rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-31
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-31
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1382/19
KIO 1382/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę Urtica
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez
Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Publiczny
Samodzielny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy udziale wykonawców:
A.
ASCLEPIOS Spółka Akcyjna we Wrocławiu,
B. Farmacol -
Logistyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
C. Salus International
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę Urtica
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym
przez
Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Publiczny
Samodzielny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy udziale wykonawców:
A.
ASCLEPIOS Spółka Akcyjna we Wrocławiu,
B. Farmacol -
Logistyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
C. Salus International
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Górnośląskiemu Centrum
Zdrowi
a Dziecka im. św. Jana Pawła II Publiczny Samodzielnemu Szpitalowi
Klinicznemu nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach – dokonanie
zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i wzoru
umowy poprzez usunięcie § 2 ust. 4 oraz §10 ust. 2 lit. a tiret drugie wzoru umowy
(załącznika nr 4 do s.i.w.z.) oraz usunięcie w punkcie V s.i.w.z. fragmentu:
Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową, uwzględniali
treść aktualnego Komunikatu Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25
obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania
i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia oraz fragmentu
Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była
niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania
współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie
Prezesa NFZ określonego na podstawie zapisu §25 obowiązującego Zarządzenia
Prezesa N
FZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju
leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św.
Jana Pawła II Publiczny Samodzielny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Urtica Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Górnośląskiego Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II
Publicznego
Samodzielnego
Szpitala
Klinicznego
nr 6 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz
Urtica Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu kwotę 19 381 zł 34 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści cztery
grosze),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania (15 000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr),
dojazdu na posiedzenie Izby (730 zł 34 gr) i opłaty skarbowej od pełnomocnictw
(51 zł 00 gr).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1382/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II
Publiczny Samodzielny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa produktów leczniczych stosowanych w chemioterapii.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 19 lipca 2019 roku wykonawca Urtica Sp. z o.o. we Wr
ocławiu (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: s.i.w.z.).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
I. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie
opi
su przedmiotu zamówienia w § 2 ust. 4 w zw. z § 10 ust 2 lit. a tiret drugie wzoru umowy
(załącznika nr 4 do s.i.w.z.) oraz w V SIWZ - TERMIN I WARUNKI PŁATNOŚCI oraz w
sposób sprzeczny z zasadą swobody umów (art. 353
1
k.c.) oraz w sposób niejednoznaczny
i
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie ofert, a to sprzecznie z:
a) art. 353
1
w zw. z art. 538 Kodeksu cywilnego (K.c.) w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez wskazanie przez zamawiającego, w ww. postanowieniu wzorca umowy § 2
ust. 4, że cena jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia będzie niższa lub
równa progowi kosztowemu, który uprawni zamawiającego do zastosowania
współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie
Prezesa NFZ określanego na podstawie § 25 obowiązującego zarządzenia Prezesa
NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie
szpitalne w zakresie chemiote
rapia tj. błędne uznanie przez zamawiającego, że
zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wprowadzające lub zmieniające
istniejący katalog współczynników korygujących dla świadczeniodawców są
zarządzeniami w rozumieniu ww. przepisu art. 538 K.c., stanowiącego podstawę
prawną do stosowania przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz że ww.
zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców
podczas gdy:
•
po pierwsze: zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane na
podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych
ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny konkretyzujący obowiązki
Prezesa NFZ w zakresie realizacji chemioterapii -
co też oznacza, że jedynym ich adresatem
są świadczeniodawcy (w tym zamawiający) zawierający umowę z oddziałem wojewódzkim
NFZ o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Wykonawcy zatem nie są adresatem ani stroną
ww. zarządzenia i zarządzenia te nie mogą stanowić w stosunku do nich źródła zobowiązania;
•
po drugie: zarządzenie, o którym mowa w art. 538 K.c. oznacza aktualnie wyłącznie
akt prawny wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, obligujących do
stosowania tych zarządzeń powszechnie (w tym wypadku przez zamawiającego, wykonawców
i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że zamawiający nie ma prawnej
możliwości do narzucania cen maksymalnych, w dodatku o charakterze ruchomym i
przerzucenia na w
ykonawcę obowiązku dostosowania ceny sprzedaży produktów leczniczych
w taki sposób, aby zamawiający mógł skorzystać ze współczynnika korygującego:
b.
art. 353 w zw. z art. 353
1
w zw. z art. 58 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. -
poprzez zamieszczenie przez z
amawiającego w postanowieniu § 2 ust. 4 wzorca umowy w
zw.
z §10 ust. 2 lit. a tiret drugie, wymagającego aby cena leku na fakturze była niższa lub
równa progowi kosztowemu uprawniającemu do zastosowania współczynnika korygującego
określonego w zarządzeniu Prezesa NFZ, podstawowej cechy zobowiązania, tj. wykonawca
nie jest w stanie wskazać, ile finalnie wynosi cena sprzedaży produktów leczniczych na rzecz
z
amawiającego w ramach udzielonego zamówienia publicznego;
c.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art.
9 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz.
331 ze zm., dalej jako uokik. -
zapisy wzorca umowy (§ 2 ust. 4) dot. obowiązku dostosowania
ceny przez w
ykonawców do progu kosztowego uprawniającego do zastosowania
współczynnika korygującego (tj. § 2 ust. 4) naruszają zasady uczciwej konkurencji poprzez
wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie dostarczyć przedmiot
zamówienia zgodnie z s.i.w.z., jednakże wobec poczynionych zapasów nie są w stanie
każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia Prezesa NFZ. Zamawiający poprzez § 2
ust. 4 wzorca umowy faworyzuje producentów produktów leczniczych przystępujących do
postępowania przetargowego, którzy jako pierwsze ogniwo łańcucha dystrybucyjnego nie
kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie uelastycznić cenę sprzedaży na rzecz
z
amawiającego, podczas gdy wykonawcy prowadzący hurtownie farmaceutyczne musieliby to
czynić wyłącznie ze stratą finansową; Ponadto zamawiający wprowadzając kwestionowane
postanowienia do umowy i punktu V s.i.w.z.
nadużywa swojej pozycji dominującej,
przerzucając w sposób niedozwolony i bezpodstawny konsekwencje finansowe zmian w
wewnętrznych rozliczeniach między NFZ a zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę
nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 uokik.
II.
Naturą stosunku zobowiązaniowego, z którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to,
że zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny obliguje
wykonawców do dostosowania ceny według reguł § 2 ust.4 wzorca umowy, czym faktycznie
zmusza do prowad
zenia sprzedaży produktów leczniczych z każdorazowym ryzykiem straty
finansowej, ponieważ współczynniki korygujące mogą zmieniać się cyklicznie wraz z kolejnym
zarządzeniem Prezesa NFZ. Nadto, jak wskazano powyżej, wykonawca nie jest w stanie
wskazać, po jakiej cenie sprzeda kolejną partię produktów leczniczych zamówionych w
ramach umowy przez z
amawiającego (zgodnie z § 3 ust. 4 wzorca umowy). W konsekwencji
należy uznać, że zamawiający zniekształca stosunek zobowiązujący uznając w sposób
niedopuszczalny ce
nę sprzedaży za cenę maksymalną w rozumieniu K.c i kształtuje ją w
sposób dowolny, niezgodny z ograniczeniami zasady swobody umów, co podkreślono
powyżej.
III.
Zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej,
ponieważ konieczność dostosowania ceny sprzedaży według reguł zamawiającego
wymuszają zmianę sposobu prowadzenia działalności przez wykonawców prowadzących
hurtownie farmaceutyczne, co oznacza dla nich przystępowanie do przetargu ze
świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej działalności w sposób
nierentowny a w konsekwencji ww. postanowienia s.i.w.z.
i wzoru umowy uniemożliwiają
wykonawcom prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudniają sporządzenie oferty, mogą
utrudniać uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją nieważności.
Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień s.i.w.z. i wzoru umowy poprzez
usunięcie § 2 ust. 4 oraz §10 ust. 2 lit. a tiret drugie wzoru umowy (załącznika nr 4 do s.i.w.z.),
2.
usunięcie następującego fragmentu w punkcie V s.i.w.z.: Zamawiający wymaga, aby
Wykonawcy sporządzając ofertę cenową, uwzględniali treść aktualnego Komunikatu Prezesa
NFZ określanego na podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w
sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w
zakresie chemioterapia oraz fragmentu
Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego
przedmiotu zamówienia była niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni
Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w
aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określonego na podstawie zapisu §25
obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i
realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia.
II.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w
uzasadnieniu na okoliczności wskazane w treści pisma;
III. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów poniesionych przez stronę odwołującą, według przedłożonego
zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł i opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł.
Odwołujący wskazuje, iż ma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, bowiem
ubiega się o uzyskanie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu (m.in.
zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z. w zakresie kwestionowanych
zapisów s.i.w.z i wzoru umowy), zaś zaskarżone niniejszym odwołaniem postanowienia
specyfikacji
istotnych warunków zamówienia uniemożliwiają mu prawidłowe skalkulowanie
ceny, a co za tym idzie -
utrudniają złożenie prawidłowej i zgodnej z wymogami zamawiającego
oferty. Tym samym o
dwołującemu grozi szkoda w postaci utraty zysku, na który mógłby liczyć
uzyskując zamówienie publiczne do realizacji. Szkoda ta ma wymiar o tyle realny, że
o
dwołujący jako jeden z wiodących dostawców produktów leczniczych na rynku szpitalnym ma
rzeczywiste
szanse na złożenie najkorzystniejszej oferty w ramach tego postępowania,
wygrywał już przetargi organizowane przez zamawiającego i jest w trakcie realizowania umów
przetargowych zawartych z
zamawiającym. Ponadto odwołujący stale występuje w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co jest faktem notoryjnym i
powszechnie znanym. W ramach tych postępowań notorycznie pojawiają się postanowienia
s.i.w.z.
oraz wzorów umów obarczone nieważnością, co również stoi u podstaw interesu z
wystąpieniem z niniejszym odwołaniem do KIO.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał w s.i.w.z.
oraz we wzorze umowy opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że w punkcie III s.i.w.z.
wskazał w postaci tabeli 35 pakietów zamawianych leków, które precyzuje Załącznik nr 2 -
specyfikacja asortymentowo-
cenowa. Załącznik ten zawiera zaś formularz - tabelaryczne
zestawienie produktów leczniczych objętych zamówieniem, ze wskazaniem w sposób ścisły i
niewątpliwy ilości tych leków. Na wyżej opisanym formularzu wykonawcy zobowiązani są
składać oferty, kalkulując i oferując ceny dla konkretnych ilości tam podanych zgodnie ze
sposobem obliczania ceny wskazanym w punkt XIV s.i.w.z.
Następnie zamawiający zniekształcił opis przedmiotu zamówienia i sposób obliczenia
ceny, określony w punkcie XIV s.i.w.z., wskazując w § 2 ust. 4 wzoru umowy: „Cena
jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia będzie niższa lub równa progowi
kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego,
określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określanego na
podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia
warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie
chemioterapia".
Dodatkow
o, wskazał także w punkcie V do s.i.w.z. pt. TERMIN I WARUNKI
PŁATNOŚCI, że „Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową
uwzględniali treść aktualnego Komunikatu Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu §
25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i
realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia (...) Zamawiający
wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była niższa lub równa
progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika
korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ w
sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w
zakresie chemioterapia.
W efekcie, przedmio
t zamówienia został określony w sposób niejednoznaczny oraz
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
ofert, a zatem sprzecznie z wytycznymi z art. 29 ust 1 ustawy P.z.p. (w zw. z art. 36 ust. 1 pkt
16 ustawy P.z.p.
odnośnie wzoru umowy). Nie jest bowiem obiektywnie możliwe skalkulowanie
ceny dla określonych ilości towarów, która ma być nie wyższa niż progi kosztowe uprawniające
z
amawiającego do zastosowania współczynnika korygującego i jednocześnie na tyle wysoka,
aby zapewniać zysk wykonawcom z racji wygrania postępowania przetargowego. W
kontekście tych wymogów nie jest możliwe złożenie prawidłowej oferty.
Odwołujący podniósł, że zarządzenia Prezesa NFZ wprowadzające lub zmieniające
progi kosztowe uprawniające do zastosowania współczynnika korygującego mają charakter
wewnętrzny i w najlepszym razie dotyczą wyłącznie zamawiającego oraz oddział NFZ, który
udziela rozliczenia z uwzględnieniem współczynnika korygującego, o ile zamawiający w
umowie z oddziałem NFZ uwzględnił stosowanie współczynnika korygującego. Wskutek
powyższego przerzucenie obowiązku dostosowania ceny sprzedaży do ceny uprawniającej
z
amawiającego do skorzystania ze współczynnika korygującego nie znajduje podstawy
prawnej.
W ocenie odwołującego, powyższe świadczy nie tylko niezgodności przytoczonych
postanowień z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, ale również o sprzeczności
z podstawową zasadą swobody umów z art. 353
1
K
.c., który to przepis za pośrednictwem art.
139 ust. 1 ustawy P.z.p.
znajduje również bezpośrednie zastosowanie w niniejszym
przypadku. Wzór umowy zawiera bowiem wprowadzoną przez zamawiającego normę
umowną pozostającą w sprzeczności ze wszystkimi elementami stanowiącymi granice
swobody kontraktowej tj. właściwością (naturą) stosunku, ustawą i zasadami współżycia
społecznego. Konsekwencją takiej sprzeczności jest zaś nieważność tego postanowienia.
W związku z tym wykonawcy nie są w stanie uwzględnić w swoich ofertach i w kalkulacji
cen ryzyk kontraktowych -
nie sposób bowiem w ogóle określić tych ryzyk. W konsekwencji
przedstawione oferty będą miały charakter nierzeczywisty, co w szerszej perspektywie będzie
oznaczało szkodę dla interesu publicznego. Niższe ceny (będące skutkiem zawyżenia
wartości przedmiotu zamówienia i brakiem wizji możliwych ryzyk, które mogą być bardzo
różnorodne) są jedynie pozorną korzyścią, gdyż na etapie wykonywania umowy zaniżone ceny
i inne nierealne warunki umowne zwykle skutkują problemami z realizacją zobowiązań
wykonawcy. Szpitale realizują bowiem swoje prywatne cele (m.in. lepsza cena) pod pozorem
realizacji celu publicznego (ochrona pacjentów), który w rzeczywistości na tym cierpi. To
wypaczenie nie licuje zaś z zasadami rządzącymi reżimem zamówień publicznych.
1.
Sprzeczność z przepisami powszechnie obowiązującymi
a)
Odwołujący wskazał, że postanowienie wzorca umowy § 2 ust. 4, zgodnie z którym
„Cena jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia będzie niższa lub równa progowi
kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego,
określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określanego na
podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia
warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia"
są sprzeczne z przepisem dotyczącym ceny maksymalnej tj. art. 538 KC, które za
pośrednictwem art. 139 ust. 1 PZP znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. Zamawiający
poprzez wyszczególniony powyżej zapis wzorca umowy wskazuje maksymalna wysokość,
jaką może mieć cena sprzedaży ustalana przez wykonawców w ramach oferty. Tym samym
z
amawiający ustanawia cenę maksymalną, o której mowa w art. 538 KC. W ocenie
o
dwołującego zamawiający zastrzeżenie ceny maksymalnej czyni nieprawidłowo, gdyż bez
po
dstawy prawnej, co sprawia, że postanowienie § 2 ust. 4 pozostaje nieważne. Zgodnie z
poglądami doktryny w zakresie dyspozycji przepisu art. 538 KC, należy wskazać, iż podstawą
obowiązywania ceny maksymalnej jest "zarządzenie", które w obowiązującym porządku
prawnym oznacza przepis ustawy (zob. C. Żuławska, w: Bieniek, Komentarz 2009, II, s. 29-
30; J. Jezioro, w; Gniewek, Komentarz KC 2014, s. 1085). Co więcej, w doktrynie podnosi się,
że, "zarządzenie" oznacza aktualnie wyłącznie akt wydany na podstawie i w granicach
zakreślonych przez ustawy, co oznacza, że nie jest możliwe stosowanie art. 538 K.c. do cen
wprowadzonych aktami rangi pozaustawowej (za: M. Załucki (red.) Kodeks cywilny.
Komentarz, Legalis 2019; por. 3. Jezioro, w: E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz KC,
2017. art. 537. Nb 2 i art. 538, Nb 1 oraz powołana tam literatura). W konsekwencji wydawane
zarządzenia mogą ustanawiać ceny maksymalne, o ile wynika to wprost z przepisu rangi
ustawowej, który uprawnia dany organ do wydawania zarządzeń w zakresie ustanawiania cen
maksymalnych. Za zarządzenia spełniające wymogi z art. 538 K.c. nie mogą być zatem
uznane zarządzenia wydane na podstawie przepisu ustawy, generalnie uprawniającego organ
do wydawania zarządzeń, co ma miejsce w niniejszym przypadku i co decyduje o tym, że
z
amawiający nie może skutecznie zastrzec w postępowaniu przetargowym zobowiązania
wykonawców do dostosowania cen do zarządzeń Prezesa NFZ ustalającym lub zmieniającym
katalog współczynników korygujących.
Odwołujący podniósł, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia
wydawane na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004
r. o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny. Powołana
wyżej ustawa, w tym art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 w zw. z art. 146 ust. 1 określa bowiem m.in.
warunki udzielania i zakres świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków
publicznych, zasady funkcjonowania, organizację i zadania NFZ. Odwołujący podkreślił, że z
powołanych przepisów nie wynika ani ustawodawca nie wprowadza żadnego innego przepisu
dot. zarządzeń, który wprost wskazuje, że zarządzenia Prezesa NFZ maja moc powszechnie
obowiązującą. Co więcej, przeczy temu sama ustawa, będąca podstawą do wydawania
zarządzeń, która w żadnym punkcie nie nakłada na dostawców produktów leczniczych
obowiązków względem Prezesa NFZ. Co więcej, wewnętrzny charakter zarządzeń Prezesa
NFZ potwierdza także orzecznictwo - Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 marca
2017r., w sprawie o sygn. akt II GSK 1913/15, gdzie stanowi, że Zarządzenie Prezesa NFZ
określające warunki postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielania świadczeń
opieki zdrowotnej nie jest aktem normatywnym, lecz dokumentem wydanym przez Prezesa na
podstawie art. 102 ust 5 pkt 24 ustawy z 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych. Przepis ten obejmuje zarówno decyzje
administracyjne, jak i inne decyzje -
z zakresu kierowania ustawową i statutową działalnością
NFZ, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy. Nie ma przy tym przeszkód
formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znacz
eniu, były określane jako zarządzenia w
ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez Prezesa NFZ. Niezależnie od
przyjętej nazwy brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia tezy, że postanowienia tych
decyzji, dokumentów czy zarządzeń to akty prawne. Linię tę potwierdza wyrok Sądu
Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 marca 2018 r. wydany w sprawie o sygn. akt IV SA/GI
1151/17 -
Zarządzenie Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ z 14 marca 2017 r. w sprawie
warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielania świadczeń opieki
zdrowotnej, jako akt prawa wewnętrznego, dookreśla w dozwolonym przez ustawę obszarze
zasady, na jakich prowadzone jest postępowanie w sprawie zawarcia umów ze
świadczeniodawcami (...).
Przystępujący stwierdził, że zarządzenia rodzajowe Prezesa NFZ, jakim niewątpliwie
są zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia mają
charakter wewnętrzny i - jak przyjął Sąd Najwyższy niektóre ich postanowienia mogą wiązać
świadczeniodawcę i oddział NFZ, których łączy umowa o świadczenie usługo opieki
medycznej poprzez wyraźne odwołanie się do nich w treści tej umowy (por. m.in. wyroki Sądu
Najwyższego z dnia 30 marca 2012 r., III CSK 217/11, nie publ., z dnia 29 stycznia 2016 r., II
CSK 91/15, nie publ., z dnia 19 maja 2016 r., IV CSK 550/15, OSNC 2017, Nr 3, poz. 36, i z
dnia 15 listopada 2016 r., III CSK 414/15, nie publ.). Powyższe zaś świadczy o tym, że w
aktualnym stanie praw
nym nie ma żadnej podstawy prawnej, uprawniającej do zobligowania
strony trzeciej względem umowy świadczeniodawcy z NFZ do stosowania przez niego
postanowień pochodzących z zarządzeń Prezesa NFZ. Stanowczo należy bowiem podkreślić,
że wykonawcy nie są adresatem ani stroną zarządzeń Prezesa NFZ, które dotyczą wyłącznie
relacji na linii z
amawiający - właściwy oddział NFZ.
Po drugie, ani ustawa z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych, ani poszczególne zarządzenia Prezesa NFZ
ustalające lub zmieniające katalog współczynników korygujących ani nawet rozporządzenie
Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki
zdrowotnej nie stanowi podstawy prawnej do przerzucenia obowiązku dostosowania cen na
podmioty trzecie, jakim w tym wypadku mogą być wykonawcy. Wymienione powyżej akty
prawne (obok zarządzeń Prezesa NFZ) dotyczą w zasadzie wyłącznie stosunków między
świadczeniodawcami a właściwym oddziałem NFZ. Zakładając przy tym racjonalność
polskiego ustawodawcy,
trudno założyć, aby dopuszczał on możliwość przerzucenia realizacji
obowiązku dostosowania cen na dostawców produktów leczniczych bez wyraźnego
zobowiązania w akcie rangi ustawowej. Trzeba przy tym podnieść, że przerzucenie obowiązku
przez z
amawiającego odbywa się kosztem utraty zarobku przez wykonawców, w
szczególności tych prowadzących hurtownie farmaceutyczne, co sprawia, że postępowanie
przetargowe może okazać się nierentowne i nie przynoszące zysku.
b)
Kolejnym przepisem,
z którym przytoczone postanowienia s.i.w.z. i wzoru umowy są
sprzeczne jest art. 353 K.c. w zw. z art. 353
1
w zw. z art. 58 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
P.z.p.
Art. 353 K
.c. wskazuje na podstawową cechę zobowiązania stanowiąc, że
zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik
powinien świadczenie spełnić. W sytuacji zaś niewiedzy wykonawcy co do ostatecznej ceny
sprzedaży - wskutek wprowadzenia przez zamawiającego kwestionowanych postanowień-
zostaje ta podstawowa cecha zachwiana.
W ocenie odwołującego, nie bez znaczenia pozostaje fakt, że każdorazowe
dostosowanie ceny sprzedaży produktów leczniczych objętych zamówieniem częściowym
z
amawiającego (taka możliwość wynika z § 3 ust. 2 wzorca umowy) powoduje brak możliwości
obliczenia ceny według reguł wskazanych w punkcie XIV s.i.w.z., bowiem zarządzenia
Prezesa NFZ ukazują się cyklicznie, a wartości progów kosztowych, jak i samych
współczynników korygujących są zmieniane dynamicznie (jeśli chodzi o chemioterapię to co
miesiąc ukazuje się nowy komunikat). Z niniejszego zaś wynika, że odwołujący, jak i inny
wykonawcy nie mają realnej możliwości oszacowania prawidłowej ceny sprzedaży, bowiem
nie wiedzą jaka będzie wartość progów kosztowych na dzień zakupu produktów leczniczych a
w konsekwencji dochodzi do naruszenia podstawowej cennych zobow
iązania określonej w art.
353 K.c.
c)
Niezależnie od poczynionych powyżej uwag, odwołujący uznał, że zapis wzorca
umownego (§ 2 ust. 4) narusza zasady uczciwej konkurencji, określonych w art. 7 ust. 1 i 2
ustawy P.z.p.
poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie
dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z s.i.w.z, jednakże wobec poczynionych zapasów
nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia Prezesa NFZ.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 uokik, zakazane są
porozumienia skutkujące wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym w szczególności polegającym na ograniczaniu dostępu do
rynku lub uzgadnianiu przez z
amawiającego i wykonawców warunków składanych ofert, w
szczególności warunków ceny. Zważywszy na wprowadzone przez zamawiającego
postanowienia s.i.w.z.
zachodzi wątpliwość czy w niniejszym przypadku nie można mówić o
możliwym niedozwolonym porozumieniu umownym, podkreślając fakt, iż wskutek narzucenia
automatyzmu zmiany ceny w oparciu o zarządzenia niewiążące wykonawców zamawiający
ogranicza dostęp do rynku i zaburza tym samym konkurencję na rynku właściwym.
Odwołujący wskazał, że zamawiający poprzez postanowienia jak § 2 ust. 4 wzoru
umowy ogranicz
ył możliwość przystąpienia większej ilości wykonawców do postępowania
przetargowego. Jak wspomniano wyżej, nie każdy podmiot ma możliwość takiego
dostosowania ceny do progu kosztowego ustalonego przez Prezesa NFZ, żeby nie skutkowało
to dla niego stratami
finansowymi. Kwestionowane postanowienie § 2 ust. 4 wzoru umowy i
wyżej cytowane fragmenty treści punktu V do s.i.w.z. stawiają w uprzywilejowanej pozycji
producentów/wytwórców danych produktów leczniczych, którzy bezpośrednio mogą
przystąpić do przetargu w stosunku do wykonawców hurtowni farmaceutycznej. Odwołujący
podkreśla przy tym, że ich uprzywilejowanie wynika jedynie z faktu, że mogą liczyć się ze stratą
związaną z konkretną partią produktów, które bieżąco sprzedają na rzecz zamawiającego. Z
kolei wykonawcy prow
adzący hurtownie farmaceutyczne w pierwszej kolejności czynią zapasy
konkretnego produktu leczniczego odpowiednio wcześniej, aby móc terminowo realizować
dostawy w ramach wygranego przetargu. Co oznacza, że kupują produkty wcześniej po
określonej cenie od wytwórcy a następnie produkty te odsprzedają na rzecz zamawiającego
zgodnie z warunkami określonymi w umowie. W niniejszej sprawie, kwestionowane zapisy
stawiają wykonawców prowadzących hurtownie farmaceutyczne w pozycji słabszej, co piętrzy
ni
euczciwość i nieproporcjonalność w postępowaniu. Powoduje to, że znaczna część
potencjalnych wykonawców nie będzie mogła przystąpić do przetargu, co w konsekwencji
ogranicza szanse z
amawiającego na uzyskanie rzeczywiście najkorzystniejszej ceny. W
dalszej
konsekwencji, takie rozwiązanie ogranicza konkurencję, a jak wskazuje Sąd Okręgowy
-
Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt: XVII
Am A 158/14: „W interesie publicznym leży natomiast istnienie i rozwój konkurencji na
wszystkich rynkach właściwych, zaś działania ograniczające powstanie lub rozwój konkurencji
naruszają interes publiczny. Jak wskazał, porozumienia cenowe należą do najcięższych
naruszeń konkurencji, gdyż naruszają w ostateczności interes ogólnospołeczny. Skutek finalny
oznacza stratę dla Skarbu Państwa, a więc po raz kolejny interes prywatny zamawiającego
przeważył nad prawidłowo rozumianym interesem publicznym.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający jest „przedsiębiorcą" w rozumieniu art. 4 ust. 1
pkt a
UOKiK. Niewątpliwie zajmuje przy tym pozycję dominującą z uwagi na faktyczną
rejonizację świadczeń medycznych, która sprawia, że większe jednostki medyczne (jak
z
amawiający) dominują na danym terenie w zakresie świadczenia tychże usług. Narzucając
warunki
umowne dotyczące kształtowania cen w sposób jak w § 7 ust. 4 wzoru umowy
z
amawiający mieści się w zakresie art. 9 uokik, zgodnie z którym zakazane jest nadużywanie
pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorców, w szczególności polegającej
na
bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen. Nie sposób bowiem nie uznać,
że zastrzeżenie postanowienia w umowie, który obliguje wykonawcę do określenia ceny w
sposób, który cyklicznie się zmienia i nie może być w żaden sposób przewidziany przez
wykonawcę, naraża go na nieuzasadnioną stratę i jest od wykonawcy całkowicie niezależny
jest zgodny z pra
wem. Takie działanie, w ocenie odwołującego, stanowi nadużycie pozycji
dominującej przez zamawiającego.
W świetle uwag powyższych, rozwiązanie wynikające z §2 ust. 4 (a w konsekwencji
§10 ust. 2 lit. a tiret drugie) wzorca umowy oraz wyżej wskazanych fragmentów w punkcie V
s.i.w.z.,
narusza ww. przepis, ponieważ stanowi to jednostronne, rażące przerzucenie
obowiązków na wykonawców co powoduje, że również ten zapis umowny jest obarczony
sankcją nieważności.
II. Sprzeczność z naturą zobowiązania i z zasadami współżycia społecznego
Odwołujący podkreślił, że zasada generalna swobody zawierania umów zawiera w
swej istocie pewne ograniczenia co do
kształtowania stosunku prawnego, w tym powinność
zapewnienia zgodności takiego zobowiązania z ustawą. Jak powyżej wskazywano,
z
amawiający zniekształca stosunek zobowiązujący w zakresie uznania ceny sprzedaży za
cenę maksymalną. Co prawda, cena maksymalna, zgodnie z art. 538 K.c. charakteryzuje się
tym, że jej górna granica jest wskazana zarządzeniem właściwego organu administracyjnego
i na podstawie art. 536 § 1 K.c. , nie musi być wyznaczona jedynie kwotowo, gdyż możliwe
jest określenie zasad do jej ustalenia, ale należy zauważyć, w ślad za uwagami wskazanymi
powyżej, że podstawą obowiązywania ceny maksymalnej jest akt prawny (zarządzenie), który
w obowiązującym porządku prawnym oznacza przepis ustawy (K. Osajda [red.] wyd. 21, 2019
r.), a taka przesłanka, jak zostało to przedstawione powyżej, nie miała w obecnym stanie
faktycznym miejsca.
Co więcej, również kształtowanie podstaw do jej obliczenia nie znajduje
odzwierciedlenia w przepisach prawa. Z uwagi na to, że współczynniki korygujące zmieniają
się okresowo wraz z kolejnymi zarządzeniami Prezesa NFZ, wykonawcy zmuszeni do
każdorazowego dostosowywania ceny, nie tylko nie osiągną oczekiwanego zysku,
obliczonego w
momencie składania oferty dla zamawiającego, a wręcz będą związani
wygranym przetargiem, będąc zobowiązanym spełniać świadczenie z ryzykiem straty z
każdym nowym zarządzeniem Prezesem NFZ, co w konsekwencji także narusza zasadę
swobody umów.
Wreszcie, odwołujący wskazał, że s.i.w.z. oraz wzór umowy w części ww. postanowień
kłóci się z zasadami współżycia społecznego. To również stanowi o wykroczeniu poza granice
swobody umów (art. 353
1
K
.c.) oraz jest jednym z elementów wymienianych bezpośrednio w
art. 58 K.c., w paragrafie drugim tego przepisu.
Wszystkie powyżej opisane kwestie, do których prowadzi istnienie w umowie nieważnej
normy, kwestionowanej w niniejszej sprawie, a to w szczególności - realizacja indywidualnych
interesów zamawiającego (których w tym wypadku bynajmniej nie należy utożsamiać z
interesem publicznym), kreowanie przez z
amawiającego cen na podstawie przesłanek, którym
nie można przyznać zasadności - świadczą o sprzeczności tejże normy z zasadami
kontraktowej uczciwości kupieckiej. Tymczasem, jak podkreśla Sąd Apelacyjny w Lublinie,
uczciwość i rzetelność kupiecka to kwestie mające nadrzędne znaczenie w obrocie - w
relacjach pomiędzy przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako
zasady rzetelności i lojalności w stosunku do partnera umowy. Ewentualne nadużycie
kontraktowe może podlegać weryfikacji na podstawie art. 58 § 2 i art. 353
1
K
.c. W płaszczyźnie
stosunków kontraktowych zasady te wyrażają się istnieniem powszechnie akceptowanych
reguł przyzwoitego zachowania się wobec kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły
uczciwości i rzetelności tzw. kupieckiej, których należy wymagać od przedsiębiorcy -
profesjonalisty na rynku, a mianowicie przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego
obrotu, rzetelnego postępowania czy lojalności i zaufania. Każda ze stron umowy powinna
zatem powstrzymać się od wszelkich zachowań, które świadczą o braku respektu dla
interesów partnera lub wywołują uszczerbek w tych interesach (vide: wyrok SA w Lublinie z
dn. 29 lipca 2014r., sygn. akt: I ACa 353/14, LEX nr 1498959, analogicznie SA w Łodzi w
wyroku z dn. 4 sierpnia 2014r., sygn. akt: I ACa 143/14, LEX nr 1504397).
Odwołujący podkreślił, że w przypadku ukształtowania postanowień umownych
sprzecznie z przepisami powszechnie obowiązującymi, naturą stosunku zobowiązaniowego
oraz zasadami współżycia społecznego, sankcją w oparciu o art. 58 K.c. jest nieważność.
Zatem w niniejszym przypadku wzór umowy, na warunkach którego zamawiający określa ceną
maksymalną w sposób, który cyklicznie się zmienia i nie może być w żaden sposób
przewidziany przez wykonawcę, naraża go na nieuzasadnioną stratę i jest od wykonawcy
całkowicie niezależny zawiera już na tym etapie nieważną normę umowną. Po zawarciu
umowy na takim wzorze, będzie ona częściowo obarczona nieważnością co spowoduje
konieczność występowania wobec zamawiającego z roszczeniami. Będzie to zaś oznaczało
stratę po stronie zamawiającego, reprezentującego interes publiczny.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyżej opisane postanowienia s.i.w.z. oraz wzoru umowy
mogą utrudniać uczciwą konkurencję. Krąg podmiotów ubiegających się o uzyskanie
zamówienia publicznego wyglądałby bowiem inaczej, gdyby zamawiający prawidłowo określił
przedmiot zamówienia, bez zamieszczania nieważnej normy umownej we wzorze umowy i w
cytowanych wyżej fragmentach w punkcie V s.i.w.z.
Odwołujący podniósł, że uzależnienie wyboru oferty przez zamawiającego od oferty
przedstawiającej najniższą cenę, która nie może być wyższa niż wynikająca z zarządzenia
Prezesa NFZ wprowadzającego katalog współczynników, może świadczyć o tym, że
z
amawiający jako świadczeniodawca podejmuje decyzje o zakupie konkretnych substancji
czynnych wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Jest to zaś sprzeczne z zagwarantowanym w
ustawie z dnia 6 listopada 2008r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta prawa
pacjenta do świadczeń zdrowotnych odpowiadających wymaganiom aktualnego dorobku
wiedzy medycznej czy prawa pacjenta do wyrażenia zgody na udzielenie określonych
świadczeń zdrowotnych czy też wreszcie - obowiązku lekarza do wykonywania zawodu,
zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej
. Powyższe zostało potwierdzone
wyrokiem NSA z dnia 28 maja br.,
w którym Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził
słuszność decyzji Rzecznika Praw Pacjenta z dnia 11 czerwca 2018 r., oddalając skargę
kasacyjną podmiotu leczniczego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 27 listopada 2018 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1940/18 -
NSA w zapadłym wyroku
wyjaśnił, iż uzależnienie zakupu produktów leczniczych wyłącznie od czynnika ekonomicznego
(tak jak w naszym przypadku zakup produktu uprawn
iającego Szpital do skorzystania ze
współczynników korygujących) narusza konstytucyjne prawo do ochrony zdrowia pacjentów,
ustawę o zawodach lekarza (...) i ustawę o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (art.
6 ust. 1
czy art. 8), zgodnie z którymi pacjent ma w szczególności prawo do świadczeń
zdrowotnych odpowiadających wymaganiom aktualnej wiedzy medycznej i to winien być
priorytet przy wyborze danego produktu w terapii (a nie kierowanie się ekonomicznym
aspektem ze szkodą dla pacjentów bo zamienniki często cechują się większą ilością skutków
ubocznych czy działań niepożądanych).
Co więcej, wprowadzenie przez zamawiającego zapisów o konieczności dostosowania
ceny sprzedaży do ceny uprawniającej go do zastosowania współczynnika korygującego
wypacza se
ns ustawy z dnia 12 maja 201 lr. o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 nr 122,
poz. 696 ze zm.). Współczynniki korygujące są bowiem ustalane przez Prezesa NFZ w sposób
całkowicie dowolny, mając na celu w szczególności polepszenie jakości i zwiększenie
dostępności udzielanych świadczeń (zgodnie z § 16 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z
dnia 8 września 2015 w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki
zdrowotnej (Dz. U. z 2015, poz. 1400 ze zm.). Niweczy to wprost sens regulowania przez
powołaną wyżej ustawę refundacyjną grup limitowych i ustalania list refundacyjnych, skoro
Prezes NFZ sam może ustalić współczynnik korygujący na produkt leczniczy, który może być
jeszcze korzystniejszy niż kwota finansowania wynikająca z decyzji refundacyjnej. Nadto,
ogólnikowość sformułowania celu wprowadzenia współczynników korygujących może
powodować, że kryterium ceny określone przez Zamawiającego w przetargu jest ustalone
kosztem jakości czy efektywności terapii, w której uczestniczy pacjent.
Odwołujący podkreślił, że wnioski wykonawcy o usunięcie kwestionowanych
postanowień z s.i.w.z. pozostają w zgodzie z nowym projektem ustawy Prawo Zamówień
Publicznych z dnia 21 styczn
ia 2019r. (nr wykazu UD 472), której naczelną zasadą jest
zrównoważenie pozycji stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez zakaz
kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco
nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyka związanego z jego realizacją.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia ………………………………….. zamawiający wniósł
o:
1.
. Oddalenie odwołania,
2. Zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do przepisu 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r, w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 t.j.), a więc
stosownie do wyniku przepro
wadzonego postępowania odwoławczego, na podstawie
rachunku przedłożonego na rozprawie.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że jako świadczeniodawca w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 24 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych
ze
środków publicznych (podmiot leczniczy), realizując świadczenia z zakresu programów
lekowych,
uprawniony jest do ubiegania się o preferencyjne rozliczenie wykonanych procedur.
Mechanizm takiego rozliczenia polega na możliwości zastosowania współczynnika
ko
rygującego, tj. uzyskania wyższej stawki za daną procedurę. Wskazane wyżej współczynniki
jak słusznie zwraca uwagę odwołujący, wynikają z zarządzenia nr 66/2019/DGL Prezesa
Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie ogólnych warunków zawierania i realizacji umów
w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe, a kon
kretnie z Załącznika Nr 4 do
ww. z
arządzenia: Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach
lekowych.
Mechanizm u
prawniający do skorzystania z ww. preferencji wynika z kolei z
z
arządzenia nr 75/2018/DGL Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 lipca 2018 r.
w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w
zakresie programy lekowe.
Zgodnie z 25 tego zarządzenia, w przypadku, gdy u danego
świadczeniodawcy w trakcie terapii określonego świadczeniobiorcy w danym okresie koszt
każdej rozliczonej jednostki danej substancji czynnej jest mniejszy niż koszt wskazany w
katalogu współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych, zwanym dalej
„katalogiem współczynników”, stanowiącym załącznik nr 5 do zarządzenia, wartość: l)
produktu rozliczeniowego z katalogu ryczałtów lub 2) świadczenia z katalogu świadczeń - jest
korygowana z zastosowaniem współczynnika korygującego (ust. 1). Zakres oraz warunki
stosowania, a także wartość współczynnika korygującego, o którym mowa w ust. 1, określa
katalog współczynników (ust. 2).
Zamawiający jest — zgodnie z art. 9 pkt 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych jednostką sektora finansów publicznych. Podmiotem tworzącym dla
z
amawiającego jest Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach (również jednostka sektora
finansów publicznych), a organem nadzorującym — m.in. Minister Zdrowia.
Z powyższego wynika, iż zamawiający — zgodnie z art. 44 ust. 3 Ustawy o finansach
publicznych zobowiązany jest do dokonywania wydatków publicznych:
1
) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2)
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3)
w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
Zgodnie z ust. 4 powołanego przepisu, jednostki sektora finansów publicznych
zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach
określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią
inaczej.
W tym stanie rzeczy, z
amawiający — mając możliwość uzyskania zwiększonej wyceny
za wyko
nane procedury, kierując się ww. zasadami dokonywania wydatków publicznych — w
istocie jest zobowiązany do tego, by czynić wszelkie starania o to, żeby takową zwiększoną
wycenę uzyskać. Żeby ją uzyskać — musi zadbać — oczywiście przy zachowaniu przepisów
o zamówieniach publicznych — o uzyskanie cen, które pozwolą na spełnienie przesłanek do
skorzystania z preferencyjnej wyceny.
Co więcej, zgodnie z 28b zarządzenia Prezesa NFZ z
dnia 30 listopada 2018 r. zmieniającego zarządzenie w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe (w
brzmieniu nadanym przez z
arządzenie nr 8/2019/DGL Prezesa NFZ z dnia 29 stycznia 2019
r. zmieniające zarządzenie w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w
rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe):
Dyrektor oddziału Funduszu jest zobowiązany do:
1) monitorowania średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych u
poszczególnych świadczeniodawców realizujących programy lekowe;
2) weryfikacji kosztu, o którym mowa w pkt 1; względem średniego kosztu rozliczenia danej
substancji czynnej na terenie kraju;
Ponadto d
yrektor oddziału Funduszu jest zobowiązany do uwzględniania weryfikacji, o
której mowa w pkt 2, przy określaniu wysokości kwoty zobowiązania Funduszu wobec danego
świadczeniodawcy na kolejny okres w zakresie odpowiedniego programu lekowego, w
przypadku przekroczenia u danego świadczeniodawcy średniego kosztu rozliczenia danej
substancji czynnej na terenie kraju o więcej niż 10 % w okresie 3 miesięcy poprzedzających 0
3 miesiące okres, na który ustalane jest zobowiązanie.
Oznacza to, iż zamawiający w istocie nie ma możliwości (kierując się ww. dyscypliną
finansów publicznych) niezapewnienia cen niższych niż te ujęte w katalogu współczynników
korygujących. Jeżeli zamawiający dopuści do zakontraktowania leków po cenach
przekraczających limit 10% powyżej średniego kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na
terenie kraju,
zostanie to uwzględnione przy określeniu kwoty zobowiązania NFZ wobec
z
amawiającego.
Konkludując: Zmawiający, który nie zadba o poziom cen poniżej limitów określonych w
celu uzyskania współczynników korygujących: nie tylko nie będzie mógł z takich
współczynników skorzystać, ale poniesie tego negatywne konsekwencje w postaci obniżenia
kwoty należnej od NFZ w kolejnym okresie.
W ocenie zamawiającego, nie sposób przy tym twierdzić — jak wskazuje odwołujący -
iż zamawiający realizuje cel prywatny. Zamawiający dysponuje środkami publicznymi, które
winien jest wydaw
ać zgodnie z ww. zasadami, w celu zapewnienia udzielania świadczeń
zdrowotnych dzieciom. Ponadto
wprowadzony mechanizm ma w istocie na celu zwiększenie
dostępu pacjentów do terapii. Jak wskazał Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia w
uzasadnieniu do ww. z
arządzenia nr 75/2018/DGL: „zastosowanie współczynników
korygujących pozwoli na zwiększenie dostępu pacjentów do terapii poprzez obniżenie kosztów
leków stosowanych w programach lekowych.
Powyższe względy — zdaniem zamawiającego — stanowią obiektywne podstawy do
tego, by wprowadzić wymóg zawarty w s.i.w.z., zgodnie z którym zamawiający wymaga, aby
wykonawcy,
sporządzając ofertę cenową, uwzględniali treść aktualnego załącznika „Katalog
współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych” do zarządzenia Prezesa
NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne
w zakresie programy lekowe.
Zamawiający jest podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża
ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają
dwaj przedsiębiorcy” (tak wyrok KIO z 25.05.2012 r., KIO 974/12, LEX nr 1165364). Jeżeli
wykonawca uzna, że istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy naruszają jego interesy, może nie ubiegać się o udzielenie zamówienia (tak. wyrok
KIO z 16.06.2009 r., KIO/UZP 694/09, LEX nr 508277). W wyroku z 14.07.2011 r., XII Ga
314/11, LEX nr 1124956, sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę, że „warunki umowne są
identyczne dla wszystkich w
ykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. (...) o ile
postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (...), Wykonawca nie może
zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z
art. 353
1
k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada
nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
W orzecznictwie sformułowano również pogląd, iż „Umowy zawierane w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc uznane
za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi
ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z faktu,
iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych
zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego”
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 694/09).
Zamawiający stwierdził, że treść załącznika do zarządzenia Prezesa NFZ jest
powszechn
ie znana, co pozwala każdemu z wykonawców na skalkulowanie i obliczenie ceny
oferty.
Pozwala to również zamawiającemu na porównanie złożonych ofert, co powoduje, że
nie dochodzi do jakiegokolwiek naruszenia ustawy P.z.p.
Jeżeli chodzi o kwestię treści umowy, która ma zostać zawarta w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający wskazuje,
iż wyrażono pogląd, zgodnie z którym „Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że „C..)
odwołanie składane do Izby jest środkiem ochrony prawnej a nie narzędziem do negocjacji z
Zamawiającym i do domagania się - z uwagi na adhezyjny charakter wzoru umowy
określanego przez jedną stroną stosunku zobowiązaniowego - modyfikacji czy
doprecyzowania przez Izbę postanowień umowy w sposób korzystny i uznawany przez
potencjalnego oferenta za pożądany i właściwy. Jeżeli w sferze stosunków prywatno-prawnych
strona umowy adhezyjnej nie ma w istocie możliwości negocjowania jej warunków, to nie
sposób uznawać, by taką możliwością dysponował potencjalny oferent na gruncie
postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Do zakwestionowania postanowień wzoru
umowy przyjętego przez zamawiającego może dojść jedynie wówczas, gdy zostanie w sposób
rzeczowy wykazane, że postanowienia te, z uwagi na sprzeczność z regulacjami Kodeksu
cywilnego, naruszają w konsekwencji przepisy ustawy P.z.p., w tym zasady wynikające z tych
przepisów. O naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych lub innych przepisów
ustawy P.z.p. wskutek określonego wzoru umowy można mówić w przypadku, gdy istnieje
bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami a możliwością ubiegania
się wykonawcy o zamówienia na równi z innymi wykonawcami znajdującymi się w identycznej
sytuacji faktycznej i prawnej (tak. wyrok KIO 398/14)".
Zdaniem z
amawiającego, zarzuty odwoławcze stanowią w istocie dążenie do tego, by
w drodze uzyskania wyroku Izby
— doszło do modyfikacji umowy w sposób korzystny dla
oferenta. Takie
ukształtowanie zarzutów — przy braku naruszenia przepisów Kodeksu
cywilnego
— nie może odnieść skutku.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż określenie cen w ww. załączniku do zarządzenia
Prezesa NFZ spełnia kryteria ceny maksymalnej w rozumieniu art. 538 K.c., jako że
z
arządzenie Prezesa NFZ wydawane jest na podstawie ustawy z dnia 24 sierpnia 2004 r. o
świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.
Co równie istotne, źródłem i upoważnieniem dla określenia współczynników
korygujących są przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie
ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W szczególności w
załączniku do ww. rozporządzenia (w 1 pkt 16) współczynniki korygujące określone zostały
jako współczynniki ustalone przez Prezesa Funduszu, określające wysokość mnożników dla
poszczególnych:
a)
grup świadczeniobiorców albo
b)
świadczeń, albo
c)
grup świadczeniodawców, albo
d)
grup osób wykonujących dany zawód medyczny
za pomocą których jest wyliczana wysokość zobowiązania Funduszu wobec
świadczeniodawcy.
Jak wynika z powyższego, źródłem dla określenia zasad rozliczeń przez Prezesa NFZ
są przepisy rangi ustawowej oraz na ich podstawie akt wykonawczy — rozporządzenie
Ministra Zdrowia.
Jednak nawet, gdyby stawki zawarte w ww. z
ałączniku nie spełniały kryterium ceny
maksymalnej
— zamawiający zwraca uwagę na przepis art. 536 § 1 K.c., zgodnie z którym
cenę można określić przez wskazanie podstaw do jej ustalenia. Ustalenia może dokonać także
podmiot trzeci w stosunku do stron umowy. Tego
rodzaju mechanizm przewidział zamawiający
w treści s.i.w.z., skoro cena ma być każdorazowo odnoszona do aktualnego załącznika do
z
arządzenia Prezesa NFZ.
W każdym z ww. przypadków: zakwalifikowania ceny jako ceny maksymalnej lub
wskazanie podstaw do jej określenia — umowa zawierać będzie ważne — w świetle przepisów
K.c.
— postanowienia.
Zamawiający zwrócił przy tym uwagę, iż zgodnie z s.i.w.z. (Załącznik Nr 4 do s.i.w.z.
Istotne Postanowienia Umowy -
§10), zamawiający nie dopuszcza istotnych zmian
postanowień niniejszej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru w
ykonawcy, za wyjątkiem zmian na podstawie art. 144 ustawy P.z.p., gdzie
z
amawiający dopuszcza zmianę zawartej umowy w trakcie jej trwania, m.in. w przypadku, gdy:
obniżenie dotyczyć będzie ceny płaconej przez zamawiającego do wysokości poniżej progu
kosztowego, który uprawni zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego,
określonego w aktualnym załączniku „ Katalog współczynników korygujących stosowanych w
programach lekowych
” do zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. Zatem
wszelkie argume
nty odnośnie ryzyka po stronie wykonawcy czy też rzekomego naruszenia
zasad uczciwej konkurencji są nieuzasadnione, skoro obniżenie ceny ma się odbyć w drodze
aneksu do umowy, zawieranego
— co oczywiste — za zgodą obu stron.
W ocenie zamawiającego, nie zasługują na uwzględnienie argumenty o stracie
grożącej wykonawcy. Po pierwsze są to jedynie hipotezy, nie poparte żadnymi dowodami. Po
drugie: cen
y ustalane przez Prezesa NFZ w załączniku do zarządzenia nr 66/2019/DGL
Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia to ceny w oparciu o dane z rynku. Każdy ze
świadczeniodawców sprawozdaje do NFZ cyklicznie i na bieżąco poziom cen leków i na tej
podstawie NFZ ustala średni poziom cen rynkowych. Nie można zatem mówić o stracie po
stronie wykonawcy, skoro z
amawiający dąży do zapewnienia poziomu cen jedynie poniżej
średniej rynkowej.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił w postepowaniu jedno kryterium oceny ofert – cenę, której
przypisał wagę 100%.
Z
amawiający dokonał w s.i.w.z. oraz we wzorze umowy opisu przedmiotu zamówienia
w ten sposób, że w punkcie III s.i.w.z. wskazał w postaci tabeli 35 pakietów zamawianych
leków, które precyzuje Załącznik nr 2 - specyfikacja asortymentowo-cenowa. Załącznik ten
zawiera formularz -
tabelaryczne zestawienie produktów leczniczych objętych zamówieniem,
ze wskazaniem ilości tych leków. Na wyżej opisanym formularzu wykonawcy zobowiązani są
składać oferty, kalkulując i oferując ceny dla konkretnych ilości tam podanych zgodnie ze
sposobem obliczania ceny wskazanym w punkt XIV s.i.w.z.
W myśl pkt. IV ust. 1 s.i.w.z., wymagany termin realizacji zamówienia to 12
następujących po sobie miesięcy liczonych od dnia obowiązywania umowy.
Zgodnie z pkt. XIV s.i.w.z.
, w § 2 ust. 4 wzoru umowy: „Cena jednostkowa oferowanego
przedmiotu zamówienia będzie niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni
Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w
aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25
obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i
realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia".
Zgodnie z pkt. V do s.i.w.z. pt
. TERMIN I WARUNKI PŁATNOŚCI:
-
Zamawiający wymaga, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia nie była
wyższa niż „wysokość limitu finansowania” podana w obwieszczeniu Ministra Zdrowia.
-
Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową uwzględniali
treść aktualnego Komunikatu Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25
obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i
realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia (...) Zamawiający
wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była niższa lub równa
progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika
korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ w
sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w
zakresie chemioterapia.
W myśl § 10 ust. 2 lit. a tiret drugie istotnych postanowień umowy, zamawiający nie
dopuszcza istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie
której dokonano wyboru wykonawcy, za wyjątkiem zmian na podstawie art. 144 ustawy P.z.p.,
gdzie zamawiający dopuszcza zmianę zawartej umowy w trakcie jej trwania w przypadku
obniżenia ceny jednostkowej przez wykonawcę, w tym w szczególności, gdy obniżenie
dotyczyć będzie ceny płaconej przez zamawiającego do wysokości progu kosztowego, który
uprawni zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w
aktualizowanym co miesiąc komunikacie Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25
obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i
realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.
poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby naruszyć uczciwą konkurencję.
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy P.z.p.
Opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny dla prawidłowego ustalenia
wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego trybu udzielenia
zamówienia. Odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy
obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia,
że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo.
Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.). Postępowanie o udzielenie
zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej
przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając
korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom.
Zasada uczciwej konkurencji wywodzi się z zasady niedyskryminacji, zawartej w art.
18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2104 roku
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie ze
wskazanym przepisem instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne
traktowanie wy
konawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zakaz
niedyskryminacji wyrażony w Dyrektywie odnosi się do wszystkich sytuacji związanych z
przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem zamówienia publicznego.
Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji jest zgodny z celami
dyrektywy, które zmierzają do wspierania rozwoju rzeczywistej konkurencji w dziedzinach
podlegających odpowiednio ich zakresom stosowania i które formułują kryteria udzielania
zamówień zmierzające do zagwarantowania takiej konkurencji (Concordia Bus Finland, C-
513/99, wyrok z 17 września 2002 r., Fabricom SA C-21/03 i C 34/03 wyrok z 3 marca 2005).
Ustawa P.z.p. nie definiuje zasady uczciwej konkurencji
. Prawo zamówień publicznych
posiłkuje się w tym zakresie definicjami zawartymi w innych aktach prawnych. I tak, zgodnie z
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1010),
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dob
rymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z kolei w myśl art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 roku, poz. 369), zakazane jest nadużywanie pozycji
dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców polegające na
przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji.
W ocen
ie Izby wymóg zaoferowania ceny, której maksymalny limit ustalony ma być na
podstawie zarządzenia Prezesa NFZ jest sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów wskazanych wyżej.
Określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest
uprawnieniem wykonawcy i efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych i
kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu czynników, do których zaliczyć można ponoszone
koszty, warunki rynkowe, oferty konkurentów i inne. Na gruncie ustawy P.z.p. poprawność
kalkulacji wykonawcy
może być rozpatrywana wyłącznie przez pryzmat trzech instytucji tj.:
1) badania rażąco niskiej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy P.z.p.,
2) zgodności sposobu obliczenia ceny z wymogami określonymi w s.i.w.z. na
podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., oraz
3) unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., w
przypadku,
gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia woli
wykonawcy poprzez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jednostkowej, za
realizację zamówienia. Z uwagi na to, że zamawiający nie ma kompetencji w zakresie
kształtowania cen ofert, które zostaną złożone przez wykonawców, czynność polegająca na
narzuceniu maksymalnej ceny może być zakwalifikowana jako utrudniająca uczciwą
konkurencję.
Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w wyroku KIO (sygn. akt KIO/UZP 586/09;
KIO/UZP 600/09), c
harakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwala
z
amawiającemu na określanie cen za wykonanie przedmiotu zamówienia. W związku z
powyższym należy uznać, że określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen
jednostkowych, jest
czynnością wykonawcy, a poprawność jego kalkulacji może być
rozpatrywana wyłącznie przez pryzmat opisanych powyżej instytucji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż — zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy
o finansach publicznych
– zobowiązany jest do dokonywania wydatków publicznych:
1
) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2)
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3)
w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
W ocenie Izby zakwestionowane postanowienia umowne oraz s.i.w.z. zdają się
wskazywać na zupełnie odmienny skutek niż zakłada zamawiający. Podkreślić należy, że
celem przedmiotowego zamówienia jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, przy czym
umowa ma być realizowana przez okres 12 miesięcy od dnia jej zawarcia. Jednocześnie
zamawiający przyznaje, iż próg kosztowy, mający być podstawą ustalania ceny ofertowej,
ustalany jest co miesiąc, co w efekcie oznacza, iż po upływie pierwszego miesiąca
obowiązywania umowy ceny ofertowe stracą swą aktualność i możliwość ich zastosowania w
kolejnych miesiącach. Zamawiający przewidział w tym zakresie rozwiązanie polegające na
zmianie umowy z wykonawcą poprzez zawarcie stosownego aneksu.
Przyjęte rozwiązanie przeczy wskazanym wyżej zasadom celowości i oszczędności
wydatkowania środków publicznych. Podkreślenia wymaga, że wybrany wykonawca nie
będzie miał obowiązku podpisania aneksu z zamawiającym, a w sytuacji, gdy ustalony na
nowo próg kosztowy będzie dla niego niekorzystny, należy założyć, iż odmówi zawarcia
aneksu. Zamawiający podczas rozprawy w dniu 29 lipca 2019 roku nie przedstawił
przekonującego rozwiązania takiej sytuacji. Podniósł, że będzie szukał innych rozwiązań, w
tym również dopuszcza możliwość rozwiązania umowy.
Rozwiązanie umowy z wykonawcą jest równoznaczne z niezachowaniem wskazanych
wyżej zasad, w tym w szczególności z zasadą optymalnego doboru metod i środków służących
osiągnięciu założonych celów, terminowej realizacji zadań, w wysokości i terminach
wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Zamawiający będzie bowiem zmuszony
do przeprowadzenia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze
wszystkimi związanymi z tym konsekwencjami, w tym koniecznością ponoszenia kosztów i
ryzyka związanego z przedłużającym się postępowaniem.
Odnosząc się do podnoszonej na rozprawie argumentacji zamawiającego, iż w
sytuacji, gdyby zrezygnował z zastosowania zakwestionowanych postanowień, naraziłby się
na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych, Izba wskazuje, że zamawiający nie
wykazał, na czym miałoby polegać owo naruszenie. Podkreślić należy, że wskazywane przez
zamawiającego zarządzenie Prezesa NFZ nie statuuje dla zamawiającego obowiązku
stosowania w udzielanych zamówieniach progów kosztowych uprawniających do korekty
wartości świadczeń. Z § 25 zarządzenia wynika jedynie możliwość zastosowania korekty w
sytuacji, gdy zajdą przesłanki uprawniające do jej zastosowania. Ponadto Izba przeprowadziła
dowód ze złożonego przez zamawiającego pisma Prezesa NFZ z dnia 24 lipca 2019 roku
skierowanego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej i stwierdziła, iż z jego treści również nie
wynika, iż zamawiający naraża się na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny
finansów publicznych. Prezes NFZ wskazuje jedynie na możliwość stosowania
współczynników korygujących premiujących stosowanie tańszych odpowiedników leków
refundowanych.
Podkreślić przy tym należy, że w pkt. V do s.i.w.z. pt. TERMIN I WARUNKI
PŁATNOŚCI, zamawiający wymagał, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia nie była
wyższa niż „wysokość limitu finansowania” podana w obwieszczeniu Ministra Zdrowia. Wydaje
się, że tego rodzaju wymóg świadczy o dbałości zamawiającego o oszczędność w
wydatkowaniu środków finansowych.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż wprowadzony przez niego mechanizm
ma n
a celu realizację interesu publicznego w postaci zapewnienia dostępu do terapii
pacjentów poprzez obniżenie jej kosztów, Izba podkreśla, że w sytuacji, gdy celem
zamawiającego jest zrealizowanie zamówienia za możliwie najniższą cenę, może skorzystać
z instrumentu przewidzianego
ustawą P.z.p., polegającego na ustaleniu ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert. Zamawiający zresztą w niniejszym postępowaniu z takiego rozwiązania
skorzystał, uznać zatem należy, że założony przez niego cel w postaci wydatkowania środków
w sposób oszczędny zostanie osiągnięty.
Podkreślić przy tym należy, iż ochrona interesu publicznego kosztem interesu
prywatnego wymaga zawsze wnikliwego rozważenia. W wyroku z dnia 21 czerwca 2001 roku
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: „Należy przypomnieć, że w państwie prawa nie ma
miejsca dla mechanicznej i sztywno pojmowanej zasady nadrzędności interesu społecznego
nad interesem indywidualnym”. Z kolei Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia
2006 r., IX Ga 137/06,
wskazał, że prawo zamówień publicznych chroni z jednej strony interes
z
amawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując s.i.w.z.,
z
amawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy.
W
następnej kolejności Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że
zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia, są
zarządzeniami, o których mowa w art. 538 K.c., ustalającymi ceny maksymalne za rzeczy
danego rodzaju lub gatunku.
Zgodnie z art. 538 K.c., j
eżeli w miejscu i czasie zawarcia umowy sprzedaży
obowiązuje zarządzenie, według którego za rzeczy danego rodzaju lub gatunku nie może być
zapłacona cena wyższa od ceny określonej (cena maksymalna), kupujący nie jest obowiązany
do zapłaty ceny wyższej, a sprzedawca, który otrzymał cenę wyższą, obowiązany jest zwrócić
kupującemu pobraną różnicę.
Jak zasadnie podnosi odwołujący, powołując się na stanowisko doktryny, zarządzenie,
o którym mowa w art. 538 K.c., oznacza akt wydany na podstawie i w granicach zakreślonych
przez ustawy, co
oznacza, że nie jest możliwe stosowanie art. 538 K.c. do cen wprowadzonych
aktami rangi pozaustawowej.
Podkreślenia wymaga, iż ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki
zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. 2019 poz. 1373) w art. 146 ust.
1 przewiduje uprawnienie dla Prezesa NFZ
do określenia:
1) przedmiotu
postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki
zdrowotnej;
2) szczegółowych warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,
obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane
postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy
świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie;
3)
w przypadku organizacji wspólnych postępowań, o których mowa w art. 97 ust. 3 pkt
2d
– zakresu tych postępowań.
Ponadto
– zgodnie z art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 wskazanej ustawy – do zakresu działania
Prezesa NFZ należy nadzór nad realizacją zadań oddziałów wojewódzkich Funduszu oraz
ustalanie jednolit
ych sposobów realizacji ustawowych zadań realizowanych przez oddziały
wojewódzkie Funduszu.
Jednocześnie wskazana wyżej ustawa nie zawiera delegacji ustawowej dla Prezesa
NFZ upoważniającej do uregulowania powyższych kwestii w drodze wydania konkretnego aktu
normatywnego
– w tym przypadku zarządzenia.
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 maja 2011 r. sygn. akt II GSK 519/10
wyraził pogląd, że "upoważniając Prezesa Funduszu do określenia, m.in. warunków
wymaganych od świadczeniodawców ustawodawca nie przesądził nazwy dokumentu
zawierającego elementy wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy. Przepis art. 102 ust. 5 ustawy o
świadczeniach, zawierający otwarty katalog zakresu działań Prezesa Funduszu, w pkt 24
stanowi o podejmowaniu decyzji w sprawach określonych w ustawie. W przepisach ustawy o
świadczeniach wymienione są zarówno decyzje (art. 163 ust. 2, art. 102 ust. 5 pkt 24), jak i
decyzje administracyjne (art. 154 ust. 6 i art. 181 ust. 2), co pozwala na przyjęcie, iż pojęcie
decyzji użyte w art. 102 ust. 5 pkt 24 obejmuje zarówno decyzje administracyjne jak i decyzje
(niebędące decyzjami w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego) z zakresu
kierowania ustawową i statutową działalnością Funduszu, podlegające kontroli ministra w
ramach określonego ustawą nadzoru, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy. Nie
ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znaczeniu, były
określane jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez
Prezesa Funduszu. Ni
e są to jednak zarządzenia, o których mowa w art. 93 Konstytucji RP.
Kolejnym argumentem przemawiającym za uznaniem, że zarządzenie Prezesa NFZ
nie jest zarządzeniem, o którym mowa w art. 538 K.c., jest fakt, iż zarządzenie to nie ustala
żadnych cen, lecz jedynie wskaźniki korygujące, mające zastosowanie przy korygowaniu
wartości świadczeń z katalogu świadczeń podstawowych.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach
towarów i usług (Dz. U. z 2019 roku, poz. 178), przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną
w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę. Definicji tej nie odpowiada opisana w § 25 zarządzenia Nr 56/2018/DGL procedura
korygowania wartości świadczeń z katalogu świadczeń podstawowych. Zgodnie z § 25 ust. 1
zarządzenia, w przypadku, gdy u danego świadczeniodawcy w trakcie terapii określonego
świadczeniobiorcy, w danym okresie koszt każdej rozliczonej jednostki danej substancji
czynnej jest co najmniej o
10% niższy niż średni koszt rozliczenia jednostki tej substancji
czynnej w miesiącu poprzedzającym o trzy miesiące dany miesiąc, u wszystkich
świadczeniodawców posiadających umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w
rodzaju leczenie szpitalne w zak
resie chemioterapia, wartość świadczeń z katalogu świadczeń
podstawowych jest korygowana z zastosowaniem współczynnika korygującego.
Z powyższego wynika, że w § 25 ust. 1 zarządzenia zawarte są jedynie przesłanki
umożliwiające korektę wartości świadczenia w rozliczeniach pomiędzy świadczeniodawcą a
właściwym oddziałem NFZ . Nie ma tu mowy o cenie rozumianej jako wartość należna od
świadczeniodawcy na rzecz podmiotu trzeciego – w tym przypadku – dostawcy produktów
leczniczych. Niej jest nią również próg kosztowy, o którym mowa w § 25 ust. 3 zarządzenia,
uprawniający do zastosowania współczynnika korygującego. Próg kosztowy jest bowiem
jedynie wynikiem wyliczenia średniego kosztu substancji czynnych, a ponadto jest on
określany każdorazowo w komunikacie Prezesa NFZ na dany miesiąc, nie zaś w drodze
zarządzenia wydanego na mocy delegacji ustawowej.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż zgodnie z art. 536 § 1 K.c. cenę można
określić poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia, Izba wskazuje, że nie ulega wątpliwości,
iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego taki mechanizm ustalania ceny może
mieć miejsce, niemniej jednak zawsze musi się to odbywać z poszanowaniem zasad
udzielania zamówień publicznych, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji. W ocenie
Izby zamawiający, narzucając wykonawcom wymóg zaoferowania ceny nieprzekraczającej
limitów ustalonych dla potrzeb zastosowania wskaźników korygujących, dopuścił się
naruszenia wskazanej zasady.
Izba nie
uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby przedmiot
zamówienia opisany jest w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników
postępowania. Fakt naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. nie musi być równoznaczny z
naruszeniem innych przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty dotyczące pozostałych
przepisów wskazanych przez odwołującego w odwołaniu. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.
stanowi samoistną podstawę do sformułowania zarzutu, zaś przepisy wskazane przez
odwołującego mogą służyć co najwyżej wyjaśnieniu i doprecyzowaniu zawartego w art. 29 ust.
2 ustawy P.z.p. pojęcia uczciwej konkurencji oraz okoliczności jego naruszenia.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Górnośląskiemu Centrum
Zdrowi
a Dziecka im. św. Jana Pawła II Publiczny Samodzielnemu Szpitalowi
Klinicznemu nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach – dokonanie
zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i wzoru
umowy poprzez usunięcie § 2 ust. 4 oraz §10 ust. 2 lit. a tiret drugie wzoru umowy
(załącznika nr 4 do s.i.w.z.) oraz usunięcie w punkcie V s.i.w.z. fragmentu:
Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową, uwzględniali
treść aktualnego Komunikatu Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25
obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania
i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia oraz fragmentu
Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była
niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania
współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie
Prezesa NFZ określonego na podstawie zapisu §25 obowiązującego Zarządzenia
Prezesa N
FZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju
leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św.
Jana Pawła II Publiczny Samodzielny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Urtica Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Górnośląskiego Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II
Publicznego
Samodzielnego
Szpitala
Klinicznego
nr 6 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz
Urtica Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu kwotę 19 381 zł 34 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści cztery
grosze),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania (15 000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr),
dojazdu na posiedzenie Izby (730 zł 34 gr) i opłaty skarbowej od pełnomocnictw
(51 zł 00 gr).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1382/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II
Publiczny Samodzielny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa produktów leczniczych stosowanych w chemioterapii.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 19 lipca 2019 roku wykonawca Urtica Sp. z o.o. we Wr
ocławiu (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: s.i.w.z.).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
I. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie
opi
su przedmiotu zamówienia w § 2 ust. 4 w zw. z § 10 ust 2 lit. a tiret drugie wzoru umowy
(załącznika nr 4 do s.i.w.z.) oraz w V SIWZ - TERMIN I WARUNKI PŁATNOŚCI oraz w
sposób sprzeczny z zasadą swobody umów (art. 353
1
k.c.) oraz w sposób niejednoznaczny
i
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie ofert, a to sprzecznie z:
a) art. 353
1
w zw. z art. 538 Kodeksu cywilnego (K.c.) w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez wskazanie przez zamawiającego, w ww. postanowieniu wzorca umowy § 2
ust. 4, że cena jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia będzie niższa lub
równa progowi kosztowemu, który uprawni zamawiającego do zastosowania
współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie
Prezesa NFZ określanego na podstawie § 25 obowiązującego zarządzenia Prezesa
NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie
szpitalne w zakresie chemiote
rapia tj. błędne uznanie przez zamawiającego, że
zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wprowadzające lub zmieniające
istniejący katalog współczynników korygujących dla świadczeniodawców są
zarządzeniami w rozumieniu ww. przepisu art. 538 K.c., stanowiącego podstawę
prawną do stosowania przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz że ww.
zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców
podczas gdy:
•
po pierwsze: zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane na
podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych
ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny konkretyzujący obowiązki
Prezesa NFZ w zakresie realizacji chemioterapii -
co też oznacza, że jedynym ich adresatem
są świadczeniodawcy (w tym zamawiający) zawierający umowę z oddziałem wojewódzkim
NFZ o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Wykonawcy zatem nie są adresatem ani stroną
ww. zarządzenia i zarządzenia te nie mogą stanowić w stosunku do nich źródła zobowiązania;
•
po drugie: zarządzenie, o którym mowa w art. 538 K.c. oznacza aktualnie wyłącznie
akt prawny wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, obligujących do
stosowania tych zarządzeń powszechnie (w tym wypadku przez zamawiającego, wykonawców
i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że zamawiający nie ma prawnej
możliwości do narzucania cen maksymalnych, w dodatku o charakterze ruchomym i
przerzucenia na w
ykonawcę obowiązku dostosowania ceny sprzedaży produktów leczniczych
w taki sposób, aby zamawiający mógł skorzystać ze współczynnika korygującego:
b.
art. 353 w zw. z art. 353
1
w zw. z art. 58 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. -
poprzez zamieszczenie przez z
amawiającego w postanowieniu § 2 ust. 4 wzorca umowy w
zw.
z §10 ust. 2 lit. a tiret drugie, wymagającego aby cena leku na fakturze była niższa lub
równa progowi kosztowemu uprawniającemu do zastosowania współczynnika korygującego
określonego w zarządzeniu Prezesa NFZ, podstawowej cechy zobowiązania, tj. wykonawca
nie jest w stanie wskazać, ile finalnie wynosi cena sprzedaży produktów leczniczych na rzecz
z
amawiającego w ramach udzielonego zamówienia publicznego;
c.
naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art.
9 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz.
331 ze zm., dalej jako uokik. -
zapisy wzorca umowy (§ 2 ust. 4) dot. obowiązku dostosowania
ceny przez w
ykonawców do progu kosztowego uprawniającego do zastosowania
współczynnika korygującego (tj. § 2 ust. 4) naruszają zasady uczciwej konkurencji poprzez
wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie dostarczyć przedmiot
zamówienia zgodnie z s.i.w.z., jednakże wobec poczynionych zapasów nie są w stanie
każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia Prezesa NFZ. Zamawiający poprzez § 2
ust. 4 wzorca umowy faworyzuje producentów produktów leczniczych przystępujących do
postępowania przetargowego, którzy jako pierwsze ogniwo łańcucha dystrybucyjnego nie
kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie uelastycznić cenę sprzedaży na rzecz
z
amawiającego, podczas gdy wykonawcy prowadzący hurtownie farmaceutyczne musieliby to
czynić wyłącznie ze stratą finansową; Ponadto zamawiający wprowadzając kwestionowane
postanowienia do umowy i punktu V s.i.w.z.
nadużywa swojej pozycji dominującej,
przerzucając w sposób niedozwolony i bezpodstawny konsekwencje finansowe zmian w
wewnętrznych rozliczeniach między NFZ a zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę
nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 uokik.
II.
Naturą stosunku zobowiązaniowego, z którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to,
że zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny obliguje
wykonawców do dostosowania ceny według reguł § 2 ust.4 wzorca umowy, czym faktycznie
zmusza do prowad
zenia sprzedaży produktów leczniczych z każdorazowym ryzykiem straty
finansowej, ponieważ współczynniki korygujące mogą zmieniać się cyklicznie wraz z kolejnym
zarządzeniem Prezesa NFZ. Nadto, jak wskazano powyżej, wykonawca nie jest w stanie
wskazać, po jakiej cenie sprzeda kolejną partię produktów leczniczych zamówionych w
ramach umowy przez z
amawiającego (zgodnie z § 3 ust. 4 wzorca umowy). W konsekwencji
należy uznać, że zamawiający zniekształca stosunek zobowiązujący uznając w sposób
niedopuszczalny ce
nę sprzedaży za cenę maksymalną w rozumieniu K.c i kształtuje ją w
sposób dowolny, niezgodny z ograniczeniami zasady swobody umów, co podkreślono
powyżej.
III.
Zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej,
ponieważ konieczność dostosowania ceny sprzedaży według reguł zamawiającego
wymuszają zmianę sposobu prowadzenia działalności przez wykonawców prowadzących
hurtownie farmaceutyczne, co oznacza dla nich przystępowanie do przetargu ze
świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej działalności w sposób
nierentowny a w konsekwencji ww. postanowienia s.i.w.z.
i wzoru umowy uniemożliwiają
wykonawcom prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudniają sporządzenie oferty, mogą
utrudniać uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją nieważności.
Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie z
amawiającemu zmiany postanowień s.i.w.z. i wzoru umowy poprzez
usunięcie § 2 ust. 4 oraz §10 ust. 2 lit. a tiret drugie wzoru umowy (załącznika nr 4 do s.i.w.z.),
2.
usunięcie następującego fragmentu w punkcie V s.i.w.z.: Zamawiający wymaga, aby
Wykonawcy sporządzając ofertę cenową, uwzględniali treść aktualnego Komunikatu Prezesa
NFZ określanego na podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w
sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w
zakresie chemioterapia oraz fragmentu
Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego
przedmiotu zamówienia była niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni
Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w
aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określonego na podstawie zapisu §25
obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i
realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia.
II.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w
uzasadnieniu na okoliczności wskazane w treści pisma;
III. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów poniesionych przez stronę odwołującą, według przedłożonego
zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł i opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł.
Odwołujący wskazuje, iż ma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, bowiem
ubiega się o uzyskanie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu (m.in.
zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z. w zakresie kwestionowanych
zapisów s.i.w.z i wzoru umowy), zaś zaskarżone niniejszym odwołaniem postanowienia
specyfikacji
istotnych warunków zamówienia uniemożliwiają mu prawidłowe skalkulowanie
ceny, a co za tym idzie -
utrudniają złożenie prawidłowej i zgodnej z wymogami zamawiającego
oferty. Tym samym o
dwołującemu grozi szkoda w postaci utraty zysku, na który mógłby liczyć
uzyskując zamówienie publiczne do realizacji. Szkoda ta ma wymiar o tyle realny, że
o
dwołujący jako jeden z wiodących dostawców produktów leczniczych na rynku szpitalnym ma
rzeczywiste
szanse na złożenie najkorzystniejszej oferty w ramach tego postępowania,
wygrywał już przetargi organizowane przez zamawiającego i jest w trakcie realizowania umów
przetargowych zawartych z
zamawiającym. Ponadto odwołujący stale występuje w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co jest faktem notoryjnym i
powszechnie znanym. W ramach tych postępowań notorycznie pojawiają się postanowienia
s.i.w.z.
oraz wzorów umów obarczone nieważnością, co również stoi u podstaw interesu z
wystąpieniem z niniejszym odwołaniem do KIO.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał w s.i.w.z.
oraz we wzorze umowy opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że w punkcie III s.i.w.z.
wskazał w postaci tabeli 35 pakietów zamawianych leków, które precyzuje Załącznik nr 2 -
specyfikacja asortymentowo-
cenowa. Załącznik ten zawiera zaś formularz - tabelaryczne
zestawienie produktów leczniczych objętych zamówieniem, ze wskazaniem w sposób ścisły i
niewątpliwy ilości tych leków. Na wyżej opisanym formularzu wykonawcy zobowiązani są
składać oferty, kalkulując i oferując ceny dla konkretnych ilości tam podanych zgodnie ze
sposobem obliczania ceny wskazanym w punkt XIV s.i.w.z.
Następnie zamawiający zniekształcił opis przedmiotu zamówienia i sposób obliczenia
ceny, określony w punkcie XIV s.i.w.z., wskazując w § 2 ust. 4 wzoru umowy: „Cena
jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia będzie niższa lub równa progowi
kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego,
określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określanego na
podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia
warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie
chemioterapia".
Dodatkow
o, wskazał także w punkcie V do s.i.w.z. pt. TERMIN I WARUNKI
PŁATNOŚCI, że „Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową
uwzględniali treść aktualnego Komunikatu Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu §
25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i
realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia (...) Zamawiający
wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była niższa lub równa
progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika
korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ w
sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w
zakresie chemioterapia.
W efekcie, przedmio
t zamówienia został określony w sposób niejednoznaczny oraz
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
ofert, a zatem sprzecznie z wytycznymi z art. 29 ust 1 ustawy P.z.p. (w zw. z art. 36 ust. 1 pkt
16 ustawy P.z.p.
odnośnie wzoru umowy). Nie jest bowiem obiektywnie możliwe skalkulowanie
ceny dla określonych ilości towarów, która ma być nie wyższa niż progi kosztowe uprawniające
z
amawiającego do zastosowania współczynnika korygującego i jednocześnie na tyle wysoka,
aby zapewniać zysk wykonawcom z racji wygrania postępowania przetargowego. W
kontekście tych wymogów nie jest możliwe złożenie prawidłowej oferty.
Odwołujący podniósł, że zarządzenia Prezesa NFZ wprowadzające lub zmieniające
progi kosztowe uprawniające do zastosowania współczynnika korygującego mają charakter
wewnętrzny i w najlepszym razie dotyczą wyłącznie zamawiającego oraz oddział NFZ, który
udziela rozliczenia z uwzględnieniem współczynnika korygującego, o ile zamawiający w
umowie z oddziałem NFZ uwzględnił stosowanie współczynnika korygującego. Wskutek
powyższego przerzucenie obowiązku dostosowania ceny sprzedaży do ceny uprawniającej
z
amawiającego do skorzystania ze współczynnika korygującego nie znajduje podstawy
prawnej.
W ocenie odwołującego, powyższe świadczy nie tylko niezgodności przytoczonych
postanowień z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, ale również o sprzeczności
z podstawową zasadą swobody umów z art. 353
1
K
.c., który to przepis za pośrednictwem art.
139 ust. 1 ustawy P.z.p.
znajduje również bezpośrednie zastosowanie w niniejszym
przypadku. Wzór umowy zawiera bowiem wprowadzoną przez zamawiającego normę
umowną pozostającą w sprzeczności ze wszystkimi elementami stanowiącymi granice
swobody kontraktowej tj. właściwością (naturą) stosunku, ustawą i zasadami współżycia
społecznego. Konsekwencją takiej sprzeczności jest zaś nieważność tego postanowienia.
W związku z tym wykonawcy nie są w stanie uwzględnić w swoich ofertach i w kalkulacji
cen ryzyk kontraktowych -
nie sposób bowiem w ogóle określić tych ryzyk. W konsekwencji
przedstawione oferty będą miały charakter nierzeczywisty, co w szerszej perspektywie będzie
oznaczało szkodę dla interesu publicznego. Niższe ceny (będące skutkiem zawyżenia
wartości przedmiotu zamówienia i brakiem wizji możliwych ryzyk, które mogą być bardzo
różnorodne) są jedynie pozorną korzyścią, gdyż na etapie wykonywania umowy zaniżone ceny
i inne nierealne warunki umowne zwykle skutkują problemami z realizacją zobowiązań
wykonawcy. Szpitale realizują bowiem swoje prywatne cele (m.in. lepsza cena) pod pozorem
realizacji celu publicznego (ochrona pacjentów), który w rzeczywistości na tym cierpi. To
wypaczenie nie licuje zaś z zasadami rządzącymi reżimem zamówień publicznych.
1.
Sprzeczność z przepisami powszechnie obowiązującymi
a)
Odwołujący wskazał, że postanowienie wzorca umowy § 2 ust. 4, zgodnie z którym
„Cena jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia będzie niższa lub równa progowi
kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego,
określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określanego na
podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia
warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia"
są sprzeczne z przepisem dotyczącym ceny maksymalnej tj. art. 538 KC, które za
pośrednictwem art. 139 ust. 1 PZP znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. Zamawiający
poprzez wyszczególniony powyżej zapis wzorca umowy wskazuje maksymalna wysokość,
jaką może mieć cena sprzedaży ustalana przez wykonawców w ramach oferty. Tym samym
z
amawiający ustanawia cenę maksymalną, o której mowa w art. 538 KC. W ocenie
o
dwołującego zamawiający zastrzeżenie ceny maksymalnej czyni nieprawidłowo, gdyż bez
po
dstawy prawnej, co sprawia, że postanowienie § 2 ust. 4 pozostaje nieważne. Zgodnie z
poglądami doktryny w zakresie dyspozycji przepisu art. 538 KC, należy wskazać, iż podstawą
obowiązywania ceny maksymalnej jest "zarządzenie", które w obowiązującym porządku
prawnym oznacza przepis ustawy (zob. C. Żuławska, w: Bieniek, Komentarz 2009, II, s. 29-
30; J. Jezioro, w; Gniewek, Komentarz KC 2014, s. 1085). Co więcej, w doktrynie podnosi się,
że, "zarządzenie" oznacza aktualnie wyłącznie akt wydany na podstawie i w granicach
zakreślonych przez ustawy, co oznacza, że nie jest możliwe stosowanie art. 538 K.c. do cen
wprowadzonych aktami rangi pozaustawowej (za: M. Załucki (red.) Kodeks cywilny.
Komentarz, Legalis 2019; por. 3. Jezioro, w: E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz KC,
2017. art. 537. Nb 2 i art. 538, Nb 1 oraz powołana tam literatura). W konsekwencji wydawane
zarządzenia mogą ustanawiać ceny maksymalne, o ile wynika to wprost z przepisu rangi
ustawowej, który uprawnia dany organ do wydawania zarządzeń w zakresie ustanawiania cen
maksymalnych. Za zarządzenia spełniające wymogi z art. 538 K.c. nie mogą być zatem
uznane zarządzenia wydane na podstawie przepisu ustawy, generalnie uprawniającego organ
do wydawania zarządzeń, co ma miejsce w niniejszym przypadku i co decyduje o tym, że
z
amawiający nie może skutecznie zastrzec w postępowaniu przetargowym zobowiązania
wykonawców do dostosowania cen do zarządzeń Prezesa NFZ ustalającym lub zmieniającym
katalog współczynników korygujących.
Odwołujący podniósł, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia
wydawane na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004
r. o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny. Powołana
wyżej ustawa, w tym art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 w zw. z art. 146 ust. 1 określa bowiem m.in.
warunki udzielania i zakres świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków
publicznych, zasady funkcjonowania, organizację i zadania NFZ. Odwołujący podkreślił, że z
powołanych przepisów nie wynika ani ustawodawca nie wprowadza żadnego innego przepisu
dot. zarządzeń, który wprost wskazuje, że zarządzenia Prezesa NFZ maja moc powszechnie
obowiązującą. Co więcej, przeczy temu sama ustawa, będąca podstawą do wydawania
zarządzeń, która w żadnym punkcie nie nakłada na dostawców produktów leczniczych
obowiązków względem Prezesa NFZ. Co więcej, wewnętrzny charakter zarządzeń Prezesa
NFZ potwierdza także orzecznictwo - Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 marca
2017r., w sprawie o sygn. akt II GSK 1913/15, gdzie stanowi, że Zarządzenie Prezesa NFZ
określające warunki postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielania świadczeń
opieki zdrowotnej nie jest aktem normatywnym, lecz dokumentem wydanym przez Prezesa na
podstawie art. 102 ust 5 pkt 24 ustawy z 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych. Przepis ten obejmuje zarówno decyzje
administracyjne, jak i inne decyzje -
z zakresu kierowania ustawową i statutową działalnością
NFZ, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy. Nie ma przy tym przeszkód
formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znacz
eniu, były określane jako zarządzenia w
ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez Prezesa NFZ. Niezależnie od
przyjętej nazwy brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia tezy, że postanowienia tych
decyzji, dokumentów czy zarządzeń to akty prawne. Linię tę potwierdza wyrok Sądu
Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 marca 2018 r. wydany w sprawie o sygn. akt IV SA/GI
1151/17 -
Zarządzenie Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ z 14 marca 2017 r. w sprawie
warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielania świadczeń opieki
zdrowotnej, jako akt prawa wewnętrznego, dookreśla w dozwolonym przez ustawę obszarze
zasady, na jakich prowadzone jest postępowanie w sprawie zawarcia umów ze
świadczeniodawcami (...).
Przystępujący stwierdził, że zarządzenia rodzajowe Prezesa NFZ, jakim niewątpliwie
są zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia mają
charakter wewnętrzny i - jak przyjął Sąd Najwyższy niektóre ich postanowienia mogą wiązać
świadczeniodawcę i oddział NFZ, których łączy umowa o świadczenie usługo opieki
medycznej poprzez wyraźne odwołanie się do nich w treści tej umowy (por. m.in. wyroki Sądu
Najwyższego z dnia 30 marca 2012 r., III CSK 217/11, nie publ., z dnia 29 stycznia 2016 r., II
CSK 91/15, nie publ., z dnia 19 maja 2016 r., IV CSK 550/15, OSNC 2017, Nr 3, poz. 36, i z
dnia 15 listopada 2016 r., III CSK 414/15, nie publ.). Powyższe zaś świadczy o tym, że w
aktualnym stanie praw
nym nie ma żadnej podstawy prawnej, uprawniającej do zobligowania
strony trzeciej względem umowy świadczeniodawcy z NFZ do stosowania przez niego
postanowień pochodzących z zarządzeń Prezesa NFZ. Stanowczo należy bowiem podkreślić,
że wykonawcy nie są adresatem ani stroną zarządzeń Prezesa NFZ, które dotyczą wyłącznie
relacji na linii z
amawiający - właściwy oddział NFZ.
Po drugie, ani ustawa z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej
finansowanych ze środków publicznych, ani poszczególne zarządzenia Prezesa NFZ
ustalające lub zmieniające katalog współczynników korygujących ani nawet rozporządzenie
Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki
zdrowotnej nie stanowi podstawy prawnej do przerzucenia obowiązku dostosowania cen na
podmioty trzecie, jakim w tym wypadku mogą być wykonawcy. Wymienione powyżej akty
prawne (obok zarządzeń Prezesa NFZ) dotyczą w zasadzie wyłącznie stosunków między
świadczeniodawcami a właściwym oddziałem NFZ. Zakładając przy tym racjonalność
polskiego ustawodawcy,
trudno założyć, aby dopuszczał on możliwość przerzucenia realizacji
obowiązku dostosowania cen na dostawców produktów leczniczych bez wyraźnego
zobowiązania w akcie rangi ustawowej. Trzeba przy tym podnieść, że przerzucenie obowiązku
przez z
amawiającego odbywa się kosztem utraty zarobku przez wykonawców, w
szczególności tych prowadzących hurtownie farmaceutyczne, co sprawia, że postępowanie
przetargowe może okazać się nierentowne i nie przynoszące zysku.
b)
Kolejnym przepisem,
z którym przytoczone postanowienia s.i.w.z. i wzoru umowy są
sprzeczne jest art. 353 K.c. w zw. z art. 353
1
w zw. z art. 58 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
P.z.p.
Art. 353 K
.c. wskazuje na podstawową cechę zobowiązania stanowiąc, że
zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik
powinien świadczenie spełnić. W sytuacji zaś niewiedzy wykonawcy co do ostatecznej ceny
sprzedaży - wskutek wprowadzenia przez zamawiającego kwestionowanych postanowień-
zostaje ta podstawowa cecha zachwiana.
W ocenie odwołującego, nie bez znaczenia pozostaje fakt, że każdorazowe
dostosowanie ceny sprzedaży produktów leczniczych objętych zamówieniem częściowym
z
amawiającego (taka możliwość wynika z § 3 ust. 2 wzorca umowy) powoduje brak możliwości
obliczenia ceny według reguł wskazanych w punkcie XIV s.i.w.z., bowiem zarządzenia
Prezesa NFZ ukazują się cyklicznie, a wartości progów kosztowych, jak i samych
współczynników korygujących są zmieniane dynamicznie (jeśli chodzi o chemioterapię to co
miesiąc ukazuje się nowy komunikat). Z niniejszego zaś wynika, że odwołujący, jak i inny
wykonawcy nie mają realnej możliwości oszacowania prawidłowej ceny sprzedaży, bowiem
nie wiedzą jaka będzie wartość progów kosztowych na dzień zakupu produktów leczniczych a
w konsekwencji dochodzi do naruszenia podstawowej cennych zobow
iązania określonej w art.
353 K.c.
c)
Niezależnie od poczynionych powyżej uwag, odwołujący uznał, że zapis wzorca
umownego (§ 2 ust. 4) narusza zasady uczciwej konkurencji, określonych w art. 7 ust. 1 i 2
ustawy P.z.p.
poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie
dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z s.i.w.z, jednakże wobec poczynionych zapasów
nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia Prezesa NFZ.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 uokik, zakazane są
porozumienia skutkujące wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym w szczególności polegającym na ograniczaniu dostępu do
rynku lub uzgadnianiu przez z
amawiającego i wykonawców warunków składanych ofert, w
szczególności warunków ceny. Zważywszy na wprowadzone przez zamawiającego
postanowienia s.i.w.z.
zachodzi wątpliwość czy w niniejszym przypadku nie można mówić o
możliwym niedozwolonym porozumieniu umownym, podkreślając fakt, iż wskutek narzucenia
automatyzmu zmiany ceny w oparciu o zarządzenia niewiążące wykonawców zamawiający
ogranicza dostęp do rynku i zaburza tym samym konkurencję na rynku właściwym.
Odwołujący wskazał, że zamawiający poprzez postanowienia jak § 2 ust. 4 wzoru
umowy ogranicz
ył możliwość przystąpienia większej ilości wykonawców do postępowania
przetargowego. Jak wspomniano wyżej, nie każdy podmiot ma możliwość takiego
dostosowania ceny do progu kosztowego ustalonego przez Prezesa NFZ, żeby nie skutkowało
to dla niego stratami
finansowymi. Kwestionowane postanowienie § 2 ust. 4 wzoru umowy i
wyżej cytowane fragmenty treści punktu V do s.i.w.z. stawiają w uprzywilejowanej pozycji
producentów/wytwórców danych produktów leczniczych, którzy bezpośrednio mogą
przystąpić do przetargu w stosunku do wykonawców hurtowni farmaceutycznej. Odwołujący
podkreśla przy tym, że ich uprzywilejowanie wynika jedynie z faktu, że mogą liczyć się ze stratą
związaną z konkretną partią produktów, które bieżąco sprzedają na rzecz zamawiającego. Z
kolei wykonawcy prow
adzący hurtownie farmaceutyczne w pierwszej kolejności czynią zapasy
konkretnego produktu leczniczego odpowiednio wcześniej, aby móc terminowo realizować
dostawy w ramach wygranego przetargu. Co oznacza, że kupują produkty wcześniej po
określonej cenie od wytwórcy a następnie produkty te odsprzedają na rzecz zamawiającego
zgodnie z warunkami określonymi w umowie. W niniejszej sprawie, kwestionowane zapisy
stawiają wykonawców prowadzących hurtownie farmaceutyczne w pozycji słabszej, co piętrzy
ni
euczciwość i nieproporcjonalność w postępowaniu. Powoduje to, że znaczna część
potencjalnych wykonawców nie będzie mogła przystąpić do przetargu, co w konsekwencji
ogranicza szanse z
amawiającego na uzyskanie rzeczywiście najkorzystniejszej ceny. W
dalszej
konsekwencji, takie rozwiązanie ogranicza konkurencję, a jak wskazuje Sąd Okręgowy
-
Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt: XVII
Am A 158/14: „W interesie publicznym leży natomiast istnienie i rozwój konkurencji na
wszystkich rynkach właściwych, zaś działania ograniczające powstanie lub rozwój konkurencji
naruszają interes publiczny. Jak wskazał, porozumienia cenowe należą do najcięższych
naruszeń konkurencji, gdyż naruszają w ostateczności interes ogólnospołeczny. Skutek finalny
oznacza stratę dla Skarbu Państwa, a więc po raz kolejny interes prywatny zamawiającego
przeważył nad prawidłowo rozumianym interesem publicznym.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający jest „przedsiębiorcą" w rozumieniu art. 4 ust. 1
pkt a
UOKiK. Niewątpliwie zajmuje przy tym pozycję dominującą z uwagi na faktyczną
rejonizację świadczeń medycznych, która sprawia, że większe jednostki medyczne (jak
z
amawiający) dominują na danym terenie w zakresie świadczenia tychże usług. Narzucając
warunki
umowne dotyczące kształtowania cen w sposób jak w § 7 ust. 4 wzoru umowy
z
amawiający mieści się w zakresie art. 9 uokik, zgodnie z którym zakazane jest nadużywanie
pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorców, w szczególności polegającej
na
bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen. Nie sposób bowiem nie uznać,
że zastrzeżenie postanowienia w umowie, który obliguje wykonawcę do określenia ceny w
sposób, który cyklicznie się zmienia i nie może być w żaden sposób przewidziany przez
wykonawcę, naraża go na nieuzasadnioną stratę i jest od wykonawcy całkowicie niezależny
jest zgodny z pra
wem. Takie działanie, w ocenie odwołującego, stanowi nadużycie pozycji
dominującej przez zamawiającego.
W świetle uwag powyższych, rozwiązanie wynikające z §2 ust. 4 (a w konsekwencji
§10 ust. 2 lit. a tiret drugie) wzorca umowy oraz wyżej wskazanych fragmentów w punkcie V
s.i.w.z.,
narusza ww. przepis, ponieważ stanowi to jednostronne, rażące przerzucenie
obowiązków na wykonawców co powoduje, że również ten zapis umowny jest obarczony
sankcją nieważności.
II. Sprzeczność z naturą zobowiązania i z zasadami współżycia społecznego
Odwołujący podkreślił, że zasada generalna swobody zawierania umów zawiera w
swej istocie pewne ograniczenia co do
kształtowania stosunku prawnego, w tym powinność
zapewnienia zgodności takiego zobowiązania z ustawą. Jak powyżej wskazywano,
z
amawiający zniekształca stosunek zobowiązujący w zakresie uznania ceny sprzedaży za
cenę maksymalną. Co prawda, cena maksymalna, zgodnie z art. 538 K.c. charakteryzuje się
tym, że jej górna granica jest wskazana zarządzeniem właściwego organu administracyjnego
i na podstawie art. 536 § 1 K.c. , nie musi być wyznaczona jedynie kwotowo, gdyż możliwe
jest określenie zasad do jej ustalenia, ale należy zauważyć, w ślad za uwagami wskazanymi
powyżej, że podstawą obowiązywania ceny maksymalnej jest akt prawny (zarządzenie), który
w obowiązującym porządku prawnym oznacza przepis ustawy (K. Osajda [red.] wyd. 21, 2019
r.), a taka przesłanka, jak zostało to przedstawione powyżej, nie miała w obecnym stanie
faktycznym miejsca.
Co więcej, również kształtowanie podstaw do jej obliczenia nie znajduje
odzwierciedlenia w przepisach prawa. Z uwagi na to, że współczynniki korygujące zmieniają
się okresowo wraz z kolejnymi zarządzeniami Prezesa NFZ, wykonawcy zmuszeni do
każdorazowego dostosowywania ceny, nie tylko nie osiągną oczekiwanego zysku,
obliczonego w
momencie składania oferty dla zamawiającego, a wręcz będą związani
wygranym przetargiem, będąc zobowiązanym spełniać świadczenie z ryzykiem straty z
każdym nowym zarządzeniem Prezesem NFZ, co w konsekwencji także narusza zasadę
swobody umów.
Wreszcie, odwołujący wskazał, że s.i.w.z. oraz wzór umowy w części ww. postanowień
kłóci się z zasadami współżycia społecznego. To również stanowi o wykroczeniu poza granice
swobody umów (art. 353
1
K
.c.) oraz jest jednym z elementów wymienianych bezpośrednio w
art. 58 K.c., w paragrafie drugim tego przepisu.
Wszystkie powyżej opisane kwestie, do których prowadzi istnienie w umowie nieważnej
normy, kwestionowanej w niniejszej sprawie, a to w szczególności - realizacja indywidualnych
interesów zamawiającego (których w tym wypadku bynajmniej nie należy utożsamiać z
interesem publicznym), kreowanie przez z
amawiającego cen na podstawie przesłanek, którym
nie można przyznać zasadności - świadczą o sprzeczności tejże normy z zasadami
kontraktowej uczciwości kupieckiej. Tymczasem, jak podkreśla Sąd Apelacyjny w Lublinie,
uczciwość i rzetelność kupiecka to kwestie mające nadrzędne znaczenie w obrocie - w
relacjach pomiędzy przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako
zasady rzetelności i lojalności w stosunku do partnera umowy. Ewentualne nadużycie
kontraktowe może podlegać weryfikacji na podstawie art. 58 § 2 i art. 353
1
K
.c. W płaszczyźnie
stosunków kontraktowych zasady te wyrażają się istnieniem powszechnie akceptowanych
reguł przyzwoitego zachowania się wobec kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły
uczciwości i rzetelności tzw. kupieckiej, których należy wymagać od przedsiębiorcy -
profesjonalisty na rynku, a mianowicie przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego
obrotu, rzetelnego postępowania czy lojalności i zaufania. Każda ze stron umowy powinna
zatem powstrzymać się od wszelkich zachowań, które świadczą o braku respektu dla
interesów partnera lub wywołują uszczerbek w tych interesach (vide: wyrok SA w Lublinie z
dn. 29 lipca 2014r., sygn. akt: I ACa 353/14, LEX nr 1498959, analogicznie SA w Łodzi w
wyroku z dn. 4 sierpnia 2014r., sygn. akt: I ACa 143/14, LEX nr 1504397).
Odwołujący podkreślił, że w przypadku ukształtowania postanowień umownych
sprzecznie z przepisami powszechnie obowiązującymi, naturą stosunku zobowiązaniowego
oraz zasadami współżycia społecznego, sankcją w oparciu o art. 58 K.c. jest nieważność.
Zatem w niniejszym przypadku wzór umowy, na warunkach którego zamawiający określa ceną
maksymalną w sposób, który cyklicznie się zmienia i nie może być w żaden sposób
przewidziany przez wykonawcę, naraża go na nieuzasadnioną stratę i jest od wykonawcy
całkowicie niezależny zawiera już na tym etapie nieważną normę umowną. Po zawarciu
umowy na takim wzorze, będzie ona częściowo obarczona nieważnością co spowoduje
konieczność występowania wobec zamawiającego z roszczeniami. Będzie to zaś oznaczało
stratę po stronie zamawiającego, reprezentującego interes publiczny.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyżej opisane postanowienia s.i.w.z. oraz wzoru umowy
mogą utrudniać uczciwą konkurencję. Krąg podmiotów ubiegających się o uzyskanie
zamówienia publicznego wyglądałby bowiem inaczej, gdyby zamawiający prawidłowo określił
przedmiot zamówienia, bez zamieszczania nieważnej normy umownej we wzorze umowy i w
cytowanych wyżej fragmentach w punkcie V s.i.w.z.
Odwołujący podniósł, że uzależnienie wyboru oferty przez zamawiającego od oferty
przedstawiającej najniższą cenę, która nie może być wyższa niż wynikająca z zarządzenia
Prezesa NFZ wprowadzającego katalog współczynników, może świadczyć o tym, że
z
amawiający jako świadczeniodawca podejmuje decyzje o zakupie konkretnych substancji
czynnych wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Jest to zaś sprzeczne z zagwarantowanym w
ustawie z dnia 6 listopada 2008r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta prawa
pacjenta do świadczeń zdrowotnych odpowiadających wymaganiom aktualnego dorobku
wiedzy medycznej czy prawa pacjenta do wyrażenia zgody na udzielenie określonych
świadczeń zdrowotnych czy też wreszcie - obowiązku lekarza do wykonywania zawodu,
zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej
. Powyższe zostało potwierdzone
wyrokiem NSA z dnia 28 maja br.,
w którym Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził
słuszność decyzji Rzecznika Praw Pacjenta z dnia 11 czerwca 2018 r., oddalając skargę
kasacyjną podmiotu leczniczego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 27 listopada 2018 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1940/18 -
NSA w zapadłym wyroku
wyjaśnił, iż uzależnienie zakupu produktów leczniczych wyłącznie od czynnika ekonomicznego
(tak jak w naszym przypadku zakup produktu uprawn
iającego Szpital do skorzystania ze
współczynników korygujących) narusza konstytucyjne prawo do ochrony zdrowia pacjentów,
ustawę o zawodach lekarza (...) i ustawę o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (art.
6 ust. 1
czy art. 8), zgodnie z którymi pacjent ma w szczególności prawo do świadczeń
zdrowotnych odpowiadających wymaganiom aktualnej wiedzy medycznej i to winien być
priorytet przy wyborze danego produktu w terapii (a nie kierowanie się ekonomicznym
aspektem ze szkodą dla pacjentów bo zamienniki często cechują się większą ilością skutków
ubocznych czy działań niepożądanych).
Co więcej, wprowadzenie przez zamawiającego zapisów o konieczności dostosowania
ceny sprzedaży do ceny uprawniającej go do zastosowania współczynnika korygującego
wypacza se
ns ustawy z dnia 12 maja 201 lr. o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 nr 122,
poz. 696 ze zm.). Współczynniki korygujące są bowiem ustalane przez Prezesa NFZ w sposób
całkowicie dowolny, mając na celu w szczególności polepszenie jakości i zwiększenie
dostępności udzielanych świadczeń (zgodnie z § 16 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z
dnia 8 września 2015 w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki
zdrowotnej (Dz. U. z 2015, poz. 1400 ze zm.). Niweczy to wprost sens regulowania przez
powołaną wyżej ustawę refundacyjną grup limitowych i ustalania list refundacyjnych, skoro
Prezes NFZ sam może ustalić współczynnik korygujący na produkt leczniczy, który może być
jeszcze korzystniejszy niż kwota finansowania wynikająca z decyzji refundacyjnej. Nadto,
ogólnikowość sformułowania celu wprowadzenia współczynników korygujących może
powodować, że kryterium ceny określone przez Zamawiającego w przetargu jest ustalone
kosztem jakości czy efektywności terapii, w której uczestniczy pacjent.
Odwołujący podkreślił, że wnioski wykonawcy o usunięcie kwestionowanych
postanowień z s.i.w.z. pozostają w zgodzie z nowym projektem ustawy Prawo Zamówień
Publicznych z dnia 21 styczn
ia 2019r. (nr wykazu UD 472), której naczelną zasadą jest
zrównoważenie pozycji stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez zakaz
kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco
nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyka związanego z jego realizacją.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia ………………………………….. zamawiający wniósł
o:
1.
. Oddalenie odwołania,
2. Zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego stosownie do przepisu 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r, w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 t.j.), a więc
stosownie do wyniku przepro
wadzonego postępowania odwoławczego, na podstawie
rachunku przedłożonego na rozprawie.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że jako świadczeniodawca w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 24 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych
ze
środków publicznych (podmiot leczniczy), realizując świadczenia z zakresu programów
lekowych,
uprawniony jest do ubiegania się o preferencyjne rozliczenie wykonanych procedur.
Mechanizm takiego rozliczenia polega na możliwości zastosowania współczynnika
ko
rygującego, tj. uzyskania wyższej stawki za daną procedurę. Wskazane wyżej współczynniki
jak słusznie zwraca uwagę odwołujący, wynikają z zarządzenia nr 66/2019/DGL Prezesa
Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie ogólnych warunków zawierania i realizacji umów
w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe, a kon
kretnie z Załącznika Nr 4 do
ww. z
arządzenia: Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach
lekowych.
Mechanizm u
prawniający do skorzystania z ww. preferencji wynika z kolei z
z
arządzenia nr 75/2018/DGL Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 lipca 2018 r.
w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w
zakresie programy lekowe.
Zgodnie z 25 tego zarządzenia, w przypadku, gdy u danego
świadczeniodawcy w trakcie terapii określonego świadczeniobiorcy w danym okresie koszt
każdej rozliczonej jednostki danej substancji czynnej jest mniejszy niż koszt wskazany w
katalogu współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych, zwanym dalej
„katalogiem współczynników”, stanowiącym załącznik nr 5 do zarządzenia, wartość: l)
produktu rozliczeniowego z katalogu ryczałtów lub 2) świadczenia z katalogu świadczeń - jest
korygowana z zastosowaniem współczynnika korygującego (ust. 1). Zakres oraz warunki
stosowania, a także wartość współczynnika korygującego, o którym mowa w ust. 1, określa
katalog współczynników (ust. 2).
Zamawiający jest — zgodnie z art. 9 pkt 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o
finansach publicznych jednostką sektora finansów publicznych. Podmiotem tworzącym dla
z
amawiającego jest Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach (również jednostka sektora
finansów publicznych), a organem nadzorującym — m.in. Minister Zdrowia.
Z powyższego wynika, iż zamawiający — zgodnie z art. 44 ust. 3 Ustawy o finansach
publicznych zobowiązany jest do dokonywania wydatków publicznych:
1
) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2)
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3)
w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
Zgodnie z ust. 4 powołanego przepisu, jednostki sektora finansów publicznych
zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach
określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią
inaczej.
W tym stanie rzeczy, z
amawiający — mając możliwość uzyskania zwiększonej wyceny
za wyko
nane procedury, kierując się ww. zasadami dokonywania wydatków publicznych — w
istocie jest zobowiązany do tego, by czynić wszelkie starania o to, żeby takową zwiększoną
wycenę uzyskać. Żeby ją uzyskać — musi zadbać — oczywiście przy zachowaniu przepisów
o zamówieniach publicznych — o uzyskanie cen, które pozwolą na spełnienie przesłanek do
skorzystania z preferencyjnej wyceny.
Co więcej, zgodnie z 28b zarządzenia Prezesa NFZ z
dnia 30 listopada 2018 r. zmieniającego zarządzenie w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe (w
brzmieniu nadanym przez z
arządzenie nr 8/2019/DGL Prezesa NFZ z dnia 29 stycznia 2019
r. zmieniające zarządzenie w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w
rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe):
Dyrektor oddziału Funduszu jest zobowiązany do:
1) monitorowania średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych u
poszczególnych świadczeniodawców realizujących programy lekowe;
2) weryfikacji kosztu, o którym mowa w pkt 1; względem średniego kosztu rozliczenia danej
substancji czynnej na terenie kraju;
Ponadto d
yrektor oddziału Funduszu jest zobowiązany do uwzględniania weryfikacji, o
której mowa w pkt 2, przy określaniu wysokości kwoty zobowiązania Funduszu wobec danego
świadczeniodawcy na kolejny okres w zakresie odpowiedniego programu lekowego, w
przypadku przekroczenia u danego świadczeniodawcy średniego kosztu rozliczenia danej
substancji czynnej na terenie kraju o więcej niż 10 % w okresie 3 miesięcy poprzedzających 0
3 miesiące okres, na który ustalane jest zobowiązanie.
Oznacza to, iż zamawiający w istocie nie ma możliwości (kierując się ww. dyscypliną
finansów publicznych) niezapewnienia cen niższych niż te ujęte w katalogu współczynników
korygujących. Jeżeli zamawiający dopuści do zakontraktowania leków po cenach
przekraczających limit 10% powyżej średniego kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na
terenie kraju,
zostanie to uwzględnione przy określeniu kwoty zobowiązania NFZ wobec
z
amawiającego.
Konkludując: Zmawiający, który nie zadba o poziom cen poniżej limitów określonych w
celu uzyskania współczynników korygujących: nie tylko nie będzie mógł z takich
współczynników skorzystać, ale poniesie tego negatywne konsekwencje w postaci obniżenia
kwoty należnej od NFZ w kolejnym okresie.
W ocenie zamawiającego, nie sposób przy tym twierdzić — jak wskazuje odwołujący -
iż zamawiający realizuje cel prywatny. Zamawiający dysponuje środkami publicznymi, które
winien jest wydaw
ać zgodnie z ww. zasadami, w celu zapewnienia udzielania świadczeń
zdrowotnych dzieciom. Ponadto
wprowadzony mechanizm ma w istocie na celu zwiększenie
dostępu pacjentów do terapii. Jak wskazał Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia w
uzasadnieniu do ww. z
arządzenia nr 75/2018/DGL: „zastosowanie współczynników
korygujących pozwoli na zwiększenie dostępu pacjentów do terapii poprzez obniżenie kosztów
leków stosowanych w programach lekowych.
Powyższe względy — zdaniem zamawiającego — stanowią obiektywne podstawy do
tego, by wprowadzić wymóg zawarty w s.i.w.z., zgodnie z którym zamawiający wymaga, aby
wykonawcy,
sporządzając ofertę cenową, uwzględniali treść aktualnego załącznika „Katalog
współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych” do zarządzenia Prezesa
NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne
w zakresie programy lekowe.
Zamawiający jest podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża
ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają
dwaj przedsiębiorcy” (tak wyrok KIO z 25.05.2012 r., KIO 974/12, LEX nr 1165364). Jeżeli
wykonawca uzna, że istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy naruszają jego interesy, może nie ubiegać się o udzielenie zamówienia (tak. wyrok
KIO z 16.06.2009 r., KIO/UZP 694/09, LEX nr 508277). W wyroku z 14.07.2011 r., XII Ga
314/11, LEX nr 1124956, sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę, że „warunki umowne są
identyczne dla wszystkich w
ykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. (...) o ile
postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (...), Wykonawca nie może
zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z
art. 353
1
k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada
nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
W orzecznictwie sformułowano również pogląd, iż „Umowy zawierane w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc uznane
za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi
ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z faktu,
iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych
zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego”
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 694/09).
Zamawiający stwierdził, że treść załącznika do zarządzenia Prezesa NFZ jest
powszechn
ie znana, co pozwala każdemu z wykonawców na skalkulowanie i obliczenie ceny
oferty.
Pozwala to również zamawiającemu na porównanie złożonych ofert, co powoduje, że
nie dochodzi do jakiegokolwiek naruszenia ustawy P.z.p.
Jeżeli chodzi o kwestię treści umowy, która ma zostać zawarta w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający wskazuje,
iż wyrażono pogląd, zgodnie z którym „Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że „C..)
odwołanie składane do Izby jest środkiem ochrony prawnej a nie narzędziem do negocjacji z
Zamawiającym i do domagania się - z uwagi na adhezyjny charakter wzoru umowy
określanego przez jedną stroną stosunku zobowiązaniowego - modyfikacji czy
doprecyzowania przez Izbę postanowień umowy w sposób korzystny i uznawany przez
potencjalnego oferenta za pożądany i właściwy. Jeżeli w sferze stosunków prywatno-prawnych
strona umowy adhezyjnej nie ma w istocie możliwości negocjowania jej warunków, to nie
sposób uznawać, by taką możliwością dysponował potencjalny oferent na gruncie
postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Do zakwestionowania postanowień wzoru
umowy przyjętego przez zamawiającego może dojść jedynie wówczas, gdy zostanie w sposób
rzeczowy wykazane, że postanowienia te, z uwagi na sprzeczność z regulacjami Kodeksu
cywilnego, naruszają w konsekwencji przepisy ustawy P.z.p., w tym zasady wynikające z tych
przepisów. O naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych lub innych przepisów
ustawy P.z.p. wskutek określonego wzoru umowy można mówić w przypadku, gdy istnieje
bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami a możliwością ubiegania
się wykonawcy o zamówienia na równi z innymi wykonawcami znajdującymi się w identycznej
sytuacji faktycznej i prawnej (tak. wyrok KIO 398/14)".
Zdaniem z
amawiającego, zarzuty odwoławcze stanowią w istocie dążenie do tego, by
w drodze uzyskania wyroku Izby
— doszło do modyfikacji umowy w sposób korzystny dla
oferenta. Takie
ukształtowanie zarzutów — przy braku naruszenia przepisów Kodeksu
cywilnego
— nie może odnieść skutku.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż określenie cen w ww. załączniku do zarządzenia
Prezesa NFZ spełnia kryteria ceny maksymalnej w rozumieniu art. 538 K.c., jako że
z
arządzenie Prezesa NFZ wydawane jest na podstawie ustawy z dnia 24 sierpnia 2004 r. o
świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.
Co równie istotne, źródłem i upoważnieniem dla określenia współczynników
korygujących są przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie
ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W szczególności w
załączniku do ww. rozporządzenia (w 1 pkt 16) współczynniki korygujące określone zostały
jako współczynniki ustalone przez Prezesa Funduszu, określające wysokość mnożników dla
poszczególnych:
a)
grup świadczeniobiorców albo
b)
świadczeń, albo
c)
grup świadczeniodawców, albo
d)
grup osób wykonujących dany zawód medyczny
za pomocą których jest wyliczana wysokość zobowiązania Funduszu wobec
świadczeniodawcy.
Jak wynika z powyższego, źródłem dla określenia zasad rozliczeń przez Prezesa NFZ
są przepisy rangi ustawowej oraz na ich podstawie akt wykonawczy — rozporządzenie
Ministra Zdrowia.
Jednak nawet, gdyby stawki zawarte w ww. z
ałączniku nie spełniały kryterium ceny
maksymalnej
— zamawiający zwraca uwagę na przepis art. 536 § 1 K.c., zgodnie z którym
cenę można określić przez wskazanie podstaw do jej ustalenia. Ustalenia może dokonać także
podmiot trzeci w stosunku do stron umowy. Tego
rodzaju mechanizm przewidział zamawiający
w treści s.i.w.z., skoro cena ma być każdorazowo odnoszona do aktualnego załącznika do
z
arządzenia Prezesa NFZ.
W każdym z ww. przypadków: zakwalifikowania ceny jako ceny maksymalnej lub
wskazanie podstaw do jej określenia — umowa zawierać będzie ważne — w świetle przepisów
K.c.
— postanowienia.
Zamawiający zwrócił przy tym uwagę, iż zgodnie z s.i.w.z. (Załącznik Nr 4 do s.i.w.z.
Istotne Postanowienia Umowy -
§10), zamawiający nie dopuszcza istotnych zmian
postanowień niniejszej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru w
ykonawcy, za wyjątkiem zmian na podstawie art. 144 ustawy P.z.p., gdzie
z
amawiający dopuszcza zmianę zawartej umowy w trakcie jej trwania, m.in. w przypadku, gdy:
obniżenie dotyczyć będzie ceny płaconej przez zamawiającego do wysokości poniżej progu
kosztowego, który uprawni zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego,
określonego w aktualnym załączniku „ Katalog współczynników korygujących stosowanych w
programach lekowych
” do zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. Zatem
wszelkie argume
nty odnośnie ryzyka po stronie wykonawcy czy też rzekomego naruszenia
zasad uczciwej konkurencji są nieuzasadnione, skoro obniżenie ceny ma się odbyć w drodze
aneksu do umowy, zawieranego
— co oczywiste — za zgodą obu stron.
W ocenie zamawiającego, nie zasługują na uwzględnienie argumenty o stracie
grożącej wykonawcy. Po pierwsze są to jedynie hipotezy, nie poparte żadnymi dowodami. Po
drugie: cen
y ustalane przez Prezesa NFZ w załączniku do zarządzenia nr 66/2019/DGL
Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia to ceny w oparciu o dane z rynku. Każdy ze
świadczeniodawców sprawozdaje do NFZ cyklicznie i na bieżąco poziom cen leków i na tej
podstawie NFZ ustala średni poziom cen rynkowych. Nie można zatem mówić o stracie po
stronie wykonawcy, skoro z
amawiający dąży do zapewnienia poziomu cen jedynie poniżej
średniej rynkowej.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił w postepowaniu jedno kryterium oceny ofert – cenę, której
przypisał wagę 100%.
Z
amawiający dokonał w s.i.w.z. oraz we wzorze umowy opisu przedmiotu zamówienia
w ten sposób, że w punkcie III s.i.w.z. wskazał w postaci tabeli 35 pakietów zamawianych
leków, które precyzuje Załącznik nr 2 - specyfikacja asortymentowo-cenowa. Załącznik ten
zawiera formularz -
tabelaryczne zestawienie produktów leczniczych objętych zamówieniem,
ze wskazaniem ilości tych leków. Na wyżej opisanym formularzu wykonawcy zobowiązani są
składać oferty, kalkulując i oferując ceny dla konkretnych ilości tam podanych zgodnie ze
sposobem obliczania ceny wskazanym w punkt XIV s.i.w.z.
W myśl pkt. IV ust. 1 s.i.w.z., wymagany termin realizacji zamówienia to 12
następujących po sobie miesięcy liczonych od dnia obowiązywania umowy.
Zgodnie z pkt. XIV s.i.w.z.
, w § 2 ust. 4 wzoru umowy: „Cena jednostkowa oferowanego
przedmiotu zamówienia będzie niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni
Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w
aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25
obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i
realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia".
Zgodnie z pkt. V do s.i.w.z. pt
. TERMIN I WARUNKI PŁATNOŚCI:
-
Zamawiający wymaga, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia nie była
wyższa niż „wysokość limitu finansowania” podana w obwieszczeniu Ministra Zdrowia.
-
Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową uwzględniali
treść aktualnego Komunikatu Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25
obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i
realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia (...) Zamawiający
wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była niższa lub równa
progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika
korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ w
sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w
zakresie chemioterapia.
W myśl § 10 ust. 2 lit. a tiret drugie istotnych postanowień umowy, zamawiający nie
dopuszcza istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie
której dokonano wyboru wykonawcy, za wyjątkiem zmian na podstawie art. 144 ustawy P.z.p.,
gdzie zamawiający dopuszcza zmianę zawartej umowy w trakcie jej trwania w przypadku
obniżenia ceny jednostkowej przez wykonawcę, w tym w szczególności, gdy obniżenie
dotyczyć będzie ceny płaconej przez zamawiającego do wysokości progu kosztowego, który
uprawni zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w
aktualizowanym co miesiąc komunikacie Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25
obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i
realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.
poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby naruszyć uczciwą konkurencję.
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy P.z.p.
Opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny dla prawidłowego ustalenia
wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego trybu udzielenia
zamówienia. Odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy
obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia,
że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo.
Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.). Postępowanie o udzielenie
zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej
przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając
korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom.
Zasada uczciwej konkurencji wywodzi się z zasady niedyskryminacji, zawartej w art.
18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2104 roku
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie ze
wskazanym przepisem instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne
traktowanie wy
konawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zakaz
niedyskryminacji wyrażony w Dyrektywie odnosi się do wszystkich sytuacji związanych z
przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem zamówienia publicznego.
Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji jest zgodny z celami
dyrektywy, które zmierzają do wspierania rozwoju rzeczywistej konkurencji w dziedzinach
podlegających odpowiednio ich zakresom stosowania i które formułują kryteria udzielania
zamówień zmierzające do zagwarantowania takiej konkurencji (Concordia Bus Finland, C-
513/99, wyrok z 17 września 2002 r., Fabricom SA C-21/03 i C 34/03 wyrok z 3 marca 2005).
Ustawa P.z.p. nie definiuje zasady uczciwej konkurencji
. Prawo zamówień publicznych
posiłkuje się w tym zakresie definicjami zawartymi w innych aktach prawnych. I tak, zgodnie z
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1010),
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dob
rymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z kolei w myśl art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 roku, poz. 369), zakazane jest nadużywanie pozycji
dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców polegające na
przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji.
W ocen
ie Izby wymóg zaoferowania ceny, której maksymalny limit ustalony ma być na
podstawie zarządzenia Prezesa NFZ jest sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów wskazanych wyżej.
Określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest
uprawnieniem wykonawcy i efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych i
kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu czynników, do których zaliczyć można ponoszone
koszty, warunki rynkowe, oferty konkurentów i inne. Na gruncie ustawy P.z.p. poprawność
kalkulacji wykonawcy
może być rozpatrywana wyłącznie przez pryzmat trzech instytucji tj.:
1) badania rażąco niskiej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy P.z.p.,
2) zgodności sposobu obliczenia ceny z wymogami określonymi w s.i.w.z. na
podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., oraz
3) unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., w
przypadku,
gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia woli
wykonawcy poprzez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jednostkowej, za
realizację zamówienia. Z uwagi na to, że zamawiający nie ma kompetencji w zakresie
kształtowania cen ofert, które zostaną złożone przez wykonawców, czynność polegająca na
narzuceniu maksymalnej ceny może być zakwalifikowana jako utrudniająca uczciwą
konkurencję.
Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w wyroku KIO (sygn. akt KIO/UZP 586/09;
KIO/UZP 600/09), c
harakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwala
z
amawiającemu na określanie cen za wykonanie przedmiotu zamówienia. W związku z
powyższym należy uznać, że określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen
jednostkowych, jest
czynnością wykonawcy, a poprawność jego kalkulacji może być
rozpatrywana wyłącznie przez pryzmat opisanych powyżej instytucji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż — zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy
o finansach publicznych
– zobowiązany jest do dokonywania wydatków publicznych:
1
) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2)
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3)
w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.
W ocenie Izby zakwestionowane postanowienia umowne oraz s.i.w.z. zdają się
wskazywać na zupełnie odmienny skutek niż zakłada zamawiający. Podkreślić należy, że
celem przedmiotowego zamówienia jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, przy czym
umowa ma być realizowana przez okres 12 miesięcy od dnia jej zawarcia. Jednocześnie
zamawiający przyznaje, iż próg kosztowy, mający być podstawą ustalania ceny ofertowej,
ustalany jest co miesiąc, co w efekcie oznacza, iż po upływie pierwszego miesiąca
obowiązywania umowy ceny ofertowe stracą swą aktualność i możliwość ich zastosowania w
kolejnych miesiącach. Zamawiający przewidział w tym zakresie rozwiązanie polegające na
zmianie umowy z wykonawcą poprzez zawarcie stosownego aneksu.
Przyjęte rozwiązanie przeczy wskazanym wyżej zasadom celowości i oszczędności
wydatkowania środków publicznych. Podkreślenia wymaga, że wybrany wykonawca nie
będzie miał obowiązku podpisania aneksu z zamawiającym, a w sytuacji, gdy ustalony na
nowo próg kosztowy będzie dla niego niekorzystny, należy założyć, iż odmówi zawarcia
aneksu. Zamawiający podczas rozprawy w dniu 29 lipca 2019 roku nie przedstawił
przekonującego rozwiązania takiej sytuacji. Podniósł, że będzie szukał innych rozwiązań, w
tym również dopuszcza możliwość rozwiązania umowy.
Rozwiązanie umowy z wykonawcą jest równoznaczne z niezachowaniem wskazanych
wyżej zasad, w tym w szczególności z zasadą optymalnego doboru metod i środków służących
osiągnięciu założonych celów, terminowej realizacji zadań, w wysokości i terminach
wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Zamawiający będzie bowiem zmuszony
do przeprowadzenia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze
wszystkimi związanymi z tym konsekwencjami, w tym koniecznością ponoszenia kosztów i
ryzyka związanego z przedłużającym się postępowaniem.
Odnosząc się do podnoszonej na rozprawie argumentacji zamawiającego, iż w
sytuacji, gdyby zrezygnował z zastosowania zakwestionowanych postanowień, naraziłby się
na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych, Izba wskazuje, że zamawiający nie
wykazał, na czym miałoby polegać owo naruszenie. Podkreślić należy, że wskazywane przez
zamawiającego zarządzenie Prezesa NFZ nie statuuje dla zamawiającego obowiązku
stosowania w udzielanych zamówieniach progów kosztowych uprawniających do korekty
wartości świadczeń. Z § 25 zarządzenia wynika jedynie możliwość zastosowania korekty w
sytuacji, gdy zajdą przesłanki uprawniające do jej zastosowania. Ponadto Izba przeprowadziła
dowód ze złożonego przez zamawiającego pisma Prezesa NFZ z dnia 24 lipca 2019 roku
skierowanego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej i stwierdziła, iż z jego treści również nie
wynika, iż zamawiający naraża się na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny
finansów publicznych. Prezes NFZ wskazuje jedynie na możliwość stosowania
współczynników korygujących premiujących stosowanie tańszych odpowiedników leków
refundowanych.
Podkreślić przy tym należy, że w pkt. V do s.i.w.z. pt. TERMIN I WARUNKI
PŁATNOŚCI, zamawiający wymagał, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia nie była
wyższa niż „wysokość limitu finansowania” podana w obwieszczeniu Ministra Zdrowia. Wydaje
się, że tego rodzaju wymóg świadczy o dbałości zamawiającego o oszczędność w
wydatkowaniu środków finansowych.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż wprowadzony przez niego mechanizm
ma n
a celu realizację interesu publicznego w postaci zapewnienia dostępu do terapii
pacjentów poprzez obniżenie jej kosztów, Izba podkreśla, że w sytuacji, gdy celem
zamawiającego jest zrealizowanie zamówienia za możliwie najniższą cenę, może skorzystać
z instrumentu przewidzianego
ustawą P.z.p., polegającego na ustaleniu ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert. Zamawiający zresztą w niniejszym postępowaniu z takiego rozwiązania
skorzystał, uznać zatem należy, że założony przez niego cel w postaci wydatkowania środków
w sposób oszczędny zostanie osiągnięty.
Podkreślić przy tym należy, iż ochrona interesu publicznego kosztem interesu
prywatnego wymaga zawsze wnikliwego rozważenia. W wyroku z dnia 21 czerwca 2001 roku
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: „Należy przypomnieć, że w państwie prawa nie ma
miejsca dla mechanicznej i sztywno pojmowanej zasady nadrzędności interesu społecznego
nad interesem indywidualnym”. Z kolei Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia
2006 r., IX Ga 137/06,
wskazał, że prawo zamówień publicznych chroni z jednej strony interes
z
amawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego
traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując s.i.w.z.,
z
amawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy.
W
następnej kolejności Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że
zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia, są
zarządzeniami, o których mowa w art. 538 K.c., ustalającymi ceny maksymalne za rzeczy
danego rodzaju lub gatunku.
Zgodnie z art. 538 K.c., j
eżeli w miejscu i czasie zawarcia umowy sprzedaży
obowiązuje zarządzenie, według którego za rzeczy danego rodzaju lub gatunku nie może być
zapłacona cena wyższa od ceny określonej (cena maksymalna), kupujący nie jest obowiązany
do zapłaty ceny wyższej, a sprzedawca, który otrzymał cenę wyższą, obowiązany jest zwrócić
kupującemu pobraną różnicę.
Jak zasadnie podnosi odwołujący, powołując się na stanowisko doktryny, zarządzenie,
o którym mowa w art. 538 K.c., oznacza akt wydany na podstawie i w granicach zakreślonych
przez ustawy, co
oznacza, że nie jest możliwe stosowanie art. 538 K.c. do cen wprowadzonych
aktami rangi pozaustawowej.
Podkreślenia wymaga, iż ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki
zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. 2019 poz. 1373) w art. 146 ust.
1 przewiduje uprawnienie dla Prezesa NFZ
do określenia:
1) przedmiotu
postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki
zdrowotnej;
2) szczegółowych warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,
obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane
postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy
świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie;
3)
w przypadku organizacji wspólnych postępowań, o których mowa w art. 97 ust. 3 pkt
2d
– zakresu tych postępowań.
Ponadto
– zgodnie z art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 wskazanej ustawy – do zakresu działania
Prezesa NFZ należy nadzór nad realizacją zadań oddziałów wojewódzkich Funduszu oraz
ustalanie jednolit
ych sposobów realizacji ustawowych zadań realizowanych przez oddziały
wojewódzkie Funduszu.
Jednocześnie wskazana wyżej ustawa nie zawiera delegacji ustawowej dla Prezesa
NFZ upoważniającej do uregulowania powyższych kwestii w drodze wydania konkretnego aktu
normatywnego
– w tym przypadku zarządzenia.
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 maja 2011 r. sygn. akt II GSK 519/10
wyraził pogląd, że "upoważniając Prezesa Funduszu do określenia, m.in. warunków
wymaganych od świadczeniodawców ustawodawca nie przesądził nazwy dokumentu
zawierającego elementy wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy. Przepis art. 102 ust. 5 ustawy o
świadczeniach, zawierający otwarty katalog zakresu działań Prezesa Funduszu, w pkt 24
stanowi o podejmowaniu decyzji w sprawach określonych w ustawie. W przepisach ustawy o
świadczeniach wymienione są zarówno decyzje (art. 163 ust. 2, art. 102 ust. 5 pkt 24), jak i
decyzje administracyjne (art. 154 ust. 6 i art. 181 ust. 2), co pozwala na przyjęcie, iż pojęcie
decyzji użyte w art. 102 ust. 5 pkt 24 obejmuje zarówno decyzje administracyjne jak i decyzje
(niebędące decyzjami w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego) z zakresu
kierowania ustawową i statutową działalnością Funduszu, podlegające kontroli ministra w
ramach określonego ustawą nadzoru, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy. Nie
ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znaczeniu, były
określane jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez
Prezesa Funduszu. Ni
e są to jednak zarządzenia, o których mowa w art. 93 Konstytucji RP.
Kolejnym argumentem przemawiającym za uznaniem, że zarządzenie Prezesa NFZ
nie jest zarządzeniem, o którym mowa w art. 538 K.c., jest fakt, iż zarządzenie to nie ustala
żadnych cen, lecz jedynie wskaźniki korygujące, mające zastosowanie przy korygowaniu
wartości świadczeń z katalogu świadczeń podstawowych.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach
towarów i usług (Dz. U. z 2019 roku, poz. 178), przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną
w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę. Definicji tej nie odpowiada opisana w § 25 zarządzenia Nr 56/2018/DGL procedura
korygowania wartości świadczeń z katalogu świadczeń podstawowych. Zgodnie z § 25 ust. 1
zarządzenia, w przypadku, gdy u danego świadczeniodawcy w trakcie terapii określonego
świadczeniobiorcy, w danym okresie koszt każdej rozliczonej jednostki danej substancji
czynnej jest co najmniej o
10% niższy niż średni koszt rozliczenia jednostki tej substancji
czynnej w miesiącu poprzedzającym o trzy miesiące dany miesiąc, u wszystkich
świadczeniodawców posiadających umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w
rodzaju leczenie szpitalne w zak
resie chemioterapia, wartość świadczeń z katalogu świadczeń
podstawowych jest korygowana z zastosowaniem współczynnika korygującego.
Z powyższego wynika, że w § 25 ust. 1 zarządzenia zawarte są jedynie przesłanki
umożliwiające korektę wartości świadczenia w rozliczeniach pomiędzy świadczeniodawcą a
właściwym oddziałem NFZ . Nie ma tu mowy o cenie rozumianej jako wartość należna od
świadczeniodawcy na rzecz podmiotu trzeciego – w tym przypadku – dostawcy produktów
leczniczych. Niej jest nią również próg kosztowy, o którym mowa w § 25 ust. 3 zarządzenia,
uprawniający do zastosowania współczynnika korygującego. Próg kosztowy jest bowiem
jedynie wynikiem wyliczenia średniego kosztu substancji czynnych, a ponadto jest on
określany każdorazowo w komunikacie Prezesa NFZ na dany miesiąc, nie zaś w drodze
zarządzenia wydanego na mocy delegacji ustawowej.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż zgodnie z art. 536 § 1 K.c. cenę można
określić poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia, Izba wskazuje, że nie ulega wątpliwości,
iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego taki mechanizm ustalania ceny może
mieć miejsce, niemniej jednak zawsze musi się to odbywać z poszanowaniem zasad
udzielania zamówień publicznych, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji. W ocenie
Izby zamawiający, narzucając wykonawcom wymóg zaoferowania ceny nieprzekraczającej
limitów ustalonych dla potrzeb zastosowania wskaźników korygujących, dopuścił się
naruszenia wskazanej zasady.
Izba nie
uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby przedmiot
zamówienia opisany jest w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników
postępowania. Fakt naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. nie musi być równoznaczny z
naruszeniem innych przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty dotyczące pozostałych
przepisów wskazanych przez odwołującego w odwołaniu. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.
stanowi samoistną podstawę do sformułowania zarzutu, zaś przepisy wskazane przez
odwołującego mogą służyć co najwyżej wyjaśnieniu i doprecyzowaniu zawartego w art. 29 ust.
2 ustawy P.z.p. pojęcia uczciwej konkurencji oraz okoliczności jego naruszenia.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
