rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1459/19
KIO 1459/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez odwołującego: Recycling
Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. (ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. (ul. Strzelców
Bytomskich 207 41-914 Bytom),
przy udziale wykonawcy:
Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. (ul. Nakielska 1-3, 42-600
Tarnowskie Góry) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez odwołującego: Recycling
Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. (ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. (ul. Strzelców
Bytomskich 207 41-914 Bytom),
przy udziale wykonawcy:
Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. (ul. Nakielska 1-3, 42-600
Tarnowskie Góry) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. O
ddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień
publicznych (ustawa Pzp) w zw. z jej art. 7; W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp odwołanie pozostawia bez rozpoznania w związku z art. 189 ust.2 pkt 3
u
stawy Pzp w związku z jej art. 182 ust.3 pkt 1;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Recycling Logo Group
Sp. z o.o. Sp. k. (ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza na rzecz zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. (ul. Strzelców
Bytomskich 207 41-
914 Bytom) od odwołującego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
……………………………
Sygn. akt KIO 1459/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp] przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, którego
przedmiotem jest: „Uprzątnięcie, wywóz i utylizacja odpadów pochodzenia komunalnego
znajdujących się na terenie pn. zdegradowane tereny leśne pole F-1 w Bytomiu-
Miechowicach” . Nr ZP-C-0004/19. Publikacja Ogłoszenia nastąpiła w Dzienniku Urzędowym
UE w dniu 25 kwietnia 2019 nr 193692-2019-PL.
Odwołujący - Recycling Logo Group sp. z
o.o. sp. k. z Rudy
Śląskiej wniósł odwołanie od dokonania wyboru oferty wykonawcy Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Przedmiotowej
czynności zarzucił naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 Pzp - dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, w szczególności
zapisami rozdziału XVI SIWZ, dotyczącymi sposobu wyliczenia ogólnej wartości
umowy po przeprowadzeniu aukcji,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
brak zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez Zamawiającego wobec dopuszczenia ofert zawierających ceny
obejmujące różne stawki podatku VAT tj. stawkę 8% oraz stawkę 23 % , przez co
nieporównywalnych,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej względnie unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zasądzenie zwrotu
kosztów postępowania wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania wg norm
przepisanych.
W uzasadnieniu wskazał:
W dniu 18 lipca 2019 r. Odwołujący otrzymał informację o dokonaniu w ramach postępowania
o udzielenia zamówienia publicznego nr ZP-C-0004/19 wyboru oferty najkorzystniejszej. Za
ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. Na drugiej pozycji
została sklasyfikowana oferta Odwołującego. Postępowanie toczyło się z zastosowaniem
aukcji elektronicznej.
Cena wskazana przez Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. wynosiła
2.390.000
zł brutto, Wykonawca przyjął stawkę podatku VAT na poziome 8%, a zatem
zaoferowana cena netto wynosi 2.212.962,96 zł. Oferta złożona przez Odwołującego
wskazywała na cenę 2.410.000 zł brutto. Wykonawca przyjął jako obowiązującą podstawową
stawkę podatku VAT na poziome 23 %, a zatem przyjęta przez Wykonawcę cena netto wynosi
1.959.349,59 zł.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 7 Pzp - c
zynność wyboru
oferty najkorzystniejszej dokonana została z rażącym naruszeniem zapisów rozdziału XVI
SIWZ, co w konsekwencji stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 Pzp.
Stosownie do zapisów rozdz. XVI SIWZ zamawiający przewidział dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem aukcji elektronicznej, gdzie wartość oferty zostanie
wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto. Powyższe pozost2je w pełni spójne
z zapisami zał nr 4 do SIWZ 9 Regulamin aukcji gdzie w punkcie 2 wprost wskazano iż w aukcji
będzie stosowane kryterium ofert zgodnie z zapisami SIWZ. Porównując wyniki aukcji
elektronicznej (vide! zawiadomienie
o wynikach aukcji) wskazać należy, iż w tym przypadku
cechy ceny najkorzystniejszej nosi Spółki LOGO albowiem zaproponowana przez Spółkę cena
netto, a w konsekwencji również suma iloczynów cen jednostkowych netto jest niższa, niż
Wykonawcy Remondis Tarnows
kie Góry Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach. Z tych
przyczyn w ocenie Odwołującego doszło do nieprawidłowego wyboru ofert najkorzystniejszej
w toku aukcji elektronicznej, gdyby bowiem Zamawiający postępowała zgodnie z zapisami
SIWZ w zakresie w jak
im określa ona sposób wyliczenia cen jednostkowych oraz ogólnej
wartości umowy (rodz. XVI pkt. 3 SIWZ ) za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta
Odwołującego. Jednocześnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu Odwołujący
podnosi zarzut wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieporównywalnych.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - brak zapewnienia uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego.
W
ramach prowadzonego postępowania doszło do naruszenia jednej z podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych jaką jest przygotowanie i prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców (art. 7 PZP), poprzez ocenę i wybór przez Zamawiającego
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieporównywalnych. Jak wskazał Sąd Najwyższy - Izba
Cywilna w t
reści uchwały z dnia 20 października 2011 (sygn. III CZP 52/11) charakter ogólny
zasady równego traktowania Wykonawców doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach
nakładających na zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom
konkurowanie w warunkach równości. W treści przywołanej uchwały wskazuje Sąd, iż to na
zamawiającym ciąży z mocy art. 18 PZP obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem
przygotowan
ia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, z zachowaniem zarazem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, przewidzianej w art. 7 ust. 1 PZP.
Zamawiający badając oferty ma zatem obowiązek badać wysokość stawki VAT. Aby oferty
złożone w postępowaniu mogły być porównywalne m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone
z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek VAT,
które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Obowiązek weryfikacji stawki podatku od
towarów i usług wypływa wprost z art. 87ust.2 pkt. 3 i art. 89ust.1pkt.6 ustawy PZP. Przyjęcie
przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
różnych stawek podatku VAT było przedmiotem także kolejnej uchwały Sądu Najwyższego z
dnia 20 października 2011 r., III CZP 53/11, w której wskazał Sąd, iż oferty zawierające
skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość
(cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących przepisów,
stawki podatku VAT Tylko oferty równoważne w zakresie obiektywnie sprawdzalnych
elementów, a takim elementem jest stawka podatku VAT wynikająca z obowiązujących
przepisów, stwarzają możliwość porównania i tym samym równego traktowania oferentów.
Tożsame stanowisko przyjęte zostało przez Krajową Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 5
lutego 2014 r. KIO 134/14, gdzie wskazano, iż oferty, dla których w tych samych
okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są
nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania
zasady równego traktowania wykonawców. Przenosząc powyższe rozważania na grunt
niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż Zamawiający nie sprostał nałożonym na niego
obowiązkom, jako na prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z
uwagi na wadliwie przeprowadzoną procedurę badania ofert, w szczególności zaś nie
dokonaniu weryfikacji wskazanej przez Wykonawców stawki podatku od towarów i usług, w
konsekwencji czeg
o dopuszczone oferty miały charakter nieporównywalny. W toku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. złożyła ofertę
gdzie cena netto wy
konania usługi wyniosła 2 198 800.00 zł (2 390 000,00 zł brutto przy
zastosowaniu stawku 8%). Natomiast
oferta złożona przez Odwołującego wskazywała na cenę
netto przy zastosowaniu stawki podstawowej 23%).
Konsekwencją nie przeprowadzenia w
sposób prawidłowy czynności badania ofert doszło do przeprowadzenia przez Zamawiającego
wyboru ofert
y najkorzystniejszej w warunkach nierównego traktowania wykonawców co
spowodowało wady postępowania uniemożliwiające podpisanie ważnej umowy.
Uzasadniając wniosek o unieważnienie przeprowadzonego postępowania na
podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Odwołujący wskazał na niemożność dokonania poprawnego
wyboru oferty najkorzystniejszej każdorazowo należy uznać za niemożliwą do usunięcia wadę
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, o której mowa w art. 146
ust. 6 Pzp
, jako że wybór oferty najkorzystniejszej, oczywiście prawidłowy i zgodny z procedurą
udzielania zamówień, jest wynikiem postępowania samym w sobie j celem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (wyrok KIO 883/16)
Reasumując, zdaniem wykonawcy Zamawiający w toku postępiania o udzielnie
zamówienia
publicznego
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
nieporównywalnych ofert, co uniemożliwiło dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Skutkiem
powyższego prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia winno zostać unieważnione
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi dokonanie przez
Wykonawców różnej klasyfikacji podatkowej, co w konsekwencji doprowadziło do obliczenia
w różny sposób ceny oferty.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się prawem do wniesienia odwołania albowiem
posiada interes w żądaniu unieważnieniem dokonanej czynności, względnie unieważnienia
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie żądania
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący wskazuje, iż złożył w
postępowaniu ważną ofertę, która w wyniku aukcji zajęła Il lokatę, co oznacza, iż
uwzględnienie odwołania oraz uchylenie zaskarżonej czynności prowadzić będzie do
możliwości wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji do zawarcia
z Odwołującym się ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast jeżeli
chodzi o interes prawny w zakresie żądania unieważnienia postępowania w całości wskazać
należy, iż gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy PZP, to unieważniłby
przedmiotowe postępowanie, na skutek czego zmuszony by był przeprowadzić kolejne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Ponowne przeprowadzenie
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pozwoliło by Odwołującemu na ponowne
złożenie oferty. Tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia może
ponieść i poniósł szkodę. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 maja 2017
r. w sprawie C -
131/16 w sprawie Archus interes w uzyskaniu danego zamówienia
rozumianego jako dany zakres zadania należy rozumieć szeroko i wykonawca, którego oferta
została odrzucona ma prawo i interes we wnoszeniu odwołania mającego na celu
unieważnienie postępowania. W wyroku tym Trybunał orzekł: „Dyrektywę Rady 92/13/ EWG z
dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne
odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień
publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana
w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio,
o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony
oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty
wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie (danego zamówienia» w rozumieniu art. 1
ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej d
yrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu z pkt 1 podając, że
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy i dokonał czynności wyboru oferty w
sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 17 SIWZ. Wskazany w zarzucie pkt
16 SIWZ nie dotyczy kryteriów oceny ofert i nie stanowi podstawy wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Z kolei odnośnie zarzutu z pkt 2 odwołania podał, że został zgłoszony z
uchybienie ustawowego terminu i jako taki powinien zostać pozostawiony bez rozpoznania
(względnie odwołanie powinno w tym zakresie zostać odrzucone). Jego zdaniem nie można
jednoznacznie
ocenić czy odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty (a jeżeli tak to na
jakiej podstawie prawnej zdaniem Odwołującego oferta Uczestnika postępowania powinna
zostać odrzucona), czy też treści SIWZ poprzez nieokreślenie przez Zamawiającego jakiej
stawki podatku VAT wymaga od Wykonawców. Jednakże niezależnie od tego czego tak
naprawdę dotyczy odwołanie, to w tym zakresie zostało wniesione z uchybieniem ustawowych
terminów. Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, o ile wpłynęły w postępowaniu
co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że Zamawiający zanim określi
krąg wykonawców uprawnionych do udziału w aukcji zobligowany jest do zbadania ofert. W
związku z tym Odwołujący już 28 czerwca 2019 r. (w dniu otrzymania zaproszenia do aukcji
elektronicznej)
powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert. Wobec tego
już w dniu otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji Odwołujący miał świadomość, że
Zamawiający dopuścił do udziału w aukcji wykonawców, którzy zaoferowali ceny z
uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT - Odwołujący uwzględnił stawkę VAT na
poziomie 23%, zaś pozostali wykonawcy przyjęli stawkę na poziomie 8%. Jeżeli zatem
odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika postępowania to termin na
wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 8 lipca 2019 r. Jeżeli natomiast
sformułowanie jakim posłużył się Odwołujący w zarzucie - „wobec dopuszczenia ofert” -
dotyczy wadliwego sformułowania SIWZ to także taki zarzut został sformułowany z
uchybieniem terminu, ponieważ termin na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ minął w
dniu 6 maja 2019 r.
W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła:
Przedmiotowe zamówienie „Uprzątnięcie, wywóz i utylizacja odpadów pochodzenia
komunalnego znajdujących się na terenie pn. zdegradowane tereny leśne pole F-1 w Bytomiu-
Miechowicach” prowadzone jest z zastosowaniem (zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp)
zastosowaniem aukcji elektronicznej
pkt I załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: „Zapisy dotyczące Aukcji Elektronicznej” w związku z pkt 2 specyfikacji. Oferty w
tym postępowaniu należało złożyć na druku: Formularz ofertowy (załącznik 1). W tym
Formularzu należało m.in. podać: ilość - cenę jednostkową netto - VAT – wartość netto –
wartość brutto. W postępowaniu złożono 3 oferty z cenami brutto:
1)
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" G., W., M. Spółka Jawna oraz BM
Recykling Sp. z o.o.
– 3. 134 505,60 zł
2) R
EMONDIS Tarnowskie Góry sp. z o.o. - 4. 290 213,60
3) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. - 12. 841 200,00
Wnoszący odwołanie wykonawca Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. z Rudy
Śląskiej zawarł w cenie oferty podatek VAT w wysokości 23 %, a pozostali wykonawcy – w
wysokości 8 %. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2019 r.
wykonawcy podtrzymali wskazaną wysokość podatku VAT.
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2019 r. zaprosił wskazanych wykonawców (trzech) do
udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja została przeprowadzona w dniu 3 lipca 2019 r. w
wyniku której ustalono ceny brutto w następującej wysokości:
1)
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" G., W., M. Spółka Jawna oraz BM
Recykling Sp. z o.o.
– 2.655.000 zł
2)
REMONDIS Tarnowskie Góry sp. z o.o. - 2.390.000 zł
3) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. -
2.410.000 zł
W piśmie z dnia 18 lipca 2019 r. powiadomiono wykonawców, że za najkorzystniejszą
została uznana oferta firmy: REMONDIS Tarnowskie Góry sp. z o.o. - 2.390.000 zł
Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje:
W odwołaniu z dnia 29 lipca 2019 r. Odwołujący - Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp.
k. podniósł dwa zarzuty. Pierwszy dotyczy naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7
Pzp
oparty na twierdzeniu, że w tym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniej
szej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, w
szczególności zapisami rozdziału XVI SIWZ, dotyczącymi sposobu wyliczenia ogólnej wartości
umowy po przeprowadzeniu aukcji. Drugi zarzut dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem
Zamawiający - zdaniem Odwołującego - nie zapewnił w tym postępowaniu uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na dopuszczenie ofert zawierających
ceny obejmujące różne stawki podatku VAT, a mianowicie stawkę 8% oraz stawkę 23 %, co
czyniło oferty nieporównywalnymi.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie tylko w zakresie zarzutu naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 7 ust.1 i w tym zakresie podlega oddaleniu. Drugi
zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp n
ie podlegał rozpoznaniu przez Izbę w związku z
odpowiednim zastosowaniem art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1
tej ustawy.
W stanie faktycznym tej sprawy, Zamawiający po dokonaniu obligatoryjnej czynności
oceny ofert - zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp - w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadz
ił aukcję elektroniczną, z udziałem trzech wykonawców, którzy złożyli
niepodlegające odrzuceniu oferty. Krąg wykonawców uprawnionych do udziału w aukcji
ustalony został w dniu 28 czerwca 2019 r., w którym każdy z wykonawców otrzymał
zaproszenie do aukcji elektronicznej
, a zatem powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił
żadnej z ofert. Odwołujący w tej dacie powinien mieć świadomość, że Zamawiający dopuścił
do udziału w aukcji wykonawców, którzy zaoferowali ceny z uwzględnieniem różnych stawek
podatku VAT.
Izba wskazuje na załącznik nr 4 do siwz (Zapisy dotyczące Aukcji Elektronicznej) jego
punkt 2 zgodnie z którym: „2. Zamawiający przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej:
a) po dokonaniu badania złożonych ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co
najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu,(…)
Zatem termin na wnies
ienie odwołania w tym zakresie upłynął definitywnie w dniu 8
lipca 2019 r. (10 dni od 28 czerwca 2019 r.). Zgodnie bowiem ze wskazanym art. 182 ust.3
pkt 1 ustawy Pzp:
„3. Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się:
1) w
przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicz
nościach stanowiących podstawę jego wniesienia; (…).
Tym samym odwołanie w tej części (w zakresie wskazanego zarzutu naruszenia art. 7
ust.1 Pzp)
zostało pozostawione bez rozpoznania w związku z art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp,
w myśl którego Izba odrzuci odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: „3) odwołanie zostało wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie;”.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 7 ust.1 Izba
uznała zarzut ten za niezasadny.
Przede wszystkim
Postanowienia dotyczące kryteriów oceny ofert zawarto w punkcie
17 specyfikacji oznaczonym: „Opis kryteriów oceny”. Zgodnie z tym punktem: „Zamawiający
dokona oceny ofert w oparciu o następujące kryterium. KRYTERIUM 1 Cena brutto podana
w PLN za wykonanie zadania
— maksymalnie 100 pkt”.
Wskazany w odwołaniu pkt 16 zgodnie z jego oznaczeniem dotyczy sposobu (…)
wyliczenia cen jednostkowych oraz ogólnej wartości umowy po przeprowadzeniu aukcji”. Izba
zwraca uwagę, że we wstępie - zdanie 1 - do tego punktu Zamawiający jednoznacznie podał:
„W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w wyniku
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych
netto przyjętych do rozliczenia umowy oraz wartości umowy (…).
Izba zwraca także ponownie uwagę na załącznik nr 4 do siwz (Zapisy dotyczące Aukcji
Elektronicznej
) jego punkt 2 w tym przypadku lit. b) zgodnie z którą: „b) w toku aukcji
elektronicznej stosowane będzie kryterium ofert zgodnie z zapisami w SIWZ -- w toku aukcji
licytowana będzie tylko cena”. Tak jak już wskazano postanowienie dotyczące kryterium oceny
zawarto w punkcie 17 specyfikacji, w którym to punkcie wskazano na cenę brutto zadania. Tak
opisane kryterium zostało zastosowane dla wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………..
1. O
ddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień
publicznych (ustawa Pzp) w zw. z jej art. 7; W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp odwołanie pozostawia bez rozpoznania w związku z art. 189 ust.2 pkt 3
u
stawy Pzp w związku z jej art. 182 ust.3 pkt 1;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Recycling Logo Group
Sp. z o.o. Sp. k. (ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza na rzecz zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. (ul. Strzelców
Bytomskich 207 41-
914 Bytom) od odwołującego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
……………………………
Sygn. akt KIO 1459/19
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp] przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, którego
przedmiotem jest: „Uprzątnięcie, wywóz i utylizacja odpadów pochodzenia komunalnego
znajdujących się na terenie pn. zdegradowane tereny leśne pole F-1 w Bytomiu-
Miechowicach” . Nr ZP-C-0004/19. Publikacja Ogłoszenia nastąpiła w Dzienniku Urzędowym
UE w dniu 25 kwietnia 2019 nr 193692-2019-PL.
Odwołujący - Recycling Logo Group sp. z
o.o. sp. k. z Rudy
Śląskiej wniósł odwołanie od dokonania wyboru oferty wykonawcy Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Przedmiotowej
czynności zarzucił naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 Pzp - dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, w szczególności
zapisami rozdziału XVI SIWZ, dotyczącymi sposobu wyliczenia ogólnej wartości
umowy po przeprowadzeniu aukcji,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
brak zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez Zamawiającego wobec dopuszczenia ofert zawierających ceny
obejmujące różne stawki podatku VAT tj. stawkę 8% oraz stawkę 23 % , przez co
nieporównywalnych,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej względnie unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zasądzenie zwrotu
kosztów postępowania wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania wg norm
przepisanych.
W uzasadnieniu wskazał:
W dniu 18 lipca 2019 r. Odwołujący otrzymał informację o dokonaniu w ramach postępowania
o udzielenia zamówienia publicznego nr ZP-C-0004/19 wyboru oferty najkorzystniejszej. Za
ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. Na drugiej pozycji
została sklasyfikowana oferta Odwołującego. Postępowanie toczyło się z zastosowaniem
aukcji elektronicznej.
Cena wskazana przez Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. wynosiła
2.390.000
zł brutto, Wykonawca przyjął stawkę podatku VAT na poziome 8%, a zatem
zaoferowana cena netto wynosi 2.212.962,96 zł. Oferta złożona przez Odwołującego
wskazywała na cenę 2.410.000 zł brutto. Wykonawca przyjął jako obowiązującą podstawową
stawkę podatku VAT na poziome 23 %, a zatem przyjęta przez Wykonawcę cena netto wynosi
1.959.349,59 zł.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 7 Pzp - c
zynność wyboru
oferty najkorzystniejszej dokonana została z rażącym naruszeniem zapisów rozdziału XVI
SIWZ, co w konsekwencji stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 Pzp.
Stosownie do zapisów rozdz. XVI SIWZ zamawiający przewidział dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem aukcji elektronicznej, gdzie wartość oferty zostanie
wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto. Powyższe pozost2je w pełni spójne
z zapisami zał nr 4 do SIWZ 9 Regulamin aukcji gdzie w punkcie 2 wprost wskazano iż w aukcji
będzie stosowane kryterium ofert zgodnie z zapisami SIWZ. Porównując wyniki aukcji
elektronicznej (vide! zawiadomienie
o wynikach aukcji) wskazać należy, iż w tym przypadku
cechy ceny najkorzystniejszej nosi Spółki LOGO albowiem zaproponowana przez Spółkę cena
netto, a w konsekwencji również suma iloczynów cen jednostkowych netto jest niższa, niż
Wykonawcy Remondis Tarnows
kie Góry Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach. Z tych
przyczyn w ocenie Odwołującego doszło do nieprawidłowego wyboru ofert najkorzystniejszej
w toku aukcji elektronicznej, gdyby bowiem Zamawiający postępowała zgodnie z zapisami
SIWZ w zakresie w jak
im określa ona sposób wyliczenia cen jednostkowych oraz ogólnej
wartości umowy (rodz. XVI pkt. 3 SIWZ ) za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta
Odwołującego. Jednocześnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu Odwołujący
podnosi zarzut wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieporównywalnych.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - brak zapewnienia uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego.
W
ramach prowadzonego postępowania doszło do naruszenia jednej z podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych jaką jest przygotowanie i prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców (art. 7 PZP), poprzez ocenę i wybór przez Zamawiającego
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieporównywalnych. Jak wskazał Sąd Najwyższy - Izba
Cywilna w t
reści uchwały z dnia 20 października 2011 (sygn. III CZP 52/11) charakter ogólny
zasady równego traktowania Wykonawców doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach
nakładających na zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom
konkurowanie w warunkach równości. W treści przywołanej uchwały wskazuje Sąd, iż to na
zamawiającym ciąży z mocy art. 18 PZP obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem
przygotowan
ia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, z zachowaniem zarazem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, przewidzianej w art. 7 ust. 1 PZP.
Zamawiający badając oferty ma zatem obowiązek badać wysokość stawki VAT. Aby oferty
złożone w postępowaniu mogły być porównywalne m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone
z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek VAT,
które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Obowiązek weryfikacji stawki podatku od
towarów i usług wypływa wprost z art. 87ust.2 pkt. 3 i art. 89ust.1pkt.6 ustawy PZP. Przyjęcie
przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
różnych stawek podatku VAT było przedmiotem także kolejnej uchwały Sądu Najwyższego z
dnia 20 października 2011 r., III CZP 53/11, w której wskazał Sąd, iż oferty zawierające
skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość
(cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących przepisów,
stawki podatku VAT Tylko oferty równoważne w zakresie obiektywnie sprawdzalnych
elementów, a takim elementem jest stawka podatku VAT wynikająca z obowiązujących
przepisów, stwarzają możliwość porównania i tym samym równego traktowania oferentów.
Tożsame stanowisko przyjęte zostało przez Krajową Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 5
lutego 2014 r. KIO 134/14, gdzie wskazano, iż oferty, dla których w tych samych
okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są
nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania
zasady równego traktowania wykonawców. Przenosząc powyższe rozważania na grunt
niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż Zamawiający nie sprostał nałożonym na niego
obowiązkom, jako na prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z
uwagi na wadliwie przeprowadzoną procedurę badania ofert, w szczególności zaś nie
dokonaniu weryfikacji wskazanej przez Wykonawców stawki podatku od towarów i usług, w
konsekwencji czeg
o dopuszczone oferty miały charakter nieporównywalny. W toku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. złożyła ofertę
gdzie cena netto wy
konania usługi wyniosła 2 198 800.00 zł (2 390 000,00 zł brutto przy
zastosowaniu stawku 8%). Natomiast
oferta złożona przez Odwołującego wskazywała na cenę
netto przy zastosowaniu stawki podstawowej 23%).
Konsekwencją nie przeprowadzenia w
sposób prawidłowy czynności badania ofert doszło do przeprowadzenia przez Zamawiającego
wyboru ofert
y najkorzystniejszej w warunkach nierównego traktowania wykonawców co
spowodowało wady postępowania uniemożliwiające podpisanie ważnej umowy.
Uzasadniając wniosek o unieważnienie przeprowadzonego postępowania na
podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Odwołujący wskazał na niemożność dokonania poprawnego
wyboru oferty najkorzystniejszej każdorazowo należy uznać za niemożliwą do usunięcia wadę
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, o której mowa w art. 146
ust. 6 Pzp
, jako że wybór oferty najkorzystniejszej, oczywiście prawidłowy i zgodny z procedurą
udzielania zamówień, jest wynikiem postępowania samym w sobie j celem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (wyrok KIO 883/16)
Reasumując, zdaniem wykonawcy Zamawiający w toku postępiania o udzielnie
zamówienia
publicznego
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród
nieporównywalnych ofert, co uniemożliwiło dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Skutkiem
powyższego prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia winno zostać unieważnione
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi dokonanie przez
Wykonawców różnej klasyfikacji podatkowej, co w konsekwencji doprowadziło do obliczenia
w różny sposób ceny oferty.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się prawem do wniesienia odwołania albowiem
posiada interes w żądaniu unieważnieniem dokonanej czynności, względnie unieważnienia
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie żądania
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący wskazuje, iż złożył w
postępowaniu ważną ofertę, która w wyniku aukcji zajęła Il lokatę, co oznacza, iż
uwzględnienie odwołania oraz uchylenie zaskarżonej czynności prowadzić będzie do
możliwości wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji do zawarcia
z Odwołującym się ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast jeżeli
chodzi o interes prawny w zakresie żądania unieważnienia postępowania w całości wskazać
należy, iż gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy PZP, to unieważniłby
przedmiotowe postępowanie, na skutek czego zmuszony by był przeprowadzić kolejne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Ponowne przeprowadzenie
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pozwoliło by Odwołującemu na ponowne
złożenie oferty. Tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia może
ponieść i poniósł szkodę. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 maja 2017
r. w sprawie C -
131/16 w sprawie Archus interes w uzyskaniu danego zamówienia
rozumianego jako dany zakres zadania należy rozumieć szeroko i wykonawca, którego oferta
została odrzucona ma prawo i interes we wnoszeniu odwołania mającego na celu
unieważnienie postępowania. W wyroku tym Trybunał orzekł: „Dyrektywę Rady 92/13/ EWG z
dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne
odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień
publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana
w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio,
o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony
oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty
wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie (danego zamówienia» w rozumieniu art. 1
ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej d
yrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu z pkt 1 podając, że
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy i dokonał czynności wyboru oferty w
sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 17 SIWZ. Wskazany w zarzucie pkt
16 SIWZ nie dotyczy kryteriów oceny ofert i nie stanowi podstawy wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Z kolei odnośnie zarzutu z pkt 2 odwołania podał, że został zgłoszony z
uchybienie ustawowego terminu i jako taki powinien zostać pozostawiony bez rozpoznania
(względnie odwołanie powinno w tym zakresie zostać odrzucone). Jego zdaniem nie można
jednoznacznie
ocenić czy odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty (a jeżeli tak to na
jakiej podstawie prawnej zdaniem Odwołującego oferta Uczestnika postępowania powinna
zostać odrzucona), czy też treści SIWZ poprzez nieokreślenie przez Zamawiającego jakiej
stawki podatku VAT wymaga od Wykonawców. Jednakże niezależnie od tego czego tak
naprawdę dotyczy odwołanie, to w tym zakresie zostało wniesione z uchybieniem ustawowych
terminów. Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, o ile wpłynęły w postępowaniu
co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że Zamawiający zanim określi
krąg wykonawców uprawnionych do udziału w aukcji zobligowany jest do zbadania ofert. W
związku z tym Odwołujący już 28 czerwca 2019 r. (w dniu otrzymania zaproszenia do aukcji
elektronicznej)
powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert. Wobec tego
już w dniu otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji Odwołujący miał świadomość, że
Zamawiający dopuścił do udziału w aukcji wykonawców, którzy zaoferowali ceny z
uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT - Odwołujący uwzględnił stawkę VAT na
poziomie 23%, zaś pozostali wykonawcy przyjęli stawkę na poziomie 8%. Jeżeli zatem
odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika postępowania to termin na
wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 8 lipca 2019 r. Jeżeli natomiast
sformułowanie jakim posłużył się Odwołujący w zarzucie - „wobec dopuszczenia ofert” -
dotyczy wadliwego sformułowania SIWZ to także taki zarzut został sformułowany z
uchybieniem terminu, ponieważ termin na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ minął w
dniu 6 maja 2019 r.
W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła:
Przedmiotowe zamówienie „Uprzątnięcie, wywóz i utylizacja odpadów pochodzenia
komunalnego znajdujących się na terenie pn. zdegradowane tereny leśne pole F-1 w Bytomiu-
Miechowicach” prowadzone jest z zastosowaniem (zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp)
zastosowaniem aukcji elektronicznej
pkt I załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: „Zapisy dotyczące Aukcji Elektronicznej” w związku z pkt 2 specyfikacji. Oferty w
tym postępowaniu należało złożyć na druku: Formularz ofertowy (załącznik 1). W tym
Formularzu należało m.in. podać: ilość - cenę jednostkową netto - VAT – wartość netto –
wartość brutto. W postępowaniu złożono 3 oferty z cenami brutto:
1)
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" G., W., M. Spółka Jawna oraz BM
Recykling Sp. z o.o.
– 3. 134 505,60 zł
2) R
EMONDIS Tarnowskie Góry sp. z o.o. - 4. 290 213,60
3) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. - 12. 841 200,00
Wnoszący odwołanie wykonawca Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. z Rudy
Śląskiej zawarł w cenie oferty podatek VAT w wysokości 23 %, a pozostali wykonawcy – w
wysokości 8 %. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2019 r.
wykonawcy podtrzymali wskazaną wysokość podatku VAT.
Zamawiający w dniu 28 czerwca 2019 r. zaprosił wskazanych wykonawców (trzech) do
udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja została przeprowadzona w dniu 3 lipca 2019 r. w
wyniku której ustalono ceny brutto w następującej wysokości:
1)
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" G., W., M. Spółka Jawna oraz BM
Recykling Sp. z o.o.
– 2.655.000 zł
2)
REMONDIS Tarnowskie Góry sp. z o.o. - 2.390.000 zł
3) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. -
2.410.000 zł
W piśmie z dnia 18 lipca 2019 r. powiadomiono wykonawców, że za najkorzystniejszą
została uznana oferta firmy: REMONDIS Tarnowskie Góry sp. z o.o. - 2.390.000 zł
Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje:
W odwołaniu z dnia 29 lipca 2019 r. Odwołujący - Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp.
k. podniósł dwa zarzuty. Pierwszy dotyczy naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7
Pzp
oparty na twierdzeniu, że w tym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniej
szej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, w
szczególności zapisami rozdziału XVI SIWZ, dotyczącymi sposobu wyliczenia ogólnej wartości
umowy po przeprowadzeniu aukcji. Drugi zarzut dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem
Zamawiający - zdaniem Odwołującego - nie zapewnił w tym postępowaniu uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na dopuszczenie ofert zawierających
ceny obejmujące różne stawki podatku VAT, a mianowicie stawkę 8% oraz stawkę 23 %, co
czyniło oferty nieporównywalnymi.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie tylko w zakresie zarzutu naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 7 ust.1 i w tym zakresie podlega oddaleniu. Drugi
zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp n
ie podlegał rozpoznaniu przez Izbę w związku z
odpowiednim zastosowaniem art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1
tej ustawy.
W stanie faktycznym tej sprawy, Zamawiający po dokonaniu obligatoryjnej czynności
oceny ofert - zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp - w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadz
ił aukcję elektroniczną, z udziałem trzech wykonawców, którzy złożyli
niepodlegające odrzuceniu oferty. Krąg wykonawców uprawnionych do udziału w aukcji
ustalony został w dniu 28 czerwca 2019 r., w którym każdy z wykonawców otrzymał
zaproszenie do aukcji elektronicznej
, a zatem powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił
żadnej z ofert. Odwołujący w tej dacie powinien mieć świadomość, że Zamawiający dopuścił
do udziału w aukcji wykonawców, którzy zaoferowali ceny z uwzględnieniem różnych stawek
podatku VAT.
Izba wskazuje na załącznik nr 4 do siwz (Zapisy dotyczące Aukcji Elektronicznej) jego
punkt 2 zgodnie z którym: „2. Zamawiający przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej:
a) po dokonaniu badania złożonych ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co
najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu,(…)
Zatem termin na wnies
ienie odwołania w tym zakresie upłynął definitywnie w dniu 8
lipca 2019 r. (10 dni od 28 czerwca 2019 r.). Zgodnie bowiem ze wskazanym art. 182 ust.3
pkt 1 ustawy Pzp:
„3. Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się:
1) w
przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicz
nościach stanowiących podstawę jego wniesienia; (…).
Tym samym odwołanie w tej części (w zakresie wskazanego zarzutu naruszenia art. 7
ust.1 Pzp)
zostało pozostawione bez rozpoznania w związku z art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp,
w myśl którego Izba odrzuci odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: „3) odwołanie zostało wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie;”.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 7 ust.1 Izba
uznała zarzut ten za niezasadny.
Przede wszystkim
Postanowienia dotyczące kryteriów oceny ofert zawarto w punkcie
17 specyfikacji oznaczonym: „Opis kryteriów oceny”. Zgodnie z tym punktem: „Zamawiający
dokona oceny ofert w oparciu o następujące kryterium. KRYTERIUM 1 Cena brutto podana
w PLN za wykonanie zadania
— maksymalnie 100 pkt”.
Wskazany w odwołaniu pkt 16 zgodnie z jego oznaczeniem dotyczy sposobu (…)
wyliczenia cen jednostkowych oraz ogólnej wartości umowy po przeprowadzeniu aukcji”. Izba
zwraca uwagę, że we wstępie - zdanie 1 - do tego punktu Zamawiający jednoznacznie podał:
„W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w wyniku
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych
netto przyjętych do rozliczenia umowy oraz wartości umowy (…).
Izba zwraca także ponownie uwagę na załącznik nr 4 do siwz (Zapisy dotyczące Aukcji
Elektronicznej
) jego punkt 2 w tym przypadku lit. b) zgodnie z którą: „b) w toku aukcji
elektronicznej stosowane będzie kryterium ofert zgodnie z zapisami w SIWZ -- w toku aukcji
licytowana będzie tylko cena”. Tak jak już wskazano postanowienie dotyczące kryterium oceny
zawarto w punkcie 17 specyfikacji, w którym to punkcie wskazano na cenę brutto zadania. Tak
opisane kryterium zostało zastosowane dla wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
