nie precyzją tej kwestii. Również załącznik nr 2 do SIWZ, który
zdaniem
Zamawiającego
został
nieprawidłowo
sporządzony
jest
dokumentem
przygotowanym przez z
amawiającego i odwołujący nie dokonywał w nim żadnych
modyfikacji, a jedynie dokonał uzupełnień kolumny III tego załącznika poprzez wpisanie
słowa „TAK”. W ocenie odwołującego niezależnie od możliwości, które daje art. 26 ust. 3
pzp, to mając na uwadze art. 65 § 1 kodeksu cywilnego w powiązaniu z art. 14 ust. 1 pzp,
należy to sformułowanie interpretować jako spełnienie danego wymogu przez odwołującego.
W ocenie
składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie będącym przedmiotem
sporu i rozpoznania, nie zasługuje na uwzględnienie. Nie jest możliwe uzupełnienie braków
ofercie w drodze wykładni jej treści zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu cywilnego. Nie ma
wątpliwości, iż wymóg podania wartości oferowanych nie został spełniony przez wykonawcę
w ofercie. Świadomość tej okoliczności w istocie podziela również odwołujący wskazując na
możliwość i potrzebę uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Odwołujący
stwierdził, że to zamawiający winien w tym zakresie wystąpić do odwołującego z wnioskiem
o wyjaśnienie/uzupełnienie oferty, a tego ewidentnie zaniechał.
Izba zauważa, że przepis wskazany nie umożliwia uzupełnienia braków oferty i ma
zas
tosowanie tylko w zakresie i na zasadach w nim uregulowanych, a nie należy do nich
wyjaśnienie treści oferty, dokonywane jedynie na podstawie art. 87 ustawy pzp, lub
uzupełnianie i zmiana treści oferty, które zasadniczo są niedopuszczalne stosownie do
pow
ołanego tu przepisu ustawy. Powyższej oceny nie zmienia w żadnym stopniu sposób
procedowania przez zamawiającego w postępowaniu nazywanym procedurą odwróconą (art.
24aa ustawy pzp). Powołane w odwołaniu orzecznictwo dotyczące art. 26 ust. 3 ustawy pzp
pozo
staje bez związku z niniejszą sprawą. Uzupełnianie bowiem dokumentów w tym trybie
dotyczyć może 25a ust. 1 oraz 25 ust. 1 ustawy pzp, które nie stanowią treści oferty lecz są
dokumentami i oświadczeniami potwierdzającymi okoliczności przedstawione w niezmiennej
co do zasady ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencj
i. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę TBK Medical Partner sp. z o.o. z
siedzibą w Żywcu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1795/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o. (83-400) Kościerzyna, ul. A.
Piechowskiego prowadzi
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa 4
lamp operacyjnych i myjki -
dezynfektora dla Szpitala Specjalistycznego w Kościerzynie SP.
z o.o.", nr
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 557486-N-2019 z 6.06.2019.
Odwołujący TBK Medical Partner sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego w Postępowaniu, w którym Odwołujący złożył ofertę,
polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty ERES M
EDICAL sp. z o.o. w Płouszowice Kol.,
pomimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, w szczególności jest droższa od oferty Odwołującego,
2.
odrzuceniu oferty Wykonawcy TBK Medical Partner sp. z o.o. z sied
zibą w Żywcu,
powodującym w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z Postępowania.
Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów
specyfikacji istotnych warunk
ów zamówienia oraz w konsekwencji odrzucenie oferty
Odwołującego;
2. art. 14 ust. 1 pzp w zw.
z art. 65 §1 k.c. przez niewłaściwą ocenę załącznika 2 do siwz,
3. art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 24aa pzp
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do
po
prawienia bądź udzielenia wyjaśnień w zakresie załącznika nr 2 do siwz.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
I.
unieważnienia czynności wyboru oferty ERES MEDICAL sp. z o.o. w Płouszowice
Kol., jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
II.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z
Postępowania,
III.
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia, względnie uzupełnienia, treści złożonej
oferty,
IV.
dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i w
konsekwencj
i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
V.
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I. Stan faktyczny
W punkcie II podpunkt 5 SIWZ Zamawia
jący wskazał, że „zgodnie z art. 24aa ust 1 ustawy
PZP Zamawiający zastrzega, że w postępowaniu może najpierw dokonać oceny ofert, a
następnie zbadać, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podl
ega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu." Zamawiający
zastosował więc procedurę odwróconą w Postępowaniu.
Termin
składania ofert ostatecznie został ustalony na 21 sierpnia 2019 roku.
Na pakiet 1 zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz ERES MEDICAL sp. z o.o., przy
czym oferta Odwołującego miała niższa cenę oraz dłuższy okres gwarancji niż oferta
konkurencyjna.
W dniu 10 września 2019 roku Zamawiający, po dokonaniu ocen złożonych w Postępowaniu
ofert, przesłał informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z tą informacją oferta Odwołującego się złożona na pierwszy pakiet została
odrzucona, natomiast wybrana została oferta ERES MEDICAL sp. z o.o.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że Odwołujący niewłaściwie
wypełnił załącznik nr 2 do SIWZ, gdyż Odwołujący w punktach 5,9,14,15,17,18,19,22,23 „w
kolumnie „Wartość Oferowana" nie podał jaki dopuszczony przez Zamawiającego wariant
parametru /cechy lampy zaoferował', natomiast w punktach 7,8,11,12,16,20,21,24,25
„Wykonawca potwierdził spełnienie wymogów minimalnych, jednak nie podał konkretnej
wartości oferowanego parametru"
Poprzez wpisanie w
kolumnie „Wartość oferowana” słowa „TAK”, zdaniem Zamawiającego
Wykonawca na tym etapie składania ofert nie wskazał i nie skonkretyzował przedmiotu
dostawy poprzez podanie jednej,
konkretnej wartości oferowanej, co należało uznać za
niezgodność treści oferty z SIWZ polegająca na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z
wymaganiami SIWZ. opisaniu przedmiotu dostawy. Wykonawca wbrew wymaganiom
Zamawiającego nie wskazał, jakie konkretnie parametry i jaki wariant oferuje, zaoferował
jedynie urządzenie o bliżej nieokreślonych parametrach odpowiadających wymaganiom
Zamawiającego. Nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak wskazania danych
p
ozwalających na jednoznaczne zweryfikowanie przedmiotu oferty, uniemożliwia weryfikacje
oferty pod katem jej
zgodności z SIWZ."
Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego jest niewłaściwe, a nadto niezgodne
z pzp.
II.
Uzasadnienie zarzutów
1. Naru
szenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust 1 pzp w związku z art. 65 §1 kc
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał, które konkretnie postanowienie
SIWZ zostało naruszone przez Odwołującego przy sporządzaniu oferty ani tym bardziej, z
którym konkretnie punktem SIWZ niezgodna jest oferta Odwołującego, czy któremu
konkretnemu wymogowi SIWZ oferta nie odpowiada.
Trudno więc w takiej sytuacji zasadnie polemizować z Zamawiającym, czy oferta jest zgodna
czy nie jest zgodna z SIWZ.
Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego można wnioskować, że Odwołujący w
formula
rzu przygotowanym przez Zamawiającego nie zawarł określonych danych, które
zdaniem Zamawiającego winny się tam znaleźć. Zwrócić przy tym należy uwagę, że ani w
inkryminowanym Załączniku nr 2 ani w SIWZ nie ma jasno sprecyzowanych wytycznych jak
ta konkretn
a kolumna (kolumna nr III załącznika nr 2 do SIWZ) winna zostać przez
wykonawców wypełniona. Także wyjaśnienia do SIWZ nie precyzją tej kwestii.
Wskazać również należy, że załącznik nr 2 do SIWZ, który zdaniem Zamawiającego został
nieprawidłowo sporządzony jest dokumentem przygotowanym przez Zamawiającego i
Odwołujący nie dokonywał w nim żadnych modyfikacji, a jedynie dokonał uzupełnień
kolumny III tego załącznika poprzez wpisanie słowa „TAK”.
Abstrahując od możliwości, które w tym zakresie daje art. 26 ust. 3 pzp, to mając na uwadze
art. 65 § 1 kodeksu cywilnego w powiązaniu z art. 14 ust. 1 pzp należy to sformułowanie
interpretować jako spełnienie danego wymogu przez Odwołującego. Tytułem przykładu
należy wskazać punkt 5 załącznika nr 2 do SIWZ: „5. Dokument potwierdzający zgodność
urządzenia z normą PN-EN 60601-2-41". Słowa „tak” oznacza, że ten przedmiot dostawy ma
ten dokument i Odwołujący się nim legitymuje. Dalej punkt 9 załącznika nr 2 do SIWZ:
„Wykaz podmiotów upoważnionych do wykonywania czynności serwisowych (zgodnie z art.
90 pkt 4 Ustawy o wyrobach medycznych)”, zgodnie z kolumną II, wykaz ten należy podać
przy dostawie. Słowo „TAK” oznacza, że wymóg ten Odwołujący spełnia.
W ocenie Odwołującego, co zresztą też wprost wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego, zarzuty Zamawiającego sprowadzają się w istocie nie do tego, że coś w
ofercie Odwołującego jest niezgodne z SIWZ tylko do tego, że oferta Odwołującego ma
braki, które nawet nie dokonując wykładni załącznika nr 2 do SIW1Z zgodnie z art. 65 § 1
kodeksu cywilnego, w ocenie Odwołującego podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.
3 pzp. Skoro tak, to Zamawiający winien w tym zakresie wystąpić do Odwołującego z
wnioskiem o wyjaśnienie/uzupełnienie oferty, a tego ewidentnie zaniechał.
2. Naruszenie art. 26 ust. 3 pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem art. 26 ust. 3 pzp jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis ten nie doznaje modyfikacji w przy
padku zamówień, o których mowa w art. 24 aa
pzp (procedura odwrócona), Jak wynika chociażby z uzasadnienia wyroku z 21 listopada
2017 r., sygn. KIO 2336/17 „przepis art. 26 ust. 3 pzp znajduje zastosowanie zarówno na
etapie dokonywania oceny wstępnego oświadczenia, w tym oświadczenia złożonego w
formie jednolitego dokumentu, a następnie także na kolejnym etapie - tj. w odniesieniu do
dokumentów złożonych przez wykonawcę (na podstawie art. 26 ust 1 lub ust. 2 pzp), którego
oferta została najwyżej oceniona." Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie w
uzasadnieniu innego wyroku KIO 408/18 „Izba zwraca również uwagę, że wykonawcy zostali
jeden raz wezwani do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24aa
ustawy Pzp. W przypadku, gdyby
dokumenty te były niekompletne, lub zawierały błędy,
Zamawiający stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest zobligowany do ich
uzupełnienia."
Takie też jest oficjalne stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, który w opinii („Czy w
procedurze z art.
24aa Pzp gdy oświadczenie z art. 25a ust. 1 Pzp zawiera błędy i podlega
uzupełnieniu (art. 26 ust. 3) to należy tę procedurę przeprowadzić w stosunku do każdego
wykonawcy?, źródło LEX) wskazuje, że „w postępowaniu prowadzonym zgodnie z zasadami
określonymi w art. 24aa (tzw. "procedura odwrócona”) stosownie do treści art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub
złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
ww. oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że
mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawc
y podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Należy zauważyć, iż w przypadku "procedury odwróconej" wskazany przepis będzie miał
zastosowanie w odniesieniu do braku, niekompletności czy błędów dotyczących
oświadczenia, o którym mowa art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, jedynie do wykonawcy; którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Tym samym, w sytuacji gdy wykonawca ten
do oferty nie dołączy ww. oświadczenia, bądź też złoży oświadczenie, które jest
niekompletne lub zawiera błędy, zamawiający wezwie tego wykonawcę w trybie
przewidzianym w art. 26 ust 3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia, ale dopiero na etapie, gdy
ustali, która z ofert jest najwyżej oceniona. Powyższe wynika z celu przyświecającego
regulacji art. 24aa ustawy Pzp,
który to cel sprowadza się do maksymalnego przyspieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego."
W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien wezwać Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień, względnie uzupełnienia załącznika nr 2 do SIWZ w sytuacji, gdy Zamawiający
powziął wiedzę o tym, że oferta ta może być niekompletna/nieprecyzyjna. Zwrócić należy
przy tym uwagę, że SIWZ nie zawiera szczegółowej procedury wskazującej w jaki sposób
należy uzupełnić załącznik nr 2 do SIWZ, w szczególności w zakresie kolumny III (Wartość
oferowana). Z całokształtu załącznika nr 2 do SIWZ wynika, że tylko kolumna II (Wymagania
graniczne) mogła być brana pod uwagę przy odrzuceniu ofert, o czym świadczy zapis pod
tabelą: „1. Wymogiem jest, aby Wykonawca zaoferował urządzenie, o parametrach CO
NAJMNIEJ takich, jakie są przedstawione w rubryce „Wymagania graniczne”. Niespełnienie
tego warunku spowoduje odrzucenie oferty." Te wymogi Odwołujący spełnił więc jego oferta
nie powinna ulec odrzuceniu, a co najwyżej uzupełnieniu/wyjaśnieniu.
Podkreślenia przy tym wymaga fakt, że powyższe działanie nie będzie stanowiło
niedozwolonego uzupełnienia oferty, gdyż w szczególności zgodnie z punktem XIII SIWZ,
dane zawarte w tym załączniku nie stanowiły kryterium oceny ofert. Takimi kryteriami były
jedynie cena i okres gwarancji, które zostały wskazane przez Odwołującego w formularzu
cenowym.
III.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Interes prawny posiada więc każdy podmiot, który złożył wniosek (ofertę) w postępowaniu i
choćby tylko może doznać uszczerbku w naruszeniu przez zamawiającego przepisów
ustawy. Tu warto zwrócić uwagę na postanowienia art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG
(odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG), w myśl których przesłanką do wniesienia
odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez zamawiającego uregulowań
prawa. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
grudnia 2007 roku, sygn. akt V Ca 2506/07 „Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy
rozum
ieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam proces udzielenia
zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we
wnoszeniu środków ochrony prawnej."
Odwołujący upatruje interes w uzyskaniu tego zamówienia w tym, że poprzez bezprawne
naruszenie przez Zamawiającego przepisów pzp interes Odwołującego, który złożył ofertę,
doznał uszczerbku wskutek odrzucenia jego oferty, która była najkorzystniejsza cenowo,
prowadząc w konsekwencji do braku możliwości realizacji zamówienia, co wyczerpuje
przesłanki z art. 179 ust. 1 pzp.
IV.
Termin złożenia odwołania
Informacja o wynikach oceny ofert została wysłana przez Zamawiającego 10 września 2019
roku, wobec czego termin do złożenia odwołania upływa 15 września 2019 roku (niedziela).
Zgodnie z art. 14 ust. 2 pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na
sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub
dniach wolnych od pracy. Następnym dniem roboczym po 15 września 2019 roku jest
poniedziałek - 16 września 2019 roku, więc wniesienie odwołania w tym dniu uznać należy
za wniesione w terminie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
Zamawiający nie zgadza się z argumentacją i żądaniami Odwołującego i podtrzymuje swoje
stanowisko dot
yczące odrzucenia oferty TBK Medical Partner Sp. z o.o.
W załączniku nr 2 do SIWZ — Zestawienie parametrów i warunków wymaganych w:
-
pkt. A.II, 5, 9, 14, 15, 17, 18, 19, 22, 23 Zamawiający dopuszczał opcjonalne, alternatywne
parametry techniczne i funkcj
onalne. Odwołujący w ofercie, w kolumnie „Wartość oferowana"
nie podał jakie dopuszczone przez Zamawiającego rozwiązanie alternatywne
parametru/cechy lampy zaoferował;
w pkt. A.II. 7, 8, 11, 12, 16, 20, 21, 24, 25 Zamawia
jący określił wymagane wartości
parametrów technicznych jako minimum, maksimum lub z określonego przedziału
wartościowego. Odwołujący w ofercie nie podał konkretnej wartości oferowanego parametru.
PRZYKŁAD 1
W załączniku nr 2 do SIWZ — Zestawienie parametrów i warunków wymaganych, w
kolu
mnie „Parametry techniczne i funkcjonalne” Zamawiający podał w pkt. 19 „Wielkość pola
roboczego regulowana za
pomocą panelu sterowania umieszczonego na przegubie każdej
czaszy lamp
y” dodatkowo dopuścił rozwiązanie alternatywne: „Dopuszcza się zaoferowanie
lampy operacyjnej, w której regulacja średnicy pola operacyjnego odbywa się za pomocą
panelu membranowego
umieszczonego na czaszy lampy”. Odwołujący w ofercie w kolumnie
„wartość. oferowana” dla pkt., 19 wpisał słowo „TAK”
Odwołujący na etapie składania ofert nie wskazał i nie skonkretyzował przedmiotu dostawy
poprzez podanie jednej, konkretnej wartości oferowanej — nie widomo jakie rozwiązanie dla
panelu sterowania zaoferowano. Nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak wskazania
danych pozwalających na jednoznaczne zindywidualizowanie przedmiotu oferty,
uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ.
Analogicznie, jak w przykładzie powyżej, w odniesieniu do pkt. A.II. 5, 9, 14, 15, 17, 18, 22,
23 nie wiadomo, co konkretnie
zaoferował Odwołujący, które z dopuszczonych rozwiązań
alternatywnych oferuje i
w konsekwencji dostarczy Zamawiającemu.
PRZYKŁAD 2
W załączniku nr 2 do SIWZ — Zestawienie parametrów i warunków wymaganych, w
kolumnie „Parametry techniczne i funkcjonalne" Zamawiający podał w pkt. 24 „Każda czasza
zamocowana no podwójnym ramieniu o zasięgu min 170 cm od miejsca mocowania".
Odwołujący w ofercie w kolumnie „wartość oferowana” dla pkt. 24 wpisał słowo „TAK”.
Odwołujący na etapie składania ofert nie wskazał i nie skonkretyzował przedmiotu dostawy
poprzez podanie jednej, konkretnej wartości oferowanej. tj. zasięgu ramienia lampy.
Nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty brak wskazania danych pozwalających na
jednoznaczne zweryfikowanie przedmiotu oferty, uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację
oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ.
Analogicznie, jak w przykładzie powyżej, w odniesieniu do pkt A.ll. 7, 8, 11, 12, 16, 20, 21, 25
nie wiadom
o co konkretnie zaoferował Odwołujący, jakie wartości oferuje dla wymagań
opisanych przez
Zamawiającego, jako minimum, maksimum lub z określonego przedziału
wartościowego. Tym samym Zamawiający nie wie jakie parametry będzie posiadał przedmiot
dostawy.
Załącznik nr 2 do oferty — Zestawienie parametrów i warunków wymaganych w
przedmiotowy
m postepowaniu jest źródłem ustalenia, co konkretnie zostało zaoferowane,
jest treścią - meritum oferty, konkretyzującą świadczenie Wykonawcy. Wskazanie
dopuszczonego przez Zamawiającego i wybranego przez Odwołującego rozwiązania
alternatywnego w pkt. pkt. A.ll. 5, 9. 14, 15, 17, 18, 19, 22, 23, a
także podanie konkretnej
wartości oferowanej dla dopuszczonych wartości min./max lub z określonego przedziału
wartościowego w pkt. A.II. 7, 8, 11, 12, 16, 20, 21, 24, 25 w ofercie w załączniku nr 2 miało
dla Zamaw
iającego kluczowe znaczenie. Pozwalało bowiem nie tylko na jednoznaczną
identyfikację oferowanych rozwiązań, ale również stanowiąc istotne postanowienia oferty i
przyszłej umowy miało umożliwić Zamawiającemu weryfikację treści oferty Odwołującego w
procedurze badania i oceny ofert. Jakiekol
wiek doprecyzowanie przez Odwołującego w/w
pkt. załącznika nr 2 doprowadziłoby do zmiany treści złożonej oferty.
W przedmiotowym post
ępowaniu Załącznik nr 2 nie jest dokumentem, o którym mowa w art.
25 ust. 1 pkt. 2 Pzp
— jak sugeruje Odwołujący, do którego w istocie ma zastosowanie art.
26 ust. 3 Pzp;
jest natomiast dokumentem, który tworzy merytoryczną treść oferty -
zobowiązanie wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego.
W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający nie był uprawniony do wezwania
Odwołującego na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia/poprawienia załącznika nr
2
— stanowiącego treść oferty.
Nie można zgodzić się także z sugestią zawartą w odwołaniu, że Zamawiający winien
wezwać Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, gdyż wiązałoby się to z istotną zmianą treści
oferty. Oznaczenie i wskazanie konkretnych rozwiązań stanowi treść oferty, jej istotny
element, definiujący przedmiot oferty i późniejszej dostawy. W tym zakresie art. 87 ust. 1 pzp
uniemożliwia dokonywanie zmian w stosunku do złożonej oferty. Ewentualne uwzględnienie
wyjaśnień Odwołującego byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie wielu
niedookreślonych w ofercie parametrów prowadziłoby do nieuniknionej zmiany treści oferty.
Przystępujący do postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego: ERES MEDICAL
sp. z o.o.
Płouszowice Kol. 64B, 21-008 Tomaszowice, wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Podziel
ił zdanie Zamawiającego i wskazał, co następuje.
Zamawiający wymagał wypełnienia zał. nr 2 do SIWZ, gdzie w kolumnie ,,wartość
oferowana” należało podać określone parametry zaoferowanej lampy. Odwołujący nie podał
konkretnych wartości. Tymczasem wskazanie szczegółowego opisu oferowanej lampy było
kwestią podstawową i najistotniejszą. Bez podania właśnie tych elementów oferta była dla
Zamawiającego praktycznie bezwartościowa i uniemożliwiała przejście do kolejnego etapu
postępowania, tj. ewentualnego wyjaśnienia dotyczącego treści oferty. Mając powyższe na
uwadze niemożliwe było poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
wprowadzenie nowych danych do zał. nr 2 do SIWZ, gdyż wiązałoby się to z niezwykle
istotną zmianą oferty. Oznaczenie parametrów oferowanych urządzeń stanowi niewątpliwie
treść oferty wykonawcy (taki też był określony w SIWZ charakter dokumentu opisu
przedmiotu zamówienia wymaganego wraz z ofertą) i to jej istotny element definiujący
przedmiot składanej oferty i, późniejszej dostawy. Ewentualne uwzględnienie wyjaśnień
odwołującego byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie w nich przez
Odwołującego przedmiotu oferty prowadziłoby do nieuniknionej zmiany treści złożonej już
oferty w jej istotnym aspekcie. Wykonawca powinien zaoferować przedmiot zgodny z
oczekiwaniami Zamawiającego, a odstępstwa należy oceniać jako niezgodność kwalifikującą
ofertę do odrzucenie. Pamiętać bowiem należy, że Zamawiający musi mieć możliwość
porównania ofert złożonych w postępowaniu, a to jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy
oferty te odpowiadają przedmiotowo wymaganiom określonym przez Zamawiającego”
Przystępujący nie zgadza się również zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 26
ust. 3 pzp. Procedura z art. 26 ust. 3 dokonywana jest bowiem pod rygorem wykluczenia
wykonawcy z postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. Nie dotyczy treści oferty,
do której zalicza się informacje zawarte w zał. 2 do SIWZ (zestawienie parametrów i
warunków wymaganych).
Odwołujący w toku rozprawy wskazał na przykłady Zamawiającego podane w odpowiedzi na
odwołanie tj. poz. 19 i 24 zauważając, że stanowisko dotyczy również pozostałych pozycji
załącznik nr. 2 podanych decyzji o wycofaniu oferty w piśmie procesowym. Zauważył, że w
toku badania ofert w razie wątpliwości Zamawiający otrzymałby precyzyjne wyjaśnienia w
odniesieniu do wszystkich kwestionowanych pozycji. Stwierdz
ił, że wszystkie pola formularza
zostały w całości wypełnione i w toku postępowania możliwe było wyjaśnienie i
doprecyzowanie szczegółów oferty. Zwrócił uwagę na koniec tabeli, iż wykonawca ma
zaoferować urządzenie o parametrach, co najmniej takich, jakie są przedstawione w rubryce
„wymagania graniczne” ze skutkiem w postaci odrzucenia oferty w razie niespełnienia tego
warunku. W
yjaśnił, iż wyniku wezwania złożyłby informacje uzupełniające w drodze
oświadczenia, ewentualnie folderu dotyczącego urządzenia. Wskazał na pkt. 5.5 SIWZ (str.
11) gdzie zapisano, iż Zamawiający powinien wezwać do złożenia dokumentów w postaci
prospektu producenta.
Przypom
niał, że w ofercie podał na wstępie załącznika typ urządzenia i nazwę producenta.
Stwierdz
ił, iż z treści specyfikacji oraz załącznika nie wynikał wymóg podania konkretnego
parametru w określonych pozycjach formularza. Z podanej informacji o typie urządzenia i
producencie
wynika, iż nie jest możliwe dokonanie jakiejkolwiek zmiany w szczególności
parametrów konkretnego urządzenia, a tym samym zmiany treści oferty. Podtrzymał zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 pzp
przez zaniechanie jego zastosowania. Zauważył także, że
Zamawia
jący mógł zapoznać się z informacjami o urządzeniu samodzielnie na podstawie
ogólnie dostępnych dokumentów.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika
postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z
uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z treści dokumentacji postępowania na którą składa się załącznik nr 2 do siwz wynika, że w
tym dokumencie nazwanym „Zestawienie parametrów i warunków wymaganych” tabela dla
zadania 1
– Diodowa lampa operacyjna dwuczaszowa – 4 szt. (przedmiot zamówienia”
zawierała pozycje:
„L.p.”, „Parametry techniczne i funkcjonalne”, „Wymagania graniczne”
oraz „Wartość oferowana”.
Pierwsze trzy pozycje zostały wypełnione przez zamawiającego przez wskazanie
określonych wymogów (ogólnych i podstawowych), w pozycji „wymagania graniczne”
najczęściej opisane słowem „TAK”, odnoszone do opisanych wymogów przez określenie ich
jako minimalne, maksymalne lub mieszczące się w określonym przedziale wartościowym.
Z przedstawionej struktury formularza nazwanego załącznikiem nr 2 do siwz wynika, w
ocenie sk
ładu orzekającego jednoznacznie, że pozycja „wartość oferowana” wymagała
wypełnienia przez wpisanie konkretnej oferowanej wartości parametru, którego dotyczy opis
w pozycji „wymogi”.
W ofercie wykonawca w kolumnie wpisał dla wszystkich parametrów słowo „TAK”, co
oznacza że nie podał jednej wartości oferowanego parametru, co należy uznać za opis
przedmiotu dostawy o niesprecyzowanych parametrach.
Pomimo, jak wskazano wyżej,
wymogu podania wartości oferowanej zgodnie z nagłówkiem przedmiotowej kolumny
(„Wartość oferowana).
Odwołujący w toku postępowania wskazał, że z uzasadnienia odrzucenia jego oferty można
wnioskować, że w formularzu przygotowanym przez zamawiającego nie zawarł określonych
danych, które zdaniem zamawiającego winny się tam znaleźć. Jednakże ani w Załączniku nr
2 ani w SIWZ nie ma jasno sprecyzowanych wytycznych, jak ta konkretna kolumna (kolumna
nr III załącznika nr 2 do SIWZ) winna zostać przez wykonawców wypełniona. Także
wyjaśnienia do SIWZ nie precyzją tej kwestii. Również załącznik nr 2 do SIWZ, który
zdaniem
Zamawiającego
został
nieprawidłowo
sporządzony
jest
dokumentem
przygotowanym przez z
amawiającego i odwołujący nie dokonywał w nim żadnych
modyfikacji, a jedynie dokonał uzupełnień kolumny III tego załącznika poprzez wpisanie
słowa „TAK”. W ocenie odwołującego niezależnie od możliwości, które daje art. 26 ust. 3
pzp, to mając na uwadze art. 65 § 1 kodeksu cywilnego w powiązaniu z art. 14 ust. 1 pzp,
należy to sformułowanie interpretować jako spełnienie danego wymogu przez odwołującego.
W ocenie
składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie będącym przedmiotem
sporu i rozpoznania, nie zasługuje na uwzględnienie. Nie jest możliwe uzupełnienie braków
ofercie w drodze wykładni jej treści zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu cywilnego. Nie ma
wątpliwości, iż wymóg podania wartości oferowanych nie został spełniony przez wykonawcę
w ofercie. Świadomość tej okoliczności w istocie podziela również odwołujący wskazując na
możliwość i potrzebę uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Odwołujący
stwierdził, że to zamawiający winien w tym zakresie wystąpić do odwołującego z wnioskiem
o wyjaśnienie/uzupełnienie oferty, a tego ewidentnie zaniechał.
Izba zauważa, że przepis wskazany nie umożliwia uzupełnienia braków oferty i ma
zas
tosowanie tylko w zakresie i na zasadach w nim uregulowanych, a nie należy do nich
wyjaśnienie treści oferty, dokonywane jedynie na podstawie art. 87 ustawy pzp, lub
uzupełnianie i zmiana treści oferty, które zasadniczo są niedopuszczalne stosownie do
pow
ołanego tu przepisu ustawy. Powyższej oceny nie zmienia w żadnym stopniu sposób
procedowania przez zamawiającego w postępowaniu nazywanym procedurą odwróconą (art.
24aa ustawy pzp). Powołane w odwołaniu orzecznictwo dotyczące art. 26 ust. 3 ustawy pzp
pozo
staje bez związku z niniejszą sprawą. Uzupełnianie bowiem dokumentów w tym trybie
dotyczyć może 25a ust. 1 oraz 25 ust. 1 ustawy pzp, które nie stanowią treści oferty lecz są
dokumentami i oświadczeniami potwierdzającymi okoliczności przedstawione w niezmiennej
co do zasady ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencj
i. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19 z dnia 2019-10-02
- Sygn. akt KIO 1752/19 z dnia 2019-10-01
- Sygn. akt KIO 1787/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1768/19 z dnia 2019-09-30
