rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-19
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-19
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1264/19
KIO 1264/19
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2019 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 przez wykonawcę FallWork Sp. z
o.o.
z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG Obrót Detaliczny
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Outworking Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2019 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 przez wykonawcę FallWork Sp. z
o.o.
z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG Obrót Detaliczny
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Outworking Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zas
ądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1264/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi na
podstawie ustawy z dnia
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
; ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usługi
kierowania pracowników tymczasowych do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz PGNiG
Obrót Detaliczny sp. z o.o.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 077-184414.
W dniu 24 czerwca 2019r. Zamawiający poinformował wykonawcę - FallWork Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i
pkt 4 ustawy Pzp złożonej przez tego wykonawcę oferty.
W dniu 4 lipca 2019r.
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem niżej
wymienionych przepisów ustawy,
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp -
poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie
w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny i jej złożenie nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji
-
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp -
poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta zawiera
rażąco niską cenę.
Odwołujący w związku z tak postawionymi zarzutami wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Uzasadniając odwołanie wskazał, że do upływu terminu składania ofert w dniu 23 maja
2019 r. zostały złożone cztery oferty, w tym oferta wykonawcy Outworking S.A. (dalej:
„Przystępujący”) oraz Odwołującego z taką samą ceną brutto, tj. - 9 586 900,80 zł.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 9 963
000,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła 9 693 542,26 zł brutto.
W dniu 31 maja
2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego oraz Przystępującego o
złożenie ofert dodatkowych, w trybie art. 91 ust. 4 ustawy Pzp, ze względu na to, iż nie mógł
wybrać oferty najkorzystniejszej z powodu złożenia przez tych wykonawców ofert z tą samą
ceną. W wyznaczonym terminie wpłynęły dwie oferty, odpowiednio z cenami:
1.
Przystępujący - 9 570 521,20 zł brutto,
Sygn. akt KIO 1264/19
2.
Odwołujący - 9 540 633,60 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący obniżył cenę swojej oferty o 16 379,60 zł brutto,
czyli o 0,17% pierwotnej ceny, natomiast
Odwołujący o 46 267,20 zł brutto czyli o 0,48%
pierwotnej ceny.
Po złożeniu ofert dodatkowych do Zamawiającego wpłynęło pismo Przystępującego,
które stanowiło podstawę skierowania do Odwołującego w dniu 7 czerwca 2019 r. wezwania
dot
yczącego rażąco niskiej ceny. Zamawiający zażądał wyjaśnienia tylko jednej z części
składowej ceny, tj. marży (zysku) wykonawcy, nie zaś w stosunku do ceny lub jej istotnej
części składowej. Odwołujący wskazał, że najwyższa z zaoferowanych marż stanowiła około
3% całkowitej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego wezwanie do wyjaśnień odbyło się z
rażącym naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ ani cena ani istotna składowa część
ceny nie okazała się rażąco niska.
Odwołujący zauważył, że wniosek o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny odnosił się do kosztów administracyjnych funkcjonowania przedsiębiorstwa
Odwołującego, a nie do przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekiwał m.in. wyjaśnień
dotyczących:
1.
Kosztów badań lekarskich naszych pracowników,
2.
Kosztów rekrutacji pracowników do naszej firmy,
3.
Kosztów obsługi kadrowo-płacowej pracowników,
4.
Kosztów zakupu polisy OC dla naszej firmy,
5.
Obsługi finansowej zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
6.
Kosztów zaangażowania opiekunów i koordynatorów umowy.
Odwołujący wskazał, że każde przedsiębiorstwo ponosi koszty swojej działalności, co
nie oznacza, że ich wysokość może być przedmiotem sporu w zakresie rażąco niskiej ceny.
Gdyby za zasadne przyjąć stanowisko Zamawiającego to wyjaśnić należałoby również koszty
najmu pomieszczeń na biuro firmy, ceny abonamentów telefonicznych, leasingu samochodów,
zakupu sprzętu komputerowego czy licencji na oprogramowanie. Każde z tych świadczeń jest
bowiem niezbędne do wykonania niniejszego zamówienia i musi zostać opłacone przez
w
ykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje na obowiązek wykonania przez
w
ykonawcę choćby jednego badania lekarskiego czy prowadzenia określonej liczby rekrutacji.
Również formularz ofertowy nie przewidywał konieczności podania cen tych usług. W SIWZ
mowa jest jedynie o ponoszen
iu kosztów tych świadczeń przez wykonawcę, co nie oznacza,
że stają się one przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał także, że sama konstrukcja
formularza ofertowego
wymagała, aby wykonawcy składający ofertę określili jedynie wielkość
swojej marży. Zamawiający nie wymagał od żadnego z wykonawców podania kosztów badań
lekarskich, polisy OC, rekrutacji, obsługi kadrowo-płacowej itd., co stanowiło podstawę do
zażądania udzielenia wyjaśnień w zakresie tych kosztów a następnie odrzucenia oferty
Sygn. akt KIO 1264/19
Odwołującego. Odwołujący podkreślił ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu nie było
możliwości zaoferowania realizacji zamówienia poniżej kosztów. Zamawiający pokrywa
bowiem wszystkie koszty osobowe pracowników tymczasowych (patrz § 4 ust. 1 projektu
umowy) i kwotę tę „na sztywno" podał w formularzu ofertowym bez możliwości jej zmiany przez
wykonawcę. Rolą wykonawców było jedynie określenie swojej marży, liczonej jako kwota za
obsługę jednego pracownika tymczasowego przez jeden miesiąc. Realizacja zamówienia
poniżej kosztów byłaby możliwa tylko w przypadku zaoferowania marży ujemnej, co w
niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.
Odwołujący kolejno wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
przedstawi
ł wyjaśnienia dotyczące kosztów administracyjnych funkcjonowania firmy. W treści
tych wyjaśnień wskazał, że firma Fallwork jest obecnym wykonawcą niniejszego zamówienia,
dzięki czemu nie musi rekrutować kompletu nowych pracowników, przeprowadzać wstępnych
badań lekarskich dla wszystkich pracowników. Polisa OC nie jest nabywana w związku z
realizacją konkretnej umowy, więc jej koszt nie wpływa w żaden sposób na cenę oferty. Na
dowód możliwości wykonania badań lekarskich za założoną przez nas cenę przedstawił ofertę
cenową lekarza medycyny pracy. Fakt posiadania koordynatorów w wyznaczonych
lokalizacjach potwierdzony został kopiami umów o pracę. Całość dowodów poparta została
kalkulacją ofertową kosztów, która wykazywała zysk na realizacji zamówienia przy założeniu
wykonania aż 102 badań lekarskich pracowników.
Według Odwołującego pomimo złożenia kompleksowych wyjaśnień i załączenia
szeregu dowodów oferta została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz
stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji. Z treści udostępnionego protokołu z postępowania
wynika, że druga w kolejności oferta, droższa od naszej o zaledwie 0,3% uznana została za
niezawierającą rażąco niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że drugi w kolejności
wykonawca nie wykonuje obecnie przedmiotowej usługi, w związku z czym w cenie przez
niego zaoferowanej
zawarte być powinno zrekrutowanie nowych pracowników i wykonanie dla
nich wszystkich wstępnych badań lekarskich.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie jego oferty skupił się
na zbyt niskiej w
edług niego cenie badań lekarskich nowozatrudnionych pracowników, a
złożone przez Odwołującego dowody uznane zostały przez Zamawiającego za „nierealne i
poniżej kosztów wytworzenia usługi w tym zakresie”. Zarzucił, że Zamawiający w treści
uzasadnienia odrzucenia ofer
ty nie wskazał, jaka według niego powinna być cena
wykonywania badań lekarskich pracowników. Podkreślił, że na potrzeby uzasadnienia
odrzucenia jego oferty
Zamawiający przyjął, że „stosunek pracy w ramach pracy tymczasowej
nie charakteryzuje stabilność zatrudnienia i stwierdził, że „wątpliwym jest zatem przyjęcie, że
w trakcie 18 -
miesięcznego okresu realizacji zamówienia, rotacja pracowników, pracujących
w systemie pracy tymczasowej nie wystąpi lub będzie „nieznaczna” a tym samym nie będzie
Sygn. akt KIO 1264/19
generować dodatkowych kosztów związanych z rekrutacją i badaniami lekarskimi nowych
pracowników.”. W opinii Odwołującego powyższe dowodzi, iż decyzja o odrzuceniu oferty
została oparta na przypuszczeniach Zamawiającego dotyczących przyszłych kosztów
administracyjno- kad
rowych funkcjonowania firmy. Tymczasem faktem jest, że w ramach
realizacji obecnej umowy dla tego Zamawiającego w okresie ostatnich 3 miesięcy (kwiecień,
maj, czerwiec 2019 r.) wystąpiła konieczność zrekrutowania zaledwie jednego pracownika.
Rotacja pracow
ników jest więc znikoma, jak wskazaliśmy w swoich wyjaśnieniach. Pomimo
tego, nawet przyjmując za słuszne hipotetyczne wyliczenia Zamawiającego, tj. konieczność
wykonania 90 szt. badań lekarskich po 10 zł oferta nasza wykazuje zysk.
W opinii Odwołującego zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji oparte zostały
na fałszywej przesłance, jakoby złożył ofertę z ceną 1 grosza, gdy tymczasem faktyczna cena
oferty wynosiła po złożeniu ofert dodatkowych 9 540 633,60 zł brutto. Odwołujący wskazał, że
żaden przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie nakazuje takiego ustalania
cen,
aby inny wykonawca mógł zaoferować cenę niższą. Ponadto podkreślił, że to
Zamawiający tak skonstruował formularz oferty, że niemożliwym było zaoferowanie ceny
niższej niż 9 537 912,00 zł brutto.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lipca 2019r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie.
Zamawiający wskazał, że w trakcie realizacji zamówienia Odwołujący - jako agencja
pracy tymczasowej -
będzie musiał wykonywać generujące po jego stronie koszty i czynności
wynikające zarówno z przepisów prawa jak i z SIWZ, takie jak:
-
koszty osobowe i administracyjne związane z zawieraniem umów z pracownikami
tymczasowymi,
-
koszty związane z koniecznością zatrudniania nowych pracowników tymczasowych
w okresie trwania umowy w związku z obowiązkową rotacją co 18 miesięcy,
- k
oszty związane z ponoszeniem opłat ca badania lekarskie pracowników
tymczasowych,
- koszty osobowe i
administracyjne prowadzenia rekrutacji pracowników,
-
koszty osobowe i administracyjne związane z prowadzeniem i przechowywaniem
dokumentacji zatrudnionych pracowników,
-
koszty osobowe dotyczące zapewnienia koordynatora i opiekunów,
- koszty osobowe
dotyczące zapewnienia specjalisty ds. płac,
-
koszt związany z zapewnieniem lokalu zapewniającego poufność rozmów,
-
koszt osobowy i administracyjny związany z comiesięcznym sporządzaniem
Specyfikacji kosztowej i Protokołu Odbioru Miesięcznego Usługi,
Sygn. akt KIO 1264/19
-
koszt ubezpieczenia związanego z odpowiedzialnością za działania pracowników
tymczasowych wobec pracodawcy użytkownika, koszty dochodzenia ewentualnych roszczeń
regresowych,
- k
oszt posiadania ubezpieczenia OC w związku z wykonywaną działalnością,
- k
oszt uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
-
koszty związane z koniecznością posiadania fizycznej siedziby,
-
koszty osobowe i administracyjne związane z prowadzeniem i przechowywaniem
dokumentacji pracowników zatrudnianych przez agencję pracy tymczasowej
-
koszty osobowe i administracyjne związane z gromadzeniem danych oraz
sporządzaniem corocznego raportu z działalności właściwemu marszałkowi województwa.
Zamawiający wskazał, że jedyną częścią składową ceny, z których wykonawca może
pokrywać koszty wykonania wymienionych powyżej czynności jest „marża”. Dlatego właśnie
ten element stanowi istotną część składową ceny, bez względu na swoją wysokość w
stosunku do wartości zamówienia z uwzględnieniem wynagrodzenia pracowników
tymczasowych.
Zamawiający wskazał, że wykonawca wypełniał wyłącznie w formularzu cenowym
fragmenty dotyczące marży w pozostałych rubrykach kwoty już były wpisane.
Zamawiający podkreślił, że w niniejszej sprawie zarówno cena całkowita jak i istotna
część składowa (marża) budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
zamówienia, w związku z czym zastosował przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
Zamawiającego marża na poziomie 0,01 zł nie jest w stanie pokryć Odwołującemu
wymienionych wcz
eśniej kosztów wykonania usługi wynikających z wzoru umowy oraz ustaw,
gdzie nałożono na agencje pracy tymczasowej obowiązki generujące koszty w związku z
prowadzeniem działalności, tj. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych oraz o promocji
zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.
Stwierdził także, że wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego były niewiarygodne, zawierały ceny, które były nierynkowe (badania lekarskie
za 10 zł) i nie mogły zostać przyjęte.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca dopuścił się złożenia rażąco niskiej ceny w
ofercie dodatkowej i było to w istocie czynem nieuczciwej konkurencji, gdyż poprzez złożenie
ceny a poziomie 0,01 zł bez względu na ponoszone koszty w ramach usługi za tą cenę chciał
sobie zapewnić uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy uwzględniali
konieczność poniesienia pewnych kosztów w ramach oferowanej ceny.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący pierwotnie złożył ofertę z marżą w wysokości
0,18 zł brutto i w jego ocenie zejście przez wykonawcę przy złożeniu oferty dodatkowej o
1800% z pierwotnej ceny (marży) związane było wyłącznie z chęcią uzyskania zamówienia,
bez względu na poniesioną stratę w ramach przedmiotowego kontraktu.
Sygn. akt KIO 1264/19
Kolejno Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie uwzględnił w marży kosztów
związanych z konieczną rotacją pracowników, bowiem wbrew jego twierdzeniom rotacja
pracowników tymczasowych nie jest znikoma. Zamawiający powołał się na przepisy ustawy z
dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz. U. 2003 Nr 166 poz. 1608
ze zm.)
i wskazał, że zakazują one zatrudniania pracowników tymczasowych przez okres
dłuższy niż 18 miesięcy w ciągu 36 kolejnych miesięcy na rzecz jednego pracodawcy
użytkownika. Zatem w stosunku do każdego z pracowników tymczasowych już zatrudnionych
i świadczących pracę w ramach umowy między Odwołującym a Zamawiającym z 2017 r., w
takcie realizacji nowej umowy (przyjmując, że będzie ona obowiązywać do 31.01.2021 r.)
upłynie 18-miesięczny okres, o którym mowa w ustawie a co za tym idzie wykonawca będzie
zobowiązany do zrekrutowania nowych pracowników w miejsce dotychczasowych. Zatem
każdy z pracowników tymczasowych zatrudnianych przez Odwołującego i świadczących pracę
aktualnie na rzecz Zamawiającego w okresie realizacji nowej umowy będzie musiał zostać
zwolniony z przyczyny wskazanej w art. 20 ust. 1 i 3 ustawy o zatrudnianiu pracowników
tymczasowych
— na co Odwołujący nie ma wpływu. Wskazał, że zgodnie z posiadaną
dokumentacją w ciągu jednego roku przez Agencję zatrudnionych zostało do Działu Contact
Center 114 nowych pracowników tymczasowych, a 124 dotychczasowych pracowników
tymczasowych zwolniono.
Zdaniem Zamawiającego powyższe dane stanowią dowód na to, że
rotacja wśród pracowników tymczasowych tj. zwolnienia i nowe przyjęcia jest w rzeczywistości
znaczna i ma charakter ciągły (zarówno zwolnienia jak i przyjęcia do pracy miały miejsce
każdego miesiąca 2018 r.). Skutkiem zwolnień będzie konieczność rekrutowania nowych
pracowników co będzie powodować dodatkowe koszty, które Odwołujący zupełnie
marginalizuje i określa na poziomie 0,01 zł miesięcznie na jednego pracownika, co jest kwotą
nierealną, nie popartą rzeczowym wyliczeniem. Przyjęcie przez Odwołującego, że rotacja
pracowników będzie nieznaczna, a co za tym idzie nie wygeneruje dodatkowych kosztów, było
w tym stanie faktycznym nieuprawnione i prowadzi do znacznego niedoszacowania kosztów
związanych z rotacją i zatrudnianiem nowych pracowników.
Zamawiający wskazał ponadto, że Odwołujący nie uwzględnił w marży kosztów badań
lekarskich.
Wyjaśnił, że koszty badania lekarskiego jako jeden z istotnych elementów
składających się na marżę wykonawcy może być badana przez Zamawiającego w zakresie
czy jest ona realna, gdyż znaczne zaniżenie ceny jednostkowego badania wpływa na
wysokość marży wykonawcy. Uzasadnione jest to szczególnie w przedmiotowym
postępowaniu, gdzie marża jest de facto jedynym elementem ceny, który Wykonawcy mogli
kształtować samodzielnie, a zarazem jedynym w którym mogli konkurować.
Wykonawca zaoferował marżę w wysokości 0,01 zł za roboczogodzinę co przy
ustalonej przez Zamawiającego liczbie roboczogodzin na 272 160 daje kwot 2 721,60 z marży
łącznej w całym okresie obowiązywania umowy (przez 18 miesięcy). Zamawiający podkreślił,
Sygn. akt KIO 1264/19
że rotacja pracowników w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wystąpi i to na
znacznym poziomie, a k
ażdorazowe zatrudnienie nowego pracownika będzie związane z
obowiązkiem przeprowadzenia badania lekarskiego, za które zapłaci wykonawca. Zarzucił, że
Odwołujący pomimo, ze uzyskał „ofertę" na kwotę 10 zł, to nie poparł natomiast tej „oferty”
jakimkolwiek fakturami lub rozliczeniami faktycznymi, które nastąpiły wcześniej. Według
Zamawiającego uzyskanie takiej „oferty” było w istocie próbą wprowadzenia Zamawiającego
w błąd co do możliwości uzyskania takiego świadczenia za 10 zł. W jego ocenie Odwołujący
nie wykazał realności ceny 10 zł za jedno badanie lekarskie pracownika. O tym, że cena ta
jest nierealna świadczą przede wszystkim rynkowe ceny takich usług zarówno u podmiotu,
którego ofertę Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami w dniu 13 czerwca 2019 r., jak i
u innych podmiotów prowadzących działalność w tym zakresie. Ceny badań lekarskich z
zakresu medycyny pracy wraz z wydaniem orzeczenia przez lekarza oscylują w granicach 60-
9
0 zł i są to ceny wielokrotnie wyższe niż cena badania, na którą wskazuje Odwołujący.
Według Zamawiającego Odwołujący w postępowaniu nie wykazał, że cena za jedno
badanie na poziomie 10
zł jest realna. Z załączonej ofertę NZPOZ „P." wynika zobowiązanie
teg
o podmiotu do wykonania badań lekarskich pracowników tymczasowych wraz z wydaniem
orzeczenia lekarskiego na rzecz Odwołującego w cenie 10 zł za jedno badanie, pomimo, że w
rzeczywistości podmiot ten oferuje pozostałym klientom identyczne badanie w cenie 130 zł, co
zdaniem Zamawiającego potwierdza, że cena zaoferowana Odwołującemu jest znacznie
zaniżona i nierealna i służy jedynie obniżeniu marży a w konsekwencji do uzyskania
zamówienia poniżej kosztów. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał, skąd taka a
nie inna cena za badanie znalazła się w przedstawionej mu ofercie, przede wszystkim nie
wskazał, jaki jest realny koszt poniesiony przez wykonawcę w związku z przeprowadzeniem
badania
. Według Zamawiającego cena taka nie jest możliwa do osiągnięcia w warunkach
uczciwej konkurencji a nawet ucz
ciwej współpracy między usługodawcą a usługobiorcą. Samo
powołanie się na ofertę NZPOZ „P." jest w ocenie Zamawiającego niewystarczające, gdyż z
przeprowadzonej analizy rynku wynika, że zaoferowana cena za badanie jest nierealna,
natomiast w wyjaśnieniach z dnia 13 czerwca 2019 r., Odwołujący nie przedstawił rzeczowych
argumentów, które potwierdzałby że cena 10 zł za jedno badanie jest ceną realną w
szczególności nie przedstawił elementów tej ceny i czynników wpływających na jej wysokość,
oprócz długotrwałej współpracy między Odwołującym a oferującym usługi badań lekarskich —
na marginesie, okoliczność ta może wskazywać na celowe zaniżanie ceny badania w celu
uzyskania zamówienia.
Zamawiający wskazał ponadto, że marża, w przeciwieństwie do tego, co wskazuje
O
dwołujący, nie stanowi „zysku”, ale jest wynagrodzeniem wykonawcy którego nie pokryje on
z innych części wynagrodzenia w przedmiotowej umowie.
Sygn. akt KIO 1264/19
Zdaniem Zamawiającego, przyjęcie oferty dodatkowej Odwołującego doprowadzić
może do albo dofinansowania wykonywania usług z przedmiotowej umowy przez wykonawcę
z innych źródeł lub do próby uzyskiwania zysku od pracowników (np. otrzymywanie od
pracowników tymczasowych zwrotu części wynagrodzenia lub wysokie kary dla pracowników
rekompensujące część wynagrodzenia).
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zasadnie odrzucił ofertę na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
, gdyż oferta dodatkowa — jest rażąco niska, a jej złożenie na
poziomie 0
,01 zł i złożenie nierynkowej oferty w zakresie badań lekarskich stanowiło również
czyn nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie przez
Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Outworking Sp. z o.o., Sp. k. z
siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła:
Zgodnie z § 4 ust. 1 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, za
świadczenie usług, o których mowa w § 1 niniejszej Umowy PGNiG OD wypłaca Agencji
wynagrodzenie, na które składać się będą:
a) koszty osobowe, o których mowa w ust. 2,
b) marża godzinowa, o której mowa w ust. 6.
Stosownie do treści § 4 ust. 6 projektu umowy Agencji przysługuje marża godzinowa w
stałej kwocie za każdą godzinę świadczenia pracy tymczasowej przez każdego Pracownika
tymczasowego w wysokości (…). Świadczenie pracy, o którym mowa w zdaniu poprzednim,
oznacza faktyczny czas pozostawania Pracownika tymczasowego w dyspozycji PGNiG OD, z
wyłączeniem urlopów i zwolnień chorobowych.
Sygn. akt KIO 1264/19
Zgodnie z § 2 ust. 8 Agencji przysługuje marża godzinowa w stałej kwocie za każdą
godzinę świadczenia pracy tymczasowej przez każdego Pracownika tymczasowego w
wysokości …. Świadczenie pracy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, oznacza faktyczny
czas pozostawania Pracownika tymcz
asowego w dyspozycji PGNiG OD, z wyłączeniem
urlopów i zwolnień chorobowych.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 9 963
000,00 zł brutto, Odwołujący złożył ofertę dodatkową na kwotę 9 540 633,60 zł brutto, a
Przystępujący na kwotę 9 570 521,20 zł brutto. Izba ustaliła również, że Odwołujący
zaoferował marżę w wysokości 0,01 zł za godzinę pracy pracownika, natomiast Przystępujący
marżę w wysokości 0,10 zł.
Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2019r. wezwał Odwołującego na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp do złożenia do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w związku ze złożoną w postępowaniu ofertą dodatkową, w której
wyliczono marżę godzinową za godzinę świadczenia pracy tymczasowej przez każdego
pracownika tymczasowego w wysokości 0,01 zł netto=brutto (2 721,60 zł netto = brutto w
całym okresie obowiązywania umowy; średnio 151,17 zł netto = brutto miesięcznie).
Zamawiający zażądał wyjaśnień w zakresie:
1. Jak Wykonawca s
kalkulował koszty badań lekarskich pracowników? Prosimy o
podanie ceny badania jednej osoby wraz z dowodami.
2. Jak Wykonawca skalkulował koszty rekrutacji z uwzględnieniem różnych lokalizacji
rekrutacji?
3. Jak Wykonawca skalkulował koszty obsługi kadrowo-płacowej w przeliczeniu na
osobę na miesiąc?
4. Jak Wykonawca skalkulował koszty polisy OC? Prosimy o przedstawienie dowodów.
5. Jak Wykonawca skalkulował koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy?
6. Jak Wykonawca skalkulował koszty zaangażowania Koordynatora oraz opiekunów
każdej lokalizacji umowy?
Odpowiadając na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z
dowodami, które zostały przez niego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący udzielił
wyjaśnień na każde z zadanych przez Zamawiającego pytań wyjaśniając jak skalkulował ofertę
w tym zakresie.
Pismem z dnia 24 czerwca 2019r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty wskazując, że w ocenie Zamawiającego, nie wykazał on, iż złożona
oferta dodatkowa nie zawie
ra rażąco niskiej ceny. W szczególności nie uzasadnił
wystarczająco sposobu i okoliczności, na podstawie których możliwe było wycenienie marży
Sygn. akt KIO 1264/19
godzinowej za godzinę świadczenia pracy przez pracownika tymczasowego na poziomie 0,01
zł.
Zdaniem Zamawiającego zaoferowana cena 1 grosza na którą mają się składać koszty:
1) badań lekarskich pracowników,
2) rekrutacji z uwzględnieniem różnych lokalizacji rekrutacji,
3) obsługi kadrowo-płacowej,
4) polisy OC,
5) zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
6)
zaangażowania Koordynatora oraz opiekunów każdej lokalizacji umowy,
nie jest w stanie pokryć tych minimalnych kosztów, a także zagwarantować
Wykonawcy zysk.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty (które zostało również objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, jednakże z uwagi na fakt, iż powyższe dane znalazły się w odwołaniu oraz
w odpowiedzi na odwołanie, Izba przytoczy je w uzasadnieniu) Zamawiający zakwestionował
wskazany przez Odwołującego koszt badań lekarskich, które wykonawca ten wycenił na 10 zł.
W ocenie Zama
wiającego stawka ta jest całkowicie nierealna i poniżej kosztów wytworzenia
usługi w tym zakresie. Jest ceną poniżej kosztów wykonania takiej czynności, przy
uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia. Zamawiający podkreślił, że przedstawianie „ofert”
nie maj
ących charakteru realnego, ale nakierowanych wyłącznie na osiągnięcie celu w postaci
uwiarygodnienia nierealnych kosztów kalkulacji – jest podstawą stwierdzenia rażąco niskiej
ceny.
Podkreślił również, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji -
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei
zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
-
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zdaniem Zamawiającego „w niniejszej sytuacji doszło do tego, że przez złożenie oferty
dodatkowej na poziomie 0,01 zł (1 grosz) (co jest ceną poniżej kosztów wykonania usługi), a
następnie – przez złożenie wyjaśnień w zakresie tej ceny, w których złożono ofertę 10 zł za
badanie lekarskie (co jest ceną nierealną, bez żadnej możliwości zakupu tej usługi na rynku,
nawet przy dużym wolumenie usług, a wręcz jest stawką poniżej kosztów fizycznych
wykonania tej usługi) – doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że „wszyscy pracownicy, którzy zostaną
skierowani do realizacji niniejszej usługi zostali już zrekrutowani w ramach poprzedniego
zamówienia i koszty te zostały już poniesione przez zamawiającego w ramach wynagrodzenia
za obecnie trwającą umowę z 2017 r.” oraz że „na podstawie rozmów z pracownikami
Sygn. akt KIO 1264/19
Wykonawca przyjął, że wszyscy z dotychczas zatrudnionych pracowników będą kontynuować
zatrudnienie”. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przewidział rotacji pracowników w
czasie wykonywania umowy, co stanowi założenie nierealne.
Zamawiający wskazał także, że biorąc pod uwagę wariant najbardziej optymistyczny z
punktu widzenia Wykonawcy, czyli:
1) przejęcie wszystkich dotychczas zatrudnionych pracowników tymczasowych,
2) założenie, że każdy nowo zatrudniony przez Wykonawcę pracownik tymczasowy
skierowany będzie do wykonywania pracy na rzecz Zamawiającego do końca trwania
kontraktu,
dla 90 etatów (zgodnie z założeniem przyjętym na potrzeby porównania i oceny
ofert) w okresie realizacji umowy Wykonawca zobowiązany będzie do zrealizowania co
najmniej 90 wstępnych badań lekarskich, co przy podanej przez Wykonawcę cenie
jednostkowej za badanie generuje łączny wydatek w kwocie nie mniejszej niż 900 zł.
Co więcej zgodnie z przepisami art. 13 i 17 ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu
pracowników tymczasowych – konieczne jest zawarcie z pracownikiem umowy o pracę, w
której zawarte zostaną informacje wskazujące na rzecz jakiego pracodawcy będzie
świadczona praca oraz okresie jej świadczenia – tym samym Wykonawca będzie zobowiązany
zawrzeć nowe umowy z pracownikami zawierające te elementy. Trudno zatem przewidzieć,
jaka liczba z dotychczasowych pracowników zawrze nowe umowy. Należy również wskazać,
że Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie żadnych dokumentów czy pisemnych
oświadczeń - zobowiązań do pracy, które potwierdzałyby, jaka liczba dotychczasowych
pracowników zamierza kontynuować zatrudnienie. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie
udokumentował w sposób wystarczający twierdzeń, iż dotychczasowi pracownicy w dalszym
ciągu będą świadczyć pracę a tym samym nie zajdzie konieczność przeprowadzenia rekrutacji
nowych pracowników. W związku z powyższym nieujęcie w cenie marży godzinowej kosztów
związanych z rekrutacją pracowników i badaniami lekarskimi nowych pracowników było
nieuprawnione.
Założenia, które stworzył wykonawca w załączniku nr 4 – są całkowicie niewiarygodne.
Wykonawca sztucznie wytworzył twierdzenie, jakoby miał możliwość osiągnięcia zysku na
pozio
mie 1 558, 20 zł przez cały okres realizacji umowy. Cała kalkulacja jest wytworzona dla
z góry przyjętej tezy o 0,01 zł (1 groszu) marży, natomiast nie jest realna.”.
Izba zważyła:
Z
godnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie natomiast do treści
art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
Sygn. akt KIO 1264/19
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Według art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że skład orzekający podzielił pogląd Zamawiającego, że
marża stanowiła istotny składnik ceny oferty bowiem to właśnie zaoferowana wysokość marży
miała wpływ na ranking ofert w postępowaniu bowiem stanowiła jedyne kryterium oceny oferty.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy
Pzp
i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też
terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust.
1 pkt. 4 ustawy
Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby taka sytuacja nie zachodzi jednak w niniejszej sprawie.
Izba dokonując
analizy i oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień (objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa) stwierdziła, że Odwołujący wykazał przedstawiając sposób kalkulacji ceny
oferty,
że jest ona prawidłowa i realna. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowe
odpowiedzi na zadane przez niego pytania zawarte w wezwaniu dotyczącego rażąco niskiej
ceny, przedłożył także dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zauważyć także należy, że
przedłożona Zamawiającemu kalkulacja wykazywała zysk Odwołującego na realizacji
zamówienia przy założeniu wykonania 102 badań lekarskich pracowników i w konsekwecji
Sygn. akt KIO 1264/19
czego Izba uznała, że uwzględniała ona rotację pracowników. Podkreślić należy, że
O
dwołujący wraz z przedłożonymi Zamawiającemu wyjaśnieniami odnośnie kosztów badań
lekarskich, przedłożył ofertę wskazanego tam podmiotu medycznego, z której wynikało, że w
związku z długoletnią współpracą i przy zachowaniu wolumenu zamówień cena badania
lekarskiego wraz z wydaniem orzeczenia wynosi 10 zł. Ponadto wskazano, że cena obejmuje
wykonanie badań także na terenie Warszawy i Poznania. Izba stwierdziła, uwzględniając treść
oferty podmiotu medycznego,
że brak jest możliwości podważenia złożonej Odwołującemu
oferty przez ten podmiot.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do zakwestionowania jej
wiarygodności, w szczególności przez stwierdzenie pozorności czy fikcyjności kwoty tam
wskazanej. W ocenie Izby
Zamawiający pomimo wskazywania, że ceny usług medycznych w
tym zakresie są wyższe i kształtują się na poziomie 60-90zł to nie zdołał podważyć złożonej
Odwołującemu oferty. Okoliczność, że Zamawiający przedłożył dowód, że cena badania
lekarskiego
u tego podmiotu wynosi 130 zł w ocenie Izby nie może świadczyć o
nieprawdziwości przedłożonej Zamawiającemu oferty. Wskazać bowiem należy, że
Odwołujący uzyskał taką ofertę w związku z wieloletnią współpracą z tym podmiotem
medycznym i obsługą dużego wolumenu zamówień. Zamawiający natomiast nie wykazał, jakie
warunki i kalkulacje stanowiły podstawę przedstawionej mu oferty czy oferta ta dotyczyła
pojedynczego pacjenta czy też ich określonej, większej liczby.
Podkreślić należy, że fakt, iż zdaniem Zamawiającego Odwołujący osiągnie zysk na
nierealnie niskim poziomie nie może stanowić, o tym, że złożona oferta zawiera rażąco niską
cenę. Jak bowiem wyżej wskazana oferta z taką ceną powoduje, iż realizacja zamówienia jest
dl
a wykonawcy nieopłacalna i zostanie wykonania poniżej kosztów. Taka sytuacja nie ma
miejsca w niniejszej sprawie.
Konsekwencj
ą stwierdzenie, że zaoferowana oferta nie jest rażąco niska, a także że
Odwołujący posiadał ofertę na realizację badania lekarskiego na kwotę 10 zł, było
stwierdzenie,
że złożenie przez Odwołującego oferty nie naruszało przepisu art. 3 ust. 1 oraz
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tym samym brak było podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zas
ądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1264/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi na
podstawie ustawy z dnia
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
; ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usługi
kierowania pracowników tymczasowych do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz PGNiG
Obrót Detaliczny sp. z o.o.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 077-184414.
W dniu 24 czerwca 2019r. Zamawiający poinformował wykonawcę - FallWork Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i
pkt 4 ustawy Pzp złożonej przez tego wykonawcę oferty.
W dniu 4 lipca 2019r.
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem niżej
wymienionych przepisów ustawy,
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp -
poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie
w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny i jej złożenie nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji
-
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp -
poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta zawiera
rażąco niską cenę.
Odwołujący w związku z tak postawionymi zarzutami wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Uzasadniając odwołanie wskazał, że do upływu terminu składania ofert w dniu 23 maja
2019 r. zostały złożone cztery oferty, w tym oferta wykonawcy Outworking S.A. (dalej:
„Przystępujący”) oraz Odwołującego z taką samą ceną brutto, tj. - 9 586 900,80 zł.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 9 963
000,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła 9 693 542,26 zł brutto.
W dniu 31 maja
2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego oraz Przystępującego o
złożenie ofert dodatkowych, w trybie art. 91 ust. 4 ustawy Pzp, ze względu na to, iż nie mógł
wybrać oferty najkorzystniejszej z powodu złożenia przez tych wykonawców ofert z tą samą
ceną. W wyznaczonym terminie wpłynęły dwie oferty, odpowiednio z cenami:
1.
Przystępujący - 9 570 521,20 zł brutto,
Sygn. akt KIO 1264/19
2.
Odwołujący - 9 540 633,60 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący obniżył cenę swojej oferty o 16 379,60 zł brutto,
czyli o 0,17% pierwotnej ceny, natomiast
Odwołujący o 46 267,20 zł brutto czyli o 0,48%
pierwotnej ceny.
Po złożeniu ofert dodatkowych do Zamawiającego wpłynęło pismo Przystępującego,
które stanowiło podstawę skierowania do Odwołującego w dniu 7 czerwca 2019 r. wezwania
dot
yczącego rażąco niskiej ceny. Zamawiający zażądał wyjaśnienia tylko jednej z części
składowej ceny, tj. marży (zysku) wykonawcy, nie zaś w stosunku do ceny lub jej istotnej
części składowej. Odwołujący wskazał, że najwyższa z zaoferowanych marż stanowiła około
3% całkowitej ceny oferty. Zdaniem Odwołującego wezwanie do wyjaśnień odbyło się z
rażącym naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ ani cena ani istotna składowa część
ceny nie okazała się rażąco niska.
Odwołujący zauważył, że wniosek o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny odnosił się do kosztów administracyjnych funkcjonowania przedsiębiorstwa
Odwołującego, a nie do przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekiwał m.in. wyjaśnień
dotyczących:
1.
Kosztów badań lekarskich naszych pracowników,
2.
Kosztów rekrutacji pracowników do naszej firmy,
3.
Kosztów obsługi kadrowo-płacowej pracowników,
4.
Kosztów zakupu polisy OC dla naszej firmy,
5.
Obsługi finansowej zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
6.
Kosztów zaangażowania opiekunów i koordynatorów umowy.
Odwołujący wskazał, że każde przedsiębiorstwo ponosi koszty swojej działalności, co
nie oznacza, że ich wysokość może być przedmiotem sporu w zakresie rażąco niskiej ceny.
Gdyby za zasadne przyjąć stanowisko Zamawiającego to wyjaśnić należałoby również koszty
najmu pomieszczeń na biuro firmy, ceny abonamentów telefonicznych, leasingu samochodów,
zakupu sprzętu komputerowego czy licencji na oprogramowanie. Każde z tych świadczeń jest
bowiem niezbędne do wykonania niniejszego zamówienia i musi zostać opłacone przez
w
ykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia nie wskazuje na obowiązek wykonania przez
w
ykonawcę choćby jednego badania lekarskiego czy prowadzenia określonej liczby rekrutacji.
Również formularz ofertowy nie przewidywał konieczności podania cen tych usług. W SIWZ
mowa jest jedynie o ponoszen
iu kosztów tych świadczeń przez wykonawcę, co nie oznacza,
że stają się one przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał także, że sama konstrukcja
formularza ofertowego
wymagała, aby wykonawcy składający ofertę określili jedynie wielkość
swojej marży. Zamawiający nie wymagał od żadnego z wykonawców podania kosztów badań
lekarskich, polisy OC, rekrutacji, obsługi kadrowo-płacowej itd., co stanowiło podstawę do
zażądania udzielenia wyjaśnień w zakresie tych kosztów a następnie odrzucenia oferty
Sygn. akt KIO 1264/19
Odwołującego. Odwołujący podkreślił ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu nie było
możliwości zaoferowania realizacji zamówienia poniżej kosztów. Zamawiający pokrywa
bowiem wszystkie koszty osobowe pracowników tymczasowych (patrz § 4 ust. 1 projektu
umowy) i kwotę tę „na sztywno" podał w formularzu ofertowym bez możliwości jej zmiany przez
wykonawcę. Rolą wykonawców było jedynie określenie swojej marży, liczonej jako kwota za
obsługę jednego pracownika tymczasowego przez jeden miesiąc. Realizacja zamówienia
poniżej kosztów byłaby możliwa tylko w przypadku zaoferowania marży ujemnej, co w
niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.
Odwołujący kolejno wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
przedstawi
ł wyjaśnienia dotyczące kosztów administracyjnych funkcjonowania firmy. W treści
tych wyjaśnień wskazał, że firma Fallwork jest obecnym wykonawcą niniejszego zamówienia,
dzięki czemu nie musi rekrutować kompletu nowych pracowników, przeprowadzać wstępnych
badań lekarskich dla wszystkich pracowników. Polisa OC nie jest nabywana w związku z
realizacją konkretnej umowy, więc jej koszt nie wpływa w żaden sposób na cenę oferty. Na
dowód możliwości wykonania badań lekarskich za założoną przez nas cenę przedstawił ofertę
cenową lekarza medycyny pracy. Fakt posiadania koordynatorów w wyznaczonych
lokalizacjach potwierdzony został kopiami umów o pracę. Całość dowodów poparta została
kalkulacją ofertową kosztów, która wykazywała zysk na realizacji zamówienia przy założeniu
wykonania aż 102 badań lekarskich pracowników.
Według Odwołującego pomimo złożenia kompleksowych wyjaśnień i załączenia
szeregu dowodów oferta została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz
stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji. Z treści udostępnionego protokołu z postępowania
wynika, że druga w kolejności oferta, droższa od naszej o zaledwie 0,3% uznana została za
niezawierającą rażąco niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że drugi w kolejności
wykonawca nie wykonuje obecnie przedmiotowej usługi, w związku z czym w cenie przez
niego zaoferowanej
zawarte być powinno zrekrutowanie nowych pracowników i wykonanie dla
nich wszystkich wstępnych badań lekarskich.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie jego oferty skupił się
na zbyt niskiej w
edług niego cenie badań lekarskich nowozatrudnionych pracowników, a
złożone przez Odwołującego dowody uznane zostały przez Zamawiającego za „nierealne i
poniżej kosztów wytworzenia usługi w tym zakresie”. Zarzucił, że Zamawiający w treści
uzasadnienia odrzucenia ofer
ty nie wskazał, jaka według niego powinna być cena
wykonywania badań lekarskich pracowników. Podkreślił, że na potrzeby uzasadnienia
odrzucenia jego oferty
Zamawiający przyjął, że „stosunek pracy w ramach pracy tymczasowej
nie charakteryzuje stabilność zatrudnienia i stwierdził, że „wątpliwym jest zatem przyjęcie, że
w trakcie 18 -
miesięcznego okresu realizacji zamówienia, rotacja pracowników, pracujących
w systemie pracy tymczasowej nie wystąpi lub będzie „nieznaczna” a tym samym nie będzie
Sygn. akt KIO 1264/19
generować dodatkowych kosztów związanych z rekrutacją i badaniami lekarskimi nowych
pracowników.”. W opinii Odwołującego powyższe dowodzi, iż decyzja o odrzuceniu oferty
została oparta na przypuszczeniach Zamawiającego dotyczących przyszłych kosztów
administracyjno- kad
rowych funkcjonowania firmy. Tymczasem faktem jest, że w ramach
realizacji obecnej umowy dla tego Zamawiającego w okresie ostatnich 3 miesięcy (kwiecień,
maj, czerwiec 2019 r.) wystąpiła konieczność zrekrutowania zaledwie jednego pracownika.
Rotacja pracow
ników jest więc znikoma, jak wskazaliśmy w swoich wyjaśnieniach. Pomimo
tego, nawet przyjmując za słuszne hipotetyczne wyliczenia Zamawiającego, tj. konieczność
wykonania 90 szt. badań lekarskich po 10 zł oferta nasza wykazuje zysk.
W opinii Odwołującego zarzuty dotyczące czynu nieuczciwej konkurencji oparte zostały
na fałszywej przesłance, jakoby złożył ofertę z ceną 1 grosza, gdy tymczasem faktyczna cena
oferty wynosiła po złożeniu ofert dodatkowych 9 540 633,60 zł brutto. Odwołujący wskazał, że
żaden przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie nakazuje takiego ustalania
cen,
aby inny wykonawca mógł zaoferować cenę niższą. Ponadto podkreślił, że to
Zamawiający tak skonstruował formularz oferty, że niemożliwym było zaoferowanie ceny
niższej niż 9 537 912,00 zł brutto.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lipca 2019r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie.
Zamawiający wskazał, że w trakcie realizacji zamówienia Odwołujący - jako agencja
pracy tymczasowej -
będzie musiał wykonywać generujące po jego stronie koszty i czynności
wynikające zarówno z przepisów prawa jak i z SIWZ, takie jak:
-
koszty osobowe i administracyjne związane z zawieraniem umów z pracownikami
tymczasowymi,
-
koszty związane z koniecznością zatrudniania nowych pracowników tymczasowych
w okresie trwania umowy w związku z obowiązkową rotacją co 18 miesięcy,
- k
oszty związane z ponoszeniem opłat ca badania lekarskie pracowników
tymczasowych,
- koszty osobowe i
administracyjne prowadzenia rekrutacji pracowników,
-
koszty osobowe i administracyjne związane z prowadzeniem i przechowywaniem
dokumentacji zatrudnionych pracowników,
-
koszty osobowe dotyczące zapewnienia koordynatora i opiekunów,
- koszty osobowe
dotyczące zapewnienia specjalisty ds. płac,
-
koszt związany z zapewnieniem lokalu zapewniającego poufność rozmów,
-
koszt osobowy i administracyjny związany z comiesięcznym sporządzaniem
Specyfikacji kosztowej i Protokołu Odbioru Miesięcznego Usługi,
Sygn. akt KIO 1264/19
-
koszt ubezpieczenia związanego z odpowiedzialnością za działania pracowników
tymczasowych wobec pracodawcy użytkownika, koszty dochodzenia ewentualnych roszczeń
regresowych,
- k
oszt posiadania ubezpieczenia OC w związku z wykonywaną działalnością,
- k
oszt uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
-
koszty związane z koniecznością posiadania fizycznej siedziby,
-
koszty osobowe i administracyjne związane z prowadzeniem i przechowywaniem
dokumentacji pracowników zatrudnianych przez agencję pracy tymczasowej
-
koszty osobowe i administracyjne związane z gromadzeniem danych oraz
sporządzaniem corocznego raportu z działalności właściwemu marszałkowi województwa.
Zamawiający wskazał, że jedyną częścią składową ceny, z których wykonawca może
pokrywać koszty wykonania wymienionych powyżej czynności jest „marża”. Dlatego właśnie
ten element stanowi istotną część składową ceny, bez względu na swoją wysokość w
stosunku do wartości zamówienia z uwzględnieniem wynagrodzenia pracowników
tymczasowych.
Zamawiający wskazał, że wykonawca wypełniał wyłącznie w formularzu cenowym
fragmenty dotyczące marży w pozostałych rubrykach kwoty już były wpisane.
Zamawiający podkreślił, że w niniejszej sprawie zarówno cena całkowita jak i istotna
część składowa (marża) budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
zamówienia, w związku z czym zastosował przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
Zamawiającego marża na poziomie 0,01 zł nie jest w stanie pokryć Odwołującemu
wymienionych wcz
eśniej kosztów wykonania usługi wynikających z wzoru umowy oraz ustaw,
gdzie nałożono na agencje pracy tymczasowej obowiązki generujące koszty w związku z
prowadzeniem działalności, tj. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych oraz o promocji
zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.
Stwierdził także, że wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego były niewiarygodne, zawierały ceny, które były nierynkowe (badania lekarskie
za 10 zł) i nie mogły zostać przyjęte.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca dopuścił się złożenia rażąco niskiej ceny w
ofercie dodatkowej i było to w istocie czynem nieuczciwej konkurencji, gdyż poprzez złożenie
ceny a poziomie 0,01 zł bez względu na ponoszone koszty w ramach usługi za tą cenę chciał
sobie zapewnić uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy uwzględniali
konieczność poniesienia pewnych kosztów w ramach oferowanej ceny.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący pierwotnie złożył ofertę z marżą w wysokości
0,18 zł brutto i w jego ocenie zejście przez wykonawcę przy złożeniu oferty dodatkowej o
1800% z pierwotnej ceny (marży) związane było wyłącznie z chęcią uzyskania zamówienia,
bez względu na poniesioną stratę w ramach przedmiotowego kontraktu.
Sygn. akt KIO 1264/19
Kolejno Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie uwzględnił w marży kosztów
związanych z konieczną rotacją pracowników, bowiem wbrew jego twierdzeniom rotacja
pracowników tymczasowych nie jest znikoma. Zamawiający powołał się na przepisy ustawy z
dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz. U. 2003 Nr 166 poz. 1608
ze zm.)
i wskazał, że zakazują one zatrudniania pracowników tymczasowych przez okres
dłuższy niż 18 miesięcy w ciągu 36 kolejnych miesięcy na rzecz jednego pracodawcy
użytkownika. Zatem w stosunku do każdego z pracowników tymczasowych już zatrudnionych
i świadczących pracę w ramach umowy między Odwołującym a Zamawiającym z 2017 r., w
takcie realizacji nowej umowy (przyjmując, że będzie ona obowiązywać do 31.01.2021 r.)
upłynie 18-miesięczny okres, o którym mowa w ustawie a co za tym idzie wykonawca będzie
zobowiązany do zrekrutowania nowych pracowników w miejsce dotychczasowych. Zatem
każdy z pracowników tymczasowych zatrudnianych przez Odwołującego i świadczących pracę
aktualnie na rzecz Zamawiającego w okresie realizacji nowej umowy będzie musiał zostać
zwolniony z przyczyny wskazanej w art. 20 ust. 1 i 3 ustawy o zatrudnianiu pracowników
tymczasowych
— na co Odwołujący nie ma wpływu. Wskazał, że zgodnie z posiadaną
dokumentacją w ciągu jednego roku przez Agencję zatrudnionych zostało do Działu Contact
Center 114 nowych pracowników tymczasowych, a 124 dotychczasowych pracowników
tymczasowych zwolniono.
Zdaniem Zamawiającego powyższe dane stanowią dowód na to, że
rotacja wśród pracowników tymczasowych tj. zwolnienia i nowe przyjęcia jest w rzeczywistości
znaczna i ma charakter ciągły (zarówno zwolnienia jak i przyjęcia do pracy miały miejsce
każdego miesiąca 2018 r.). Skutkiem zwolnień będzie konieczność rekrutowania nowych
pracowników co będzie powodować dodatkowe koszty, które Odwołujący zupełnie
marginalizuje i określa na poziomie 0,01 zł miesięcznie na jednego pracownika, co jest kwotą
nierealną, nie popartą rzeczowym wyliczeniem. Przyjęcie przez Odwołującego, że rotacja
pracowników będzie nieznaczna, a co za tym idzie nie wygeneruje dodatkowych kosztów, było
w tym stanie faktycznym nieuprawnione i prowadzi do znacznego niedoszacowania kosztów
związanych z rotacją i zatrudnianiem nowych pracowników.
Zamawiający wskazał ponadto, że Odwołujący nie uwzględnił w marży kosztów badań
lekarskich.
Wyjaśnił, że koszty badania lekarskiego jako jeden z istotnych elementów
składających się na marżę wykonawcy może być badana przez Zamawiającego w zakresie
czy jest ona realna, gdyż znaczne zaniżenie ceny jednostkowego badania wpływa na
wysokość marży wykonawcy. Uzasadnione jest to szczególnie w przedmiotowym
postępowaniu, gdzie marża jest de facto jedynym elementem ceny, który Wykonawcy mogli
kształtować samodzielnie, a zarazem jedynym w którym mogli konkurować.
Wykonawca zaoferował marżę w wysokości 0,01 zł za roboczogodzinę co przy
ustalonej przez Zamawiającego liczbie roboczogodzin na 272 160 daje kwot 2 721,60 z marży
łącznej w całym okresie obowiązywania umowy (przez 18 miesięcy). Zamawiający podkreślił,
Sygn. akt KIO 1264/19
że rotacja pracowników w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wystąpi i to na
znacznym poziomie, a k
ażdorazowe zatrudnienie nowego pracownika będzie związane z
obowiązkiem przeprowadzenia badania lekarskiego, za które zapłaci wykonawca. Zarzucił, że
Odwołujący pomimo, ze uzyskał „ofertę" na kwotę 10 zł, to nie poparł natomiast tej „oferty”
jakimkolwiek fakturami lub rozliczeniami faktycznymi, które nastąpiły wcześniej. Według
Zamawiającego uzyskanie takiej „oferty” było w istocie próbą wprowadzenia Zamawiającego
w błąd co do możliwości uzyskania takiego świadczenia za 10 zł. W jego ocenie Odwołujący
nie wykazał realności ceny 10 zł za jedno badanie lekarskie pracownika. O tym, że cena ta
jest nierealna świadczą przede wszystkim rynkowe ceny takich usług zarówno u podmiotu,
którego ofertę Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami w dniu 13 czerwca 2019 r., jak i
u innych podmiotów prowadzących działalność w tym zakresie. Ceny badań lekarskich z
zakresu medycyny pracy wraz z wydaniem orzeczenia przez lekarza oscylują w granicach 60-
9
0 zł i są to ceny wielokrotnie wyższe niż cena badania, na którą wskazuje Odwołujący.
Według Zamawiającego Odwołujący w postępowaniu nie wykazał, że cena za jedno
badanie na poziomie 10
zł jest realna. Z załączonej ofertę NZPOZ „P." wynika zobowiązanie
teg
o podmiotu do wykonania badań lekarskich pracowników tymczasowych wraz z wydaniem
orzeczenia lekarskiego na rzecz Odwołującego w cenie 10 zł za jedno badanie, pomimo, że w
rzeczywistości podmiot ten oferuje pozostałym klientom identyczne badanie w cenie 130 zł, co
zdaniem Zamawiającego potwierdza, że cena zaoferowana Odwołującemu jest znacznie
zaniżona i nierealna i służy jedynie obniżeniu marży a w konsekwencji do uzyskania
zamówienia poniżej kosztów. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał, skąd taka a
nie inna cena za badanie znalazła się w przedstawionej mu ofercie, przede wszystkim nie
wskazał, jaki jest realny koszt poniesiony przez wykonawcę w związku z przeprowadzeniem
badania
. Według Zamawiającego cena taka nie jest możliwa do osiągnięcia w warunkach
uczciwej konkurencji a nawet ucz
ciwej współpracy między usługodawcą a usługobiorcą. Samo
powołanie się na ofertę NZPOZ „P." jest w ocenie Zamawiającego niewystarczające, gdyż z
przeprowadzonej analizy rynku wynika, że zaoferowana cena za badanie jest nierealna,
natomiast w wyjaśnieniach z dnia 13 czerwca 2019 r., Odwołujący nie przedstawił rzeczowych
argumentów, które potwierdzałby że cena 10 zł za jedno badanie jest ceną realną w
szczególności nie przedstawił elementów tej ceny i czynników wpływających na jej wysokość,
oprócz długotrwałej współpracy między Odwołującym a oferującym usługi badań lekarskich —
na marginesie, okoliczność ta może wskazywać na celowe zaniżanie ceny badania w celu
uzyskania zamówienia.
Zamawiający wskazał ponadto, że marża, w przeciwieństwie do tego, co wskazuje
O
dwołujący, nie stanowi „zysku”, ale jest wynagrodzeniem wykonawcy którego nie pokryje on
z innych części wynagrodzenia w przedmiotowej umowie.
Sygn. akt KIO 1264/19
Zdaniem Zamawiającego, przyjęcie oferty dodatkowej Odwołującego doprowadzić
może do albo dofinansowania wykonywania usług z przedmiotowej umowy przez wykonawcę
z innych źródeł lub do próby uzyskiwania zysku od pracowników (np. otrzymywanie od
pracowników tymczasowych zwrotu części wynagrodzenia lub wysokie kary dla pracowników
rekompensujące część wynagrodzenia).
Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zasadnie odrzucił ofertę na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
, gdyż oferta dodatkowa — jest rażąco niska, a jej złożenie na
poziomie 0
,01 zł i złożenie nierynkowej oferty w zakresie badań lekarskich stanowiło również
czyn nieuczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie przez
Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Outworking Sp. z o.o., Sp. k. z
siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła:
Zgodnie z § 4 ust. 1 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, za
świadczenie usług, o których mowa w § 1 niniejszej Umowy PGNiG OD wypłaca Agencji
wynagrodzenie, na które składać się będą:
a) koszty osobowe, o których mowa w ust. 2,
b) marża godzinowa, o której mowa w ust. 6.
Stosownie do treści § 4 ust. 6 projektu umowy Agencji przysługuje marża godzinowa w
stałej kwocie za każdą godzinę świadczenia pracy tymczasowej przez każdego Pracownika
tymczasowego w wysokości (…). Świadczenie pracy, o którym mowa w zdaniu poprzednim,
oznacza faktyczny czas pozostawania Pracownika tymczasowego w dyspozycji PGNiG OD, z
wyłączeniem urlopów i zwolnień chorobowych.
Sygn. akt KIO 1264/19
Zgodnie z § 2 ust. 8 Agencji przysługuje marża godzinowa w stałej kwocie za każdą
godzinę świadczenia pracy tymczasowej przez każdego Pracownika tymczasowego w
wysokości …. Świadczenie pracy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, oznacza faktyczny
czas pozostawania Pracownika tymcz
asowego w dyspozycji PGNiG OD, z wyłączeniem
urlopów i zwolnień chorobowych.
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 9 963
000,00 zł brutto, Odwołujący złożył ofertę dodatkową na kwotę 9 540 633,60 zł brutto, a
Przystępujący na kwotę 9 570 521,20 zł brutto. Izba ustaliła również, że Odwołujący
zaoferował marżę w wysokości 0,01 zł za godzinę pracy pracownika, natomiast Przystępujący
marżę w wysokości 0,10 zł.
Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2019r. wezwał Odwołującego na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp do złożenia do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w związku ze złożoną w postępowaniu ofertą dodatkową, w której
wyliczono marżę godzinową za godzinę świadczenia pracy tymczasowej przez każdego
pracownika tymczasowego w wysokości 0,01 zł netto=brutto (2 721,60 zł netto = brutto w
całym okresie obowiązywania umowy; średnio 151,17 zł netto = brutto miesięcznie).
Zamawiający zażądał wyjaśnień w zakresie:
1. Jak Wykonawca s
kalkulował koszty badań lekarskich pracowników? Prosimy o
podanie ceny badania jednej osoby wraz z dowodami.
2. Jak Wykonawca skalkulował koszty rekrutacji z uwzględnieniem różnych lokalizacji
rekrutacji?
3. Jak Wykonawca skalkulował koszty obsługi kadrowo-płacowej w przeliczeniu na
osobę na miesiąc?
4. Jak Wykonawca skalkulował koszty polisy OC? Prosimy o przedstawienie dowodów.
5. Jak Wykonawca skalkulował koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy?
6. Jak Wykonawca skalkulował koszty zaangażowania Koordynatora oraz opiekunów
każdej lokalizacji umowy?
Odpowiadając na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z
dowodami, które zostały przez niego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący udzielił
wyjaśnień na każde z zadanych przez Zamawiającego pytań wyjaśniając jak skalkulował ofertę
w tym zakresie.
Pismem z dnia 24 czerwca 2019r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty wskazując, że w ocenie Zamawiającego, nie wykazał on, iż złożona
oferta dodatkowa nie zawie
ra rażąco niskiej ceny. W szczególności nie uzasadnił
wystarczająco sposobu i okoliczności, na podstawie których możliwe było wycenienie marży
Sygn. akt KIO 1264/19
godzinowej za godzinę świadczenia pracy przez pracownika tymczasowego na poziomie 0,01
zł.
Zdaniem Zamawiającego zaoferowana cena 1 grosza na którą mają się składać koszty:
1) badań lekarskich pracowników,
2) rekrutacji z uwzględnieniem różnych lokalizacji rekrutacji,
3) obsługi kadrowo-płacowej,
4) polisy OC,
5) zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
6)
zaangażowania Koordynatora oraz opiekunów każdej lokalizacji umowy,
nie jest w stanie pokryć tych minimalnych kosztów, a także zagwarantować
Wykonawcy zysk.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty (które zostało również objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, jednakże z uwagi na fakt, iż powyższe dane znalazły się w odwołaniu oraz
w odpowiedzi na odwołanie, Izba przytoczy je w uzasadnieniu) Zamawiający zakwestionował
wskazany przez Odwołującego koszt badań lekarskich, które wykonawca ten wycenił na 10 zł.
W ocenie Zama
wiającego stawka ta jest całkowicie nierealna i poniżej kosztów wytworzenia
usługi w tym zakresie. Jest ceną poniżej kosztów wykonania takiej czynności, przy
uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia. Zamawiający podkreślił, że przedstawianie „ofert”
nie maj
ących charakteru realnego, ale nakierowanych wyłącznie na osiągnięcie celu w postaci
uwiarygodnienia nierealnych kosztów kalkulacji – jest podstawą stwierdzenia rażąco niskiej
ceny.
Podkreślił również, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji -
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei
zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
-
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zdaniem Zamawiającego „w niniejszej sytuacji doszło do tego, że przez złożenie oferty
dodatkowej na poziomie 0,01 zł (1 grosz) (co jest ceną poniżej kosztów wykonania usługi), a
następnie – przez złożenie wyjaśnień w zakresie tej ceny, w których złożono ofertę 10 zł za
badanie lekarskie (co jest ceną nierealną, bez żadnej możliwości zakupu tej usługi na rynku,
nawet przy dużym wolumenie usług, a wręcz jest stawką poniżej kosztów fizycznych
wykonania tej usługi) – doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że „wszyscy pracownicy, którzy zostaną
skierowani do realizacji niniejszej usługi zostali już zrekrutowani w ramach poprzedniego
zamówienia i koszty te zostały już poniesione przez zamawiającego w ramach wynagrodzenia
za obecnie trwającą umowę z 2017 r.” oraz że „na podstawie rozmów z pracownikami
Sygn. akt KIO 1264/19
Wykonawca przyjął, że wszyscy z dotychczas zatrudnionych pracowników będą kontynuować
zatrudnienie”. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przewidział rotacji pracowników w
czasie wykonywania umowy, co stanowi założenie nierealne.
Zamawiający wskazał także, że biorąc pod uwagę wariant najbardziej optymistyczny z
punktu widzenia Wykonawcy, czyli:
1) przejęcie wszystkich dotychczas zatrudnionych pracowników tymczasowych,
2) założenie, że każdy nowo zatrudniony przez Wykonawcę pracownik tymczasowy
skierowany będzie do wykonywania pracy na rzecz Zamawiającego do końca trwania
kontraktu,
dla 90 etatów (zgodnie z założeniem przyjętym na potrzeby porównania i oceny
ofert) w okresie realizacji umowy Wykonawca zobowiązany będzie do zrealizowania co
najmniej 90 wstępnych badań lekarskich, co przy podanej przez Wykonawcę cenie
jednostkowej za badanie generuje łączny wydatek w kwocie nie mniejszej niż 900 zł.
Co więcej zgodnie z przepisami art. 13 i 17 ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu
pracowników tymczasowych – konieczne jest zawarcie z pracownikiem umowy o pracę, w
której zawarte zostaną informacje wskazujące na rzecz jakiego pracodawcy będzie
świadczona praca oraz okresie jej świadczenia – tym samym Wykonawca będzie zobowiązany
zawrzeć nowe umowy z pracownikami zawierające te elementy. Trudno zatem przewidzieć,
jaka liczba z dotychczasowych pracowników zawrze nowe umowy. Należy również wskazać,
że Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie żadnych dokumentów czy pisemnych
oświadczeń - zobowiązań do pracy, które potwierdzałyby, jaka liczba dotychczasowych
pracowników zamierza kontynuować zatrudnienie. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie
udokumentował w sposób wystarczający twierdzeń, iż dotychczasowi pracownicy w dalszym
ciągu będą świadczyć pracę a tym samym nie zajdzie konieczność przeprowadzenia rekrutacji
nowych pracowników. W związku z powyższym nieujęcie w cenie marży godzinowej kosztów
związanych z rekrutacją pracowników i badaniami lekarskimi nowych pracowników było
nieuprawnione.
Założenia, które stworzył wykonawca w załączniku nr 4 – są całkowicie niewiarygodne.
Wykonawca sztucznie wytworzył twierdzenie, jakoby miał możliwość osiągnięcia zysku na
pozio
mie 1 558, 20 zł przez cały okres realizacji umowy. Cała kalkulacja jest wytworzona dla
z góry przyjętej tezy o 0,01 zł (1 groszu) marży, natomiast nie jest realna.”.
Izba zważyła:
Z
godnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie natomiast do treści
art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
Sygn. akt KIO 1264/19
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Według art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie podkreślić należy, że skład orzekający podzielił pogląd Zamawiającego, że
marża stanowiła istotny składnik ceny oferty bowiem to właśnie zaoferowana wysokość marży
miała wpływ na ranking ofert w postępowaniu bowiem stanowiła jedyne kryterium oceny oferty.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy
Pzp
i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też
terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust.
1 pkt. 4 ustawy
Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby taka sytuacja nie zachodzi jednak w niniejszej sprawie.
Izba dokonując
analizy i oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień (objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa) stwierdziła, że Odwołujący wykazał przedstawiając sposób kalkulacji ceny
oferty,
że jest ona prawidłowa i realna. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowe
odpowiedzi na zadane przez niego pytania zawarte w wezwaniu dotyczącego rażąco niskiej
ceny, przedłożył także dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zauważyć także należy, że
przedłożona Zamawiającemu kalkulacja wykazywała zysk Odwołującego na realizacji
zamówienia przy założeniu wykonania 102 badań lekarskich pracowników i w konsekwecji
Sygn. akt KIO 1264/19
czego Izba uznała, że uwzględniała ona rotację pracowników. Podkreślić należy, że
O
dwołujący wraz z przedłożonymi Zamawiającemu wyjaśnieniami odnośnie kosztów badań
lekarskich, przedłożył ofertę wskazanego tam podmiotu medycznego, z której wynikało, że w
związku z długoletnią współpracą i przy zachowaniu wolumenu zamówień cena badania
lekarskiego wraz z wydaniem orzeczenia wynosi 10 zł. Ponadto wskazano, że cena obejmuje
wykonanie badań także na terenie Warszawy i Poznania. Izba stwierdziła, uwzględniając treść
oferty podmiotu medycznego,
że brak jest możliwości podważenia złożonej Odwołującemu
oferty przez ten podmiot.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do zakwestionowania jej
wiarygodności, w szczególności przez stwierdzenie pozorności czy fikcyjności kwoty tam
wskazanej. W ocenie Izby
Zamawiający pomimo wskazywania, że ceny usług medycznych w
tym zakresie są wyższe i kształtują się na poziomie 60-90zł to nie zdołał podważyć złożonej
Odwołującemu oferty. Okoliczność, że Zamawiający przedłożył dowód, że cena badania
lekarskiego
u tego podmiotu wynosi 130 zł w ocenie Izby nie może świadczyć o
nieprawdziwości przedłożonej Zamawiającemu oferty. Wskazać bowiem należy, że
Odwołujący uzyskał taką ofertę w związku z wieloletnią współpracą z tym podmiotem
medycznym i obsługą dużego wolumenu zamówień. Zamawiający natomiast nie wykazał, jakie
warunki i kalkulacje stanowiły podstawę przedstawionej mu oferty czy oferta ta dotyczyła
pojedynczego pacjenta czy też ich określonej, większej liczby.
Podkreślić należy, że fakt, iż zdaniem Zamawiającego Odwołujący osiągnie zysk na
nierealnie niskim poziomie nie może stanowić, o tym, że złożona oferta zawiera rażąco niską
cenę. Jak bowiem wyżej wskazana oferta z taką ceną powoduje, iż realizacja zamówienia jest
dl
a wykonawcy nieopłacalna i zostanie wykonania poniżej kosztów. Taka sytuacja nie ma
miejsca w niniejszej sprawie.
Konsekwencj
ą stwierdzenie, że zaoferowana oferta nie jest rażąco niska, a także że
Odwołujący posiadał ofertę na realizację badania lekarskiego na kwotę 10 zł, było
stwierdzenie,
że złożenie przez Odwołującego oferty nie naruszało przepisu art. 3 ust. 1 oraz
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tym samym brak było podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
