eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 1649/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-12
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 1649/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.08.2019 r. przez wykonawcę SoftHard
S.A., ul. Graniczna 27, 09-
407 Płock
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego - Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład
Budżetowy, ul. Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk
w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego oraz świadczenie usług serwisu
(utrzymanie, rozwój, wsparcie techniczne) dla potrzeb Gdańskich Nieruchomości”
(Numer
referencyjny 28/19/A)


orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze na podstawie 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy
Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów mających za podstawę faktyczną
informacje zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 26.07.2019 r. ze względu na
wycofanie tego zarzutu;
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;


3
. kosztami postępowania w wysokości 18 635 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset trzydzieści pięć złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - SoftHard S.A., ul.
Graniczna 27, 09-
407 Płock
i:

1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SoftHard S.A., ul.
Graniczna 27, 09-
407 Płock
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy SoftHard S.A., ul. Graniczna 27, 09-407 Płock na rzecz
z
amawiającego - Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy,
ul. Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk
kwotę w wysokości 3 635 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset trzydzieści pięć złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa przed Izbą oraz dojazdu na posiedzenie.

4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:
……………………



U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 12 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1649/19


Zamawiający – Gdańskie Nieruchomości Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Partyzantów
74, 80-
254 Gdańsk prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego oraz
świadczenie usług serwisu (utrzymanie, rozwój, wsparcie techniczne) dla potrzeb Gdańskich
Nieruchomości (Numer referencyjny 28/19/A)

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 04.06.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2019/S 106
– 258973.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.08.2019 r.
przez wykonawcę SoftHard S.A., ul. Graniczna 27, 09-407 Płock.

We wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 21 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L.2014.94.65) w zw. z
art. 8 ust. 3 ustawy, poprzez nieuzasadnione odtajnienie informacji, zastrzeżonych przez
Odwołującego jako tajemnicę jego przedsiębiorstwa, w wyjaśnieniach dotyczących treści
oferty Wykonawcy udzielonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 i 23 lipca br.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu uchylenie decyzji o odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego.

Wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w
zakresie wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Następnie w odwołaniu zostało wskazane, że ponieważ informacja o odtajnieniu została
przekazana w dniu 14 sierpnia br.,
termin do wniesienia odwołania został zachowany,
bowiem odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy.

Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy przesłana
Zamawiającemu, na dowód czego składam potwierdzenie jej przesłania.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.1
ustawy, ponieważ odtajnienie dotyczy informacji o charakterze technicznym i
technologicznym, w tym informacje o metodzie realizacji za
mówienia, a tym samym know-
how Wykonawcy. Są to więc informacje niewątpliwie posiadające wartość gospodarczą dla
Wykonawcy. Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie zostały ujawnione
publicznie, pozostają w dyspozycji ograniczonego kręgu pracowników Wykonawcy, a w
związku ze środkami technicznymi i organizacyjnymi zastosowanymi przez Wykonawcę w
celu zapewnienia poufności informacji, ich poufność od strony formalnej jest chroniona
stosownymi klauzulami. Tym samym nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji. Przy czym należy podkreślić, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie jest ograniczone w czasie i nie dotyczy wyłącznie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wykonawca udzi
elając, na żądanie Zamawiającego, wyjaśnień zawierających informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i przedsiębiorcy, mając na uwadze konieczność ich
ochrony, przede wszystkim przed podmiotami konkurującymi z Wykonawcą w tym segmencie
rynku IT (również tymi będącymi zainteresowanymi przedmiotowym postępowaniem),
zastrzegł te informacje i wykazał ich poufny charakter. Co prawda wyjaśnienia powstały na
potrzeby niniejszego postępowania o zamówienie publiczne, to jednak mają charakter
specyficzny, indyw
idualny i ze wskazanych w nich rozwiązań Wykonawca korzysta jako stały
uczestnik rynku zamówień publicznych. Zatem wyjaśnienia zawierające informacje poufne
mają rzeczywistą i wymierną wartość gospodarczą w zakresie wykraczającym poza ramy
niniejszego post
ępowania.

Przyjęte, stosowane i rozwijane przez Wykonawcę innowacyjne rozwiązania techniczne i
technologiczne pozwoliły mu na wypracowanie i utrzymywanie od wielu lat przewagi
konkurencyjnej, co ma swoje odzwierciedlenie w cenach oferowanego ZSI. Każdy z
wymienionych elementów handlowych (składników) stanowi kierunkowskaz do zbioru wielu
informacji technicznych i technologicznych o wykorzystywanych przez nas rozwiązaniach. Ich
wkomponowanie w ZSI Papirus SQL pozwala nam na uzyskiwanie przewagi rynkowej.
Wy
konawca nigdy nie ujawniał osobom trzecim informacji o tych komponentach składowych
ZSI Papirus SQL oraz zobowiązał, z zachowaniem formy pisemnej, wszystkich pracowników
mających dostęp do takich informacji do zachowania poufności. Ujawnienie konkurencji
i
nformacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa narazi Wykonawcę na nieuprawnione i

niedozwolone wykorzystanie, a w konsekwencji pozbawi go wskazanej powyżej pozycji na
rynku IT i narazi na straty finansowe.
Jak wskazał odwołujący należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest „wdrożenie" ZSI Wykonawcy, zawierające dostawę
sprzętu komputerowego i oprogramowania systemowego w dość specyficznym układzie, tj.
niespotykanym zazwyczaj w podobnych zamówieniach dla podmiotów podobnych do
Zamawiającego, wraz z ZSI Wykonawcy. Odwołujący nie spotkał się w swojej
dotychczasowej praktyce z zamówieniem o tak wysoko postawionych wymaganiach.
Zamówienia jest wyjątkowe na rynku podmiotów zajmujących się zarządzaniem
nieru
chomościami, do których zaliczamy Zamawiającego. W związku z tym także dobór
elementów składowych zamówienia (podanych w załączniku nr 4 SIWZ), w tym sprzętu
komputerowego (serwerów, klastra macierzy) i oprogramowania systemowego firm obcych
ponieważ zostało wyspecyfikowane przez Zamawiającego w opisie przedmioty zamówienia w
sposób dość ogólny (koncepcyjno-funkcjonalny). Dobór konkretnych elementów
spełniających wymagania koncepcji Zamawiającego w powiązaniu z naszym ZSI to
niewątpliwie element naszej pracy twórczej, której efekty chronimy. Wymaga posiadania i
korzystania z ponadstandardowego potencjału.
Zamawiający wzywając do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty Wykonawcy,
poprzez zawarte w nich dodatkowe pytania wymusił na Wykonawcy podanie wielu
szczegółów, w tym nieupublicznianych przez SoftHard S.A. składowych oferowanego ZSI, w
sposób wykraczający, poza opisany przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, sposób prezentacji przedmiotu oferty.
Odtajnienie zastrzeżonej części wyjaśnień stanowiłoby znakomity materiał do analiz dla
naszych głównych konkurentów, tj. firm: UNISOFT Sp. z o.o. oraz SACER s.c. z Gdyni. Te
firmy także korzystają z środowiska Delphi W naszej ocenie korzystają oni jednak w stosunku
do SoftHard z gor
szych komponentów m.in. do wizualizacji danych. Podkreślamy, że
SoftHard wnosił o zastrzeżenie właśnie do dokumentów zawierających m.in. nazwy
komponentów do wizualizacji danych, które naszym zdaniem stanowią m.in. o naszej
przewadze konkurencyjnej. Optyma
lny dobór komponentów, spośród wielu oferowanych na
rynku, to wynik naszych wielu analiz i optymalizacji w współdziałaniu z naszym ZSI, a co za
tym idzie, związanych z tym nakładów. Związane z tym nasze know-how daje nam przewagę
konkurencyjną a zatem pozbawienie nas tej przewagi powodować będzie starty w postaci
utraty kontraktów na rzecz konkurencji.
Na marginesie Odwołujący podnosi, że żadna z ww. firm nie złożyła oferty w przedmiotowym
postępowaniu, nie mniej zapewne były zainteresowane tym zamówieniem, skoro
uczestniczyły w dialogu technicznym. Co więcej jedna z nich obecnie serwisuje użytkowany
przez Zamawiającego system informatyczny.

Zamawiający, któremu Wykonawca przekazuje i powierza informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, jest zobligowany do utrzymania poufnego charakteru tych informacji,
zarówno na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, jak również na podstawie Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego
know-how i niejawnych inform
acji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich
bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem, a także implementującej jej
przepisy ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz niektórych innych ustaw.
Na zakończenie Odwołujący wskazał, że szerszą argumentację odnośnie postawionych
zarzutów przedstawi w piśmie procesowym oraz lub na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Nas
tępnie Izba wskazuje, że mając na uwadze treść art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest
zobligowana do oceny istnienia, po stronie podmiotu korzystającego ze środków ochrony
prawnej, legitymacji czynnej w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości
pon
iesienia szkody na skutek bezprawnych działań podmiotu zamawiającego.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż nie wypełniono materialnoprawnej przesłanki interesu w
uzyskaniu z
amówienia, określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Pomimo użycia przez ustawodawcę, w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia w regulacji
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, słowa „lub”, wskazać należy, iż ujęta w tym przepisie alternatywa
ma na celu możliwość reakcji w ramach rozpoznania środka ochrony prawnej na
dynamicznie zmieniającą się sytuację podmiotową wnoszącego odwołanie w ramach

prowadzonego postępowania. Użyty tam zwrot „(…) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia (…)” nadaje tej instytucji bardziej elastyczny charakter umożliwiający
przeciwdziałanie, z jednej strony nadużyciom podmiotu zamawiającego nakierowanym na
pozbawienie wykonawcy prawa do drogi odwoławczej na skutek ingerencji tego pierwszego
w tok postępowania, z drugiej strony umożliwia reakcję na zaniechania podmiotu
odwołującego, które mogą go pozbawić interesu w uzyskaniu zamówienia (cofnięcie
poszczególnych zarzutów, upływ terminu związania ofertą itp.). Otóż ocena istnienia interesu
w uzyskaniu zamówienia, choć jest dokonywana na etapie merytorycznego rozpoznania, ma
miejsce na moment wniesienia odwołania. To na tę chwilę wykonawca winien wykazać się
istnieniem tego interesu, którego to przymiotu może nie poosiadać, zarówno na skutek jego
sytuacji podmiotowej w postępowaniu (własnych zaniechań związanych np. z brakiem
przedłużenia terminu związania oferta, czy też ważności wadium), na skutek niewłaściwego
postawienia zarzutów odwołania, czy wreszcie błędnego sformułowania jego żądań.
Jednakże zmiana sytuacji w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
spowodowana np. działaniami podmiotu zamawiającego, może, lecz nie musi, spowodować
utratę legitymacji czynnej, jeżeli Izba w ramach merytorycznego rozpoznania uzna, że
wnoszący odwołanie taki interes posiadał na moment wniesienia odwołania, lecz utracił go z
przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych. Stąd też konstrukcja instytucji
uregulowanej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest elastyczna umożliwiając właściwe reagowanie
na zmieniającą się w postępowaniu sytuację.

W niniejszym wypadku Izba uznała zaś, że Odwołujący interesu w uzyskaniu zamówienia nie
posiadał już w momencie wniesienia środka ochrony prawnej na skutek nieobjęcia
zaskarżeniem i żądaniami żadnych innych czynności poza zamiarem ujawnienia przez
Z
amawiającego
informacji
zastrzeżonych
przez
Odwołującego
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa w związku z odpowiedzią na pytanie nr 5 zawarte w piśmie Zamawiającego
z dnia 17.07.2019 r.

Izba wskazuje, że do poszukiwania ochrony informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przed ich nieuzasadnionym ujawnieniem przez podmiot zamawiający nie
jest konieczne skorzystanie z drogi odwoławczej. Ochrona ta następuje na drodze karnej lub
cywilnej. Po pierwsze ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji penalizuje tego typu
zachowania w ramach regulacji karnych (art. 23 ust. 1), gdzie zostało wskazane, że: Kto,
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie
lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie,
karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
Dodatkowo przedsiębiorca

może poszukiwać ochrony odszkodowawczej w ramach postępowania karnego lub w
ramach odrębnego postępowania cywilnego.

Sam zarzut związany z realizacją przez podmiot zamawiający zasady jawności postępowania
i podjęcie przez niego decyzji o nie respektowaniu zastrzeżenia nie stanowi drogi
otwierającej wykonawcy możliwość uzyskania zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), jak
również pozostaje bez wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
W niniejszym wypadku zachodzi analogiczna sytuacja, jak w przypadku dochodzenia wadium
zatrzymanego przez podmiot
zamawiający. Otóż roszczenie to ma charakter wyłącznie
cywilny i podniesienie w odwołaniu tylko i wyłącznie zarzutu związanego z zatrzymaniem
wadium powoduje, że wykonawca nie posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Naruszenie tajemnicy przeds
iębiorstwa wykonawcy stanowi podstawę do wystąpienia z
roszczeniem cywilnoprawnym, choć jak wyżej wskazano, takie działanie jest również
penalizowane pod względem karnoprawnym, a zasadniczą szkodą jest tu szkoda w
wymiarze finansowym.

Zgodnie bowiem z ak
tualnym i ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych i
Krajowej Izby Odwoławczej drogą do dochodzenia zatrzymanego przez Zamawiającego
wadium, jak również roszczeń dochodzonych w związku z brakiem respektowania tajemnicy
przedsiębiorstwa jest powództwo cywilnoprawne. O ile sam zarzut związany np. z
zatrzymaniem wadium może być przedmiotem rozpoznania, co potwierdza postanowienie
Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09), o tyle uwzględnieniu
takiego odwołania stoją na przeszkodzie w zasadzie dwie procesowe regulacje, tj. art. 179
ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Nie mamy bowiem do czynienia z brakiem kognicji
Izby w tym zakresie, gdyż zarzut zatrzymania wadium w postępowaniu lub odnoszący się do
tajemnicy przedsiębiorstwa, skorelowany z innymi zaskarżonymi czynnościami, na skutek
uwzględnienia odwołania w zakresie umożliwiającym wykonawcy uzyskanie zamówienia,
może być przedmiotem rozstrzygnięcia jako zarzut wynikowy i powiązany z tymi zarzutami.
Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r. sygn.
akt II CSK 491/11 (
LEX nr 1238084), w ramach którego zostało wskazane, że:Nie można nie
zauważyć, że w każdej z tych spraw różnie kształtowałby się interes majątkowy wykonawcy
oraz że wykonawca nie kwestionujący wykluczenia bądź odrzucenia oferty może być
zainteresowany tylko odzyskaniem wadium, co jest realne przy wykazaniu "nie leżących po
jego stronie" przyczyn uchybień, które legły u podstaw nie złożenia właściwych dokumentów,
oświadczeń lub pełnomocnictw. Zatrzymanie wadium mogło ponadto nastąpić w toku
postępowania o zamówienie, bądź po zawarciu umowy w następstwie wyboru innej oferty, a
w tym drugim wypadku jej wzruszenie byłoby niemożliwe.Przeważa zapatrywanie, że


zatrzymanie wadium, jakkolwie
k związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jest
czynnością o samodzielnym charakterze i wynikające stąd roszczenia mogą być dochodzone
w drodze sądowej. Stanowisko opowiadające się za dopuszczalnością tej drogi zawarto w
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ.
(wydanym na skutek wniesienia powództwa po oddaleniu protestu odnoszącego się tylko do
zatrzymania wadium).

W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy nie odmawia Izbie kognicji w rozstrzyganiu takich
z
arzutów, wskazując, że ze względu na skoncentrowanie się podmiotu wnoszącego środek
ochrony prawnej jedynie na interesie materialnym związanym z zatrzymaniem wadium (w
niniejszy wypadku związany z zastrzeżeniem informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa),
bez kwestionowania czynności eliminujących go z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, Sąd Najwyższy uznał, że właściwa jest droga sądowa bez potrzeby korzystania
z drogi odwoławczej.
Wynika to z faktu, iż zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium i postawienie,
skorelowanego z nim żądania jego zwrotu, nie ma wpływu na wynik postępowania – w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, którego wypełnienie stanowi warunek sine qua non
uwzględnienia odwołania i jednocześnie powoduje brak legitymacji czynnej po stronie
wnoszącego odwołanie w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Analogiczna sytuacja
występuje w odniesieniu do zarzutu obejmującego czynność nie uznania za dopuszczalne
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W tym s
amym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r. sygn. akt II CSK 491/11
(
LEX nr 1238084) zostało wskazane, że: Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym
przedstawioną skargę, odwołując się do przytoczonych argumentów i podzielając je uznaje,
że w relewantnym stanie prawnym dopuszczalna była droga sądowa o zwrot zatrzymanego
wadium wprost, bez potrzeby wykorzystywania środków ochrony prawnej przewidzianych w
p.z.p. Środki te stanowią jeden z rodzajów postępowań przedsądowych, ale w sprawach o
zwrot bezpodst
awnie zatrzymanego świadczenia - fakultatywnym. Konsekwentnie ich
niewyczerpanie nie może być kwalifikowane jako bezwzględna ujemna przesłanka
procesowa i zarzuty naruszenia art. 386 art. 3 k.p.c. w zw. z art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c. są
bezzasadne.

– co oznacza, że dla Odwołującego nie istniało żadne ryzyko związane z
zaniechaniem skorzystania z drogi odwoławczej w przypadku dochodzenia kwoty wadium w
postępowaniu cywilnoprawnym, co należy odnieść w ramach analogii do poszukiwania
ochrony w przypadku naruszeni
a tajemnicy przedsiębiorstwa.
W wyżej cytowanym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził ponadto, że: Zgodnie z art. 14 p.z.p.
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie


stanowią inaczej. Relacja powyższa odpowiada stosunkowi lex generalis - lex specialis. Za
stosowaniem przepisów kodeksu cywilnego (art. 704 § 2 zd. 3 k.c. co do zapłaty podwójnego
wadium na skutek uchylenia się zamawiającego od zawarcia umowy) opowiedział się Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r., V CSK 321/09, nie publ. Z kolei w wyroku z
dnia 24 marca 2011 r., I CSK 448/10, nie publ. stwierdzono, że między zamawiającym a
składającym ofertę zawiązuje się porozumienie, stanowiące szczególnego rodzaju stosunek
prawny, który można określić jako umowę przetargową, a skoro p.z.p. jest ustawą
szczególną wobec kodeksu cywilnego podstawą prawną roszczeń dotyczących wadium (tu:
w sprawie z powództwa zamawiającego) mogą być przepisy k.c. Właściwą podstawą prawną
roszczenia o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego przez zamawiającego wadium jest przepis
art. 410 § 2 k.c. regulujący kwestię zwrotu nienależnego świadczenia - tu takiego, którego
podstawa prawna nie została urzeczywistniona (kondykcja ob causa datorum). Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ. wyraził pogląd, że
roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium wynika z art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c.

Powyższe tezy można bez żadnego ryzyka odnieść do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ochrona materialnych interesów wykonawcy wobec czynności podmiotu
zamawiającego, godzących w te interesy, upoważnia wykonawcę do dochodzenia ich w
drodze powództwa przed sądem powszechnym.
Co do
kwestii szkody na której poniesienie, lub możliwość poniesienia, Odwołujący
powoływał się na rozprawie wskazać należy, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz kwestia szkody oceniane są na moment wniesienia odwołania. Jednakże, jak słusznie
zauw
ażył Odwołujący, w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie szkody Ustawodawca
posłużył się alternatywą, co pozwala na uznanie, że przesłanka ta odnosi się nie tylko do
szkody istniejącej w momencie wniesienia odwołania, lecz również tej która może powstać w
przyszłości. Norma ta bowiem obejmuje swoją hipotezą różne sytuacje będące wynikiem
możliwości wystąpienia odmiennych przedmiotów zaskarżenia. W zasadzie w przypadku
zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień SIWZ uniemożliwiających
wykonawcy udział w postępowaniu możemy mówić tylko o szkodzie przyszłej. Tym samym w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa możemy mówić, nie tylko o szkodzie mającej miejsce w
chwili wniesienia odwołania, która nie zaistniała jeszcze w tym wypadku, gdyż jak oświadczył
na rozprawie Zamawiający zastrzeżone informacje nie zostały jeszcze udostępnione, lecz
może ona dopiero wystąpić w przyszłości. Zatem ten element warunkujący prawo do
skorzystania z drogi odwoławczej został przez Odwołującego spełniony.
Nie zost
ała zaś spełniona przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż
Odwołujący złożył w postępowaniu jedyną ofertę, która nie została przez Zamawiającego
wyeliminowana z postępowania. Sama odmowa respektowania przez Zamawiającego
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi przeszkody w uzyskaniu

zamówienia – co oznacza, że Odwołujący nie posiadał legitymacji czynnej w skorzystaniu z
prawa do wniesienia środka ochrony prawnej.
Powyższe powoduje, iż zaistnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, należy oceniać każdorazowo w sposób samodzielny i niezależny. O ile obie one,
podlegając ocenie na etapie merytorycznego rozpoznania odwołania, muszą zostać
spełnione łącznie aby mogło dojść do uwzględnienia odwołania, to pełnią zasadniczo
odrębne role i są oceniane na zupełnie innym poziomie. Jednocześnie brak spełnienia
którejkolwiek z nich skutkuje oddaleniem odwołania. Jak wyżej wskazano, art. 179 ust. 1
ustawy Pzp reguluje instytucję legitymacji czynnej uprawniającej do skorzystania z drogi
odwoławczej, i winien być oceniony w pierwszej kolejności, przed merytorycznym
rozpoznaniem zarzutów, to przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp może stanowić przeszkodę dla
uwzględnienia odwołania po rozpoznaniu zarzutów i wpłynąć na oddalenie środka ochrony
prawnej w całości mimo ich częściowego lub pełnego uwzględnienia.
Mając na uwadze powyższe wywody wskazać należy, iż w ramach prowadzonego
postępowania Odwołujący jako jedyny złożył ofertę, wobec której Zamawiający nie
zastosował sankcji odrzucenia, nie wykluczył również samego Odwołującego. Oznacza to, ze
brak jest czynności stojących na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia przez wnoszącego
odwołanie. Przepisy zaś takiemu wykonawcy nie dają ochrony w drodze środków ochrony
prawnej
– a więc każde takie odwołanie powinno podlegać oddaleniu.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie
publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej , w tym w
szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu
przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów zawnioskowane i złożone przez
Odwołującego w postaci:
1. opisu stanowiska pracy analityka, projektanta i programisty;
2. oświadczenie o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co do dokumentu w postaci opinii prawnej z dnia 5 wrz
eśnia 2019 r., złożonej przez
Odwołującego, Izba uznała ten dokument za stanowisko własne Strony. Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej dowód z
opinii biegłego może zostać uznany za pełnoprawny dowód jedynie wówczas, gdy biegły
sporządzający opinię zostanie ustanowiony (powołany) przez organ rozpoznający odwołanie
wśród biegłych wpisanych na listę Prezesa Sądu Okręgowego. Funkcję biegłego może
również pełnić instytut naukowo – badawczy lub inna jednostka naukowa.

Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywać m.in. okoliczności faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania. Wskazana podstawa faktyczna odwołania wyznacza
granice zarzutów odwołania. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości rozszerzenia
granic (zarzutów) odwołania, o nowe okoliczności, których strona nie mogła powołać w
terminie na wniesienie odwołania. Jednocześnie, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Skoro zakres zarzutu
determinują okoliczności faktyczne wskazane w jego podstawie to orzekanie o nowych
okolicznościach, wcześniej nie podniesionych w terminie wniesienia odwołania, stanowiłoby
wykroczenie poza granice odwołania.
Tym samym Izba jest zobligowana dokonać rozpoznania środka ochrony prawnej w
granicach zarzutów, które nie obejmowały sposobu prowadzenia dokumentacji
postępowania, w tym dokumentowania czynności w protokole. Stąd też Izba podjęła decyzję
o oddaleniu wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego w przedmiocie
przesłuchania jako świadka pełnomocnika Zamawiającego na okoliczność sposobu
prowadzenia protokołu. Izba nie może bowiem prowadzić postępowania dowodowego
wykraczającego swoim zakresem, co do dowodzonych faktów, poza zakres zaskarżenia
(vide art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W zw
iązku z zastrzeżeniem przez Odwołującego nazw własnych komponentów, na
skutek odpowiedzi na pytanie nr 5 zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17.07.2019
r., informacje te nie zostaną przedstawione w uzasadnieniu odwołania.


W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba ustaliła następnie, że przedmiotem zamówienia jest wdrożenie Zintegrowanego
Systemu Informatycznego oraz świadczenie usług serwisu (utrzymanie, rozwój, wsparcie
techniczne) dla potrzeb Gdańskich Nieruchomości.

Izba ustaliła, że Zamawiający w projekcie umowy w § 27 zatytułowanym „Poufność” zawarł
następujące postanowienia:

1. Wykonawca zobowiązany jest do zachowania w tajemnicy informacji poufnych,
uzyskanych w trakcie realizacji niniejszej Umowy. Wykonawca w szczególności zobowiązuje
się:
a) nie ujawniać informacji poufnych osobom trzecim bez zgody Zamawiającego udzielonej w
formie pisemnej pod rygorem nieważności,
b) nie powielać informacji poufnych w zakresie szerszym niż jest to niezbędne dla realizacji
zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy,
c) wykorzystywać informacje poufne wyłącznie w celu realizacji zobowiązań wynikających z
niniejszej Umowy,
d) stosować odpowiednie środki bezpieczeństwa w celu zabezpieczenia informacji poufnych
przed dostępem osób trzecich.
2. Za informacje poufne uważa się wszelkie informacje, niezależnie od formy ich utrwalenia
lub prz
ekazania, które nie zostały podane do wiadomości publicznej, a zostały Wykonawcy
przekazane/
udostępnione w związku z realizacją zobowiązań wynikających z niniejszej
Umowy.
3. Za informacje poufne uważa się również informacje przekazane / udostępnione
Wykon
awcy w toku postępowania poprzedzającego zawarcie niniejszej Umowy.
4. Informacjami poufnymi są w szczególności dane osobowe, dane finansowe oraz
informacje o charakterze wewnętrznym (w tym techniczne) Zamawiającego.
5. Za informacje poufne nie są uważane informacje, które Zamawiający jest zobowiązany
ujawnić na mocy obowiązujących przepisów, w tym Prawa zamówień publicznych.
6. Wykonawca uprawniony jest do udostępnienia informacji poufnych pracownikom lub
doradcom Wykonawcy, w zakresie, w jakim jest to kon
ieczne do realizacji zobowiązań
wynikających z niniejszej Umowy. Wykonawca zobowiąże te osoby do zachowania informacji
poufnych w poufności. Wykonawca odpowiada za naruszenia spowodowane przez te osoby,
jak za działania własne.
7. Wykonawca zobowiązany jest do zwrotu w terminie 7 dni od dnia rozwiązania /
wygaśnięcia niniejszej Umowy, wszelkich posiadanych materiałów zawierających informacje
poufne oraz do usunięcia ze swoich zasobów oraz nośników elektronicznych informacje
poufne zapisane i przechowywane w
wersji elektronicznej. Na pisemne żądanie
Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego zniszczenia wszelkich
posiadanych materiałów zawierających informacje poufne. Po wykonaniu zobowiązania, o
którym mowa w zdaniu poprzedzającym Wykonawca powiadomi Zamawiającego pisemnie o
usunięciu informacji poufnych.

Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył jedyną ofertę.

Przy wykorzystaniu załącznika nr 4 do SIWZ Odwołujący w ofercie zaprezentował
infrastrukturę techniczną, jaka zamierza dostarczyć Zamawiającemu w ramach dostawy, zaś
w jego dalszej części wskazał oprogramowanie jakie zamierza wykorzystać w ramach
realizacji części wdrożeniowej przedmiotu zamówienia.

Izba ustaliła, że w aktach postępowania znajduje się pismo Sacer s.c. z dnia 16.07.2019 r.
zawierające wniosek o udostępnienie oferty złożonej w postępowaniu.

Zamawiający pismem z dnia 17.07.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zwrócił się do Odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. W ramach
pytania oznaczonego numerem 5 zwrócił się o wyjaśnienie „Czy do wykonywania analizy
OLAP, raportów z wizualizacją danych tabelarycznych i geograficznych, oraz tworzenia
interaktywnych raportów jest wykorzystane dodatkowe oprogramowanie lub komponenty
pochodzące od zewnętrznych dostawców? Jeżeli tak, to prosimy o podanie, jakie”.

W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący pismem z dnia 20.07.2019 r. wyjaśnienia
zastrzegając w zakresie pytania nr 5 odpowiedź jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W załączniku nr 1 do powyższego pisma Odwołujący zawarł następującą argumentację na
okoliczność uzasadnienia złożonego zastrzeżenia:
Wykonawca, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.
z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), zwanej dalej Pzp, w związku z art 11
ust, 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019
r. poz. 1010), zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte poniżej informacje
dotyczące technicznych i technologicznych elementów oferty, w tym stanowiących przedmiot
niniejszych wyjaśnień jej treści.
Zastrzegając te informacje Wykonawca wskazuje, iż są to informacje o charakterze
technicznym i technologicznym, w tym informacje o metodzie re
alizacji zamówienia, a tym
samym know-
how Wykonawcy, Są to więc informacje posiadające wartość gospodarczą dla
Wykonawcy, dla niego indywidualizowaną. Informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do informacji publicznej, pozostają w dyspozycji
ograniczonego kręgu pracowników Wykonawcy, w związku ze środkami technicznymi i
organizacyjnymi zastosowanymi przez Wykonawcę w celu zapewnienia poufności informacji,
a ich poufność od strony formalnej jest chroniona stosownymi klauzulami. Tym samym nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji,
Wykonawca
zastrzega
przekazane
Zamawiającemu
informacje
jako
tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż jako zawarte w wyjaśnieniach udzielonych przez Wykonawcę na
żądanie Zamawiającego, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i przedsiębiorcy, i mogą być


przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, przede wszystkim
konkurującym z Wykonawcą w tym segmencie rynku IT, również tymi będącymi
zainteresowanymi prz
edmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
Informacje te choć powstają na potrzeby niniejszego postępowania o zamówienie publiczne,
to jednak mają charakter specyficzny, indywidualny i ze wskazanych rozwiązań Wykonawca
korzysta jako stały uczestnik rynku zamówień publicznych. Wyjaśnienia mają rzeczywistą i
wymierną wartość gospodarczą.
Przyjęte, stosowane i rozwijane przez Wykonawcę innowacyjne rozwiązania techniczne i
technologiczne pozwoliły mu na wypracowanie i utrzymywanie od wielu lat przewagi
konkurencyjnej, co ma swoje odzwierciedlenie w cenach oferowanego ZSI. Każdy z
wymienionych elementów handlowych (składników) stanowi kierunkowskaz do zbioru wielu
informacji technicznych i technologicznych o wykorzystywanych przez nas rozwiązaniach. Ich
wkomponowanie w ……………………. pozwala nam na uzyskiwanie przewagi rynkowej.
Wykonawca nigdy nie ujawniał osobom trzecim informacji o tych komponentach składowych
……………………….. oraz zobowiązał, z zachowaniem formy pisemnej, wszystkich
pracowników mających dostęp do takich informacji do zachowania poufności. Ujawnienie
konkurencji informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa narazi Wykonawcę na
nieuprawnione i niedozwolone wykorzystanie, a w konsekwencji pozbawi go wskazanej
powyżej pozycji na rynku IT i narazi na straty finansowe,
Zamawiający, któremu Wykonawca przekazuje i powierza informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, jest zobligowany do utrzymania poufnego charakteru tych informacji,
zarówno na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp, jak również na podstawie Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego
know-
how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich
bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawn
ianiem, a także implementującej jej
przepisy ustawą z dnia 5 lipca 2018 r, o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz niektórych innych ustaw.
Powyższe zastrzeżenie oraz jego uzasadnienie Wykonawca opiera na ugruntowanej
judykaturze, w tym na:
• wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2301/15,
2302/15) -
Przy wykorzystaniu wiedzy fachowej, na podstawie uzyskanych informacji można
odszyfrować przyjęty model wdrożenia systemu. I choć wykonawcy w przeważającej mierze
nie są producentami danego rozwiązania (infrastruktury), to zestaw konfiguracji elementów
systemu zależał od każdego wykonawcy i stanowił pochodną przyjętej koncepcji wdrożenia,
która w każdej z ofert ukształtowała się w sposób odmienny. Przyjęte założenia były
odzwierciedleniem dokonanych analiz oraz wynikają z dotychczasowego doświadczenia
wykonawcy. Izba dokonując analizy złożonych dokumentów i wyjaśnień, uznała, iż


dokumenty te będące zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć
wartość gospodarczą O ile niektóre informacje, wyrwane z kontekstu całego dokumentu
'zawierają informacje jawne, o tyle cały zbiór informacji zawartych w poszczególnych
wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który
warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny, stanowi także pracę koncepcyjną, twórczą,
przeprowadzoną na potrzeby konkretnego Zamawiającego. C. . I
• wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn.
akt Il SA/Op 4/18) -
C. na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego
podmiotu takie informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie
od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem
respektowania tej tajem
nicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji
zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępnione (…).
a także ratio legis rządowego projekt ustawy o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy 2549).


Zamawiający pismem z dnia 14.08.2019 r. poinformował Odwołującego o braku
respektowania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W jego uzasadnieniu wskazał, że:
1. Zamawiający wezwał Wykonawcę w dniu 17.07.2019 r. do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty.
Wykonawca w dniu 20.07.2019 r. zaznaczył, że część wyjaśnień stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tajemnica dotyczyła odpowiedzi na pytanie nr 5: « Czy do wykonywania
analiz OLAP, raportów z wizualizacją danych tabelarycznych i geograficznych, oraz
tworzenia interaktywnych raportów jest wykorzystane dodatkowe oprogramowanie lub
komponenty pochodzące od zewnętrznych dostawców? Jeżeli tak, to prosimy o podanie,
jakie.” Odpowiedź Wykonawcy „Tak, do wykonania wykonywania analiz OLAP, raportów z
wizualizacją danych tabelarycznych i geograficznych oraz tworzenia interaktywnych raportów
wykorzystywanie będzie oprogramowanie naszej firmy wykorzystujące biblioteki
(komponenty) zewnętrznych dostawców. Ponieważ informacja o dostawcy bibliotek
(komponentów) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego podajemy ją w załączniku nr 1
do niniejszego pisma.”

W załączniku nr 1 Wykonawca udzielił niejawnej części odpowiedzi na pytanie 5:
„Użytkownicy sporządzający analizy na serwerze analitycznym OLAP będą korzystali z
autorskich
rozwiązań
naszej
firmy
wykorzystujących
biblioteki
(komponenty)
…………………... W przypadku konieczności wizualizacji danych geograficznych
wykorzystywane będą komponenty ………………………..


Wykonawca wskazał, że są to informacje o charakterze technicznym i technologicznym,
posiadające wartość gospodarczą, które nie zostały ujawnione do informacji publicznej.
Pozostają w dyspozycji ograniczonego kręgu pracowników, w związku ze środkami
technicznymi i organizacyjnymi zastosowany
mi przez Wykonawcę w celu zapewnienia
poufności informacji a ich poufność od strony formalnej jest chroniona stosownymi
klauzulami.

Środowisko ………….. jest ogólnodostępnym i bardzo popularnym środowiskiem. Natomiast
biblioteki (komponenty) …………………. oraz komponenty ……………………….. są jednymi
z popularniejszych komponentów wykorzystywanych w tym środowisku. Wykonawca nie
wykazał żadnych elementów, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, np.
poprzez wykazanie, że komponenty zostały zindywidualizowane, stworzone na potrzeby
Wykonawcy, stanowią unikalną jego koncepcję itp. Dodatkowo wskazał, że będzie korzystał z
zewnętrznych dostawców bibliotek (komponentów) nie wskazując ich nazw, co czyni
przekazaną informację bardzo ogólną.
Tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu, oprogramowania
(dobranie określonych produktów, powiązanych ze sobą systemów informatycznych)
odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (tak
chociażby KIO w wyroku z 5 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2652/17). Wyjątek w ochronie
przed ujawnieniem takiego zbioru informacji (poszczególnych jego części) może stanowić
wykazanie przez wykonawcę, że zbiór ten przedstawia jego autorską, unikalną koncepcję
realizacji zamówienia (nie ma możliwości wykorzystania tej koncepcji, np. w innym projekcie
ze względu na jej specyficzny charakter), czy wymagające ochrony know-how wykonawcy, a
tego Wykonawca nie uczynił. Ciężar udowodnienia określonych przesłanek, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał.
Skuteczne zobowiązanie Zamawiającego do nieujawniania określonych informacji wymaga
nie tylko zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, lecz także jednoczesnego
wykazania przez Wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa przedstawiając wiarygodne dokumenty, jak np. wewnętrze procedury
obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady kaluzul potwierdzające ochronę poufności, czy
wykazanie unikalnej koncepcji oprogramowania komputerowego itp.

2. Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę w dniu 23.07.2019 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty wraz z udzielonymi wyjaśnieniami na pytanie 4.
Wykonawca wyjaśnił treść jednocześnie zastrzegł te wyjaśnienia, jako tajemnicę


przedsiębiorstwa z uzasadnieniem tożsamym dołączonym do wyjaśnień z dnia 20.07.2019r.
(załącznik nr 1).
Ponieważ część niejawna wyjaśnień Wykonawcy – tajemnica przedsiębiorstwa z dnia
20.07.201
9r. dotyczyła odpowiedzi na pytanie nr 5 a ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczyło pytania nr 4, zastrzeżenie tej odpowiedzi, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający uznaje za bezzasadne. Dodatkowo Wykonawca w odpowiedzi
wskazał, że rolę Systemu Raportowego będzie pełnił moduł Kontroling, przy jednoczesnym
zai
mplementowaniu w …………………………. kilku sposobów raportowania, a także, że
niektóre z wymagań- zawarte w punktach od 3 do 12 oraz 14 Opisu Przedmiotu Zamówienia-
Wykonawca może odwzorować w kilku modułach ……………….., dlatego udzielnie
ostatecznej odpowiedzi będzie możliwe po przeprowadzeniu analizy przedwdrożeniowej. Z
tego powodu nie ma możliwości zastrzec czegoś, co Wykonawca określił bardzo ogólnie, a
co za tym idzie powyższy opis nie ma charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określającym, że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca składając ofertę powinien udowodnić
Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia, czego nie uczynił.

Zasadność zastrzeżenia oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga przede wszystkim
ustalenia na podstawie przekazanych przez wykonawcę dowodów, czy i w jakim stopniu z
jednostkowych informacji na temat oferowanego rozwiązania pozostali uczestnicy
postępowania mogą wywieść, jaki rodzaj zastrzeganego rozwiązania technicznego jest
oferowany, przy założeniu, że samo rozwiązanie kwalifikuje się do uznania go za know-how
wykonawcy-
a tego przede wszystkim Wykonawca nie wskazał oraz nie załączył żadnych
dowodów.
W związku z powyższym, zastrzeżenie informacji jest nieskuteczne, co powoduje ich
odtajnienie przez Zamawiającego.


Dodatkowe wyjaśnienia i argumentację, co do podstaw zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołujący ujął w pismach z dnia 21 i 28 sierpnia 2019 r.

Na
czynność, która została zawarta w piśmie Zamawiającego z dnia 14.08.2019 r.
Odwołujący wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe
ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż
sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym,
jednakże w związku z art. 179 ust. 1 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp rozpoznawane
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przystępując do rozpoznania podniesionych w odwołaniu zarzutów, tj. art. 21 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L.2014.94.65) w zw. z
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że przedmiotem oceny jest czynność podmiotu
zamawiającego dokonana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd
też Izba w pierwszej kolejności, po przedstawieniu ogólnych argumentów związanych z
zasadą jawności postępowania, odniesie się do decyzji Zamawiającego wyrażonej w piśmie z
dnia 14.07.2019 r.
Zamawiający, jako gospodarz postępowania, stoi na straży jawności tego postępowania, z
czego wynikają dla niego określone obowiązki, w tym podjęcie decyzji, czy zastrzeżenie
informacji nie narusza tej zasady. Warto odnotować, że w niniejszej sprawie Zamawiający tuż
przed podjęciem decyzji o braku respektowania zastrzeżenia kilkukrotnie zwracał się do
Odwołującego o doprecyzowanie kwestii zastrzeżenia. Już sam fakt wystosowania takiej
prośby może świadczyć o tym, że Zamawiający miał jednak wątpliwości, co do zasadności
tego zastrzeżenia. W innym przypadku Zamawiający poprzestał by na wcześniej uzyskanych
wyjaśnieniach w tym zakresie. Wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego musi liczyć się z faktem, że postępowaniem tym rządzi
zasada jawności, a tym samym, że określone dokumenty, przez niego uznawane za
tajemnicę przedsiębiorstwa, mogą zostać odmiennie ocenione przez zamawiającego,
będącego gospodarzem tego postępowania.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (teks jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1010) w aktualnym jego brzmieniu: Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.


Jak wynika z powyższego przepisu przesłanka, że jakaś informacja jest ogólnodostępna i
bardzo popularna (vide stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 14.08.2019 r.)
pozostaje bez znaczenia, jeżeli Ustawodawca definicję tajemnicy przedsiębiorstwa odnosi do
znajomości tej informacji przez „osoby zwykle zajmujące się tym rodzajem informacji”.
Dodatkowo aktualna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa referuje do „szczególnego
zestawienia i zbioru elementów”, co wprost wpisuje się w stan faktyczny niniejszej sprawy.

Przedmiotem zastrzeżenia Odwołujący uczynił odpowiedź na pytanie Zamawiającego
zawarte w piśmie z dnia 17.07.2019 r. (pytanie nr 5).
W ramach odpowied
zi zostały przez Odwołującego wskazane nazwy własne komponentów
służące do uzyskania funkcjonalności, o którą pytał Zamawiający.

W ocenie Izby informacje te nie mają charakteru informacji powszechnie dostępnych, nie
stanowią one również oczywistej odpowiedzi na tak zadane pytanie. Gdyby tak było
Zamawiający nie musiałby podejmować działań celem pozyskania tych informacji.
Dodatkowo, gdyby zestawienie tych komponentów w jedną całość i ich wzajemna integracja
nie była zadaniem skomplikowanym, nie wymagała szeregu testów i prób wdrożeniowych
Zamawiający mógłby dokonać zakupu tych komponentów jako gotowych produktów
(oprogramowania „Z półki”) tzw. COTS (stanowiące akronim od angielskiego pojęcia
Commercial Off The Shelf Software
) i dokonać ich integracji przy wykorzystaniu własnych
służb informatycznych. Tak się jednak nie stało, gdyż przedmiotem niniejszego zamówienia
jest operacja obejmująca następujące poziomy (Rozdział 1 pkt 1 SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia):
Przedmiotem zamówienia jest:
a) wdrożenie w siedzibie Zamawiającego - Samorządowym Zakładzie Budżetowym Gdańskie
Nieruchomości oraz w siedzibie jednostek organizacyjnych Zamawiającego Zintegrowanego
Systemu Informatycznego (zwanego dalej: ZSI),
b) świadczenie usług serwisu (utrzymanie, rozwój i wsparcie techniczne) po wdrożeniu
Zintegrowanego Systemu Informatycznego, przez okres 48 miesięcy (4 lat),
c) zakup licencji wieczystych z prawem do modyfikacji na programy ZSI,
2. Przedmiot zamówienia obejmuje, w szczególności:
a) dostawę Infrastruktury Technicznej (sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem)
szczegółowo określonej w Załączniku nr 2 do SIWZ wraz z niezbędnym oprogramowaniem
operacyjnym i aplikacjami,
b) wdrożenie ZSI w siedzibie Zamawiającego oraz siedzibach jednostek organizacyjnych
Samorządowego Zakładu Budżetowego Gdańskie Nieruchomości,

c) świadczenie usług serwisu i rozwoju zarówno w siedzibie Zamawiającego oraz siedzibach
jednostek organizacyjnych Samorządowego Zakładu Budżetowego Gdańskie Nieruchomości.

Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego wyrażone w decyzji z dnia 14.08.2019 r.
nasuwa się wątpliwość, jaki jest ekonomiczny cel wydatkowania środków publicznych w
ramach przedmiotowego postępowania. Z analizy opis przedmiotu zamówienia wynika obraz,
że to na wykonawców przerzucono ciężar wdrożenia i utrzymania systemu mimo faktu, że
zdaniem Zamawiającego, sam dobór komponentów oprogramowania jest oczywisty i opiera
się na powszechnie występujących w obrocie produktach. Dodatkowo odnosząc się do
stanowiska Zamawiającego w zakresie ogólnodostępności i popularności środowiska oraz
komponentów wskazanych przez Odwołującego nasuwa się wątpliwość, czy decyzja o
odtajnieniu informacji została podjęta w oparciu o obowiązujące przepisy.

Odnosząc się do aktualnego brzmienia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa należy zauważyć,
że w kontekście rezygnacji przez Ustawodawcę z jednego elementów konstytutywnych
tajemnicy przedsiębiorstwa, jakim była kwestia publicznej dostępności informacji, i
zredukowanie tej przesłanki jedynie do osób „(…) zwykle zajmujących się tym rodzajem
informacji (…)”
można założyć, że dalsza części hipotezy normy prawnej ujętej w treści art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosi się do działań zmierzających
do utrzymania ich poufności – lecz jedynie wobec osób, które mogą być zainteresowane ich
pozyskaniem (a więc wobec podmiotów konkurencyjnych).

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że takie działania zostały podjęte wskazując w treści
wyjaśnień (załącznik nr 1 do pisma z dnia 20.07.2019 r.), że informacje zastrzeżone w
wyniku wyjaśnień zostały utajnione „(…) przed innymi podmiotami, przede wszystkim
konkurującymi z Wykonawcą w tym segmencie rynku IT, również tymi będącymi
zainteresowanymi przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.”
O
fakcie
zainteresowania innych uczestników rynku ofertą Odwołującego Zamawiający posiadał
te informacje niejako z urzędu, gdyż jak Izba ustaliła, w aktach postępowania znajdują się
pisma podmiotu Sacer s.c. (z dnia 16.07.2019 r. oraz z dna 21.08.2019 r.). Pierwsze z nich
zawiera wniosek tego podmiotu o udostepnienie oferty złożonej w postępowaniu, drugie zaś
zawiera wniosek o udostępnienie podmiotowi Sacer s.c. korespondencji prowadzonej w
ramach postępowania oraz sformułowane zastrzeżenia wobec oferty Odwołującego (w
przedmiocie osiągnięcia dla systemu bazodanowego Firebird wersja 2.5.7. statusu „end-of-
life”). Tym samym Zamawiający już na podstawie tych informacji powinien dojść do jedynego
wniosku, że konkurencyjny podmiot w postaci Sacer s.c. nie dysponuje tymi informacjami, co

wpisuje się w przesłankę uregulowaną w treści art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Rynek tego typu usługodawców jest, lub winien być, Zamawiającemu znany – choćby ze
względu na poprzedzenie postępowania dialogiem, którą to informację Zamawiający
potwierdził w toku rozprawy wskazując, że Sacer s.c. nie wziął udziału w postępowaniu ze
względu na brak wyrażenia zgody na udostępnienie kodów źródłowych. A zatem
Zamawiający ma świadomość tego, że zastrzeżone informacje nie znajdują się w posiadaniu
wykonawcy Sacer s.c. Gdyby sytuacja prezentowała się inaczej podmiot ten nie
wnioskowałoby o udostępnienie dokumentacji postępowania lub jawność tych danych
Zamawiający byłby w stanie wykazać w oparciu o informacje pozyskane w toku
prowadzonego wcześniej dialogu.

Krajowa Izba odwoławcza w niniejszym składzie w całości podzieliła stanowisko Izby
wyrażone w przywołanym przez Odwołującego w piśmie z dnia 20.07.2019 r. (załącznik nr 1
– zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11
listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2301/15 i 2302/15. W orzeczeniu tym zostało wskazane, że
Przy wykorzystaniu wiedzy fachowej, na podstawie uzyskanych informacji można
odszyfrować przyjęty model wdrożenia systemu. I choć wykonawcy w przeważającej mierze
nie są producentami danego rozwiązania (infrastruktury), to zestaw konfiguracji elementów
systemu zależał od każdego wykonawcy i stanowił pochodną przyjętej koncepcji wdrożenia,
która w każdej z ofert ukształtowała się w sposób odmienny. Przyjęte założenia były
odzwierciedleniem dokonanych analiz oraz wynikają z dotychczasowego doświadczenia
wykonawcy. Izba dokonując analizy złożonych dokumentów i wyjaśnień, uznała, iż
dokumenty te będące zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć
wartość gospodarczą. O ile niektóre informacje, wyrwane z kontekstu całego dokumentu
zawierają informacje jawne, o tyle cały zbiór informacji zawartych w poszczególnych
wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który
warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny, stanowi także pracę koncepcyjną, twórczą,
przeprowadzoną na potrzeby konkretnego Zamawiającego.


W odniesieniu do powyższego stanowiska Zamawiający w piśmie z dnia 14.08.2019 r.
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2652/17
wskazując, że: Tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu,
oprogramowania (dobranie określonych produktów, powiązanych ze sobą systemów
in
formatycznych) odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez
zamawiającego.
W powyższym orzeczeniu mieliśmy jednak do czynienia z odmiennym

stanem faktycznym. Przedmiotem zamówienia w ramach postępowania objętego
postępowaniem odwoławczym była dostawa, instalacja oraz konfiguracja sprzętu
komputerowego o parametrach ściśle określonych przez podmiot zamawiający. W takim
wypadku wykonawcy nie mają tak znacznej swobody w uzyskaniu pożądanych cech
przedmiotu, jak ma to miejsce w przypadku budowy skomplikowanego systemu
informatycznego, który nierzadko powstaje na ścisłe zamówienie jego nabywcy.
W powyższym wyroku Izba przywołał tezę innego orzeczenia, której ścisłe przytoczenie
pozwala na zobrazowanie różnic pomiędzy dostawa sprzętu a wdrożeniem systemu
informatycznego. W przywołanym przez Zamawiającego orzeczeniu KIO 2652/17 zostało
wskazane, że: „Izba podziela pogląd wyrażony w orzeczeniu Izby z dnia 7 czerwca 2013 r. o
sygn. akt: KIO 1239/13, następnie wielokrotnie przytaczany przez Izbę, iż „w ocenie Izby nie
noszą znamion tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta oraz model
oferowanego sprzętu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie pozostawił
wykonawcom dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury sprzętowo-systemowej
co mogłoby by być uznane za know-how danego wykonawcy. Zdaniem Izby tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym
wymogom postawionym przez zamawiającego.
” A zatem w przedmiotowym postępowaniu,
należało nakazać ujawnienie nazw i modeli (nr katalogowych) oferowanych produktów”.

Jak wskazywał Odwołujący takie zestawienie komponentów oprogramowania celem
stworzenia bardziej rozbudowanej struktury o określonych i pożądanych cechach, które dają
Odwołującemu możliwość uzyskania przewagi konkurencyjnej, jest wynikiem 3 – letnich prac
kilkunastoosobowego zespołu programistów, co pozwoliło mu na uzyskanie finalnego
produktu pozwalającego na spełnienie wysokich wymagań podmiotów zamawiających,
uprościło jego strukturę i ułatwiło jego wykorzystanie przez użytkownika końcowego dzięki
czemu, jego produkt jest tańszy we wdrożeniu, choćby ze względu na zredukowanie czasu
koniecznego na przeprowadzenie szkoleń. Trudno jest podważyć stanowisko Odwołującego
jeżeli oferowany przez niego produkt funkcjonuje od kilku lat na rynku, i co wynika pośrednio
ze stanowiska Zamawiającego, spełnia postawione przez niego wymagania.

Odnosząc się do kwestii doboru komponentów programowych w ramach budowy lub też
utrzymania określonego środowiska programistycznego, scalenia określonych środowisk
informatycznych, ich przetestowania i wdrożenia jako gotowego produktu o bardziej
złożonych cechach należy uznać, że tego rodzaju wiedza może stanowić wartość
gospodarczą podlegającą ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ogólnodostępność
określonych aplikacji na rynku nie oznacza, że wiedza o ich zastosowaniu do określonych
celów w powiązaniu z innymi komponentami oraz ich powiązanie w jeden jednorodny system

nie odbiera takim informacjom cech
technicznych lub technologicznych posiadających
wartość gospodarczą. Tym samym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że informacje
takie mogą posiadać cechy wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w treści art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Co do pozostałych przesłanek wynikających z powyższego przepisu Izba wskazuje, że
kwestia wykazania posiadania lub nie posiadania tej wiedzy przez „(…) osoby zwykle
zajmujące się tym rodzajem informacji” może przysparzać trudności dowodowe. Mielibyśmy
w tym wypadku do czynienia z klasycznym przykładem konieczności wykazania braku
istnienia określonych faktów, która to okoliczność (przy obecnej strukturze przepływu
informacji, w szczególności przy wykorzystaniu Internetu) byłaby niemożliwa do
udowodnienia. Stąd też jeżeli Zamawiający nie był w stanie wykazać, że taka informacja jest
znana podmiotom z rynku właściwego (a więc konkurentom Odwołującego), należy przyjąć,
że została ona uprawdopodobniona przez Odwołującego.

Wyjaśnienia Odwołującego złożone na rozprawie odnoszące się do roli jaką w jego
działalności pełni specyficzny dobór komponentów programistycznych, w tym jakie cechy
dzięki temu działaniu posiada oferowany przez niego produkt finalny powodują, że informacje
te posiadają wymierną wartość gospodarczą. Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom. Jak
wskazywał Odwołujący dzięki prostocie obsługi finalnego produktu wymaga on mniejszych
nakładów szkoleniowych w celu jego wdrożenia u użytkownika końcowego. Jego przewagę
stanowi również to, że jest on produktem rozwijanym od niemal 10 lat stanowiąc know how
Odwołującego. W tym zakresie Izba stwierdza, że spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji można wywieść z samej istoty zastrzeżonych
informacji.
Wobec powyższego doszło do spełnienia trzech z czterech przesłanek ujętych w
przywołanym wyżej art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Co do kwestii podjęcia przez Odwołującego „niezbędnych działania w celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji”
Izba działania te oceniła w kontekście czynności
Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po
pierwsze, odnosząc się do treści normy prawnej wyrażonej w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wskazać należy, że jej hipotezę odnieść należy do tych informacji, które winny znajdować się
w ofercie w oparciu o wymogi ujęte w pierwotnej dokumentacji przetargowej. Zgodnie z
treścią zdanie pierwszego ww. przepisu Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli


wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Moment ten zatem należy
odnieść do momentu „zaprezentowania” podmiotowi zamawiającemu określonych informacji.
Jeżeli zaś konieczność ich przedstawienia, w ocenie podmiotu zamawiającego, nastąpiła po
otwarciu ofert, jak miało to miejsce w niniejszym wypadku, to takie zastrzeżenia powinno
zostać dokonane w momencie ich złożenia – co też Odwołujący uczynił.

W dalszej kolejności, odnosząc się do stanowiska Odwołującego prezentowanego na
rozprawie, Izba poddała ocenie mającą miejsce w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wymianę argumentów pomiędzy jego uczestnikami. Zamawiający
bowiem, jak słusznie wskazywał Odwołujący, odmowę uznania odpowiedzi na pytanie nr 5
zawarte w piśmie z dnia 14.07.2019 r. oparł na tezie o powszechnej dostępności tych
informacji, a ściślej na fakcie, że wskazane tam komponenty znajdują się w powszechnym
obrocie handlowym. W ocenie Izby okoliczność ta nie może sama przez się stanowić
przesłanki do odmowy uznania określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak
zostało wskazane wyżej to sam dobór komponentów do określonego wykorzystania i ich
kompilacja mogą przybrać postać informacji o charakterze technologicznym, a więc
stanowiących dla wykonawcy wartość gospodarczą. Dodatkowo, przy obecnym brzmieniu
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji fakt powszechnej dostępności
tego rodzaju oprogramowania na rynku pozostaje bez znaczenia dla kwestii oceny
zasadności zastrzeżenia. Przedmiotem zastrzeżenia jest bowiem zbiór informacji, a więc
nazw własnych komponentów wykorzystanych przez Odwołującego do budowy całego
systemu. Fakt ten Izba uznała za wykazany na podstawie całokształtu materiału
dow
odowego, w tym korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Sacer s.c.

Co znamienne w ramach ocenianego przez Izbę stanu faktycznego w niniejszym
postępowaniu ofertę złożył tylko jeden wykonawca, a zatem trudno jest w tym wypadku
stwierdzić, że zastrzeżenie tych informacji może utrudnić innym wykonawcom weryfikację
oferty Odwołującego. Zasada jawności postępowania, choć ma nie tylko charakter
wewnętrzny (oceniony z punktu widzenia jego uczestników), lecz również charakter
zewnętrzny (mogący stanowić podstawę kontroli społecznej w oparciu o przepisy o dostępie
do informacji publicznej) nie stanowi zasady samej w sobie, lecz winna służyć określonym
celom. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowe informacje o zastosowanych
przez siebie rozwiązaniach, choć jak wynika z dokumentacji postępowania takie informacje
nie były wymagane przez Zamawiającego. W zasadzie trudno jest ustalić czym kierował się
Zamawiający odmawiając uznania zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W pełni aktualny w realiach tej sprawy pozostaje pogląd Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażony w przywołanym przez Odwołującego wyroku z dnia 14 lutego 2011 r., sygn. akt
KIO 183/11, w którym wskazano, że: „Izba, uznając podniesiony zarzut za zasady,
uwzględniła odwołanie, stwierdzając, że podstawą do uwzględniania odwołania było
niezasadne utajnienie części oferty Przystępującego, co może mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie może akceptować coraz
częstszych praktyk, że wykonawcy zajmujący drugą pozycję na listach rankingowych oceny i
wyboru ofert, nie są w stanie w żaden sposób sprawdzić, czy inna złożona oferta jest zgodna
z wymaganiami zamawiającego opisanym w siwz, gdyż wykonawcy coraz częściej
zastrzegają informacje, który przy dokładnej analizie nie spełniają wymogów z art. 11 ust. 4
ustawy o z.n.k.”.


W niniejszym wypadku nie mamy jednak do czynienia z taką sytuacją. Brak jest bowiem
innych wykonawców, którzy mogliby mieć interes w weryfikacji oferty Odwołującego. Stąd też
Izba
uznała to zastrzeżenie za skuteczne w kontekście powyższych okoliczności. Objęcie
tajemnicą (zastrzeżeniem) tych informacji w postępowaniu, gdzie poza Odwołującym żaden
inny podmiot nie złożył oferty, winno zostać zupełnie inaczej ocenione w odniesieniu do
zasady jawności postępowania. Zasadę tę należałoby w tym wypadku badać w aspekcie
zewnętrznym. Zamawiający zaś nie uwzględnił poczynionego przez Odwołującego
zastrzeżenia mimo faktu, że zastrzeżenie to nie narusza interesu żadnego uczestnika
postępowania. W tym zakresie na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że sam
Zamawiający w projekcie umowy wprowadził cały rozdział zatytułowany „Poufność” – vide §
27 projektu umowy.

Co do terminu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Izba uznała, że
czynność ta została wykonana przez Odwołującego w odpowiednim momencie. Takie
zastrzeżenie należało złożyć na moment przedstawienia tych informacji Zamawiającemu.
W tym zakresie Izba podziela argumentację zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
d
nia 22.01.2019 r. sygn. akt KIO 2519/18, gdzie zostało wskazane, że: W przypadku
składania wyjaśnień po upływie terminu składania ofert właściwym momentem do
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest chwila składania wyjaśnień. Nie
można bowiem żądać od wykonawców, aby do dnia złożenia ofert przewidywali fakt
wezwania do złożenia wyjaśnień na etapie oceny ofert, przedmiot wezwania, czy
oczekiwania zamawiającego. W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni do - z ostrożności
-
zastrzegania treści ewentualnych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób
także pominąć, że obowiązkiem wykonawcy zastrzegającego informacje jest wykazanie, że
rzeczywiście informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie byłoby


oczywiście niemożliwe skoro wykonawca nie wie, przed terminem składania ofert, udzielenie
jakich informacji będzie konieczne, aby sprostać wezwaniu zamawiającego.


Jak wskazuje się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podmiot
zamawiający w ramach postępowania stanowi emanację Państwa. Jak zaś wynika z wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31.01.2017 r. (sygn. akt II GSK 842/16)
Stosownie do treści art. 18 ust. 1 i art. 23 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.) za ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa organ administracji może ponieść
odpowiedzialność, a takie działanie organu może zostać uznane za czyn naruszający zasadę
zaufania ob
ywateli do państwa.


Odnosząc się w ramach nowego brzmienia przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji do poglądów doktryny wskazać należy, że dnia 08.06.2016 r. przez
Parlament Europejski i Radę Unii Europejskiej została przyjęta dyrektywa 2016/943 w
sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem.
Zgodnie z art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943, tajemnica przedsiębiorstwa oznacza informacje,
które spełniają wszystkie następujące wymogi:
1) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują
się tym rodzajem informacji;
2) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;
3) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę,
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy. (...)
W podsumowaniu
opracowania autorstwa Klaudii Ostrowskiej oraz Adama Stępnia
zatytułowanego „Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa według dyrektywy 2016/943 i jej
implementacja do krajowych porządków prawnych na przykładzie Niemiec i Polski (MOP
2019 nr 12, Legalis C.H. B
ECK) zostało wskazane, że:
Podsumowując powyższe, inkorporacja, na grunt polskiego prawodawstwa, przepisów
dyrektywy 2016/943 dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa nie zmieniła dotychczasowego
zakresu przedmiotowego informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Nowelizacja
doprecyzowała jednak, że dotyczy ona takich informacji, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
(...) Jedną z ważniejszych zmian, naszym zdaniem, jest zastąpienie obowiązku podjęcia
przez właściciela informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędnych działań w


celu zachowania informacji w poufności poprzez nałożenie obowiązku działania z
zachowaniem należytej staranności, która to definicja nie została dotychczasowo
szczegółowo wyjaśniona na gruncie polskiego ustawodawstwa.


Powyższe wskazuje, że wprost w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkuren
cji zostało wskazane, że dotyczy to zbiorów informacji. Zmianie uległa również
ocena działań podmiotu chcącego chronić zastrzeżone informacje. Stąd też Izba
zastrzeżenie poczynione przez Odwołującego w niniejszym przypadku uznała za skuteczne.

Tym samym
uznać należy, że zarzut ten potwierdził się, choć odwołanie ze względu na treść
art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, podlegało oddaleniu.

Odnosząc się do kwestii relacji pomiędzy art. 179 ust.1 oraz art. 192 ust. 2 Pzp, Izba
wskazuje za orzecznictwem;
„Może też zaistnieć sytuacja, że – niezależnie od posiadania
przez Odwołującego interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i uznania
zarzutów za zasadne – odwołanie zostanie oddalone, a to na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych: Izba bowiem uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. (…) Ustawodawca wprowadzając przepis art. 192
ust. 2
Prawa zamówień publicznych musiał założyć możliwość zaistnienia sytuacji, że
odwołanie może okazać się słuszne i zasadne, jednak jeżeli jego uwzględnienie pozostaje
bez korelacji z wynikiem postępowania, należy je oddalić – priorytetem jest szybkość
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych pozostaje bez związku z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc
istnieniem bądź nie interesu w uzyskaniu zamówienia (czy złożenia odwołania). Reasumując,
ani spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ani zasadność
zarzutów nie przesądzają jeszcze o uwzględnieniu odwołania; taka sytuacja zaistniała w
niniejszym postępowaniu odwoławczym.”
(za wyrokiem KIO z dnia 27.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 776/11).

Mimo uwzględnienia zarzutu z art. 21 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp brak jest podstaw pra
wnych do uwzględnienia
odwołania jako takiego. Na przeszkodzie temu stoją normy ujęte w treści art. 179 ust. 1 oraz
w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O
ile sam zarzut związany z odmową respektowania zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa może być przedmiotem rozpoznania, co potwierdza również
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09), o tyle
uwzględnieniu takiego odwołania stoją na przeszkodzie w zasadzie dwie procesowe
regulacje, tj. art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Nie mamy bowiem do czynienia z
brakiem kognicji Izby w tym zakresie, gdyż zarzut z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, skorelowany z
innymi zaskarżonymi czynnościami, na skutek uwzględnienia odwołania w zakresie
umożliwiającym wykonawcy uzyskanie zamówienia, może być przedmiotem rozstrzygnięcia
jako zarzut wynikowy i powiązany z tymi zarzutami.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak wpływu na wynik postępowania
uwzględnionych zarzutów powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.


Przewodniczący:


…………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie