rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1404/19
KIO 1404/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez Odwołującego –
Partner Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człuchowie
przy ul.
Jerzego z Dąbrowy 5d (77-300 Człuchów)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 4 Regionalną Bazę Logistyczną
we Wrocławiu, ul. Pretficza 28 (50-984 Wrocław)
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez Odwołującego –
Partner Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Człuchowie
przy ul.
Jerzego z Dąbrowy 5d (77-300 Człuchów)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 4 Regionalną Bazę Logistyczną
we Wrocławiu, ul. Pretficza 28 (50-984 Wrocław)
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Partner Systems Sp. z o.o. z/s w
Człuchowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Partner
Systems Sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – Partner Systems Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego – 4
Regionalnej
Bazy Logistycznej we Wrocławiu kwotę 4.140 zł 00 gr. (słownie: cztery
tysiące sto czterdzieści złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami noclegu.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1404/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego 4
RBLog we Wrocławiu na dostawę pojemników plecakowych 3L (nr postępowania:
MAT/65/2019
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.02.2019 r.,
2019/S 042-094700, wobec
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Partner Systems Sp.
z o.o.
z/s w Człuchowie, Wykonawca ten (dalej zwany Odwołującym) wniósł w dniu 22 lipca
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1404/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u
stawy Pzp przez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty,
której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) art. 22 ust. 1a i art. 22 ust. 1 b u
stawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób
nieproporcjon
alny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający właściwą ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz poprzez określenie
wymogów dotyczących warunków udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny,
co uniemożliwiło jasną i jedyną interpretację oczekiwań Zamawiającego wobec
Wykonawcy;
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe
zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz
zasady uczciwej konkurencji, co w konsekwencji
doprowadziło do nieuzasadnionego
odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzez opisanie warunków udziału dotyczących
wymaganych referencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie powtórzenia czynności badania i
oceny ofert.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W dniu 11 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o zakończonej ocenie
jego oferty, w wyniku której została uznania za niezgodną z treścią siwz i w konsekwencji
takiej oceny
została, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy odrzucona. Zamawiający
wskazał, iż wyniki badań załączone do atestu higienicznego NIZP-PZH nie odpowiadają
wymaganiom wskazanym w
siwz. Ponadto, Zamawiający nie uznał wyjaśnień, jakie
Wykonawca składał w odniesieniu do referencji, a w konsekwencji złożony wykaz dostaw
został oceniony, jako niespełniający wymagań zawartych w siwz. Pomimo uzupełnionych
str. 4
dokumentów – atestu wraz z uzupełnioną informacją o zastosowaniu technologii
antybakteryjnej i antygrzybowej, Zamawiający odrzucił ofertę z czym Odwołujący się nie
zgadza.
Zamawiający w siwz w pkt 6.5.90 wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona,
złożenia na wezwanie aktualnego atestu zdrowotnego wraz ze sprawozdaniem z
badań wykonanych na okoliczność wydania atestu – dokumentów wydanych przez NIZP-
PZH. Przedłożony przez Odwołującego atest nr BK/W/0192/01/2019 wydany przez NIZP-
PZH o
dpowiada wymaganiom Zamawiającego, jednocześnie Odwołujący wskazał, iż wymóg
przedłożenia sprawozdań z badań wydanych na okoliczność atestu, nie jest możliwy do
sp
ełnienia, gdyż instytucja ta takowych sprawozdań nie wydaje. Formułując wymogi
Zamawiający powinien wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Stawianie nadmiernych i niemożliwych do spełnienia warunków celem
wyeliminowania potencjalnych wykonawców stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, iż żądanie dodatkowych dokumentów ponad atest jest
żądaniem niezasadnym stawianym ponad miarę. Warunkiem wydania atestu jest
przedłożenie akceptowalnych danych materiałowych oraz wyników badań laboratoryjnych,
potwierdzających że wyrób nie wpływa niekorzystnie na jakość kontaktującej się z nim wody i
jej bezpieczeństwa dla zdrowia ludzi. Atest higieniczny PZH oraz świadectwo jakości
zdrowotnej są ocenami danego wyrobu/produktu w zakresie jego bezpieczeństwa dla ludzi
i/lub bezpieczeństwa wyrobu dla środowiska. Tylko po pozytywnej weryfikacji produktu
możliwe jest uzyskanie atestu, do czego wymagane jest przedłożenie akceptowalnych
danych materiałowych oraz wyników badań laboratoryjnych. Tym samym wystawiony atest
BK/W/0192/01/2019 potwierdza spełnianie przez oferowany pojemnik plecakowy wymagań
w zakresie jakości zdrowotnej produktu, dopuszcza go do bezpośredniego kontaktu z wodą
przeznaczoną do spożycia i potwierdza informację o zastosowaniu technologii
antybakteryjnej i antygrzybowej.
Na skutek żądania złożenia dodatkowych sprawozdań Wykonawca z ostrożności wysłał
raport z badań przeprowadzonych przez wewnętrzne laboratorium Wykonawcy, który miał
jedynie potwierdzić bezpieczeństwo wyrobu. Sporządzony został dla Zamawiającego, aby
udowodnić, że srebro migrujące z wyrobu do wody pitnej nie przekracza dopuszczalnego
poziomu, o którym wspomniał Zamawiający w jednym z pism.
W odniesieniu do przedłożonej referencji Odwołujący wskazał, iż potwierdza ona należyte
wykonanie dostawy produktu tożsamego rodzajowo, konstrukcyjnie i funkcjonalnie z
przedmiotem zamówienia, w szczególności pojemników będących indywidualnym
str. 5
wyposażeniem pojedynczego żołnierza, przeznaczonych do transportu i dystrybucji wody
konsumpcyjnej w ruchu, w warunkach polowych, o minimalnej wartości 250.000,00 zł. brutto.
Referencyjna dostawa dotyczyła filtrów do wody FPW-50 i potwierdza zdolność
Odwołującego do realizacji przedmiotu zamówienia. W skład filtrów wchodzą zbiorniki
elastyczne do transportu i dystrybucji wody konsumpcyjnej w warunkach polowych.
Zamawiający zakwestionował, aby zbiorniki te mieściły się w pojęciu produktów tożsamych
rodzajowo, konstrukcyjnie i funkcjonalnie (…). Ponadto, miał sugerować, iż są to wiadra,
które po napełnieniu wodą nie nadają się do noszenia przez żołnierza w warunkach
polowych
, co jest niezgodne ze stanem faktycznym, gdyż posiadają konstrukcję
umożliwiającą przenoszenie przez pojedynczego żołnierza oraz picie z nich wody w trakcie
marszu w warunkach polowych.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazu dostaw Odwołujący złożył wyjaśnienia
dotyczące zakresu referencyjnej dostawy, która potwierdza zdolność techniczną do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie przyjął tych wyjaśnień
pomimo, iż w opisie wymagania użyto zwrotu „w szczególności”, co zdaniem Odwołującego
pozwalało wykazać się wykonaniem, co najmniej jednej dostawy odpowiadającej
przedmiotowi zamówienia i nie tworzy zamkniętego katalogu elementów, które wyczerpują
pojęcie produktu tożsamego rodzajowo i funkcyjnie. Wykonawca miał zatem udokumentować
dostawę produktu tożsamego z przedmiotem zamówienia, a nie identycznego. Niewątpliwie
zbiornik na wodę wchodzący w skład filtrów do wody FPW-50 ma konstrukcje, właściwości i
funkcje, a także przeznaczenie tożsame z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z wymogami
Wykonawca dostarczy model pojemnika plecakowego, który wyprodukował, który potwierdza
jego zdolność do wykonania wersji pojemników plecakowych rodzajowo, konstrukcyjnie i
funkcjonalnie zgodnych z wymaganiami zawartymi w siwz.
Oczekiwanie wykazania do
stawy pojemników identycznych z przedmiotem zamówienia
eliminuje z postępowania wykonawców, którzy dotychczas takich pojemników nie
dostarczali, które skierowane jest na konkretnego wykonawcę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności technicznej oraz wymaganych środków dowodowych w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co narusza art. 22 ust. 1a ustawy.
Żądanie zbyt szczegółowych referencji prowadzi do nadmiernego wyeliminowania
potencjalnych wykonawców. Warunek dotyczący zrealizowanej dostawy jest w ocenie
Odwołującego nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza konkurencję.
Odwołujący wykazał się doświadczeniem w produkcji pojemników na wodę przeznaczonych
do dystrybucji wody w warunkach polowych. Pojemniki wykonane są z tkanin elastycznych,
str. 6
przeznaczonych do kontaktu z wodą. Ich kształt, jak i wielkość nie wykluczają możliwości
transportu i dystrybucji wody konsumpcyjnej w ruchu w warunkach polowych przez
pojedynczego żołnierza.
Zamawiający złożył w piśmie z dnia 31 lipca 2019 r. odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił zarzut dotyczący opisania warunku udziału w postępowaniu. Na posiedzeniu
Zamawiający wyjaśnił, iż uwzględniony zarzut dotyczy oceny wyjaśnień Odwołującego w
zakresie związanym z wykazem dostaw i referencją, tj. jednej z podstaw decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający przywołał zapis wymagań z pkt 9 siwz dotyczących atestu zdrowotnego lub
świadectwa jakości zdrowotnej wraz ze sprawozdaniem/sprawozdaniami z badań, jakich
żądał w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy określonych wymagań.
Zamaw
iający wskazał na brak przedłożenia stosownych dokumentów wydanych przez
laboratorium posiadające akredytację udzieloną przez jednostkę akredytującą będącą
członkiem – sygnatariuszem organizacji międzynarodowych EA, IAF oraz ILAC.
Na posiedzeniu poprzedzaj
ącym otwarcie rozprawy strony podtrzymały stanowiska
prezentowane w pismach procesowych
w zakresie dotyczącym zarzutu, którego
Zamawiający nie uwzględnił. Na podstawie art. 186 ust. 4a Ustawy Izba rozpoznała
odwołanie w zakresie zarzutu podtrzymanego przez Odwołującego związanego z uznaniem
oferty za niezgodną z treścią siwz, w związku z brakiem przedłożenia raportu badań
potwierdzającego spełnienie wymagań Zamawiającego.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty
Odwołującego.
Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji, jaka powstała na
skutek czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, jako
niezgodnej z siwz.
Konsekwencją negatywnej oceny oferty, co do której Odwołujący podnosi
str. 7
zarzuty,
stało się pozbawienie Wykonawcy szans na uzyskanie zamówienia, co prowadziło
do wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty Odwołującego, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku
postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do
wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający pismem z dnia 11.07.2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego, jako niezgodną z
treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy). Zamawiający uznał, iż dokumenty złożone w trybie
art. 26 ust. 1 Ustawy oraz w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
– wyniki z badań załączone do
atestu higienicznego NIZP-PZH nr BK/W/0192/01/2019 z dnia 20 lutego 2019 r., nie
odpowiadają wymaganiom wskazanym w rozdziale 6 ust. 6.5 pkt 9 siwz, zgodnie z którym do
atestu miały być załączone sprawozdanie/sprawozdania z badań. Z raportów nie wynika, aby
były one wykonane przez niezależną jednostkę badawczą posiadającą akredytację i ponadto
wykonane zostały odpowiednio po 127 i 90 dniach od dnia wydania atestu higienicznego. Nie
są zatem sprawozdaniami z badań wykonanymi na okoliczność wydania atestu z dnia
20.02.2019 r.
Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona złożenia
aktualnego atestu zdrowotnego wraz ze sprawozdaniem/sprawozdaniami z badań
wykonanych na okoliczność wydania atestu – dokumenty wydane przez NIZP-PZH, inne
laboratorium posiadające akredytację PCA lub inny równoważny dokument stosowany w
krajach Unii Europejskiej wydany przez laboratorium akredytowane:
a)
potwierdzający jakość zdrowotną produktu (w tym w zakresie migracji);
b)
potwierdzający zastosowanie technologii antybakteryjnej oraz antygrzybowej;
c)
dopuszczenie go do bezpośredniego kontaktu z wodą przeznaczoną do spożycia.
W wyjaśnieniach z dnia 24.04.2019 r. – odpowiadając na pytanie nr 1, Zamawiający
przekazał wykonawcom aktualne stanowisko PZH w zakresie możliwości wydania dla
pojemników plecakowych pozytywnej oceny higienicznej i atestu higienicznego ze względu
na specyfikę ich wykorzystania (pismo z 2.04.2019 r.). PZH potwierdziło możliwość
pozytywnej oceny higienicznej wkładów do pojemników plecakowych i wystawienia na nie
atestu higienicznego.
Warunkiem jest przedłożenie akceptowalnych danych materiałowych
oraz wyników badań laboratoryjnych potwierdzających, że omawiane wyroby nie wpływają
niekorzystnie na jakość kontaktującej się z nimi wody i jej bezpieczeństwa dla zdrowia ludzi.
W zbiornikach omawianego typu uprzednio atestowanych przez Zakład właściwości
antybakteryjne wkładu uzyskiwano przez zastosowanie dodatku srebra, a dopuszczalna
zawartość srebra w wodzie przeznaczonej do spożycia wynosi do 0,010 mg/l. Światowa
str. 8
Organizacja Zdrowia w najnowszych zaleceniach dotyczących jakości wody do picia uznaje
za dopuszczalne stężenie 10x wyższe. Wykluczony jest jedynie dodatek srebra w formie
nanomateriału, którego właściwości toksykologiczne nie zostały dotychczas wystarczająco
zbadane. W ocenie higienicznej zbiorników uwzględniano ich deklarowane zastosowanie
jako wyrobu do przechowywania wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi także w
szczególnych okolicznościach, w tym w warunkach polowych w ciepłym klimacie, gdzie
zapobieganie pogorszeniu jakości mikrobiologicznej wody ma szczególne znaczenie.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż wymóg przedłożenia sprawozdania z badań
wykonanych przez akredytowane laboratorium na okoliczność wydania atestu był
uzasad
niony potrzebą zapewnienia produktu bezpiecznego przeznaczonego do używania
przez żołnierzy w warunkach polowych w klimacie tropikalnym i subtropikalnym. Dla
uzyskanie atestu PZH nie jest wymagane
przedłożenie wyników badań przygotowanych
przez akredytowan
e laboratorium, stąd Zamawiający podniósł standard dla tego zamówienia
oczekując przedłożenia sprawozdań z badań przeprowadzonych przez akredytowane
laboratoria, na podstawie których wydane miały być atesty PZH.
Odwołujący przedłożył w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy dla zbiornika hydratacyjnego U57 atest
PZH
– nr BK/W/0192/01/2019 z dnia 20.02.2019 r. zawierający TPU i inne materiały według
deklaracji producenta. Atest ten potwierdza zgodność produktu z wymaganiami
higienicznymi. Wraz z atestem Wykonawca prze
dłożył sprawozdanie z badań próbki (wody
po kontakcie z produktem: barwa i zapach) nr LHS.9051.2.1728.2018 z dnia 15.10.2018 r.
oraz sprawozdanie z badań nr 083/078/18/LHK/M z dnia 28.11.2018 przeprowadzone przez
akredytowane laboratorium Zakładu Bezpieczeństwa Zdrowotnego Środowiska – pomiar
bioluminescencji materiału TPU (poliuretan termoplastyczny). Sprawozdanie zawiera wynik
migracji ogólnej (etanolu), migracji specyficznej metali ciężkich (bar, kobalt, miedź, żelazo, lit,
mangan, cynk), migracji specyf
icznej pierwszorzędowych amin aromatycznych, migracji
specyficznej ftalanów.
Zamawiający pismem z dnia 18.06.2019 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy do uzupełnienia dokumentów – atestu PZH wraz ze sprawozdaniem z badań.
Przedłożony atest nie zawierał informacji o zastosowaniu technologii antybakteryjnej i
antygrzybowej, a w załączonym wyniku badań (w tym na migrację) brakuje informacji o
występowaniu w wyrobie srebra, o którym informuje wykonawca w swoim własnym
oświadczeniu załączonym do karty charakterystyki wyrobu. Składając dokumenty w trybie
art. 26 ust. 1 Ustawy Wykonawca przedłożył własne oświadczenie o zastosowaniu w wyrobie
dodatków srebra, jako technologii antybakteryjnej i antygrzybowej. Oświadczenie nie
wskazuje substancji ani
formy zastosowanego srebra, co również nie zostało uwzględnione
w ateście w pkt: „Zawierajcy/containing”. Zamawiający wezwał do złożenia atestu
str. 9
zawierającego informacje o zastosowaniu – w tym przypadku srebra – w formie i ilościach
bezpiecznych dla użytkownika. Ponadto, Zamawiający wezwał do uzupełnienia wyników
badań z orzeczeniem wykonanych przez laboratorium akredytowane (wg PN-EN ISO/IEC
17025) na potwierdzenie zgodności zastosowanego materiału z wymaganiami określonymi w
pkt 3 Wymagań Technicznych (wykonawca przedłożył własne oświadczenie o zgodności
materiału).
W odpowiedzi z dnia 27.06.2019 r.
Odwołujący przedłożył uzupełniony atest zbiornika
hydratacyjnego U57
, w którym uzupełniono zakres – zawartość, wskazując: TPU, dodatek
antybakteryjny Microban i
inne materiały według deklaracji producenta. Wraz z certyfikatem
przedłożony został raport z badań microban z 30.05.2019 r. (próbka TPU Liner 3,5 % IB14-
1823-100)
. Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy produkt zawiera dodatek
przeciwdrobnoustrojowy microban na bazie srebra w formie jonowej (nie jest to nanosrebro).
Załączony został raport z badań migracji srebra ze zbiornika hydratacyjnego U57 do wody
przeznaczonej do spożyci przeprowadzonych przez Doktora Nauk Chemicznych L. T. oraz
raport z badań przeciwbakteryjnych microban przeprowadzonych zgodnie z normą ISO
22196:2011. Wykonawca poinformował, iż nie jest możliwe uzyskanie orzeczenia
wystawionego przez laboratorium akredytowane Instytutu Technologii Moratex dla materiału
TO-
2 spełniającego wymagania produkowanego przez firmę OPTEX S.A.
Zamawiający przedłożył na rozprawie sprawozdanie z badań próbki systemu hydratacyjnego
TPU 3l
prezentujące między innymi wynik migracji specyficznej pierwiastków, w tym srebra,
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze J.S. Hamilton Poland Sp. z
o.o. oraz sprawozdanie z badania tkaniny TOG-2 woodland przeprowadzonego w
akredytowanym laboratorium Krajewski Laboratorium.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W sprawie spór dotyczył prawidłowości oceny oferty Odwołującego pod kątem wykazania, iż
zaoferowany produkt
– pojemnik plecakowy 3 l. (zbiornika hydratacyjnego U57) spełnia
wymagania Zamawiającego. Ponieważ złożone dokumenty, w ocenie Zamawiającego, nie
spełniały warunków opisanych w siwz, Zamawiający nie mógł na ich postawie potwierdzić
bezpieczeństwa produktu. Wykonawca nie złożył bowiem raportów z badań wykonanych
przez niezależną jednostkę badawczą posiadającą akredytację, na potrzeby uzyskania
atestu
PZH. Zamawiający nie kwestionował ważności atestu, mając jednak na uwadze
opisany w siwz sposób weryfikacji spełniania wymagań oferowanego produktu, konieczne
było przedłożenie dodatkowo wyników badań – sprawozdań z badań przeprowadzonych na
str. 10
okoliczność wydania atestu. Odwołujący wywodził, iż zapis siwz nie był w tym zakresie
precyzyjny, gdyż wskazywał na konieczność przedłożenia sprawozdania przygotowanego
przez PZH, a instytucja ta takich dokumentów nie wystawia. Jednocześnie Odwołujący
składając dokumenty w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy wraz z atestem przedłożył sprawozdania
z wyników badań wykonanych przez akredytowane laboratorium Instytutu Technologii
Bezpieczeństwa MORATEX próbki tkaniny TO-2 WOTS WD oraz akredytowane
laboratorium
Zakładu Bezpieczeństwa Zdrowotnego Środowiska – pomiar bioluminescencji
materiału TPU (poliuretan termoplastyczny).
W ocenie Izby prezentowana w odwołaniu argumentacja została przygotowana wyłącznie na
potrzeby wykazania braku uzasadnienia dla decyzji Zamawiającego i nie miała przełożenia
na sposób rozumienia zapisu siwz na etapie złożenia oferty. Rozumienie zapisu siwz w
sposób przedstawiony przez Odwołującego było sprzeczne z doświadczeniem wskazującym,
iż wyniki badań – sprawozdania z badań, nie są sporządzane przez PZH, który wydaje atest
w oparciu o deklaracje wykonawcy oraz
akceptowalne dane materiałowe oraz wyniki badań
laboratoryjnych potwierdzających, że wyroby nie wpływają niekorzystnie na jakość
kontaktującej się z nimi wody i jej bezpieczeństwa dla zdrowia ludzi. Zamawiający celowo
podwyższył standard oceny produktu wymagając przedłożenia sprawozdań z badań, na
podstawie których miał zostać wydany atest, co stanowiło dodatkową gwarancję właściwej
oceny bezpieczeństwa produktu. Wykonawcy nie kwestionowali wcześniej zapisów siwz, co
na obecnym etapie postępowania oznaczało, iż Zamawiający zobowiązany był oceniać oferty
według ustalonych zasad. Przebieg postępowania potwierdza, iż Odwołujący miał
świadomość znaczenia i zakresu wymagań Zamawiającego, gdyż nie tylko zapisy siwz, ale i
udzielone odpowiedzi na pytania wykonawców, wskazywały na konieczność potwierdzenia
bezpieczeństwa produktu w zakresie opisanym, tj. jakości zdrowotnej produktu (w tym w
zakresie migracji), zastosowania technologii antybakteryjnej oraz antygrzybowej oraz
dopuszczenia do bezpośredniego kontaktu z wodą przeznaczoną do spożycia. Z uwagi na
zastosowanie
w
zaoferowanym
przez
Odwołującego
wyrobie
dodatku
przeciwdrobnoustrojowego microban na bazie srebra w formie jonowej, sprawozdania z
badań miały również potwierdzać wynik migracji specyficznej srebra potwierdzone badaniem
przeprowadzonym w akredytowanym laboratorium. Zapis siwz należało interpretować
całościowo, odnosząc do sprawozdań z badań, zapis wskazujący na laboratorium
akredytowane przez PCA.
Interpretacja fragmentaryczna opisu: „aktualnego atestu
zdrowotnego wraz ze sprawozdaniem/sprawozdaniami z badań wykonanych na okoliczność
wydania atestu
– dokumenty wydane przez NIZP-PZH” prowadziła do błędnych wniosków,
niedających się pogodzić z rzeczywistym zakresem dokumentów wystawianych przez PZH.
Strony były zgodne co do tego, iż atesty wystawiane są na podstawie deklaracji producenta,
str. 11
a tym samym nie można oczekiwać, iż PZH przeprowadza i sporządza raporty z badań.
Sprawozdania takie mogą natomiast być uzyskane po przeprowadzeniu badań
laboratoryjnych, co zresztą potwierdzają przedłożone w toku rozprawy dowody – m.in. raport
J.S. Hamilton Poland Sp. z o.o. Co istotne dla niniejszej sprawy, nie mogło być skutecznym
uzupełnienie dokumentów – sprawozdań z badań, sporządzonych już po wystawieniu atestu,
gdyż zgodnie z jednoznacznym zapisem siwz, sprawozdania te miały być przygotowane na
okoliczność wydania atestu. Odwołujący natomiast sam przyznał, iż sprawozdania zostały
przygotowane
z ostrożności na potrzeby Zamawiającego, a tym samym nie były
przedkładane przed wydaniem atestu. Ponadto badania nie były przeprowadzone przez
akredytowane laboratorium, co dodatkowo stanowiło przeszkodę do uznania przez
Zamawiającego, iż złożone dokumenty potwierdzają wymagania podyktowane potrzebą
zapewnienia bezpieczeństwa oferowanych produktów. Sama deklaracja Odwołującego
nawiązania współpracy z producentem i jego gotowości dostarczenia produktu spełniającego
normy,
na etapie oceny oferty nie mogła zastąpić wymaganych sprawozdań z badań
przygotowanych przez akredytowane laboratorium.
W świetle powyższego Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego została
dokonana w zgodzie z ustalonymi w postępowaniu warunkami oceny zgodności
zaoferowanego produktu z wymag
aniami Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący również na
wezwanie do uzupełnienia dokumentu nie przedłożył wymaganych raportów (w zakresie
potwierdzającym wymagania Zamawiającego), a sam atest nie mógł zastępować
sprawozdania z badań, Zamawiający nie mógł dokonać pozytywnej weryfikacji zgodności
oferty z siwz.
Na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Izba oddaliła odwołanie.
str. 12
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego w wysokości ustalonej na podstawie przedłożonych rachunków
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty noclegu pełnomocników i obciążyła
nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Partner Systems Sp. z o.o. z/s w
Człuchowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Partner
Systems Sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – Partner Systems Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego – 4
Regionalnej
Bazy Logistycznej we Wrocławiu kwotę 4.140 zł 00 gr. (słownie: cztery
tysiące sto czterdzieści złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami noclegu.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1404/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego 4
RBLog we Wrocławiu na dostawę pojemników plecakowych 3L (nr postępowania:
MAT/65/2019
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.02.2019 r.,
2019/S 042-094700, wobec
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Partner Systems Sp.
z o.o.
z/s w Człuchowie, Wykonawca ten (dalej zwany Odwołującym) wniósł w dniu 22 lipca
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1404/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u
stawy Pzp przez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty,
której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) art. 22 ust. 1a i art. 22 ust. 1 b u
stawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób
nieproporcjon
alny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający właściwą ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz poprzez określenie
wymogów dotyczących warunków udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny,
co uniemożliwiło jasną i jedyną interpretację oczekiwań Zamawiającego wobec
Wykonawcy;
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe
zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz
zasady uczciwej konkurencji, co w konsekwencji
doprowadziło do nieuzasadnionego
odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzez opisanie warunków udziału dotyczących
wymaganych referencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie powtórzenia czynności badania i
oceny ofert.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W dniu 11 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o zakończonej ocenie
jego oferty, w wyniku której została uznania za niezgodną z treścią siwz i w konsekwencji
takiej oceny
została, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy odrzucona. Zamawiający
wskazał, iż wyniki badań załączone do atestu higienicznego NIZP-PZH nie odpowiadają
wymaganiom wskazanym w
siwz. Ponadto, Zamawiający nie uznał wyjaśnień, jakie
Wykonawca składał w odniesieniu do referencji, a w konsekwencji złożony wykaz dostaw
został oceniony, jako niespełniający wymagań zawartych w siwz. Pomimo uzupełnionych
str. 4
dokumentów – atestu wraz z uzupełnioną informacją o zastosowaniu technologii
antybakteryjnej i antygrzybowej, Zamawiający odrzucił ofertę z czym Odwołujący się nie
zgadza.
Zamawiający w siwz w pkt 6.5.90 wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona,
złożenia na wezwanie aktualnego atestu zdrowotnego wraz ze sprawozdaniem z
badań wykonanych na okoliczność wydania atestu – dokumentów wydanych przez NIZP-
PZH. Przedłożony przez Odwołującego atest nr BK/W/0192/01/2019 wydany przez NIZP-
PZH o
dpowiada wymaganiom Zamawiającego, jednocześnie Odwołujący wskazał, iż wymóg
przedłożenia sprawozdań z badań wydanych na okoliczność atestu, nie jest możliwy do
sp
ełnienia, gdyż instytucja ta takowych sprawozdań nie wydaje. Formułując wymogi
Zamawiający powinien wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Stawianie nadmiernych i niemożliwych do spełnienia warunków celem
wyeliminowania potencjalnych wykonawców stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, iż żądanie dodatkowych dokumentów ponad atest jest
żądaniem niezasadnym stawianym ponad miarę. Warunkiem wydania atestu jest
przedłożenie akceptowalnych danych materiałowych oraz wyników badań laboratoryjnych,
potwierdzających że wyrób nie wpływa niekorzystnie na jakość kontaktującej się z nim wody i
jej bezpieczeństwa dla zdrowia ludzi. Atest higieniczny PZH oraz świadectwo jakości
zdrowotnej są ocenami danego wyrobu/produktu w zakresie jego bezpieczeństwa dla ludzi
i/lub bezpieczeństwa wyrobu dla środowiska. Tylko po pozytywnej weryfikacji produktu
możliwe jest uzyskanie atestu, do czego wymagane jest przedłożenie akceptowalnych
danych materiałowych oraz wyników badań laboratoryjnych. Tym samym wystawiony atest
BK/W/0192/01/2019 potwierdza spełnianie przez oferowany pojemnik plecakowy wymagań
w zakresie jakości zdrowotnej produktu, dopuszcza go do bezpośredniego kontaktu z wodą
przeznaczoną do spożycia i potwierdza informację o zastosowaniu technologii
antybakteryjnej i antygrzybowej.
Na skutek żądania złożenia dodatkowych sprawozdań Wykonawca z ostrożności wysłał
raport z badań przeprowadzonych przez wewnętrzne laboratorium Wykonawcy, który miał
jedynie potwierdzić bezpieczeństwo wyrobu. Sporządzony został dla Zamawiającego, aby
udowodnić, że srebro migrujące z wyrobu do wody pitnej nie przekracza dopuszczalnego
poziomu, o którym wspomniał Zamawiający w jednym z pism.
W odniesieniu do przedłożonej referencji Odwołujący wskazał, iż potwierdza ona należyte
wykonanie dostawy produktu tożsamego rodzajowo, konstrukcyjnie i funkcjonalnie z
przedmiotem zamówienia, w szczególności pojemników będących indywidualnym
str. 5
wyposażeniem pojedynczego żołnierza, przeznaczonych do transportu i dystrybucji wody
konsumpcyjnej w ruchu, w warunkach polowych, o minimalnej wartości 250.000,00 zł. brutto.
Referencyjna dostawa dotyczyła filtrów do wody FPW-50 i potwierdza zdolność
Odwołującego do realizacji przedmiotu zamówienia. W skład filtrów wchodzą zbiorniki
elastyczne do transportu i dystrybucji wody konsumpcyjnej w warunkach polowych.
Zamawiający zakwestionował, aby zbiorniki te mieściły się w pojęciu produktów tożsamych
rodzajowo, konstrukcyjnie i funkcjonalnie (…). Ponadto, miał sugerować, iż są to wiadra,
które po napełnieniu wodą nie nadają się do noszenia przez żołnierza w warunkach
polowych
, co jest niezgodne ze stanem faktycznym, gdyż posiadają konstrukcję
umożliwiającą przenoszenie przez pojedynczego żołnierza oraz picie z nich wody w trakcie
marszu w warunkach polowych.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazu dostaw Odwołujący złożył wyjaśnienia
dotyczące zakresu referencyjnej dostawy, która potwierdza zdolność techniczną do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie przyjął tych wyjaśnień
pomimo, iż w opisie wymagania użyto zwrotu „w szczególności”, co zdaniem Odwołującego
pozwalało wykazać się wykonaniem, co najmniej jednej dostawy odpowiadającej
przedmiotowi zamówienia i nie tworzy zamkniętego katalogu elementów, które wyczerpują
pojęcie produktu tożsamego rodzajowo i funkcyjnie. Wykonawca miał zatem udokumentować
dostawę produktu tożsamego z przedmiotem zamówienia, a nie identycznego. Niewątpliwie
zbiornik na wodę wchodzący w skład filtrów do wody FPW-50 ma konstrukcje, właściwości i
funkcje, a także przeznaczenie tożsame z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z wymogami
Wykonawca dostarczy model pojemnika plecakowego, który wyprodukował, który potwierdza
jego zdolność do wykonania wersji pojemników plecakowych rodzajowo, konstrukcyjnie i
funkcjonalnie zgodnych z wymaganiami zawartymi w siwz.
Oczekiwanie wykazania do
stawy pojemników identycznych z przedmiotem zamówienia
eliminuje z postępowania wykonawców, którzy dotychczas takich pojemników nie
dostarczali, które skierowane jest na konkretnego wykonawcę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności technicznej oraz wymaganych środków dowodowych w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co narusza art. 22 ust. 1a ustawy.
Żądanie zbyt szczegółowych referencji prowadzi do nadmiernego wyeliminowania
potencjalnych wykonawców. Warunek dotyczący zrealizowanej dostawy jest w ocenie
Odwołującego nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza konkurencję.
Odwołujący wykazał się doświadczeniem w produkcji pojemników na wodę przeznaczonych
do dystrybucji wody w warunkach polowych. Pojemniki wykonane są z tkanin elastycznych,
str. 6
przeznaczonych do kontaktu z wodą. Ich kształt, jak i wielkość nie wykluczają możliwości
transportu i dystrybucji wody konsumpcyjnej w ruchu w warunkach polowych przez
pojedynczego żołnierza.
Zamawiający złożył w piśmie z dnia 31 lipca 2019 r. odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił zarzut dotyczący opisania warunku udziału w postępowaniu. Na posiedzeniu
Zamawiający wyjaśnił, iż uwzględniony zarzut dotyczy oceny wyjaśnień Odwołującego w
zakresie związanym z wykazem dostaw i referencją, tj. jednej z podstaw decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający przywołał zapis wymagań z pkt 9 siwz dotyczących atestu zdrowotnego lub
świadectwa jakości zdrowotnej wraz ze sprawozdaniem/sprawozdaniami z badań, jakich
żądał w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy określonych wymagań.
Zamaw
iający wskazał na brak przedłożenia stosownych dokumentów wydanych przez
laboratorium posiadające akredytację udzieloną przez jednostkę akredytującą będącą
członkiem – sygnatariuszem organizacji międzynarodowych EA, IAF oraz ILAC.
Na posiedzeniu poprzedzaj
ącym otwarcie rozprawy strony podtrzymały stanowiska
prezentowane w pismach procesowych
w zakresie dotyczącym zarzutu, którego
Zamawiający nie uwzględnił. Na podstawie art. 186 ust. 4a Ustawy Izba rozpoznała
odwołanie w zakresie zarzutu podtrzymanego przez Odwołującego związanego z uznaniem
oferty za niezgodną z treścią siwz, w związku z brakiem przedłożenia raportu badań
potwierdzającego spełnienie wymagań Zamawiającego.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty
Odwołującego.
Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji, jaka powstała na
skutek czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, jako
niezgodnej z siwz.
Konsekwencją negatywnej oceny oferty, co do której Odwołujący podnosi
str. 7
zarzuty,
stało się pozbawienie Wykonawcy szans na uzyskanie zamówienia, co prowadziło
do wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty Odwołującego, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku
postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do
wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający pismem z dnia 11.07.2019 r. odrzucił ofertę Odwołującego, jako niezgodną z
treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy). Zamawiający uznał, iż dokumenty złożone w trybie
art. 26 ust. 1 Ustawy oraz w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
– wyniki z badań załączone do
atestu higienicznego NIZP-PZH nr BK/W/0192/01/2019 z dnia 20 lutego 2019 r., nie
odpowiadają wymaganiom wskazanym w rozdziale 6 ust. 6.5 pkt 9 siwz, zgodnie z którym do
atestu miały być załączone sprawozdanie/sprawozdania z badań. Z raportów nie wynika, aby
były one wykonane przez niezależną jednostkę badawczą posiadającą akredytację i ponadto
wykonane zostały odpowiednio po 127 i 90 dniach od dnia wydania atestu higienicznego. Nie
są zatem sprawozdaniami z badań wykonanymi na okoliczność wydania atestu z dnia
20.02.2019 r.
Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona złożenia
aktualnego atestu zdrowotnego wraz ze sprawozdaniem/sprawozdaniami z badań
wykonanych na okoliczność wydania atestu – dokumenty wydane przez NIZP-PZH, inne
laboratorium posiadające akredytację PCA lub inny równoważny dokument stosowany w
krajach Unii Europejskiej wydany przez laboratorium akredytowane:
a)
potwierdzający jakość zdrowotną produktu (w tym w zakresie migracji);
b)
potwierdzający zastosowanie technologii antybakteryjnej oraz antygrzybowej;
c)
dopuszczenie go do bezpośredniego kontaktu z wodą przeznaczoną do spożycia.
W wyjaśnieniach z dnia 24.04.2019 r. – odpowiadając na pytanie nr 1, Zamawiający
przekazał wykonawcom aktualne stanowisko PZH w zakresie możliwości wydania dla
pojemników plecakowych pozytywnej oceny higienicznej i atestu higienicznego ze względu
na specyfikę ich wykorzystania (pismo z 2.04.2019 r.). PZH potwierdziło możliwość
pozytywnej oceny higienicznej wkładów do pojemników plecakowych i wystawienia na nie
atestu higienicznego.
Warunkiem jest przedłożenie akceptowalnych danych materiałowych
oraz wyników badań laboratoryjnych potwierdzających, że omawiane wyroby nie wpływają
niekorzystnie na jakość kontaktującej się z nimi wody i jej bezpieczeństwa dla zdrowia ludzi.
W zbiornikach omawianego typu uprzednio atestowanych przez Zakład właściwości
antybakteryjne wkładu uzyskiwano przez zastosowanie dodatku srebra, a dopuszczalna
zawartość srebra w wodzie przeznaczonej do spożycia wynosi do 0,010 mg/l. Światowa
str. 8
Organizacja Zdrowia w najnowszych zaleceniach dotyczących jakości wody do picia uznaje
za dopuszczalne stężenie 10x wyższe. Wykluczony jest jedynie dodatek srebra w formie
nanomateriału, którego właściwości toksykologiczne nie zostały dotychczas wystarczająco
zbadane. W ocenie higienicznej zbiorników uwzględniano ich deklarowane zastosowanie
jako wyrobu do przechowywania wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi także w
szczególnych okolicznościach, w tym w warunkach polowych w ciepłym klimacie, gdzie
zapobieganie pogorszeniu jakości mikrobiologicznej wody ma szczególne znaczenie.
Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż wymóg przedłożenia sprawozdania z badań
wykonanych przez akredytowane laboratorium na okoliczność wydania atestu był
uzasad
niony potrzebą zapewnienia produktu bezpiecznego przeznaczonego do używania
przez żołnierzy w warunkach polowych w klimacie tropikalnym i subtropikalnym. Dla
uzyskanie atestu PZH nie jest wymagane
przedłożenie wyników badań przygotowanych
przez akredytowan
e laboratorium, stąd Zamawiający podniósł standard dla tego zamówienia
oczekując przedłożenia sprawozdań z badań przeprowadzonych przez akredytowane
laboratoria, na podstawie których wydane miały być atesty PZH.
Odwołujący przedłożył w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy dla zbiornika hydratacyjnego U57 atest
PZH
– nr BK/W/0192/01/2019 z dnia 20.02.2019 r. zawierający TPU i inne materiały według
deklaracji producenta. Atest ten potwierdza zgodność produktu z wymaganiami
higienicznymi. Wraz z atestem Wykonawca prze
dłożył sprawozdanie z badań próbki (wody
po kontakcie z produktem: barwa i zapach) nr LHS.9051.2.1728.2018 z dnia 15.10.2018 r.
oraz sprawozdanie z badań nr 083/078/18/LHK/M z dnia 28.11.2018 przeprowadzone przez
akredytowane laboratorium Zakładu Bezpieczeństwa Zdrowotnego Środowiska – pomiar
bioluminescencji materiału TPU (poliuretan termoplastyczny). Sprawozdanie zawiera wynik
migracji ogólnej (etanolu), migracji specyficznej metali ciężkich (bar, kobalt, miedź, żelazo, lit,
mangan, cynk), migracji specyf
icznej pierwszorzędowych amin aromatycznych, migracji
specyficznej ftalanów.
Zamawiający pismem z dnia 18.06.2019 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy do uzupełnienia dokumentów – atestu PZH wraz ze sprawozdaniem z badań.
Przedłożony atest nie zawierał informacji o zastosowaniu technologii antybakteryjnej i
antygrzybowej, a w załączonym wyniku badań (w tym na migrację) brakuje informacji o
występowaniu w wyrobie srebra, o którym informuje wykonawca w swoim własnym
oświadczeniu załączonym do karty charakterystyki wyrobu. Składając dokumenty w trybie
art. 26 ust. 1 Ustawy Wykonawca przedłożył własne oświadczenie o zastosowaniu w wyrobie
dodatków srebra, jako technologii antybakteryjnej i antygrzybowej. Oświadczenie nie
wskazuje substancji ani
formy zastosowanego srebra, co również nie zostało uwzględnione
w ateście w pkt: „Zawierajcy/containing”. Zamawiający wezwał do złożenia atestu
str. 9
zawierającego informacje o zastosowaniu – w tym przypadku srebra – w formie i ilościach
bezpiecznych dla użytkownika. Ponadto, Zamawiający wezwał do uzupełnienia wyników
badań z orzeczeniem wykonanych przez laboratorium akredytowane (wg PN-EN ISO/IEC
17025) na potwierdzenie zgodności zastosowanego materiału z wymaganiami określonymi w
pkt 3 Wymagań Technicznych (wykonawca przedłożył własne oświadczenie o zgodności
materiału).
W odpowiedzi z dnia 27.06.2019 r.
Odwołujący przedłożył uzupełniony atest zbiornika
hydratacyjnego U57
, w którym uzupełniono zakres – zawartość, wskazując: TPU, dodatek
antybakteryjny Microban i
inne materiały według deklaracji producenta. Wraz z certyfikatem
przedłożony został raport z badań microban z 30.05.2019 r. (próbka TPU Liner 3,5 % IB14-
1823-100)
. Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy produkt zawiera dodatek
przeciwdrobnoustrojowy microban na bazie srebra w formie jonowej (nie jest to nanosrebro).
Załączony został raport z badań migracji srebra ze zbiornika hydratacyjnego U57 do wody
przeznaczonej do spożyci przeprowadzonych przez Doktora Nauk Chemicznych L. T. oraz
raport z badań przeciwbakteryjnych microban przeprowadzonych zgodnie z normą ISO
22196:2011. Wykonawca poinformował, iż nie jest możliwe uzyskanie orzeczenia
wystawionego przez laboratorium akredytowane Instytutu Technologii Moratex dla materiału
TO-
2 spełniającego wymagania produkowanego przez firmę OPTEX S.A.
Zamawiający przedłożył na rozprawie sprawozdanie z badań próbki systemu hydratacyjnego
TPU 3l
prezentujące między innymi wynik migracji specyficznej pierwiastków, w tym srebra,
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze J.S. Hamilton Poland Sp. z
o.o. oraz sprawozdanie z badania tkaniny TOG-2 woodland przeprowadzonego w
akredytowanym laboratorium Krajewski Laboratorium.
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W sprawie spór dotyczył prawidłowości oceny oferty Odwołującego pod kątem wykazania, iż
zaoferowany produkt
– pojemnik plecakowy 3 l. (zbiornika hydratacyjnego U57) spełnia
wymagania Zamawiającego. Ponieważ złożone dokumenty, w ocenie Zamawiającego, nie
spełniały warunków opisanych w siwz, Zamawiający nie mógł na ich postawie potwierdzić
bezpieczeństwa produktu. Wykonawca nie złożył bowiem raportów z badań wykonanych
przez niezależną jednostkę badawczą posiadającą akredytację, na potrzeby uzyskania
atestu
PZH. Zamawiający nie kwestionował ważności atestu, mając jednak na uwadze
opisany w siwz sposób weryfikacji spełniania wymagań oferowanego produktu, konieczne
było przedłożenie dodatkowo wyników badań – sprawozdań z badań przeprowadzonych na
str. 10
okoliczność wydania atestu. Odwołujący wywodził, iż zapis siwz nie był w tym zakresie
precyzyjny, gdyż wskazywał na konieczność przedłożenia sprawozdania przygotowanego
przez PZH, a instytucja ta takich dokumentów nie wystawia. Jednocześnie Odwołujący
składając dokumenty w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy wraz z atestem przedłożył sprawozdania
z wyników badań wykonanych przez akredytowane laboratorium Instytutu Technologii
Bezpieczeństwa MORATEX próbki tkaniny TO-2 WOTS WD oraz akredytowane
laboratorium
Zakładu Bezpieczeństwa Zdrowotnego Środowiska – pomiar bioluminescencji
materiału TPU (poliuretan termoplastyczny).
W ocenie Izby prezentowana w odwołaniu argumentacja została przygotowana wyłącznie na
potrzeby wykazania braku uzasadnienia dla decyzji Zamawiającego i nie miała przełożenia
na sposób rozumienia zapisu siwz na etapie złożenia oferty. Rozumienie zapisu siwz w
sposób przedstawiony przez Odwołującego było sprzeczne z doświadczeniem wskazującym,
iż wyniki badań – sprawozdania z badań, nie są sporządzane przez PZH, który wydaje atest
w oparciu o deklaracje wykonawcy oraz
akceptowalne dane materiałowe oraz wyniki badań
laboratoryjnych potwierdzających, że wyroby nie wpływają niekorzystnie na jakość
kontaktującej się z nimi wody i jej bezpieczeństwa dla zdrowia ludzi. Zamawiający celowo
podwyższył standard oceny produktu wymagając przedłożenia sprawozdań z badań, na
podstawie których miał zostać wydany atest, co stanowiło dodatkową gwarancję właściwej
oceny bezpieczeństwa produktu. Wykonawcy nie kwestionowali wcześniej zapisów siwz, co
na obecnym etapie postępowania oznaczało, iż Zamawiający zobowiązany był oceniać oferty
według ustalonych zasad. Przebieg postępowania potwierdza, iż Odwołujący miał
świadomość znaczenia i zakresu wymagań Zamawiającego, gdyż nie tylko zapisy siwz, ale i
udzielone odpowiedzi na pytania wykonawców, wskazywały na konieczność potwierdzenia
bezpieczeństwa produktu w zakresie opisanym, tj. jakości zdrowotnej produktu (w tym w
zakresie migracji), zastosowania technologii antybakteryjnej oraz antygrzybowej oraz
dopuszczenia do bezpośredniego kontaktu z wodą przeznaczoną do spożycia. Z uwagi na
zastosowanie
w
zaoferowanym
przez
Odwołującego
wyrobie
dodatku
przeciwdrobnoustrojowego microban na bazie srebra w formie jonowej, sprawozdania z
badań miały również potwierdzać wynik migracji specyficznej srebra potwierdzone badaniem
przeprowadzonym w akredytowanym laboratorium. Zapis siwz należało interpretować
całościowo, odnosząc do sprawozdań z badań, zapis wskazujący na laboratorium
akredytowane przez PCA.
Interpretacja fragmentaryczna opisu: „aktualnego atestu
zdrowotnego wraz ze sprawozdaniem/sprawozdaniami z badań wykonanych na okoliczność
wydania atestu
– dokumenty wydane przez NIZP-PZH” prowadziła do błędnych wniosków,
niedających się pogodzić z rzeczywistym zakresem dokumentów wystawianych przez PZH.
Strony były zgodne co do tego, iż atesty wystawiane są na podstawie deklaracji producenta,
str. 11
a tym samym nie można oczekiwać, iż PZH przeprowadza i sporządza raporty z badań.
Sprawozdania takie mogą natomiast być uzyskane po przeprowadzeniu badań
laboratoryjnych, co zresztą potwierdzają przedłożone w toku rozprawy dowody – m.in. raport
J.S. Hamilton Poland Sp. z o.o. Co istotne dla niniejszej sprawy, nie mogło być skutecznym
uzupełnienie dokumentów – sprawozdań z badań, sporządzonych już po wystawieniu atestu,
gdyż zgodnie z jednoznacznym zapisem siwz, sprawozdania te miały być przygotowane na
okoliczność wydania atestu. Odwołujący natomiast sam przyznał, iż sprawozdania zostały
przygotowane
z ostrożności na potrzeby Zamawiającego, a tym samym nie były
przedkładane przed wydaniem atestu. Ponadto badania nie były przeprowadzone przez
akredytowane laboratorium, co dodatkowo stanowiło przeszkodę do uznania przez
Zamawiającego, iż złożone dokumenty potwierdzają wymagania podyktowane potrzebą
zapewnienia bezpieczeństwa oferowanych produktów. Sama deklaracja Odwołującego
nawiązania współpracy z producentem i jego gotowości dostarczenia produktu spełniającego
normy,
na etapie oceny oferty nie mogła zastąpić wymaganych sprawozdań z badań
przygotowanych przez akredytowane laboratorium.
W świetle powyższego Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego została
dokonana w zgodzie z ustalonymi w postępowaniu warunkami oceny zgodności
zaoferowanego produktu z wymag
aniami Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący również na
wezwanie do uzupełnienia dokumentu nie przedłożył wymaganych raportów (w zakresie
potwierdzającym wymagania Zamawiającego), a sam atest nie mógł zastępować
sprawozdania z badań, Zamawiający nie mógł dokonać pozytywnej weryfikacji zgodności
oferty z siwz.
Na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Izba oddaliła odwołanie.
str. 12
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego w wysokości ustalonej na podstawie przedłożonych rachunków
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty noclegu pełnomocników i obciążyła
nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
