rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-30
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-30
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1366/19
KIO 1366/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2019r. w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę NETIA S.A. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie
Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę NETIA S.A. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego punktu 1.3. Opisu
Przedmiotu Z
amówienia (zarzut 1, strona 5 odwołania), wycofanego przez Odwołującego.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w ten sposób, że:
-
Rozdział 2 ust. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ
otrzyma brzmienie: „Termin wykonania Usługi relokacji w zakresie, o którym mowa w punkcie
2, w terminie nie krótszym niż 8 tygodni od daty zawarcia umowy, po wcześniejszym
uzgodnieniu z Zamawiającym”;
- w
ykreślenie § 12 ust. 13 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ.
Jednocześnie, Izba nakazuje stosowne dostosowania, jeśli jest to konieczne, w treści
ogłoszenia o zamówieniu i w innych miejscach SIWZ.
3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset
złotych) stanowiącą zwrot kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1366/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt KIO 1366/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Usługa relokacji, Usługa kolokacji infrastruktury techniczno-
systemowej oraz Usługi łączy dostępowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 lipca 2019r. pod numerem Dz.U 2019/S 126-308657.
W dni
u 3 lipca 2019r. Zamawiający opublikował treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
W dniu 15 lipca 2019r. wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 2 Pzp poprzez:
a)
opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 1.3. oraz 3.2.16 OPZ,
b)
określenie terminu realizacji zamówienia w pkt 2.1. OPZ i § 1 ust. 4 pkt 2) i 3) wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, oraz
c)
określenie kar umownych w § 12 ust. 1 pkt 2 i 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik
nr 2 do SIWZ,
w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą
konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art, 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie
po
stępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2.
art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechania opisania przedmiotu
zamówienia w pkt 3.2.16 OPZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu
sporządzenie oferty, w szczególności dokonanie jej wyceny;
3.
art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
, poprzez określenie terminu realizacji
zamówienia w pkt 1.4. i 2.1. OPZ i § 1 ust. 4 pkt 2) i 3) wzoru umowy stanowiącego załącznik
nr 2 do SIWZ w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających
wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego,
oznaczonego konkretną datą, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie
uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie;
4.
art. 484
§ 2 Kodeksu cywilnego, art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu
cywilnego w z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp
, przez zastrzeżenie w SIWZ —
Sygn. akt KIO 1366/19
wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWO klauzul obejmujących obowiązek
uiszczania kar umownych, określonych w:
a)
§ 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy,
b)
§ 12 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy,
w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości
potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia
się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne
granice swobod
y umów;
5.
art. 353
1
, art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art, 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp,
przez zastrzeżenie w § 12 ust. 13 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ klauzuli
uprawniającej Zamawiającego do rozwiązania umowy po rozpoczęciu świadczenia Usług
Kolokacji za 3 miesięcznym okresem wypowiedzenia, bez żadnej uzasadnionej przyczyny, tym
samym obarczając wykonawcę zbyt dużym ryzykiem poniesienia straty, co stanowi nadużycie
pozycji Zamawiającego jako strony konstruującej stosunek prawny i wskazuje, na
przekroczenie przez Zamawiającego granicy swobody umów; a w konsekwencji naruszenie
6.
art. 7 ust. 1 Pzp
przez ukształtowanie postanowień umowy, wskazanych w niniejszym
odwołaniu w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności
proporcjonalności przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonania modyfikacji
SIWZ poprzez:
1) zmianę postanowienia Rozdziału I pkt 1.3. OPZ w ten sposób, iż otrzymałby on
brzmienie:
„W każdym ośrodku kolokacji Zamawiający posiada po 13 szaf rack o szerokości
19” i wysokości 42 U, z czego 21 szaf jest wykorzystywanych produkcyjnie a pozostałe są
magazynowane. Zamawiający wymaga aby usługa kolokacji była świadczona w dwóch
różnych ośrodkach przetwarzania danych (dalej zwanymi „o.p.”) maksymalnie w promieniu 60
km od siedziby Zamawiającego”, a ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku
powyżej, o zmianę ww. postanowienia w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „W każdym
ośrodku kolokacji Zamawiający posiada po 13 szaf rack o szerokości 19” i wysokości 42 U, z
czego 21 szaf
jest wykorzystywanych produkcyjnie a pozostałe są magazynowane.
Zamawiający wymaga aby usługa kolokacji była świadczona w dwóch różnych ośrodkach
przetwarzania danych
(dalej zwanymi „o.p.”) maksymalnie w promieniu 40 km od siedziby
Zamawiającego”;
2) o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia w Rozdziale III pkt 3.2.16 OPZ
precyzyjnych danych dotyczących faktycznego zużycia energii w okresie ostatnich 12 miesięcy
ewentualnie udostępnienia pomiarów w zakresie poboru mocy, w godzinach szczytu z kilku
dni,
przy jednoczesnej modyfikacji formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do
SIWZ, w część A1 zgodnie z poniższą propozycją:
Sygn. akt KIO 1366/19
A.1
Relokacja kolokacja i łącza
dostępowe
Koszt
energii
elektrycznej,
wliczony w opłatę z pozycji A.1
21
21
36
36
A.1.1
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku powyżej, o zmianę postanowienia
Rozdziału III pkt 3.2.16 OPZ w ten sposób, iż otrzymałby brzmienie: „Wartość max. mocy
zainstalowanych urządzeń (wynikająca z sumy mocy zasilaczy) szafy rack wynosi ok. 12,3 kW
przy średniej max. na szafę ok. 7,7 kW. Rozliczenie energii elektrycznej odbywać się będzie
zgodnie z licznikiem. Plan rozmieszczenia szaf rack w serwerowni zostanie dostarczony
Wykonawcy w terminie do 5 dni roboczych od podpisania umowy. Praca kolokowanych
urządzeń będzie realizowana w trybie ciągłym przez cały rok (24/7/365 - dwadzieścia cztery
godziny na dobę przez siedem dni tygodniu i trzysta sześćdziesiąt pięć dni w roku)”, przy
jednoczesnej modyfikacji formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, w
część A1 zgodnie z poniższą propozycją:
A.1
Relokacja kolokacja i łącza dostępowe
Koszt energii elektryczne
j, wliczony w opłatę z
pozycji A.1
, wynikający z zastosowania wzoru
KOSZT=PUE*ENERGIA_NETTO*KOSZT_KWH
21
21
36
36
A.1.1
* ENERGIA NETTO -
różnica pomiędzy wskazaniami zużycia energii elektrycznej w Okresie
Rozliczeniowym dla wszystkich
liczników (w kWh) które zostały zainstalowane w ramach
Umowy pomiędzy kolejnymi okresami rozliczeniowymi
* PUE -
wartość efektywności zużycia energii elektrycznej PUE (ang. Power usage
Effectiveness) wynosi 1,65 o ile w Umowie nie wskazano inaczej;
* KOSZT KWH -
wysokość opłaty za zapewnienie zasilania dla Okresu Rozliczeniowego
będzie iloczynem wartość zużytej energii elektrycznej {w kWh), ceny 1 kWh energii
elektrycznej dostarczanej Operatorowi przez dostawcę energetycznego oraz PUE.
3)
określenie terminu uruchomienia realizacji zamówienia w sposób adekwatny do
przedmiotu zamówienia tj. poprzez termin wyrażony w miesiącach od daty zawarcia umowy i
bez wskazywania ograniczenia czasowego dla uruchomienia Usług tj. poprzez zmianę
Rozdziału II ust. 2.1. OPZ w ten sposób, że otrzymałby on brzmienie: „Termin wykonania
Usługi relokacji w zakresie, o którym mowa w pkt. 2, w terminie 4 miesięcy od daty zawarcia
Umowy".
Sygn. akt KIO 1366/19
a w konsekwencji dokonania niezbędnych zmian w S 1 ust. 4 pkt 2) i 3) projektu umowy
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
4)
zmianę postanowienia § 12 ust. 1 pkt 2) i 3) w ten sposób, iż otrzymałby brzmienie:
„2) w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminów zakończenia przez Wykonawcę
Usługi Relokacji w stosunku do każdej z Lokalizacji (w stosunku do każdego przypadku)
zgodnie pkt 2.4 OPZ, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,1%
maksymalnego wynagrodzenia brutto określonego w 8 ust. 1 za każdą rozpoczętą godzinę
opóźnienia,
3) w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu rozpoczęcia świadczenia Usługi
Kolokacji i Usługi Łączy Dostępowych, w terminie określonym w SI ust. 4 pkt 3, Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% całkowitego wynagrodzenia brutto
określonego w § 8 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia”.
5)
wykreślenie § 12 ust. 13 wzoru Umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ.
Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut dotyczący punktu 1.3 OPZ.
Uzasadniając pozostałe zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający
wymaga, aby w
ykonawca oszacował opłaty za energię elektryczną i uwzględnił je w poz. A1
formularza ofertowego, nie podając dostatecznie precyzyjnych informacji o zużyciu energii.
Wskazał, że jedyne informacje służące do oszacowania kosztów energii zostały opisane w pkt
3.2.16 SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że „Wartość max. mocy zainstalowanych urządzeń
(wynikająca z sumy mocy zasilaczy) szafy rack wynosi ok. 12,3 kW przy średniej max. na szafę
ok. 7,7 kW.
Z uwagi na fakt, iż urządzenia nie pracują w chwili obecnej z pełną mocą
produkcyjną do oszacowania poboru energii elektrycznej należy przyjąć współczynnik
obciążenia nie niższy niż 0,35”. Według Odwołującego powyższe informacje nie są
wystarczające do skalkulowania ceny ofertowej w zakresie kosztów energii (które stanowią
powyżej 50% wartości oferty), gdyż nie jest jasne na jakiej podstawie Zamawiający przyjął
współczynnik obciążenia na poziomie 35% (0,35). Ponadto podkreślił, że żaden z
wykonawców (poza aktualnie realizującym umowę) nie ma wiedzy o tym jak będzie wyglądała
moc produkcyjna urządzeń w trzyletnim okresie obowiązywania umowy. W konsekwencji,
wykonawcy, zmuszeni będą do przyjęcia wartości orientacyjnych, które mogą być zarówno
zaniżone jak i znacznie zawyżone w stosunku do faktycznych potrzeb energetycznych
Zamawiającego. Efektem tego będzie zastosowanie różnych wartości do wyceny ofert, przez
poszczególnych oferentów, co uczyni składane oferty nieporównywalnymi w tym zakresie.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek
opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli uwzględnić w swojej
ofercie wszystkie ryzyka związane z realizacją zamówienia. Ponownie podkreślił, że jedynym
Sygn. akt KIO 1366/19
wykonawcą, który ma pełną wiedzę o tym jak kształtują się koszty energii w trakcie trzyletniego
okresu obowiązywania umowy jest ATM S.A., który aktualnie realizuje usługi tożsame z
przedmiotem p
ostępowania na rzecz Zamawiającego. Tylko ATM S.A. ma możliwość
skalkulowania
ceny
oferty
konkurencyjnej
zgodnie
z
rzeczywistymi
potrzebami
Zamawiającego, co jest sprzeczne z treścią art. 29 ust. 2 Pzp.
Uzasadniając zarzut dotyczący terminu realizacji zamówienia w pkt 2.1. OPZ i § 1 ust.
4 pkt 2) i 3) wzoru um
owy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ wskazał, że Zamawiający
termin uruchomienia usługi relokacji określił na dzień 14.09.2019-29.09.2019. Konsekwentnie,
zgodnie z
§ 1 ust. 4 pkt 2) wzoru umowy, realizacja usługi relokacji do pierwszej lokalizacji ma
na
stąpić do dnia 22 września 2019 r. zaś realizacja usługi relokacji do drugiej lokalizacji ma
nastąpić do dnia 29 września 2019 r. Zgodnie zaś z pkt 4.2. OPZ, termin uruchomienia usługi
łączy dostępowych nastąpi po podpisaniu protokołu odbioru łączy, nie później niż w dniu
uruchomienia usługi relokacji (29.09.2019 r.). Jednocześnie, Zamawiający wskazał w pkt 1.4
SIWZ, iż w przypadku wyboru oferty dotychczasowego wykonawcy (ATM S.A.) termin
uruchomienia usługi łączy dostępowych nastąpi od dnia 1 października 2019 r. Odwołujący
podkreślił, że ATM S.A. jest jedynym wykonawcą, który jest w stanie przystąpić do świadczenia
usług relokacji niezwłocznie po zawarciu umowy, bowiem posiada już aktualnie całą
infrastrukturę, w tym łącza i urządzenia niezbędne do realizacji usługi. Każdy inny wykonawca
zmuszony będzie do przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych umożliwiających
świadczenie usługi na rzecz Zamawiającego. ATM S.A. posiada również urządzenia
niezbędne do zapewnienia świadczenia usług i nie musi uwzględniać czasu niezbędnego na
ich zakup.
Co więcej, z zestawienia powyższych powyżej postanowień OPZ, ATM S.A.
znajduje się w korzystniejszej sytuacji, jeżeli chodzi o termin uruchomienia usługi łączy
dostępowych bowiem przypada on na dzień 1 października 2019 r. a nie, jak w przypadku
pozostałych wykonawców, na dzień 29 września 2019 r. W opinii Odwołującego, z
powyższego wynika, że ATM S.A. ma nieporównywalnie większe szanse złożenia ważnej,
konkurencyjnej oferty w p
ostępowaniu aniżeli pozostali wykonawcy, co jest sprzeczne z treścią
art. 29 ust. 2 Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że termin określony przez Zamawiającego
zakłada, iż wykonawca, który uzyska zamówienie będzie w stanie przystąpić do realizacji
umowy niezwłocznie po wyborze oferty. Skoro bowiem termin składania ofert został
wyznaczony na dzień 5 sierpnia 2019 r. to mając na uwadze standardowe procedury
przetargowe, umowa będzie mogła zostać podpisana najwcześniej w połowie września 2019r.
Możliwość przedłużenia tego terminu została wprawdzie przez Zamawiającego w § 14 ust. 2
pkt 7 wzoru umowy przewidziana na wypadek „przedłużającej się procedury przetargowej",
tym niemniej trudno jest uznać na obecnym etapie, co Zamawiający uzna za „przedłużającą
się procedurę przetargową” a co nie. W szczególności, nie jest jasne, czy np. wydłużenie
postępowania z uwagi na konieczność zmiany treści SIWZ lub wniesienie środków ochrony
Sygn. akt KIO 1366/19
prawnej (co jest powszechną praktyką w postępowaniach publicznych) powodujące
wydłużenie postępowania o jeden miesiąc, ale umożliwiające Zamawiającemu zawarcie
umowy
do dnia 14 września 2019 r. zostanie uznane za podstawę wydłużenia terminu
realizacji umowy na podstawie
§ 14 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy, czy też nie. W konsekwencji,
wykonawca składający ofertę (inny niż ATM S.A.) nie ma pewności czy na wykonanie umowy
będzie miał tydzień, dwa czy też może jeden dzień. Ponadto podkreślił, że żaden z
wykonawców poza ATM S.A. nie ma możliwości wykonania umowy w wymaganym przez
Zamawiającego czasie. Odwołujący wskazał, że sama procedura zakupu infrastruktury
niezbędnej do świadczenia usług trwa najkrócej dwa miesiące z uwagi na konieczność
uwzględnienia czasu oczekiwania na produkt, a ponadto wykonawca musi wcześniej
zapoz
nać się szczegółowo ze środowiskiem Zamawiającego oraz dokonać niezbędnych
uzgodnień i czynności opisanych m.in. w pkt. 2.8 OPZ. Z tego względu dla każdego
wykonawcy warunkiem złożenia oferty w postępowaniu jest pewność, że będzie dysponował
niezbędnym, minimalnym czasem na przygotowanie infrastruktury oraz wykonanie innych
czynności przygotowawczych szczegółowo opisanych w SIWZ. Z powyższych względów,
termin
29 września 2019 r. nie jest realny i możliwy do spełnienia. Zauważył ponadto, iż skoro
Zamawiający dopuszcza możliwość przedłużenia terminu wykonania usług relokacji o okres
nie dłuższy niż 4 miesiące (§ 14 ust. 2 pkt 7), to jest on przygotowany na zapewnienie ciągłości
usługi w tym przejściowym okresie i nie ma technicznej konieczności ograniczania konkurencji
w p
ostępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wysokości kar umownych Odwołujący wskazał,
że kary umowne nie mają zastosowania do aktualnego dostawcy usług na rzecz
Zamawiającego, bowiem wykonawca ten z oczywistych względów nie musi dokonywać usług
relokacji. Już z tego względu, biorąc pod uwagę fakt, że ATM nie musi kalkulować w swojej
ofercie ryzyka związanego z tak drastycznie wysokimi karami umownymi, dochodzi do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co jest
sprzeczne z art. 29 ust. 2 Pzp. Ponadto,
w ocenie Odwołującego, kary umowne przewidziane
przez Zamawiającego, z dużym prawdopodobieństwem mogą powodować, że Odwołujący
utraci cały zysk z realizacji umowy. Potwierdzają to wyliczenia kar dokonane przez
Odwołującego, który dokonał symulacji naliczenia kar przy uwzględnieniu ceny ofertowej.
Poziom kar umownych, przewidzianych przez Zamawiającego zamiast funkcji kompensacyjnej
jest rodzajem represji względem wykonawcy. Tak ukształtowane kary umowne naruszają
zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 7 Pzp, przyjętych sankcji względem
chronionych interesów Zamawiającego. Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że kara umowna
została przewidziana za opóźnienie, a nie za zwłokę, co powoduje, iż dochodząc kary umownej
w sytuacji opisanej w tym postanowieniu, Zamawiający nie musi udowadniać, że nieterminowe
Sygn. akt KIO 1366/19
wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność. Ciężar dowodu braku odpowiedzialności za wskazane zdarzenie będzie
każdorazowo obciążał Wykonawcę. Wyjaśnił, że umowa w sprawie zamówienia publicznego,
tworzy pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą stosunek zobowiązaniowy, do którego w
zakresie nieuregulowanym przepisami Pzp
, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego.
Stanowi to punkt wyjścia do przyjęcia, iż normatywną podstawą postanowień w zakresie kar
umownych stanowi art. 483 Kodeksu cywilnego. Z uwagi na specyficzny charakter umowy w
sprawie zamówienia publicznego, należy zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa UZP
wyrażonym w Raporcie Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącym stosowania kar
umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r., iż „bardzo ważne jest
wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jaki
kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak
kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio
zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś
strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie
może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które
pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne
jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek
racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego, W tym kontekście kary
umowne powi
nny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby
spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. (...) Zbyt
represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert
i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie
zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy
konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania
warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez
zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych,
a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych”.
Odwołujący powołał się również na zasadę swobody umów, o której mowa w art. 353
1
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego, doznaje na gruncie przepisów Pzp
istotnego ograniczenia. Wynika to z uprawnienia i obowiązku Zamawiającego, wyrażonego w
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, do zawarcia w SIWZ
istotnych postanowień umownych. W
konsekwencji, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków
umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że
Sygn. akt KIO 1366/19
Zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. Zgodnie z
orzecznictwem KIO
, uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma
charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać, Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz
dyrektywą wynikającą z art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia
sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko
treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku
poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych.
Uzasadniając zarzut dotyczący § 12 ust. 13 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2
do SIWZ
, zgodnie z którym „Zamawiający może rozwiązać Umowę po rozpoczęciu
świadczenia Usługi Kolokacji za 3 miesięcznym wypowiedzeniem liczonym od końca danego
okresu rozliczeniowego” Odwołujący stwierdził, że powyższe postanowienie jest niezgodne
zasadą trwałości i stabilności stosunków opartych na przepisach Pzp. Wyjaśnił, że zgodnie z
ustabilizowanym poglądem doktryny, co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych
zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich trwałość rozumiana w ten
sposób, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów
zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana
należycie, to powinna obowiązywać do upływu terminu jej wykonywania. Podkreślił także, że
wykonawca przystępujący do realizacji umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia w
Postępowaniu zobowiązany jest do zakupu niezbędnej infrastruktury, której koszt stanowi 20%
ceny ofertowej. Dodatkowo, musi on zapewnić określone zasoby techniczne i personalne
przez okres realizacji umowy tj. trzech lat. W konsekwencji, ustalona cena ofertowa jest
skalkulowana przy założeniu, że umowa będzie obowiązywała przez dłuższy okres czasu i
staje się całkowicie nieopłacalna w sytuacji rozwiązania umowy po upływie trzech miesięcy.
Według Odwołującego powyższe postanowienia zaburzają zasadę równowagi kontraktowej
stron i stanowią nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej
przedmiotowy stosunek prawny. Tymczasem, w doktry
nie i podnosi się, iż ważną sferą
zastosowania zasad współżycia społecznego jako granicy swobody umów jest problematyka
tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład
uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk
Sygn. akt KIO 1366/19
związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Tym samym kwestionowane
postanowienia naruszają art. 353
1
oaz art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 lipca 2019r. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu odnośnie braku podania dostatecznej informacji, aby
w
ykonawca mógł oszacować koszty energii elektrycznej do utrzymania serwerowni
Zamawiający wyjaśnił, że w związku z pytaniami wniesionymi do postępowania, odniósł się
także do pytania dotyczącego pkt. 3.2.16 OPZ i zamieścił na stronie internetowej odpowiedź:
„Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt. 3.2.16 podał informacje o aktualnym średnim
poborze mocy przez
pojedynczą szafę rack (7,7 kW x 0,35 =2,69 kW), w warunkach
rzeczywistych pobór mocy waha się od 0,5 do 6 kW przy średniej 2,65 kW na szafę rack.”.
Podkreślił, że dokonał zmiany i podał przedmiotowe wielkości przy dołożeniu staranności w
analizie wcześniejszych danych rzeczywistego zużycia energii elektrycznej dla przedmiotu
tego p
ostępowania. Obecny wykonawca jak i każdy wcześniejszy nie będzie dysponował
innymi danymi, niż te podane powyżej. Ponadto wskazał, że zmiany cen energii elektrycznej
stanowią jedną z przesłanek istotnych zmian w Umowie, co wynika z §14 ust. 3 pkt 5 oraz ust.
8 umowy
. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że podniesione przez Odwołującego
zarzuty naruszenia przepisów nie są uzasadnione, a przedmiot zamówienia jest opisany w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Odwołujący dysponuje więc wszelkimi informacjami,
które umożliwiają przygotowanie przez niego oferty.
Zamawiający odnosząc się kolejno do terminu realizacji zamówienia wskazanego w pkt
2.1. OPZ
§1 ust. 4 pkt 2) i 3) wzoru umowy wskazał na wstępie, że relewantnym dla oceny
terminów i obowiązków wykonawcy rozumianych jednolicie, niezależnie od statusu danego
wykonawcy jest umowa. Przewiduje ona dla każdego wykonawcy, że Etap 3 - Usługa Kolokacji
i Usługa Łączy Dostępowych dla dwóch Lokalizacji będzie realizowany w terminie od dnia 1
października 2019. Powołane przez Odwołującego terminy są elementem Usługi Relokacji i
służą zapewnieniu ciągłości działania systemów i usług posadowionych na relokowanej
infrastrukturze techniczno-sys
temowej. Zasadność i konieczność zapewnienia najwyższego
możliwego w okolicznościach tego zamówienia poziomu dostępności została omówiona w
dalszej części niniejszego punktu.
Kolejno
Zamawiający wyjaśnił, że przewidziane terminy są uzasadnione okolicznością,
że obecny wykonawca realizuje usługi kolokacji na rzecz Zamawiającego do dnia 30 września
2019 r.
Świadczone usługi i usługi objęte przedmiotem postępowania obejmują infrastrukturę
techniczno-
systemową należącą do Zamawiającego, na której posadowione są kluczowe dla
Zamawiającego, ale przede wszystkim kluczowe ze względu na interes publiczny, systemy
teleinformatyczne zapewniające realizację szeregu usług niezbędnych dla funkcjonowania
Sygn. akt KIO 1366/19
systemu opieki zdrowotnej w Polsce. Zamawiający jest bowiem jednostką podległą ministrowi
właściwemu do spraw zdrowia, właściwą w zakresie systemów informacyjnych ochrony
zdrowia, w związku z czym realizuje szereg projektów dotyczących tworzenia, utrzymywania i
rozwoju systemów teleinformatycznych w zakresie systemu informacji w ochronie zdrowia.
Zamawiający realizuje swoje zadania w szczególności na podstawie ustawy z dnia 28 kwietnia
2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia (Dz. U. z 2019 poz. 408 z późn. zm.). W
zakresie przedmiotu niniejszego zamówienia na omawianej infrastrukturze przekazanej do
kolokacji posadowione będą systemy teleinformatyczne wytworzone i rozwijane w ramach
projektu prowadzonego przez Zamawiającego pn. "Elektroniczna Platforma Gromadzenia,
Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych” (Projekt P1). Zasoby
i systemy teleinformatyczne (w ramach Projektu P1
— tzw. System P1), funkcjonujące na
infrastrukturze techniczno-
systemowej będącej przedmiotem kolokacji zostały wdrożone
produkcyjnie i są w bieżącej eksploatacji. Zapewniają one m.in.:
-
obsługę realizacji recept papierowych oraz recept elektronicznych (zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa w stosunku do każdej recepty realizowanej w aptece
wystawiany jest dokument realizacji recepty, obsługiwany w tzw. Systemie P1. Wynika to w
szczególności z rozporządzenia z dnia 13 kwietnia 2018 r. w sprawie recept (Dz. U. poz. 747,
z późn. zm.), - obsługę wystawiania recept elektronicznych (cały proces obiegu dokumentów
takich e-recept zapewnia System P1, w
szczególności jest to oparte na art. 96a ust. 9a ustawy
z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499, z późn. zm.),
-
obsługę wystawiania i realizacji skierowań elektronicznych (cały proces obiegu
dokumentów takich e-recept zapewnia System P1, w szczególności jest to oparte na art. 59aa
ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1510, z późn. zm.), dostarczenie i utrzymywanie
narzędzia dla użytkowników (pacjentów) w postaci Internetowego Konta Pacjenta,
pozwalającego na zarządzanie danymi i informacjami w ramach Systemu P1 (art. 7a ustawy
z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia).
Zamawiający podkreślił również, że jest podmiotem uczestniczącym w krajowym
systemie cyberbezpieczeństwa, wprowadzonego ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym
systemie cyberbezpieczeństwa (Dz.U. poz. 1560), jako jednostka wskazana jako operator
usług kluczowych. W myśl ww. ustawy, usługa kluczowa to usługa, która ma kluczowe
znaczenie dla utrzymania krytycznej działalności społecznej lub gospodarczej, wymienioną w
wykazie usług kluczowych. Ponadto, zgodnie z decyzja Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada
2018 (znak FZP.426.1.2018.RZ)
Zamawiający został uznany za operatora następujących
usług kluczowych:
1)
Zarządzanie danymi epidemiologicznymi
2)
Gromadzenie i udostępnianie Elektronicznej Dokumentacji Medycznej.
Sygn. akt KIO 1366/19
Działania Zamawiającego wskazane powyżej, mające znaczenie dla Postępowania, dotyczą
drugiej z wymienionych w decyzji usług kluczowych, tj. Gromadzenie i udostępnianie
Elektronicznej Dokumentacji Medycznej.
Zamawiający podkreślił, że powyższe okoliczności determinują wskazane w
p
ostępowaniu terminy realizacji, zarówno w stosunku do terminów relokacji poszczególnych
ośrodków przetwarzania, jak i terminu rozpoczęcia świadczenia usługi kolokacji i usługi łączy
d
ostępowych. Z powyższych także względów, Zamawiający oczekuje realizacji zamówienia
przez podmiot, który jest w stanie takie zamówienie zrealizować, dysponuje odpowiednim
zapleczem technicznym i organizacyjnym umożliwiającym przystąpienie do realizacji oraz
realizację umowy zgodnie z warunkami w niej określonymi.
Zamawiający podkreślił, że przewidział w §14 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy możliwość
dokonania zmiany
terminów (zmiana terminów realizacji), w celu ograniczenia ryzyka przestoju
produkcyjnego, co prowadziłoby do znaczącego naruszenia interesu publicznego i
stwarzałoby zagrożenie dla obywateli, a także kluczowych procesów państwa, biorąc pod
uwagę wskazaną wyżej rolę systemów utrzymywanych przez Zamawiającego.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że w przypadku gdy w grę wchodzą usługi o
charakterze ciągłym, każdorazowo występować będzie wykonawca, który obecnie realizuje
ten przedmiot umowy. Nie jest
rolą ani nie leży w interesie Zamawiającego, mając na
względzie jego potrzeby uwarunkowane wskazanymi powyżej okolicznościami, takie
rozszerzanie lub dostosowywanie jego
wymagań, aby stały się zgodne z możliwościami
dowolnego nowego wykonaw
cy. Szczególnie dotyczy to wykonawcy, który dopiero po wyborze
jego oferty będzie organizował urządzenia i inne elementy niezbędne do zrealizowania
przedmiotu zamówienia.
Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego §12 ust. 1 pkt 2 i 3 wzoru umowy odnośnie
zbyt wysokich kar w przypadku niedotrzymania terminów zakończenia Usługi Relokacji w
stosunku do każdej lokalizacji (pkt 2) i rozpoczęcia Usługi Kolokacji i Łączy Dostępowych (pkt
3),
Zamawiający podkreślił, że, bowiem mając na względzie konieczność najwyższej
dostępności systemów i usług zapewnianych przez Zamawiającego i negatywne, a właściwie
katastrofalne skutki w razie braku ciągłości ich działania, w tym dla funkcjonowania jednej z
podstawowych sfer państwa, a więc usług opieki zdrowotnej, takich jak wystawianie i realizacja
recept lekarskich, dostępność wizyt lekarskich, dostępność elektronicznej dokumentacji
medycznej
wysokość kar jest uzasadniona. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia,
następstwa braku terminowej realizacji powyższych obowiązków bezpośrednio mogą wpływać
na zdrowie lub życie pacjentów. Rola Systemu P1 już w obecnej chwili jest krytyczna. Co
więcej, należy wskazać, że w perspektywie czasowej trwania przedmiotowego zamówienia,
katalog tych usług oraz ich waga i natężenie będzie się znacząco zwiększać. Wynika to z
rozwoju i upowszechniania się tych usług wśród odbiorców, ale także, co szczególnie istotne,
Sygn. akt KIO 1366/19
z wchodzeniem w życie kolejnych obowiązków ustawowych obligujących poszczególne
instytucje i grupy podmiotów do elektronizacji w zakresie ochrony zdrowia, jak i służby zdrowia.
Dotyczy to przykładowo nałożenia obowiązku:
- wystawiania recept w postaci elektronicznej (obecnie
pacjent może taką e-receptę otrzymać,
wówczas jest ona obsługiwana przez System P1). Obowiązek wystawiania e-recept wchodzi
w życie z dniem 1 stycznia 2020 r.,
-
wystawiania skierowań w postaci elektronicznej od dnia 1 stycznia 2021 r.,
-
wymiany określonej w przepisach elektronicznej dokumentacji medycznej za
pośrednictwem Systemu P1 (Systemu Informacji Medycznej - SIM) od dnia 1 stycznia 2021.
Poziom więc kar umownych jest w pełni uzasadniony i nie jest nieadekwatny czy wygórowany.
Wynika on z konieczności uwzględniania wskazanej powyżej roli systemu i potencjalnych
skutków i odpowiedzialności Zamawiającego, tym bardziej istotnej, że dotyczy on sfery
zdrowia i życia pacjentów. Gwarantuje on terminową i należytą realizację zamówienia, a ich
znajomość przed przygotowaniem i złożeniem oferty pozwala na podjęcie decyzji przez
wykonawcę, a także daje motywację do takiego zaplanowania działań, aby te opóźnienia nie
powstały. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w myśl art. 484 § 1 zd.1 kodeksu cywilnego
w razie n
iewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody.
Powyższy przepis wskazuje, że dopuszczalne jest ustanowienie kary
umownej w wysoko
ści przekraczającej poniesioną szkodę. Zamawiający zauważył ponadto,
że miarkowanie wysokości kary umownej, jeżeli jest ona rażąco wygórowana należy kognicji
do sądu powszechnego.
W kwestii dotyczącej żądania wykreślenia § 12 ust. 13 wzoru umowy o treści:
„Zamawiający może rozwiązać Umowę po rozpoczęciu świadczenia Usługi Kolokacji za 3
miesięcznym wypowiedzeniem liczonym od końca danego okresu rozliczeniowego.”,
Zamawiający wskazał, że obecnie trwają prace na poziomie rządowym nad inicjatywą
„Wspólna Infrastruktura Informatyczna Państwa”. Obejmuje ona budowę, rozwój i utrzymanie
chmury obliczeniowej administracji publicznej („Rządowa Chmura Obliczeniowa"),
Rządowego Klastra Bezpieczeństwa oraz zapewnienie podmiotom administracji publicznej
możliwości nabywania usług przetwarzania w publicznych chmurach obliczeniowych od
wykonawców wybranych przez centralnego zamawiającego. Z tego względu w perspektywie
Zamawiającego istotne z punktu widzenia racjonalnego wydatkowania środków publicznych i
efektywności organizacyjnej jest zapewnienie możliwości przeniesienia systemów i zasobów
teleinformatycznych pozostających w jego dyspozycji do wypracowywanego modelu
chmurowego. W takiej sytuacji nie jest zasadne i zgodne z interesami i potrzebami
Zamawiającego dublowanie przedmiotowych usług i ponoszenia dodatkowych nakładów. Co
więcej, Zamawiający powinien uwzględnić ewentualne decyzje strategiczne na szczeblu
Sygn. akt KIO 1366/19
rządowym, w razie ich podjęcia. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że dokonał zmiany § 12 ust.
13 wzoru umowy poprzez n
adanie mu następującej treści: „Zamawiający może rozwiązać
Umowę po rozpoczęciu świadczenia Usługi Kolokacji za 3 miesięcznym wypowiedzeniem
liczonym od końca danego okresu rozliczeniowego, złym że złożenie oświadczenia o
wypowiedzeniu przez Zamawiającego nie może nastąpić wcześniej niż po upływie 6 miesięcy
od dnia zawarcia Umowy.
”.
Końcowo Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył
żadnego przepisu Pzp i działał z należyta starannością, zachowując zasady tej ustawy, tj.:
proporcjo
nalności, równego traktowania wykonawców, czy uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a
także złożone dowody ustaliła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
I
zba ustaliła ponadto, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze
środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki
ochrony prawnej o
kreślone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba
wskazuj
e, że Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem
zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem.
Specyfikacja, jak
twierdził Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp, w
konsekwencji czego
zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty
konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców. Wobec powyższego działanie
Zamawiającego narusza interes Odwołującego, albowiem może doprowadzić do utraty
możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym wynagrodzenia.
W pierwszej kolejności, mając na uwadze wycofanie przez Odwołującego zarzutu
dotyczącego pkt 1.3. OPZ (zarzut 1 str. 5 odwołania), Izba uznała, że postępowanie
odwoławcze w powyższym zakresie podlega umorzeniu.
Sygn. akt KIO 1366/19
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp -
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Prze
dmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkur
encji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Izba w pełni podziela stanowisko sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z
którymi: "Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp
do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję." (KIO 765/14 z 5 maja 2014r.). Podobny pogląd Izba wyraziła
również w uchwale z 7 sierpnia 2017 Sygn. akt KIO/KD 40/17, iż "Opis przedmiotu zamówienia
jest jedną z najistotniejszych czynności dokonywanych w toku przygotowywania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje na to ponowienie w ustawie w odniesieniu
stricte do opisu przedmiotu zamówienia generalnej zasady zawartej wcześniej w art. 7 ust. 1
Pzp, a obowiązującej w odniesieniu do wszystkich czynności podjętych przez zamawiającego
w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, od jego przygotowania i wszczęcia
począwszy, a na zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego skończywszy. Zgodnie
z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu cech robót
budowlanych, dostaw lub usług, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością
zachowania zasad ustalonych art. 29 ust. 2 Pzp i w art. 7 ust. 1 Pzp. Opis przedmiotu
zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wykonawców, który nie jest
podyktowany racjonalnymi i obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego narusza
prawo. Z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu przedmiotu
zamówienia, który powinien być opisany w taki sposób, że charakterystyka wymagań
zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i nie
pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia".
Uwzględniając powyższe Izba odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w punkcie 3.2.16 uznała,
że Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie dowiódł, aby Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób, którego nie można byłoby uznać za jednoznaczny i
Sygn. akt KIO 1366/19
wyczerpujący, czy też, że nie użył on dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Odwołujący nie wykazał, aby posługując się przekazanymi wraz z SIWZ dokumentami
niemożliwym było sporządzenie rzetelnej, uwzględniającej wszystkie istotne okoliczności,
oferty. Twierdzenia przez niego sformułowane nie pozwalały również uznać, że
sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu
udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na zadane pytania wykonawców, nie można
u
znać za opis spełniający wymogi określone w art. 29 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby informacje podane przez Zamawiającego dotyczącego średniego
zużycia energii na szafę RACK, a także dane zawarte w punkcie 2.13.1. OPZ, w którym
Zamawiający zawarł wykaz urządzeń wraz z podaniem ich miejsca w szafach RACK są
wystarczające do przygotowania oferty i ustalenia przez wykonawcę na jakim poziomie
kształtuje się pobór mocy każdej z szaf. Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego,
że tylko dotychczasowy wykonawca posiada pełne informacje odnośnie szacunkowego
zużycia energii elektrycznej. Podkreślić bowiem należy, że podane przez Zamawiającego
dane zostały sporządzone na podstawie aktualnego średniego poboru mocy, tj. w okresie, w
którym ATM S.A. realizuje usługę na rzecz Zamawiającego. W konsekwencji skład orzekający
uznał, że wszyscy wykonawcy posiadają takie same informacje w tym zakresie. Ponadto
podkreślić należy, że Zamawiający w § 14 ust. 3 pkt 5 i pkt 8 wzoru umowy przewidział jako
jedną z przesłanek istotnych zmian w umowie możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w
sytuacji, gdy zmianie ulegn
ie wysokość opłat za energię elektryczną.
Izba za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 484 § 2, art. 353
1
oraz art. 5
kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp dotyczący
ustalonej przez Zamawiającego wysokości kar umownych.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy m.in.
relokacji i kolokacji systemów teleinformatycznych związanych w prawidłowym
funkcjonowaniem usług opieki medycznej w Polsce, co wymaga zapewnienia przez
wykonawcę najwyższej dostępności systemów i usług zapewnianych przez Zamawiającego.
Zamawiający wykazał, że brak takiej dostępności, czy ciągłości będzie miał negatywny wpływ
na możliwość wystawienia i realizacji recept lekarskich, dostępność wizyt lekarskich a także
ograniczy dostęp do elektronicznej dokumentacji medycznej. Podkreślał ponadto, że
następstwem nieterminowej realizacji obowiązków objętych przedmiotowym zamówieniem
będzie bezpośredni wpływ na zdrowie lub życie pacjentów, w związku z czym konieczne jest
zapewnienie prawidłowego działanie systemu. Zdaniem składu orzekającego przywołane w
odwołaniu postanowienia wzoru umowy stanowią adekwatne zabezpieczenie nie tylko
interesów samego Zamawiającego, ale także interesów pacjentów. Dlatego też Izba uznała,
Sygn. akt KIO 1366/19
że kwestionowane postanowienie umowne, przewidujące zagrożenie karą umowną na
ustalonym, wysokim poziomie, jest usprawiedliwione, ponieważ adekwatne do zagrożenia, dla
którego stanowi przeciwwagę. Izba uznała, że obniżenie wysokości kar do poziomu
proponowanego przez Odwołującego, tj. do kwoty 0,1 % wartości całego wynagrodzenia brutto
za 1 godzinę niedostępności systemu, lub 0,5 % za dzień niedostępności na etapie realizacji
etapu kolokacji powodowałoby, że wykonawca nie musiałby szybko i niezwłocznie reagować
na zaistniałe nieprawidłowości, co w ocenie Izby jest niedopuszczalne. Jak bowiem wskazywał
Zamawiający niedostępność systemu przez 10h powoduje, że ok 1 milion pacjentów i lekarzy
pozbawionych zostaje możliwości skorzystania z jego funkcjonalności.
Ponadto podkreślić należy, że tym etapie postępowania negowanie wysokości kar
umownych we wskazanych okolicznościach i warunkach, w kontekście sformułowanych
zarzutów odwołania, Izba uznała za nieuzasadnione. Konkretne okoliczności sprawy
związanej z naliczeniem konkretnej potencjalnej kary umownej mogłyby co najwyżej być
wzięte pod uwagę przez sąd powszechny przy rozpoznawaniu ewentualnego sporu w tym
zakresie pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, który w sposób niewłaściwy realizował dane
zamówienie.
W zakresie naruszenia art. 5 kc Izba stoi na stanowisku, iż przywoływanie tego przepisu
w zakresie działalności gospodarczej jak również w tym stanie faktycznym jest zupełnie
niezasadne. Wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn.
akt II CSK 236/16
w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter
wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji,
gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa
podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października
1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach,
w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do
skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę
współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre,
a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z
konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku
chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Taki charakter
klauzul generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z
instytucji nadużycia prawa podmiotowego jako podstawy oddalenia powództwa, a przede
wszystkim wymaga wszechstronnego rozważenia okoliczności, aby w ten sposób nie
doprowadzić do podważenia pewności obrotu prawnego. Zasadą bowiem jest, że ten kto
korzysta ze swego prawa postępuje zgodnie z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
i zasadami współżycia społecznego. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 17
października 2000 r. Sygn. SK 5/99 stwierdził, że artykuł 5 k.c. należy on do tzw. klauzul
Sygn. akt KIO 1366/19
generalnych, mających zapobiec stosowaniu prawa w sposób, który ma na celu wywarcie
skutków niemoralnych albo rozmijających się zasadniczo z celem, dla którego dane prawo
było ustanowione. Z powyższych względów skład orzekający zarzut uznał za nieuzasadniony.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp poprzez określenie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia w punkcie 2.1. OPZ i §
1 ust. 4 pkt 2 i 3 wzoru umowy, skład orzekający uznał go za zasadny.
Izba wyraża stanowisko, iż opis przedmiotu zamówienia nie musi być sformułowany w
taki sposób, aby umożliwiać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu
zainteresowanemu wykonawcy, jednakże nie oznacza to, iż Zamawiający prowadząc
postępowanie w trybie konkurencyjnym, poprzez zapisy SIWZ doprowadza do wyeliminowania
konkurencji w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu ustalenie terminu realizacji usług w
terminie wskazanym w punkcie 2.1. OPZ powodowałoby, zdaniem Izby, że tylko wykonawca
obecnie świadczący usługę jest w stanie przystąpić do niezwłocznej realizacji usługi, bowiem
posiada już całą infrastrukturę konieczną do jej zrealizowania w tym łącza i urządzenia
niezbędne do realizacji usługi.
Podkreślić należy, że według zasad Pzp ofertę w danym przetargu winni składać
wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem umożliwiającymi im dane
zamówienie wykonać. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy muszą już na etapie składania
ofert
poczynić wydatki na zakup infrastruktury technicznej, która będzie niezbędna, aby usługę
realizować. Takie rozumienie dysponowania zasobami technicznymi jak prezentuje
Zamawiający powodowałoby, że wykonawca jeszcze przed przystąpieniem do przetargu
zmuszony by był poczynić znaczne nakłady finansowe na zakup infrastruktury, która jak
wskazywał Odwołujący, dedykowana będzie ściśle do konkretnego postępowania.
Nieuzyskanie
zamówienia spowoduje natomiast powstanie szkody po stronie wykonawcy.
Odwołujący wykazał ponadto, że czas związany z procedurą zakupu infrastruktury niezbędnej
do świadczenia usług trwa najkrócej dwa miesiące z uwagi na konieczność uwzględnienia
czasu oczekiwania na produkt
. Z tego też względu Izba uznała za zasadne nakazanie
Zamawiającemu zmianę terminu realizacji usługi na czas nie krótszy niż 8 tygodni od zawarcia
umowy. Powyższe umożliwi innym wykonawcom, którzy posiadają techniczne możliwości
realizacji zamówienia do przygotowania się do świadczenia usługi.
Izba
uwzględniła
ponadto
żądanie Odwołującego
dotyczące
nakazania
Za
mawiającemu wykreślenie § 12 ust. 13 z wzoru umowy, umożliwiającemu mu rozwiązanie
umowy za 3 miesięcznym wypowiedzeniem. Zauważyć należy na wstępie, że Zamawiający
dokonał modyfikacji powyższego postanowienia, wskazując, że złożenie oświadczenia o
wypowie
dzeniu przez Zamawiającego nie może nastąpić wcześniej niż po upływie 6 miesięcy
Sygn. akt KIO 1366/19
od dnia zawarcia umowy. Powyższe powoduje natomiast, że po 9 miesiącach obowiązywania
umowy Zamawiający może rozwiązać umowę.
Skład orzekający uznał, że zastrzeżenie bezwarunkowej możliwości wypowiedzenia
przez Z
amawiającego umowy - nie jest dopuszczalne, z punktu widzenia osiągnięcia celów,
którym służą umowy realizacyjne zamówień publicznych i bez ustalenia zasad rozliczeń z tym
związanych. Skład orzekający za słuszne uznał stanowisko Odwołującego, że sytuacja taka
może spowodować, iż ustalona cena oferty będzie rentowna tylko przy założeniu 36
miesi
ęcznego okresu realizacji umowy. Możliwość wcześniejszego rozwiązania umowy może
spowodować sytuację, że nawet największe koszty wykonania zamówienia, które wykonawca
poniesie w okresie początkowym nie zostaną pokryte przez przychody od Zamawiającego np.
po 9-
cio miesięcznym okresie jej obowiązywania. Warto również podkreślić, na co wskazywał
Odwołujący, że wykonawca przystępujący do realizacji umowy zawartej w wyniku udzielenia
zamówienia w postępowaniu zobowiązany jest do zakupu niezbędnej infrastruktury, której
koszt stanowi 20% ceny ofertowej. Dodatkowo, musi on zapewnić określone zasoby
techniczne i personalne przez okres realizacji umowy tj. trzech lat. W konsekwencji, ustalona
cena ofertowa jest skalkulowana przy założeniu, że umowa będzie obowiązywała przez
dłuższy okres czasu i staje się całkowicie nieopłacalna w sytuacji rozwiązania umowy po
upływie np. dziewięciu miesięcy. Zamawiający wskazywał, że powyższy zapis § 12 ust. 13 ma
związek z projektem uchwały w sprawie Inicjatywy „Wspólna Infrastruktura Informatyczna
Państwa”, jednakże powyższe nie znajduje potwierdzenia w powyższym przepisie. Nie wynika
bowiem
z niego, że tylko w przypadku wdrożenia tego programu umowa zostanie rozwiązana.
Przy obecnym brzmieniu Zamawiający ma możliwość rozwiązania umowy niezależnie od
przyczyny,
po upływie 9-cio miesięcznego terminu obowiązywania umowy, co w ocenie składu
nie znajduje oparcia w przepisach Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego punktu 1.3. Opisu
Przedmiotu Z
amówienia (zarzut 1, strona 5 odwołania), wycofanego przez Odwołującego.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w ten sposób, że:
-
Rozdział 2 ust. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ
otrzyma brzmienie: „Termin wykonania Usługi relokacji w zakresie, o którym mowa w punkcie
2, w terminie nie krótszym niż 8 tygodni od daty zawarcia umowy, po wcześniejszym
uzgodnieniu z Zamawiającym”;
- w
ykreślenie § 12 ust. 13 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ.
Jednocześnie, Izba nakazuje stosowne dostosowania, jeśli jest to konieczne, w treści
ogłoszenia o zamówieniu i w innych miejscach SIWZ.
3. w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset
złotych) stanowiącą zwrot kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1366/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt KIO 1366/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Usługa relokacji, Usługa kolokacji infrastruktury techniczno-
systemowej oraz Usługi łączy dostępowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 lipca 2019r. pod numerem Dz.U 2019/S 126-308657.
W dni
u 3 lipca 2019r. Zamawiający opublikował treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
W dniu 15 lipca 2019r. wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 2 Pzp poprzez:
a)
opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 1.3. oraz 3.2.16 OPZ,
b)
określenie terminu realizacji zamówienia w pkt 2.1. OPZ i § 1 ust. 4 pkt 2) i 3) wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, oraz
c)
określenie kar umownych w § 12 ust. 1 pkt 2 i 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik
nr 2 do SIWZ,
w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą
konkurencję, a w konsekwencji naruszenie art, 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie
po
stępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
2.
art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechania opisania przedmiotu
zamówienia w pkt 3.2.16 OPZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu
sporządzenie oferty, w szczególności dokonanie jej wyceny;
3.
art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
, poprzez określenie terminu realizacji
zamówienia w pkt 1.4. i 2.1. OPZ i § 1 ust. 4 pkt 2) i 3) wzoru umowy stanowiącego załącznik
nr 2 do SIWZ w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających
wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego,
oznaczonego konkretną datą, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie
uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie;
4.
art. 484
§ 2 Kodeksu cywilnego, art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu
cywilnego w z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp
, przez zastrzeżenie w SIWZ —
Sygn. akt KIO 1366/19
wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWO klauzul obejmujących obowiązek
uiszczania kar umownych, określonych w:
a)
§ 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy,
b)
§ 12 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy,
w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości
potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia
się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne
granice swobod
y umów;
5.
art. 353
1
, art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art, 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp,
przez zastrzeżenie w § 12 ust. 13 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ klauzuli
uprawniającej Zamawiającego do rozwiązania umowy po rozpoczęciu świadczenia Usług
Kolokacji za 3 miesięcznym okresem wypowiedzenia, bez żadnej uzasadnionej przyczyny, tym
samym obarczając wykonawcę zbyt dużym ryzykiem poniesienia straty, co stanowi nadużycie
pozycji Zamawiającego jako strony konstruującej stosunek prawny i wskazuje, na
przekroczenie przez Zamawiającego granicy swobody umów; a w konsekwencji naruszenie
6.
art. 7 ust. 1 Pzp
przez ukształtowanie postanowień umowy, wskazanych w niniejszym
odwołaniu w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności
proporcjonalności przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonania modyfikacji
SIWZ poprzez:
1) zmianę postanowienia Rozdziału I pkt 1.3. OPZ w ten sposób, iż otrzymałby on
brzmienie:
„W każdym ośrodku kolokacji Zamawiający posiada po 13 szaf rack o szerokości
19” i wysokości 42 U, z czego 21 szaf jest wykorzystywanych produkcyjnie a pozostałe są
magazynowane. Zamawiający wymaga aby usługa kolokacji była świadczona w dwóch
różnych ośrodkach przetwarzania danych (dalej zwanymi „o.p.”) maksymalnie w promieniu 60
km od siedziby Zamawiającego”, a ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku
powyżej, o zmianę ww. postanowienia w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: „W każdym
ośrodku kolokacji Zamawiający posiada po 13 szaf rack o szerokości 19” i wysokości 42 U, z
czego 21 szaf
jest wykorzystywanych produkcyjnie a pozostałe są magazynowane.
Zamawiający wymaga aby usługa kolokacji była świadczona w dwóch różnych ośrodkach
przetwarzania danych
(dalej zwanymi „o.p.”) maksymalnie w promieniu 40 km od siedziby
Zamawiającego”;
2) o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia w Rozdziale III pkt 3.2.16 OPZ
precyzyjnych danych dotyczących faktycznego zużycia energii w okresie ostatnich 12 miesięcy
ewentualnie udostępnienia pomiarów w zakresie poboru mocy, w godzinach szczytu z kilku
dni,
przy jednoczesnej modyfikacji formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do
SIWZ, w część A1 zgodnie z poniższą propozycją:
Sygn. akt KIO 1366/19
A.1
Relokacja kolokacja i łącza
dostępowe
Koszt
energii
elektrycznej,
wliczony w opłatę z pozycji A.1
21
21
36
36
A.1.1
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku powyżej, o zmianę postanowienia
Rozdziału III pkt 3.2.16 OPZ w ten sposób, iż otrzymałby brzmienie: „Wartość max. mocy
zainstalowanych urządzeń (wynikająca z sumy mocy zasilaczy) szafy rack wynosi ok. 12,3 kW
przy średniej max. na szafę ok. 7,7 kW. Rozliczenie energii elektrycznej odbywać się będzie
zgodnie z licznikiem. Plan rozmieszczenia szaf rack w serwerowni zostanie dostarczony
Wykonawcy w terminie do 5 dni roboczych od podpisania umowy. Praca kolokowanych
urządzeń będzie realizowana w trybie ciągłym przez cały rok (24/7/365 - dwadzieścia cztery
godziny na dobę przez siedem dni tygodniu i trzysta sześćdziesiąt pięć dni w roku)”, przy
jednoczesnej modyfikacji formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, w
część A1 zgodnie z poniższą propozycją:
A.1
Relokacja kolokacja i łącza dostępowe
Koszt energii elektryczne
j, wliczony w opłatę z
pozycji A.1
, wynikający z zastosowania wzoru
KOSZT=PUE*ENERGIA_NETTO*KOSZT_KWH
21
21
36
36
A.1.1
* ENERGIA NETTO -
różnica pomiędzy wskazaniami zużycia energii elektrycznej w Okresie
Rozliczeniowym dla wszystkich
liczników (w kWh) które zostały zainstalowane w ramach
Umowy pomiędzy kolejnymi okresami rozliczeniowymi
* PUE -
wartość efektywności zużycia energii elektrycznej PUE (ang. Power usage
Effectiveness) wynosi 1,65 o ile w Umowie nie wskazano inaczej;
* KOSZT KWH -
wysokość opłaty za zapewnienie zasilania dla Okresu Rozliczeniowego
będzie iloczynem wartość zużytej energii elektrycznej {w kWh), ceny 1 kWh energii
elektrycznej dostarczanej Operatorowi przez dostawcę energetycznego oraz PUE.
3)
określenie terminu uruchomienia realizacji zamówienia w sposób adekwatny do
przedmiotu zamówienia tj. poprzez termin wyrażony w miesiącach od daty zawarcia umowy i
bez wskazywania ograniczenia czasowego dla uruchomienia Usług tj. poprzez zmianę
Rozdziału II ust. 2.1. OPZ w ten sposób, że otrzymałby on brzmienie: „Termin wykonania
Usługi relokacji w zakresie, o którym mowa w pkt. 2, w terminie 4 miesięcy od daty zawarcia
Umowy".
Sygn. akt KIO 1366/19
a w konsekwencji dokonania niezbędnych zmian w S 1 ust. 4 pkt 2) i 3) projektu umowy
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
4)
zmianę postanowienia § 12 ust. 1 pkt 2) i 3) w ten sposób, iż otrzymałby brzmienie:
„2) w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminów zakończenia przez Wykonawcę
Usługi Relokacji w stosunku do każdej z Lokalizacji (w stosunku do każdego przypadku)
zgodnie pkt 2.4 OPZ, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,1%
maksymalnego wynagrodzenia brutto określonego w 8 ust. 1 za każdą rozpoczętą godzinę
opóźnienia,
3) w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę terminu rozpoczęcia świadczenia Usługi
Kolokacji i Usługi Łączy Dostępowych, w terminie określonym w SI ust. 4 pkt 3, Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% całkowitego wynagrodzenia brutto
określonego w § 8 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia”.
5)
wykreślenie § 12 ust. 13 wzoru Umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ.
Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut dotyczący punktu 1.3 OPZ.
Uzasadniając pozostałe zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający
wymaga, aby w
ykonawca oszacował opłaty za energię elektryczną i uwzględnił je w poz. A1
formularza ofertowego, nie podając dostatecznie precyzyjnych informacji o zużyciu energii.
Wskazał, że jedyne informacje służące do oszacowania kosztów energii zostały opisane w pkt
3.2.16 SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że „Wartość max. mocy zainstalowanych urządzeń
(wynikająca z sumy mocy zasilaczy) szafy rack wynosi ok. 12,3 kW przy średniej max. na szafę
ok. 7,7 kW.
Z uwagi na fakt, iż urządzenia nie pracują w chwili obecnej z pełną mocą
produkcyjną do oszacowania poboru energii elektrycznej należy przyjąć współczynnik
obciążenia nie niższy niż 0,35”. Według Odwołującego powyższe informacje nie są
wystarczające do skalkulowania ceny ofertowej w zakresie kosztów energii (które stanowią
powyżej 50% wartości oferty), gdyż nie jest jasne na jakiej podstawie Zamawiający przyjął
współczynnik obciążenia na poziomie 35% (0,35). Ponadto podkreślił, że żaden z
wykonawców (poza aktualnie realizującym umowę) nie ma wiedzy o tym jak będzie wyglądała
moc produkcyjna urządzeń w trzyletnim okresie obowiązywania umowy. W konsekwencji,
wykonawcy, zmuszeni będą do przyjęcia wartości orientacyjnych, które mogą być zarówno
zaniżone jak i znacznie zawyżone w stosunku do faktycznych potrzeb energetycznych
Zamawiającego. Efektem tego będzie zastosowanie różnych wartości do wyceny ofert, przez
poszczególnych oferentów, co uczyni składane oferty nieporównywalnymi w tym zakresie.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek
opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy mogli uwzględnić w swojej
ofercie wszystkie ryzyka związane z realizacją zamówienia. Ponownie podkreślił, że jedynym
Sygn. akt KIO 1366/19
wykonawcą, który ma pełną wiedzę o tym jak kształtują się koszty energii w trakcie trzyletniego
okresu obowiązywania umowy jest ATM S.A., który aktualnie realizuje usługi tożsame z
przedmiotem p
ostępowania na rzecz Zamawiającego. Tylko ATM S.A. ma możliwość
skalkulowania
ceny
oferty
konkurencyjnej
zgodnie
z
rzeczywistymi
potrzebami
Zamawiającego, co jest sprzeczne z treścią art. 29 ust. 2 Pzp.
Uzasadniając zarzut dotyczący terminu realizacji zamówienia w pkt 2.1. OPZ i § 1 ust.
4 pkt 2) i 3) wzoru um
owy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ wskazał, że Zamawiający
termin uruchomienia usługi relokacji określił na dzień 14.09.2019-29.09.2019. Konsekwentnie,
zgodnie z
§ 1 ust. 4 pkt 2) wzoru umowy, realizacja usługi relokacji do pierwszej lokalizacji ma
na
stąpić do dnia 22 września 2019 r. zaś realizacja usługi relokacji do drugiej lokalizacji ma
nastąpić do dnia 29 września 2019 r. Zgodnie zaś z pkt 4.2. OPZ, termin uruchomienia usługi
łączy dostępowych nastąpi po podpisaniu protokołu odbioru łączy, nie później niż w dniu
uruchomienia usługi relokacji (29.09.2019 r.). Jednocześnie, Zamawiający wskazał w pkt 1.4
SIWZ, iż w przypadku wyboru oferty dotychczasowego wykonawcy (ATM S.A.) termin
uruchomienia usługi łączy dostępowych nastąpi od dnia 1 października 2019 r. Odwołujący
podkreślił, że ATM S.A. jest jedynym wykonawcą, który jest w stanie przystąpić do świadczenia
usług relokacji niezwłocznie po zawarciu umowy, bowiem posiada już aktualnie całą
infrastrukturę, w tym łącza i urządzenia niezbędne do realizacji usługi. Każdy inny wykonawca
zmuszony będzie do przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych umożliwiających
świadczenie usługi na rzecz Zamawiającego. ATM S.A. posiada również urządzenia
niezbędne do zapewnienia świadczenia usług i nie musi uwzględniać czasu niezbędnego na
ich zakup.
Co więcej, z zestawienia powyższych powyżej postanowień OPZ, ATM S.A.
znajduje się w korzystniejszej sytuacji, jeżeli chodzi o termin uruchomienia usługi łączy
dostępowych bowiem przypada on na dzień 1 października 2019 r. a nie, jak w przypadku
pozostałych wykonawców, na dzień 29 września 2019 r. W opinii Odwołującego, z
powyższego wynika, że ATM S.A. ma nieporównywalnie większe szanse złożenia ważnej,
konkurencyjnej oferty w p
ostępowaniu aniżeli pozostali wykonawcy, co jest sprzeczne z treścią
art. 29 ust. 2 Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, że termin określony przez Zamawiającego
zakłada, iż wykonawca, który uzyska zamówienie będzie w stanie przystąpić do realizacji
umowy niezwłocznie po wyborze oferty. Skoro bowiem termin składania ofert został
wyznaczony na dzień 5 sierpnia 2019 r. to mając na uwadze standardowe procedury
przetargowe, umowa będzie mogła zostać podpisana najwcześniej w połowie września 2019r.
Możliwość przedłużenia tego terminu została wprawdzie przez Zamawiającego w § 14 ust. 2
pkt 7 wzoru umowy przewidziana na wypadek „przedłużającej się procedury przetargowej",
tym niemniej trudno jest uznać na obecnym etapie, co Zamawiający uzna za „przedłużającą
się procedurę przetargową” a co nie. W szczególności, nie jest jasne, czy np. wydłużenie
postępowania z uwagi na konieczność zmiany treści SIWZ lub wniesienie środków ochrony
Sygn. akt KIO 1366/19
prawnej (co jest powszechną praktyką w postępowaniach publicznych) powodujące
wydłużenie postępowania o jeden miesiąc, ale umożliwiające Zamawiającemu zawarcie
umowy
do dnia 14 września 2019 r. zostanie uznane za podstawę wydłużenia terminu
realizacji umowy na podstawie
§ 14 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy, czy też nie. W konsekwencji,
wykonawca składający ofertę (inny niż ATM S.A.) nie ma pewności czy na wykonanie umowy
będzie miał tydzień, dwa czy też może jeden dzień. Ponadto podkreślił, że żaden z
wykonawców poza ATM S.A. nie ma możliwości wykonania umowy w wymaganym przez
Zamawiającego czasie. Odwołujący wskazał, że sama procedura zakupu infrastruktury
niezbędnej do świadczenia usług trwa najkrócej dwa miesiące z uwagi na konieczność
uwzględnienia czasu oczekiwania na produkt, a ponadto wykonawca musi wcześniej
zapoz
nać się szczegółowo ze środowiskiem Zamawiającego oraz dokonać niezbędnych
uzgodnień i czynności opisanych m.in. w pkt. 2.8 OPZ. Z tego względu dla każdego
wykonawcy warunkiem złożenia oferty w postępowaniu jest pewność, że będzie dysponował
niezbędnym, minimalnym czasem na przygotowanie infrastruktury oraz wykonanie innych
czynności przygotowawczych szczegółowo opisanych w SIWZ. Z powyższych względów,
termin
29 września 2019 r. nie jest realny i możliwy do spełnienia. Zauważył ponadto, iż skoro
Zamawiający dopuszcza możliwość przedłużenia terminu wykonania usług relokacji o okres
nie dłuższy niż 4 miesiące (§ 14 ust. 2 pkt 7), to jest on przygotowany na zapewnienie ciągłości
usługi w tym przejściowym okresie i nie ma technicznej konieczności ograniczania konkurencji
w p
ostępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wysokości kar umownych Odwołujący wskazał,
że kary umowne nie mają zastosowania do aktualnego dostawcy usług na rzecz
Zamawiającego, bowiem wykonawca ten z oczywistych względów nie musi dokonywać usług
relokacji. Już z tego względu, biorąc pod uwagę fakt, że ATM nie musi kalkulować w swojej
ofercie ryzyka związanego z tak drastycznie wysokimi karami umownymi, dochodzi do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co jest
sprzeczne z art. 29 ust. 2 Pzp. Ponadto,
w ocenie Odwołującego, kary umowne przewidziane
przez Zamawiającego, z dużym prawdopodobieństwem mogą powodować, że Odwołujący
utraci cały zysk z realizacji umowy. Potwierdzają to wyliczenia kar dokonane przez
Odwołującego, który dokonał symulacji naliczenia kar przy uwzględnieniu ceny ofertowej.
Poziom kar umownych, przewidzianych przez Zamawiającego zamiast funkcji kompensacyjnej
jest rodzajem represji względem wykonawcy. Tak ukształtowane kary umowne naruszają
zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 7 Pzp, przyjętych sankcji względem
chronionych interesów Zamawiającego. Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że kara umowna
została przewidziana za opóźnienie, a nie za zwłokę, co powoduje, iż dochodząc kary umownej
w sytuacji opisanej w tym postanowieniu, Zamawiający nie musi udowadniać, że nieterminowe
Sygn. akt KIO 1366/19
wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność. Ciężar dowodu braku odpowiedzialności za wskazane zdarzenie będzie
każdorazowo obciążał Wykonawcę. Wyjaśnił, że umowa w sprawie zamówienia publicznego,
tworzy pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą stosunek zobowiązaniowy, do którego w
zakresie nieuregulowanym przepisami Pzp
, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego.
Stanowi to punkt wyjścia do przyjęcia, iż normatywną podstawą postanowień w zakresie kar
umownych stanowi art. 483 Kodeksu cywilnego. Z uwagi na specyficzny charakter umowy w
sprawie zamówienia publicznego, należy zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa UZP
wyrażonym w Raporcie Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącym stosowania kar
umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r., iż „bardzo ważne jest
wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jaki
kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak
kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio
zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś
strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie
może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które
pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne
jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek
racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego, W tym kontekście kary
umowne powi
nny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby
spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. (...) Zbyt
represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert
i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie
zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy
konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania
warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez
zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych,
a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych”.
Odwołujący powołał się również na zasadę swobody umów, o której mowa w art. 353
1
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego, doznaje na gruncie przepisów Pzp
istotnego ograniczenia. Wynika to z uprawnienia i obowiązku Zamawiającego, wyrażonego w
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, do zawarcia w SIWZ
istotnych postanowień umownych. W
konsekwencji, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków
umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że
Sygn. akt KIO 1366/19
Zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. Zgodnie z
orzecznictwem KIO
, uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma
charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać, Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz
dyrektywą wynikającą z art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia
sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko
treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku
poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych.
Uzasadniając zarzut dotyczący § 12 ust. 13 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2
do SIWZ
, zgodnie z którym „Zamawiający może rozwiązać Umowę po rozpoczęciu
świadczenia Usługi Kolokacji za 3 miesięcznym wypowiedzeniem liczonym od końca danego
okresu rozliczeniowego” Odwołujący stwierdził, że powyższe postanowienie jest niezgodne
zasadą trwałości i stabilności stosunków opartych na przepisach Pzp. Wyjaśnił, że zgodnie z
ustabilizowanym poglądem doktryny, co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych
zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich trwałość rozumiana w ten
sposób, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów
zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana
należycie, to powinna obowiązywać do upływu terminu jej wykonywania. Podkreślił także, że
wykonawca przystępujący do realizacji umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia w
Postępowaniu zobowiązany jest do zakupu niezbędnej infrastruktury, której koszt stanowi 20%
ceny ofertowej. Dodatkowo, musi on zapewnić określone zasoby techniczne i personalne
przez okres realizacji umowy tj. trzech lat. W konsekwencji, ustalona cena ofertowa jest
skalkulowana przy założeniu, że umowa będzie obowiązywała przez dłuższy okres czasu i
staje się całkowicie nieopłacalna w sytuacji rozwiązania umowy po upływie trzech miesięcy.
Według Odwołującego powyższe postanowienia zaburzają zasadę równowagi kontraktowej
stron i stanowią nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej
przedmiotowy stosunek prawny. Tymczasem, w doktry
nie i podnosi się, iż ważną sferą
zastosowania zasad współżycia społecznego jako granicy swobody umów jest problematyka
tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład
uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk
Sygn. akt KIO 1366/19
związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Tym samym kwestionowane
postanowienia naruszają art. 353
1
oaz art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 lipca 2019r. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu odnośnie braku podania dostatecznej informacji, aby
w
ykonawca mógł oszacować koszty energii elektrycznej do utrzymania serwerowni
Zamawiający wyjaśnił, że w związku z pytaniami wniesionymi do postępowania, odniósł się
także do pytania dotyczącego pkt. 3.2.16 OPZ i zamieścił na stronie internetowej odpowiedź:
„Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt. 3.2.16 podał informacje o aktualnym średnim
poborze mocy przez
pojedynczą szafę rack (7,7 kW x 0,35 =2,69 kW), w warunkach
rzeczywistych pobór mocy waha się od 0,5 do 6 kW przy średniej 2,65 kW na szafę rack.”.
Podkreślił, że dokonał zmiany i podał przedmiotowe wielkości przy dołożeniu staranności w
analizie wcześniejszych danych rzeczywistego zużycia energii elektrycznej dla przedmiotu
tego p
ostępowania. Obecny wykonawca jak i każdy wcześniejszy nie będzie dysponował
innymi danymi, niż te podane powyżej. Ponadto wskazał, że zmiany cen energii elektrycznej
stanowią jedną z przesłanek istotnych zmian w Umowie, co wynika z §14 ust. 3 pkt 5 oraz ust.
8 umowy
. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że podniesione przez Odwołującego
zarzuty naruszenia przepisów nie są uzasadnione, a przedmiot zamówienia jest opisany w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Odwołujący dysponuje więc wszelkimi informacjami,
które umożliwiają przygotowanie przez niego oferty.
Zamawiający odnosząc się kolejno do terminu realizacji zamówienia wskazanego w pkt
2.1. OPZ
§1 ust. 4 pkt 2) i 3) wzoru umowy wskazał na wstępie, że relewantnym dla oceny
terminów i obowiązków wykonawcy rozumianych jednolicie, niezależnie od statusu danego
wykonawcy jest umowa. Przewiduje ona dla każdego wykonawcy, że Etap 3 - Usługa Kolokacji
i Usługa Łączy Dostępowych dla dwóch Lokalizacji będzie realizowany w terminie od dnia 1
października 2019. Powołane przez Odwołującego terminy są elementem Usługi Relokacji i
służą zapewnieniu ciągłości działania systemów i usług posadowionych na relokowanej
infrastrukturze techniczno-sys
temowej. Zasadność i konieczność zapewnienia najwyższego
możliwego w okolicznościach tego zamówienia poziomu dostępności została omówiona w
dalszej części niniejszego punktu.
Kolejno
Zamawiający wyjaśnił, że przewidziane terminy są uzasadnione okolicznością,
że obecny wykonawca realizuje usługi kolokacji na rzecz Zamawiającego do dnia 30 września
2019 r.
Świadczone usługi i usługi objęte przedmiotem postępowania obejmują infrastrukturę
techniczno-
systemową należącą do Zamawiającego, na której posadowione są kluczowe dla
Zamawiającego, ale przede wszystkim kluczowe ze względu na interes publiczny, systemy
teleinformatyczne zapewniające realizację szeregu usług niezbędnych dla funkcjonowania
Sygn. akt KIO 1366/19
systemu opieki zdrowotnej w Polsce. Zamawiający jest bowiem jednostką podległą ministrowi
właściwemu do spraw zdrowia, właściwą w zakresie systemów informacyjnych ochrony
zdrowia, w związku z czym realizuje szereg projektów dotyczących tworzenia, utrzymywania i
rozwoju systemów teleinformatycznych w zakresie systemu informacji w ochronie zdrowia.
Zamawiający realizuje swoje zadania w szczególności na podstawie ustawy z dnia 28 kwietnia
2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia (Dz. U. z 2019 poz. 408 z późn. zm.). W
zakresie przedmiotu niniejszego zamówienia na omawianej infrastrukturze przekazanej do
kolokacji posadowione będą systemy teleinformatyczne wytworzone i rozwijane w ramach
projektu prowadzonego przez Zamawiającego pn. "Elektroniczna Platforma Gromadzenia,
Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych” (Projekt P1). Zasoby
i systemy teleinformatyczne (w ramach Projektu P1
— tzw. System P1), funkcjonujące na
infrastrukturze techniczno-
systemowej będącej przedmiotem kolokacji zostały wdrożone
produkcyjnie i są w bieżącej eksploatacji. Zapewniają one m.in.:
-
obsługę realizacji recept papierowych oraz recept elektronicznych (zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa w stosunku do każdej recepty realizowanej w aptece
wystawiany jest dokument realizacji recepty, obsługiwany w tzw. Systemie P1. Wynika to w
szczególności z rozporządzenia z dnia 13 kwietnia 2018 r. w sprawie recept (Dz. U. poz. 747,
z późn. zm.), - obsługę wystawiania recept elektronicznych (cały proces obiegu dokumentów
takich e-recept zapewnia System P1, w
szczególności jest to oparte na art. 96a ust. 9a ustawy
z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499, z późn. zm.),
-
obsługę wystawiania i realizacji skierowań elektronicznych (cały proces obiegu
dokumentów takich e-recept zapewnia System P1, w szczególności jest to oparte na art. 59aa
ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1510, z późn. zm.), dostarczenie i utrzymywanie
narzędzia dla użytkowników (pacjentów) w postaci Internetowego Konta Pacjenta,
pozwalającego na zarządzanie danymi i informacjami w ramach Systemu P1 (art. 7a ustawy
z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia).
Zamawiający podkreślił również, że jest podmiotem uczestniczącym w krajowym
systemie cyberbezpieczeństwa, wprowadzonego ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym
systemie cyberbezpieczeństwa (Dz.U. poz. 1560), jako jednostka wskazana jako operator
usług kluczowych. W myśl ww. ustawy, usługa kluczowa to usługa, która ma kluczowe
znaczenie dla utrzymania krytycznej działalności społecznej lub gospodarczej, wymienioną w
wykazie usług kluczowych. Ponadto, zgodnie z decyzja Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada
2018 (znak FZP.426.1.2018.RZ)
Zamawiający został uznany za operatora następujących
usług kluczowych:
1)
Zarządzanie danymi epidemiologicznymi
2)
Gromadzenie i udostępnianie Elektronicznej Dokumentacji Medycznej.
Sygn. akt KIO 1366/19
Działania Zamawiającego wskazane powyżej, mające znaczenie dla Postępowania, dotyczą
drugiej z wymienionych w decyzji usług kluczowych, tj. Gromadzenie i udostępnianie
Elektronicznej Dokumentacji Medycznej.
Zamawiający podkreślił, że powyższe okoliczności determinują wskazane w
p
ostępowaniu terminy realizacji, zarówno w stosunku do terminów relokacji poszczególnych
ośrodków przetwarzania, jak i terminu rozpoczęcia świadczenia usługi kolokacji i usługi łączy
d
ostępowych. Z powyższych także względów, Zamawiający oczekuje realizacji zamówienia
przez podmiot, który jest w stanie takie zamówienie zrealizować, dysponuje odpowiednim
zapleczem technicznym i organizacyjnym umożliwiającym przystąpienie do realizacji oraz
realizację umowy zgodnie z warunkami w niej określonymi.
Zamawiający podkreślił, że przewidział w §14 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy możliwość
dokonania zmiany
terminów (zmiana terminów realizacji), w celu ograniczenia ryzyka przestoju
produkcyjnego, co prowadziłoby do znaczącego naruszenia interesu publicznego i
stwarzałoby zagrożenie dla obywateli, a także kluczowych procesów państwa, biorąc pod
uwagę wskazaną wyżej rolę systemów utrzymywanych przez Zamawiającego.
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że w przypadku gdy w grę wchodzą usługi o
charakterze ciągłym, każdorazowo występować będzie wykonawca, który obecnie realizuje
ten przedmiot umowy. Nie jest
rolą ani nie leży w interesie Zamawiającego, mając na
względzie jego potrzeby uwarunkowane wskazanymi powyżej okolicznościami, takie
rozszerzanie lub dostosowywanie jego
wymagań, aby stały się zgodne z możliwościami
dowolnego nowego wykonaw
cy. Szczególnie dotyczy to wykonawcy, który dopiero po wyborze
jego oferty będzie organizował urządzenia i inne elementy niezbędne do zrealizowania
przedmiotu zamówienia.
Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego §12 ust. 1 pkt 2 i 3 wzoru umowy odnośnie
zbyt wysokich kar w przypadku niedotrzymania terminów zakończenia Usługi Relokacji w
stosunku do każdej lokalizacji (pkt 2) i rozpoczęcia Usługi Kolokacji i Łączy Dostępowych (pkt
3),
Zamawiający podkreślił, że, bowiem mając na względzie konieczność najwyższej
dostępności systemów i usług zapewnianych przez Zamawiającego i negatywne, a właściwie
katastrofalne skutki w razie braku ciągłości ich działania, w tym dla funkcjonowania jednej z
podstawowych sfer państwa, a więc usług opieki zdrowotnej, takich jak wystawianie i realizacja
recept lekarskich, dostępność wizyt lekarskich, dostępność elektronicznej dokumentacji
medycznej
wysokość kar jest uzasadniona. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia,
następstwa braku terminowej realizacji powyższych obowiązków bezpośrednio mogą wpływać
na zdrowie lub życie pacjentów. Rola Systemu P1 już w obecnej chwili jest krytyczna. Co
więcej, należy wskazać, że w perspektywie czasowej trwania przedmiotowego zamówienia,
katalog tych usług oraz ich waga i natężenie będzie się znacząco zwiększać. Wynika to z
rozwoju i upowszechniania się tych usług wśród odbiorców, ale także, co szczególnie istotne,
Sygn. akt KIO 1366/19
z wchodzeniem w życie kolejnych obowiązków ustawowych obligujących poszczególne
instytucje i grupy podmiotów do elektronizacji w zakresie ochrony zdrowia, jak i służby zdrowia.
Dotyczy to przykładowo nałożenia obowiązku:
- wystawiania recept w postaci elektronicznej (obecnie
pacjent może taką e-receptę otrzymać,
wówczas jest ona obsługiwana przez System P1). Obowiązek wystawiania e-recept wchodzi
w życie z dniem 1 stycznia 2020 r.,
-
wystawiania skierowań w postaci elektronicznej od dnia 1 stycznia 2021 r.,
-
wymiany określonej w przepisach elektronicznej dokumentacji medycznej za
pośrednictwem Systemu P1 (Systemu Informacji Medycznej - SIM) od dnia 1 stycznia 2021.
Poziom więc kar umownych jest w pełni uzasadniony i nie jest nieadekwatny czy wygórowany.
Wynika on z konieczności uwzględniania wskazanej powyżej roli systemu i potencjalnych
skutków i odpowiedzialności Zamawiającego, tym bardziej istotnej, że dotyczy on sfery
zdrowia i życia pacjentów. Gwarantuje on terminową i należytą realizację zamówienia, a ich
znajomość przed przygotowaniem i złożeniem oferty pozwala na podjęcie decyzji przez
wykonawcę, a także daje motywację do takiego zaplanowania działań, aby te opóźnienia nie
powstały. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w myśl art. 484 § 1 zd.1 kodeksu cywilnego
w razie n
iewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody.
Powyższy przepis wskazuje, że dopuszczalne jest ustanowienie kary
umownej w wysoko
ści przekraczającej poniesioną szkodę. Zamawiający zauważył ponadto,
że miarkowanie wysokości kary umownej, jeżeli jest ona rażąco wygórowana należy kognicji
do sądu powszechnego.
W kwestii dotyczącej żądania wykreślenia § 12 ust. 13 wzoru umowy o treści:
„Zamawiający może rozwiązać Umowę po rozpoczęciu świadczenia Usługi Kolokacji za 3
miesięcznym wypowiedzeniem liczonym od końca danego okresu rozliczeniowego.”,
Zamawiający wskazał, że obecnie trwają prace na poziomie rządowym nad inicjatywą
„Wspólna Infrastruktura Informatyczna Państwa”. Obejmuje ona budowę, rozwój i utrzymanie
chmury obliczeniowej administracji publicznej („Rządowa Chmura Obliczeniowa"),
Rządowego Klastra Bezpieczeństwa oraz zapewnienie podmiotom administracji publicznej
możliwości nabywania usług przetwarzania w publicznych chmurach obliczeniowych od
wykonawców wybranych przez centralnego zamawiającego. Z tego względu w perspektywie
Zamawiającego istotne z punktu widzenia racjonalnego wydatkowania środków publicznych i
efektywności organizacyjnej jest zapewnienie możliwości przeniesienia systemów i zasobów
teleinformatycznych pozostających w jego dyspozycji do wypracowywanego modelu
chmurowego. W takiej sytuacji nie jest zasadne i zgodne z interesami i potrzebami
Zamawiającego dublowanie przedmiotowych usług i ponoszenia dodatkowych nakładów. Co
więcej, Zamawiający powinien uwzględnić ewentualne decyzje strategiczne na szczeblu
Sygn. akt KIO 1366/19
rządowym, w razie ich podjęcia. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że dokonał zmiany § 12 ust.
13 wzoru umowy poprzez n
adanie mu następującej treści: „Zamawiający może rozwiązać
Umowę po rozpoczęciu świadczenia Usługi Kolokacji za 3 miesięcznym wypowiedzeniem
liczonym od końca danego okresu rozliczeniowego, złym że złożenie oświadczenia o
wypowiedzeniu przez Zamawiającego nie może nastąpić wcześniej niż po upływie 6 miesięcy
od dnia zawarcia Umowy.
”.
Końcowo Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył
żadnego przepisu Pzp i działał z należyta starannością, zachowując zasady tej ustawy, tj.:
proporcjo
nalności, równego traktowania wykonawców, czy uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a
także złożone dowody ustaliła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
I
zba ustaliła ponadto, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze
środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki
ochrony prawnej o
kreślone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba
wskazuj
e, że Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem
zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem.
Specyfikacja, jak
twierdził Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp, w
konsekwencji czego
zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty
konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców. Wobec powyższego działanie
Zamawiającego narusza interes Odwołującego, albowiem może doprowadzić do utraty
możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym wynagrodzenia.
W pierwszej kolejności, mając na uwadze wycofanie przez Odwołującego zarzutu
dotyczącego pkt 1.3. OPZ (zarzut 1 str. 5 odwołania), Izba uznała, że postępowanie
odwoławcze w powyższym zakresie podlega umorzeniu.
Sygn. akt KIO 1366/19
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp -
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Prze
dmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkur
encji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Izba w pełni podziela stanowisko sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z
którymi: "Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp
do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień
publicznych na konkurencję." (KIO 765/14 z 5 maja 2014r.). Podobny pogląd Izba wyraziła
również w uchwale z 7 sierpnia 2017 Sygn. akt KIO/KD 40/17, iż "Opis przedmiotu zamówienia
jest jedną z najistotniejszych czynności dokonywanych w toku przygotowywania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje na to ponowienie w ustawie w odniesieniu
stricte do opisu przedmiotu zamówienia generalnej zasady zawartej wcześniej w art. 7 ust. 1
Pzp, a obowiązującej w odniesieniu do wszystkich czynności podjętych przez zamawiającego
w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, od jego przygotowania i wszczęcia
począwszy, a na zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego skończywszy. Zgodnie
z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu cech robót
budowlanych, dostaw lub usług, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością
zachowania zasad ustalonych art. 29 ust. 2 Pzp i w art. 7 ust. 1 Pzp. Opis przedmiotu
zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wykonawców, który nie jest
podyktowany racjonalnymi i obiektywnie
uzasadnionymi potrzebami zamawiającego narusza
prawo. Z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu przedmiotu
zamówienia, który powinien być opisany w taki sposób, że charakterystyka wymagań
zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i nie
pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia".
Uwzględniając powyższe Izba odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w punkcie 3.2.16 uznała,
że Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie dowiódł, aby Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób, którego nie można byłoby uznać za jednoznaczny i
Sygn. akt KIO 1366/19
wyczerpujący, czy też, że nie użył on dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Odwołujący nie wykazał, aby posługując się przekazanymi wraz z SIWZ dokumentami
niemożliwym było sporządzenie rzetelnej, uwzględniającej wszystkie istotne okoliczności,
oferty. Twierdzenia przez niego sformułowane nie pozwalały również uznać, że
sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu
udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na zadane pytania wykonawców, nie można
u
znać za opis spełniający wymogi określone w art. 29 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby informacje podane przez Zamawiającego dotyczącego średniego
zużycia energii na szafę RACK, a także dane zawarte w punkcie 2.13.1. OPZ, w którym
Zamawiający zawarł wykaz urządzeń wraz z podaniem ich miejsca w szafach RACK są
wystarczające do przygotowania oferty i ustalenia przez wykonawcę na jakim poziomie
kształtuje się pobór mocy każdej z szaf. Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego,
że tylko dotychczasowy wykonawca posiada pełne informacje odnośnie szacunkowego
zużycia energii elektrycznej. Podkreślić bowiem należy, że podane przez Zamawiającego
dane zostały sporządzone na podstawie aktualnego średniego poboru mocy, tj. w okresie, w
którym ATM S.A. realizuje usługę na rzecz Zamawiającego. W konsekwencji skład orzekający
uznał, że wszyscy wykonawcy posiadają takie same informacje w tym zakresie. Ponadto
podkreślić należy, że Zamawiający w § 14 ust. 3 pkt 5 i pkt 8 wzoru umowy przewidział jako
jedną z przesłanek istotnych zmian w umowie możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w
sytuacji, gdy zmianie ulegn
ie wysokość opłat za energię elektryczną.
Izba za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 484 § 2, art. 353
1
oraz art. 5
kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp dotyczący
ustalonej przez Zamawiającego wysokości kar umownych.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy m.in.
relokacji i kolokacji systemów teleinformatycznych związanych w prawidłowym
funkcjonowaniem usług opieki medycznej w Polsce, co wymaga zapewnienia przez
wykonawcę najwyższej dostępności systemów i usług zapewnianych przez Zamawiającego.
Zamawiający wykazał, że brak takiej dostępności, czy ciągłości będzie miał negatywny wpływ
na możliwość wystawienia i realizacji recept lekarskich, dostępność wizyt lekarskich a także
ograniczy dostęp do elektronicznej dokumentacji medycznej. Podkreślał ponadto, że
następstwem nieterminowej realizacji obowiązków objętych przedmiotowym zamówieniem
będzie bezpośredni wpływ na zdrowie lub życie pacjentów, w związku z czym konieczne jest
zapewnienie prawidłowego działanie systemu. Zdaniem składu orzekającego przywołane w
odwołaniu postanowienia wzoru umowy stanowią adekwatne zabezpieczenie nie tylko
interesów samego Zamawiającego, ale także interesów pacjentów. Dlatego też Izba uznała,
Sygn. akt KIO 1366/19
że kwestionowane postanowienie umowne, przewidujące zagrożenie karą umowną na
ustalonym, wysokim poziomie, jest usprawiedliwione, ponieważ adekwatne do zagrożenia, dla
którego stanowi przeciwwagę. Izba uznała, że obniżenie wysokości kar do poziomu
proponowanego przez Odwołującego, tj. do kwoty 0,1 % wartości całego wynagrodzenia brutto
za 1 godzinę niedostępności systemu, lub 0,5 % za dzień niedostępności na etapie realizacji
etapu kolokacji powodowałoby, że wykonawca nie musiałby szybko i niezwłocznie reagować
na zaistniałe nieprawidłowości, co w ocenie Izby jest niedopuszczalne. Jak bowiem wskazywał
Zamawiający niedostępność systemu przez 10h powoduje, że ok 1 milion pacjentów i lekarzy
pozbawionych zostaje możliwości skorzystania z jego funkcjonalności.
Ponadto podkreślić należy, że tym etapie postępowania negowanie wysokości kar
umownych we wskazanych okolicznościach i warunkach, w kontekście sformułowanych
zarzutów odwołania, Izba uznała za nieuzasadnione. Konkretne okoliczności sprawy
związanej z naliczeniem konkretnej potencjalnej kary umownej mogłyby co najwyżej być
wzięte pod uwagę przez sąd powszechny przy rozpoznawaniu ewentualnego sporu w tym
zakresie pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, który w sposób niewłaściwy realizował dane
zamówienie.
W zakresie naruszenia art. 5 kc Izba stoi na stanowisku, iż przywoływanie tego przepisu
w zakresie działalności gospodarczej jak również w tym stanie faktycznym jest zupełnie
niezasadne. Wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn.
akt II CSK 236/16
w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter
wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji,
gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa
podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października
1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach,
w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do
skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę
współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre,
a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z
konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku
chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Taki charakter
klauzul generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z
instytucji nadużycia prawa podmiotowego jako podstawy oddalenia powództwa, a przede
wszystkim wymaga wszechstronnego rozważenia okoliczności, aby w ten sposób nie
doprowadzić do podważenia pewności obrotu prawnego. Zasadą bowiem jest, że ten kto
korzysta ze swego prawa postępuje zgodnie z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
i zasadami współżycia społecznego. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 17
października 2000 r. Sygn. SK 5/99 stwierdził, że artykuł 5 k.c. należy on do tzw. klauzul
Sygn. akt KIO 1366/19
generalnych, mających zapobiec stosowaniu prawa w sposób, który ma na celu wywarcie
skutków niemoralnych albo rozmijających się zasadniczo z celem, dla którego dane prawo
było ustanowione. Z powyższych względów skład orzekający zarzut uznał za nieuzasadniony.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp poprzez określenie zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia w punkcie 2.1. OPZ i §
1 ust. 4 pkt 2 i 3 wzoru umowy, skład orzekający uznał go za zasadny.
Izba wyraża stanowisko, iż opis przedmiotu zamówienia nie musi być sformułowany w
taki sposób, aby umożliwiać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu
zainteresowanemu wykonawcy, jednakże nie oznacza to, iż Zamawiający prowadząc
postępowanie w trybie konkurencyjnym, poprzez zapisy SIWZ doprowadza do wyeliminowania
konkurencji w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu ustalenie terminu realizacji usług w
terminie wskazanym w punkcie 2.1. OPZ powodowałoby, zdaniem Izby, że tylko wykonawca
obecnie świadczący usługę jest w stanie przystąpić do niezwłocznej realizacji usługi, bowiem
posiada już całą infrastrukturę konieczną do jej zrealizowania w tym łącza i urządzenia
niezbędne do realizacji usługi.
Podkreślić należy, że według zasad Pzp ofertę w danym przetargu winni składać
wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem umożliwiającymi im dane
zamówienie wykonać. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy muszą już na etapie składania
ofert
poczynić wydatki na zakup infrastruktury technicznej, która będzie niezbędna, aby usługę
realizować. Takie rozumienie dysponowania zasobami technicznymi jak prezentuje
Zamawiający powodowałoby, że wykonawca jeszcze przed przystąpieniem do przetargu
zmuszony by był poczynić znaczne nakłady finansowe na zakup infrastruktury, która jak
wskazywał Odwołujący, dedykowana będzie ściśle do konkretnego postępowania.
Nieuzyskanie
zamówienia spowoduje natomiast powstanie szkody po stronie wykonawcy.
Odwołujący wykazał ponadto, że czas związany z procedurą zakupu infrastruktury niezbędnej
do świadczenia usług trwa najkrócej dwa miesiące z uwagi na konieczność uwzględnienia
czasu oczekiwania na produkt
. Z tego też względu Izba uznała za zasadne nakazanie
Zamawiającemu zmianę terminu realizacji usługi na czas nie krótszy niż 8 tygodni od zawarcia
umowy. Powyższe umożliwi innym wykonawcom, którzy posiadają techniczne możliwości
realizacji zamówienia do przygotowania się do świadczenia usługi.
Izba
uwzględniła
ponadto
żądanie Odwołującego
dotyczące
nakazania
Za
mawiającemu wykreślenie § 12 ust. 13 z wzoru umowy, umożliwiającemu mu rozwiązanie
umowy za 3 miesięcznym wypowiedzeniem. Zauważyć należy na wstępie, że Zamawiający
dokonał modyfikacji powyższego postanowienia, wskazując, że złożenie oświadczenia o
wypowie
dzeniu przez Zamawiającego nie może nastąpić wcześniej niż po upływie 6 miesięcy
Sygn. akt KIO 1366/19
od dnia zawarcia umowy. Powyższe powoduje natomiast, że po 9 miesiącach obowiązywania
umowy Zamawiający może rozwiązać umowę.
Skład orzekający uznał, że zastrzeżenie bezwarunkowej możliwości wypowiedzenia
przez Z
amawiającego umowy - nie jest dopuszczalne, z punktu widzenia osiągnięcia celów,
którym służą umowy realizacyjne zamówień publicznych i bez ustalenia zasad rozliczeń z tym
związanych. Skład orzekający za słuszne uznał stanowisko Odwołującego, że sytuacja taka
może spowodować, iż ustalona cena oferty będzie rentowna tylko przy założeniu 36
miesi
ęcznego okresu realizacji umowy. Możliwość wcześniejszego rozwiązania umowy może
spowodować sytuację, że nawet największe koszty wykonania zamówienia, które wykonawca
poniesie w okresie początkowym nie zostaną pokryte przez przychody od Zamawiającego np.
po 9-
cio miesięcznym okresie jej obowiązywania. Warto również podkreślić, na co wskazywał
Odwołujący, że wykonawca przystępujący do realizacji umowy zawartej w wyniku udzielenia
zamówienia w postępowaniu zobowiązany jest do zakupu niezbędnej infrastruktury, której
koszt stanowi 20% ceny ofertowej. Dodatkowo, musi on zapewnić określone zasoby
techniczne i personalne przez okres realizacji umowy tj. trzech lat. W konsekwencji, ustalona
cena ofertowa jest skalkulowana przy założeniu, że umowa będzie obowiązywała przez
dłuższy okres czasu i staje się całkowicie nieopłacalna w sytuacji rozwiązania umowy po
upływie np. dziewięciu miesięcy. Zamawiający wskazywał, że powyższy zapis § 12 ust. 13 ma
związek z projektem uchwały w sprawie Inicjatywy „Wspólna Infrastruktura Informatyczna
Państwa”, jednakże powyższe nie znajduje potwierdzenia w powyższym przepisie. Nie wynika
bowiem
z niego, że tylko w przypadku wdrożenia tego programu umowa zostanie rozwiązana.
Przy obecnym brzmieniu Zamawiający ma możliwość rozwiązania umowy niezależnie od
przyczyny,
po upływie 9-cio miesięcznego terminu obowiązywania umowy, co w ocenie składu
nie znajduje oparcia w przepisach Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
