rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-05
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-05
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1408/19
KIO 1408/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę
S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala w Warszawie
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę
S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wykluczenie wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ) w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 3a ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Narodowego Funduszu Zdrowia Centrali w Warszawie
na rzecz wykonawcy
S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie
15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1408/19
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala w Warszawie
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Zakup subskrypcji producenta oprogramowania VMware.
Postępowanie prowadzone jest na
podsta
wie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 072-170551.
W dniu 22 lipca 2019 r. wykonawca S&T Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 3a PZP poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia IT Solution Factor z siedzibą w Warszawie,
dalej „IT Solution Factor”, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia ze względu na (1) brak
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu podpisanych oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem przez
osobę posiadającą umocowanie do działania w imieniu IT Solution Factor w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP; (2) brak uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
podpisanych oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem przez osobę posiadającą
umocowanie do dzi
ałania w imieniu IT Solution Factor w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP w terminie wyznaczonym na uzupełnienie
dokumentów, w tym poprzez przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentu
potwierdzającego umocowanie takiej osoby;
2.
art. 24 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i nieuznanie oferty IT Solution Factor
za złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust.
3a PZP oraz art. 24 ust. 4 PZP poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ze względu na zaniechanie wykluczenia IT Solution Factor, pomimo tego,
że występują przesłanki do jego wykluczenia i uznania oferty za odrzuconą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty IT Solution Factor; dokonania ponownego badania i
oceny ofert; wykluczenia IT Solution Factor; wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że uzupełnione przez wykonawcę IT Solution Factor
pełnomocnictwo z dnia 5 lipca 2019 r. jest wadliwe, ponieważ nie wynika z niego umocowania
dla Pana D. P.
do podpisania dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego (w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) w dniu 2 lipca 2019 r. Podkre
ślał, że zgodnie z art. 104 Kodeksu
cywilnego, dalej „kc”, jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna (nieważność ta może być
sanowana, tylko jeżeli ten komu złożono oświadczenie woli zgodził się na działanie bez
umocowania). Oznacza to
, iż nie jest możliwe potwierdzenie umocowania do złożenia
wyjaśnień oraz wykazu wykonanych zamówień wraz z potwierdzeniem ich należytego
wyk
onania zgodnie z art. 103 § 1 kc. Ponadto, za „uzupełnienie" w rozumieniu art. 26 ust. 3a
ustawy Pzp
nie można uznać złożenia pełnomocnictwa, które zostało sporządzone (a więc
udzielone) po dacie sporządzenia podpisywanych dokumentów. Nie jest możliwe umocowanie
„wstecz" do czynności, która już została dokonana. Nie jest też możliwe pisemne
potwierdzenie istniejącego wcześniej pełnomocnictwa udzielonego w innej formie (np.
ustnego)
z uwagi na art. 99 § 1 kc. Odwołujący wskazywał, że nawet gdyby było możliwe
potwierdzenie umocowania do jednostronnych czynności wykonanych wcześniej, to z treści
pełnomocnictwa z dnia 5 lipca 2019 r. nie wynika takie potwierdzenie.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie żaden wykonawca nie
przystąpił.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty oraz
oświadczeń i dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego przez IT Solution Factor,
informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 sierpnia 2019 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem postępowania jest zakup subskrypcji producenta oprogramowania
VMware. Zgodnie z rozdz
iałem VII pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej
„SIWZ”, na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego, oferta zostanie najwyżej oceniona
zobowiązany będzie do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni, aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale VII pkt 3 SIWZ
dotyczących braku podstaw do wykluczenia oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu.
W postępowaniu złożono dwie oferty. Odwołujący za realizację zamówienia
zaproponował cenę 1 202 969,52 zł. IT Solution Factor zaproponował cenę 1 100 850,00 zł.
W pozostałych kryteriach oceny ofert ww. wykonawcy zaoferowali tożsame parametry.
Zamawiający wezwał wykonawcę IT Solution Factor na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia stosownych dokumentów. Wykonawca złożył w dniu 17 czerwca 2019 r. m.in.
wykaz wykonanych usług mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 1 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał IT Solution Factor na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
wskazanych w wykazie usług. Zamawiający wyznaczył termin na 2 lipca 2019 r. W odpowiedzi
na ww. wezwanie Pan D. P.
złożył pismo z dnia 2 lipca 2019 r. wraz z wykazem wykonanych
zamówień, tj. zamówienia na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii oraz zamówienia
zrealizowanego na rzecz Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa. Wraz z wykazem Pan D.
P.
złożył poświadczenie opatrzone podpisem elektronicznym przez Pana dr hab. inż. W. I. i
przez Pana D. P. oraz opatrzone w dniu 2 lipca 2019 r. przez Pana D. P. podpisem
elek
tronicznym Protokoły Zdawczo-Odbiorcze.
Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2019 r. wezwał IT Solution Factor na podstawie
art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
do złożenia pełnomocnictwa dla Pana D. P. .
Wykonawca IT Soltion Factor uzupełnił pełnomocnictwo dla Pana D. P., wystawione
przez Pana K. K. w dniu 5 lipca 2019 r.
Dnia 11 lipca
2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wykonawcy IT Solution Factor jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia IT Solution Factor, Odwołujący
argumentował, iż Pan D. P. posiadał pełnomocnictwo w formie zgodnej z ustawą Pzp dopiero
od 5 lipca 2019 r., zatem wszystkie jego wcześniejsze czynności były nieważne. Izba podzieliła
stanowiska Odwołującego w powyższym zakresie. Po pierwsze wskazać należy, że IT Solution
Factor
wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia nie przedłożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych
w wykazie usług. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca
przedłożył wykaz wykonanych usług przedstawiając zamówienie zrealizowane na rzecz
Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii oraz zamówienia zrealizowane na rzecz Krajowego
Ośrodka Wsparcia Rolnictwa wraz z referencjami. Zarówno poświadczenie wydane przez
Głównego Geodetę Kraju, jak i protokół zdawczo odbiorczy zostały opatrzone podpisem
elektronicznym przez Pana D. P. w dniu 2 lipca 2019 r.
Zamawiający w toku badania i oceny oferty wezwał IT Solution Factor, na podstawie
art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, do złożenia pełnomocnictwa dla Pana D. P., podnosząc, że
dokumenty na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
podpisał Pan D. P., jednak z KRS nie wynika
umocowanie do reprezentowania IT Solution Factor.
Wykonawca IT Soltion Factor uzupełnił
pełnomocnictwo dla Pana D. P. wystawione przez Pana K. K. w dniu 5 lipca 2019 r.
Pełnomocnictwo zostało opatrzone podpisem elektronicznym z dnia 5 lipca 2019 r. Z treści
pełnomocnictwa wynika, że zostało udzielone do złożenia i podpisania w imieniu spółki oferty
dla Zamawiającego w postępowaniu na zakup subskrypcji producenta oprogramowania
Vmware;
obejmuje również umocowanie do złożenia i podpisania w imieniu spółki innych
dokumentów niezbędnych do poprawnego złożenia oferty; pełnomocnik jest umocowany do
załatwiania wszelkich czynności niewymienionych szczegółowo, które okażą się koniecznie i
z zakresem pełnomocnictwa związane według własnego uznania i bez ograniczeń, oraz że
pełnomocnictwo to należy rozumieć szeroko, bez żadnych ograniczeń, w celu wykonania
czynności faktycznych i prawnych, prowadzących do skutecznej ich realizacji.
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego twierdził, że pełnomocnictwo z dnia
5 lipca 2019
r. jest prawidłowe. Zamawiający wyraźnie argumentował, że zważywszy na zakres
uprawnień wskazanych w dokumencie, pełnomocnik jest uprawniony do dokonania wszelkich
czynności, niezależnie czy zostały dokonane wcześniej, czy później. Podkreślał również, że
zgoda zamawiającego zastępuje przepis ustawy Pzp dotyczący uzupełniania pełnomocnictw.
W ocenie Izby pełnomocnictwo z dnia 5 lipca 2019 r. nie potwierdzało, iż w dacie
uzupełnienia dokumentów Pan D. P. posiadał stosowne umocowanie. Pełnomocnictwo
uzupełnione przez wykonawcę opatrzone było datą 5 lipca 2019 r. Zostało zatem niewątpliwie
wystawione po upływie terminu na złożenie odpowiednich dokumentów. Niezależnie od
powyższego, z dokumentu tego nie wynikało również żadną miarą, że stan umocowania
pełnomocnika do złożenia dokumentów istniał już w dacie 2 lipca 2019 r. Nie sposób zgodzić
się z Zamawiającym, że skoro został określony szczegółowo zakres pełnomocnictwa, w tym
do złożenia oferty oraz innych dokumentów, to tak przedłożone pełnomocnictwo stanowi
potwierdzenie czynności wykonywanej wcześniej.
W ocenie Izby nie jest możliwe pisemne potwierdzenie istniejącego wcześniej
pełnomocnictwa udzielonego w innej formie, bowiem zgodnie z art. 99 § 1 kc pełnomocnictwo
do złożenia oferty w formie szczególnej, musi dla swojej ważności mieć tę samą formę.
Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie pełnomocnictwa sporządzonego w formie
elektronicznej z podpisem kwalifikowanym już po dokonaniu czynności prawnej.
Złożenia pełnomocnictwa z dnia 5 lipca 2019 r. nie można było również postrzegać jako
„potwierdzenia ważności umowy” zawartej przez nieprawidłowo umocowanego pełnomocnika
w trybie art. 103 kc. Zgodnie z art. 103 § 1 kc, jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie
ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia
przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Izba stwierdziła, że złożenie
dokumentów stanowiących uzupełnienie oferty (np. wyjaśnienia, wykaz) w procedurze
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jednostronną czynnością prawną.
Zastosowanie mógłby mieć zatem co najwyżej przepis art. 104 kc. Stosownie do tego przepisu,
jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania
. Tymczasem zamawiający,
któremu złożono pełnomocnictwo z dnia 5 lipca 2019 r. nie mógł zgodzić się na działanie Pana
D. P. bez umocowania. Po pierwsze, w rozdziale XIII pkt 3
SIWZ zamawiający nałożył
obowiązek, z którego wynika, że Ofertę muszą podpisać osoby uprawnione do
reprezentowania Wykonawcy
– zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi we
właściwym rejestrze lub osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy na
podstawie pełnomocnictwa. Ofertę podpisać może pełnomocnik Wykonawcy, jeżeli do oferty
zostanie załączone pełnomocnictwo do podejmowania określonych czynności, wynikających
z ustawy, w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w których bierze udział
Wykonawca, albo szczególne dotyczące niniejszego postępowania. Po drugie, Zamawiający
wzywał IT Solution Factor pismem z dnia 4 lipca 2019 r. do uzupełnienia braków w zakresie
umocowanie. Po
trzecie, jak wskazuje się w doktrynie, do złożenia oferty i innych dokumentów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezbędne jest posiadanie stosownego
umocowania w dacie dokonania czynności prawnej.
Należy również podkreślić, że na gruncie ustawy Pzp, należy podchodzić z dużą dozą
ostrożności do instytucji z art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego. Zasadą w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest konieczność złożenia oferty w jednakowym dla
wszystkich wykonawców terminie, którym jest data upływu terminu składania ofert, a następnie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Instytucja uzupełnienia niektórych
braków z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest wyjątkiem od omawianej zasady. Przepis ten, jak każdy
wyjątek, należy zatem interpretować ściśle. W orzecznictwie Izby dopuszczono wprawdzie
możliwość złożenia dokumentów z datą późniejszą, jednakże musi to dotyczyć takiej sytuacji,
w której z ich treści można w sposób jasny, wyraźny i niebudzący wątpliwości ustalić, że stan
umocowania pełnomocnika nastąpił nie później niż w dniu przedłożenia dokumentów.
W ocenie Izby, z pełnomocnictwa z dnia 5 lipca 2019 r. nie wynika umocowania dla
Pana D. P. do podpisania dokum
entów złożonych na wezwanie Zamawiającego w dniu 2 lipca
2019 r.
IT Solution Factor nie wykazał, iż dysponował odpowiednim pełnomocnictwem dla
Pana D. P.
w chwili składania przez niego dokumentów w postępowaniu. Wykonawca nie
może zostać po raz kolejny wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa ani dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień wskazanych na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie wykazał on spełnienia warunku udziału
w postępowaniu i powinien zostać wykluczony z postępowania.
Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego jakoby wezwanie do
uzupełnienia pełnomocnictwa w niniejszym stanie faktycznym było bezpodstawne, a
przedłożone pełnomocnictwo złożone po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na
uzupełnienie dokumentów. Zamawiający rzeczywiście wadliwie ocenił uzupełnione
pełnomocnictwo dla Pana D. P., z uwagi na brak umocowania do działania w imieniu
wykonawcy
w terminie uzupełnienia dokumentów. Nie sposób jednak twierdzić, że ww.
pełnomocnictwo winno zostać pominięte, tylko ze względu na fakt nieprzedłożenia w terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i spo
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wykluczenie wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ) w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 3a ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&T Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Narodowego Funduszu Zdrowia Centrali w Warszawie
na rzecz wykonawcy
S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie
15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1408/19
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala w Warszawie
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Zakup subskrypcji producenta oprogramowania VMware.
Postępowanie prowadzone jest na
podsta
wie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 072-170551.
W dniu 22 lipca 2019 r. wykonawca S&T Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 3a PZP poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia IT Solution Factor z siedzibą w Warszawie,
dalej „IT Solution Factor”, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia ze względu na (1) brak
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu podpisanych oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem przez
osobę posiadającą umocowanie do działania w imieniu IT Solution Factor w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP; (2) brak uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
podpisanych oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem przez osobę posiadającą
umocowanie do dzi
ałania w imieniu IT Solution Factor w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 PZP w terminie wyznaczonym na uzupełnienie
dokumentów, w tym poprzez przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentu
potwierdzającego umocowanie takiej osoby;
2.
art. 24 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i nieuznanie oferty IT Solution Factor
za złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust.
3a PZP oraz art. 24 ust. 4 PZP poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ze względu na zaniechanie wykluczenia IT Solution Factor, pomimo tego,
że występują przesłanki do jego wykluczenia i uznania oferty za odrzuconą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty IT Solution Factor; dokonania ponownego badania i
oceny ofert; wykluczenia IT Solution Factor; wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że uzupełnione przez wykonawcę IT Solution Factor
pełnomocnictwo z dnia 5 lipca 2019 r. jest wadliwe, ponieważ nie wynika z niego umocowania
dla Pana D. P.
do podpisania dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego (w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) w dniu 2 lipca 2019 r. Podkre
ślał, że zgodnie z art. 104 Kodeksu
cywilnego, dalej „kc”, jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna (nieważność ta może być
sanowana, tylko jeżeli ten komu złożono oświadczenie woli zgodził się na działanie bez
umocowania). Oznacza to
, iż nie jest możliwe potwierdzenie umocowania do złożenia
wyjaśnień oraz wykazu wykonanych zamówień wraz z potwierdzeniem ich należytego
wyk
onania zgodnie z art. 103 § 1 kc. Ponadto, za „uzupełnienie" w rozumieniu art. 26 ust. 3a
ustawy Pzp
nie można uznać złożenia pełnomocnictwa, które zostało sporządzone (a więc
udzielone) po dacie sporządzenia podpisywanych dokumentów. Nie jest możliwe umocowanie
„wstecz" do czynności, która już została dokonana. Nie jest też możliwe pisemne
potwierdzenie istniejącego wcześniej pełnomocnictwa udzielonego w innej formie (np.
ustnego)
z uwagi na art. 99 § 1 kc. Odwołujący wskazywał, że nawet gdyby było możliwe
potwierdzenie umocowania do jednostronnych czynności wykonanych wcześniej, to z treści
pełnomocnictwa z dnia 5 lipca 2019 r. nie wynika takie potwierdzenie.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie żaden wykonawca nie
przystąpił.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty oraz
oświadczeń i dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego przez IT Solution Factor,
informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 sierpnia 2019 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem postępowania jest zakup subskrypcji producenta oprogramowania
VMware. Zgodnie z rozdz
iałem VII pkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej
„SIWZ”, na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego, oferta zostanie najwyżej oceniona
zobowiązany będzie do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni, aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale VII pkt 3 SIWZ
dotyczących braku podstaw do wykluczenia oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w p
ostępowaniu.
W postępowaniu złożono dwie oferty. Odwołujący za realizację zamówienia
zaproponował cenę 1 202 969,52 zł. IT Solution Factor zaproponował cenę 1 100 850,00 zł.
W pozostałych kryteriach oceny ofert ww. wykonawcy zaoferowali tożsame parametry.
Zamawiający wezwał wykonawcę IT Solution Factor na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia stosownych dokumentów. Wykonawca złożył w dniu 17 czerwca 2019 r. m.in.
wykaz wykonanych usług mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 1 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał IT Solution Factor na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
wskazanych w wykazie usług. Zamawiający wyznaczył termin na 2 lipca 2019 r. W odpowiedzi
na ww. wezwanie Pan D. P.
złożył pismo z dnia 2 lipca 2019 r. wraz z wykazem wykonanych
zamówień, tj. zamówienia na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii oraz zamówienia
zrealizowanego na rzecz Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa. Wraz z wykazem Pan D.
P.
złożył poświadczenie opatrzone podpisem elektronicznym przez Pana dr hab. inż. W. I. i
przez Pana D. P. oraz opatrzone w dniu 2 lipca 2019 r. przez Pana D. P. podpisem
elek
tronicznym Protokoły Zdawczo-Odbiorcze.
Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2019 r. wezwał IT Solution Factor na podstawie
art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
do złożenia pełnomocnictwa dla Pana D. P. .
Wykonawca IT Soltion Factor uzupełnił pełnomocnictwo dla Pana D. P., wystawione
przez Pana K. K. w dniu 5 lipca 2019 r.
Dnia 11 lipca
2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wykonawcy IT Solution Factor jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia IT Solution Factor, Odwołujący
argumentował, iż Pan D. P. posiadał pełnomocnictwo w formie zgodnej z ustawą Pzp dopiero
od 5 lipca 2019 r., zatem wszystkie jego wcześniejsze czynności były nieważne. Izba podzieliła
stanowiska Odwołującego w powyższym zakresie. Po pierwsze wskazać należy, że IT Solution
Factor
wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia nie przedłożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych
w wykazie usług. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca
przedłożył wykaz wykonanych usług przedstawiając zamówienie zrealizowane na rzecz
Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii oraz zamówienia zrealizowane na rzecz Krajowego
Ośrodka Wsparcia Rolnictwa wraz z referencjami. Zarówno poświadczenie wydane przez
Głównego Geodetę Kraju, jak i protokół zdawczo odbiorczy zostały opatrzone podpisem
elektronicznym przez Pana D. P. w dniu 2 lipca 2019 r.
Zamawiający w toku badania i oceny oferty wezwał IT Solution Factor, na podstawie
art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, do złożenia pełnomocnictwa dla Pana D. P., podnosząc, że
dokumenty na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
podpisał Pan D. P., jednak z KRS nie wynika
umocowanie do reprezentowania IT Solution Factor.
Wykonawca IT Soltion Factor uzupełnił
pełnomocnictwo dla Pana D. P. wystawione przez Pana K. K. w dniu 5 lipca 2019 r.
Pełnomocnictwo zostało opatrzone podpisem elektronicznym z dnia 5 lipca 2019 r. Z treści
pełnomocnictwa wynika, że zostało udzielone do złożenia i podpisania w imieniu spółki oferty
dla Zamawiającego w postępowaniu na zakup subskrypcji producenta oprogramowania
Vmware;
obejmuje również umocowanie do złożenia i podpisania w imieniu spółki innych
dokumentów niezbędnych do poprawnego złożenia oferty; pełnomocnik jest umocowany do
załatwiania wszelkich czynności niewymienionych szczegółowo, które okażą się koniecznie i
z zakresem pełnomocnictwa związane według własnego uznania i bez ograniczeń, oraz że
pełnomocnictwo to należy rozumieć szeroko, bez żadnych ograniczeń, w celu wykonania
czynności faktycznych i prawnych, prowadzących do skutecznej ich realizacji.
Zamawiający w toku postępowania odwoławczego twierdził, że pełnomocnictwo z dnia
5 lipca 2019
r. jest prawidłowe. Zamawiający wyraźnie argumentował, że zważywszy na zakres
uprawnień wskazanych w dokumencie, pełnomocnik jest uprawniony do dokonania wszelkich
czynności, niezależnie czy zostały dokonane wcześniej, czy później. Podkreślał również, że
zgoda zamawiającego zastępuje przepis ustawy Pzp dotyczący uzupełniania pełnomocnictw.
W ocenie Izby pełnomocnictwo z dnia 5 lipca 2019 r. nie potwierdzało, iż w dacie
uzupełnienia dokumentów Pan D. P. posiadał stosowne umocowanie. Pełnomocnictwo
uzupełnione przez wykonawcę opatrzone było datą 5 lipca 2019 r. Zostało zatem niewątpliwie
wystawione po upływie terminu na złożenie odpowiednich dokumentów. Niezależnie od
powyższego, z dokumentu tego nie wynikało również żadną miarą, że stan umocowania
pełnomocnika do złożenia dokumentów istniał już w dacie 2 lipca 2019 r. Nie sposób zgodzić
się z Zamawiającym, że skoro został określony szczegółowo zakres pełnomocnictwa, w tym
do złożenia oferty oraz innych dokumentów, to tak przedłożone pełnomocnictwo stanowi
potwierdzenie czynności wykonywanej wcześniej.
W ocenie Izby nie jest możliwe pisemne potwierdzenie istniejącego wcześniej
pełnomocnictwa udzielonego w innej formie, bowiem zgodnie z art. 99 § 1 kc pełnomocnictwo
do złożenia oferty w formie szczególnej, musi dla swojej ważności mieć tę samą formę.
Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie pełnomocnictwa sporządzonego w formie
elektronicznej z podpisem kwalifikowanym już po dokonaniu czynności prawnej.
Złożenia pełnomocnictwa z dnia 5 lipca 2019 r. nie można było również postrzegać jako
„potwierdzenia ważności umowy” zawartej przez nieprawidłowo umocowanego pełnomocnika
w trybie art. 103 kc. Zgodnie z art. 103 § 1 kc, jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie
ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia
przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Izba stwierdziła, że złożenie
dokumentów stanowiących uzupełnienie oferty (np. wyjaśnienia, wykaz) w procedurze
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jednostronną czynnością prawną.
Zastosowanie mógłby mieć zatem co najwyżej przepis art. 104 kc. Stosownie do tego przepisu,
jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania
. Tymczasem zamawiający,
któremu złożono pełnomocnictwo z dnia 5 lipca 2019 r. nie mógł zgodzić się na działanie Pana
D. P. bez umocowania. Po pierwsze, w rozdziale XIII pkt 3
SIWZ zamawiający nałożył
obowiązek, z którego wynika, że Ofertę muszą podpisać osoby uprawnione do
reprezentowania Wykonawcy
– zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi we
właściwym rejestrze lub osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy na
podstawie pełnomocnictwa. Ofertę podpisać może pełnomocnik Wykonawcy, jeżeli do oferty
zostanie załączone pełnomocnictwo do podejmowania określonych czynności, wynikających
z ustawy, w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w których bierze udział
Wykonawca, albo szczególne dotyczące niniejszego postępowania. Po drugie, Zamawiający
wzywał IT Solution Factor pismem z dnia 4 lipca 2019 r. do uzupełnienia braków w zakresie
umocowanie. Po
trzecie, jak wskazuje się w doktrynie, do złożenia oferty i innych dokumentów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezbędne jest posiadanie stosownego
umocowania w dacie dokonania czynności prawnej.
Należy również podkreślić, że na gruncie ustawy Pzp, należy podchodzić z dużą dozą
ostrożności do instytucji z art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego. Zasadą w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest konieczność złożenia oferty w jednakowym dla
wszystkich wykonawców terminie, którym jest data upływu terminu składania ofert, a następnie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Instytucja uzupełnienia niektórych
braków z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest wyjątkiem od omawianej zasady. Przepis ten, jak każdy
wyjątek, należy zatem interpretować ściśle. W orzecznictwie Izby dopuszczono wprawdzie
możliwość złożenia dokumentów z datą późniejszą, jednakże musi to dotyczyć takiej sytuacji,
w której z ich treści można w sposób jasny, wyraźny i niebudzący wątpliwości ustalić, że stan
umocowania pełnomocnika nastąpił nie później niż w dniu przedłożenia dokumentów.
W ocenie Izby, z pełnomocnictwa z dnia 5 lipca 2019 r. nie wynika umocowania dla
Pana D. P. do podpisania dokum
entów złożonych na wezwanie Zamawiającego w dniu 2 lipca
2019 r.
IT Solution Factor nie wykazał, iż dysponował odpowiednim pełnomocnictwem dla
Pana D. P.
w chwili składania przez niego dokumentów w postępowaniu. Wykonawca nie
może zostać po raz kolejny wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa ani dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówień wskazanych na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie wykazał on spełnienia warunku udziału
w postępowaniu i powinien zostać wykluczony z postępowania.
Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego jakoby wezwanie do
uzupełnienia pełnomocnictwa w niniejszym stanie faktycznym było bezpodstawne, a
przedłożone pełnomocnictwo złożone po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na
uzupełnienie dokumentów. Zamawiający rzeczywiście wadliwie ocenił uzupełnione
pełnomocnictwo dla Pana D. P., z uwagi na brak umocowania do działania w imieniu
wykonawcy
w terminie uzupełnienia dokumentów. Nie sposób jednak twierdzić, że ww.
pełnomocnictwo winno zostać pominięte, tylko ze względu na fakt nieprzedłożenia w terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i spo
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
